Ferruccio Tommaseo - Camera Civile di Bergamo

!1
Ferruccio Tommaseo
La separazione e il divorzio: profili processuali e "degiurisdizionalizzazione" alla
luce delle recenti riforme.
Sommario: 1. Premessa. – 2. La negoziazione assistita delle crisi coniugali. – 3. Il
ruolo degli avvocati nella negoziazione assistita. -
4. Il controllo del pubblico
ministero per l'efficacia degli accordi di separazione o divorzio. – 5. Le regole del
procedimento di controllo. – 6. La decorrenza dell'efficacia dell'accordo. – 7. Gli
accordi di separazione e divorzio ricevuti dal sindaco.
1. Il nostro Presidente del consiglio ha dichiarato, nel maggio dello scorso
anno, di darsi mille giorni per dimezzare l'arretrato che grava sulla giustizia civile e
per ridurre a un solo anno la durata dei processi civili in primo grado. Non so quanto
potrà contribuire al raggiungimento di tale obiettivo il decreto legge recante misure
urgenti per la giustizia civile e la successiva legge di conversione in vigore da pochi
mesi (1): le nuove norme introducono alcune modifiche nella disciplina del processo
di cognizione e in quello di esecuzione forzata, ma vorrebbero anche incoraggiare i
cittadini ad abbandonare le affollate vie della giurisdizione per affidarsi ad appositi
accordi, negoziati con l'assistenza degli avvocati, per risolvere non soltanto
controversie in materia di diritti disponibili, ma anche per dare ai coniugi che lo
vogliano la possibilità di separarsi o di divorziare senza dover seguire le vie della
separazione consensuale o del divorzio su domanda congiunta.
Così mentre da un lato è in cantiere una riforma con l'obiettivo, finora
vanamente perseguito, di restituire efficienza al processo civile, una riforma affidata a
uno schema di legge delega approvato dal Consiglio dei ministri lo scorso febbraio
1 Si tratta del decreto legge 12 settembre 2014, n. 132 e della successiva legge di conversione 10 novembre
2014, n. 162 recanti "Misure urgenti di degiurisdizionalizzazione e altri interventi per la definizione
dell'arretrato in materia di processo civile": pubblicata in Gazzetta ufficiale il 10 novembre, le norme del
decreto legge, sensibilmente modificate dalla legge di conversione, entrano in vigore l'11 novembre. Fanno
eccezione, per quanto qui interessa, le disposizioni di cui agli artt. 3 e 12 che si applicano decorsi,
rispettivamente, novanta e trenta giorni dall'entrata in vigore della legge di conversione, termini dilatori che
sono previsti anche per altre norme contenute nella legge di conversione.
!2
che, tra le altre novità, vorrebbe istituire le sezioni specializzate per la famiglia e le
persone, dall'altro lato vengono varate norme che, sul presupposto dell'inefficienza
della giustizia civile, preferiscono affidare prevalentemente all'autonomia negoziale
dei coniugi la sorte del loro matrimonio in crisi.
Il verbo nuovo è dunque quello, ufficialmente sancito dal legislatore, della
"degiurisdizionalizzazione"(2), affidata essenzialmente alla procedura di negoziazione
assistita da uno o più avvocati ed esperibile ogni qual volta oggetto della controversia
siano diritti disponibili: una regola questa a cui la stessa legge fa sùbito eccezione
aprendo, come si è detto, la via "degiurisdizionalizzata" anche alla separazione
coniugale e al divorzio.
Questa possibilità data ai coniugi di gestire con gli strumenti dell'autonomia
negoziale la crisi dei loro rapporti, conferma come i valori dell'unità familiare siano
oggi quasi interamente affidati al senso di responsabilità dei suoi membri e non trova
più presidio, come voleva il testo originario del codice civile, nella indissolubilità del
matrimonio e nei limiti posti alla separazione giudiziale dal testo originario del
codice civile o ancora, fino a ieri, nella necessaria verifica giudiziale dei presupposti
della separazione e del divorzio.
La gestione delle crisi coniugali viene ora affidata, quando i coniugi hanno la
comune volontà di separarsi o – se già separati -
di divorziare (3), anche a un
2 Vocabolo certo poco elegante e nuovo nel lessico legislativo, ma non nuovo in quello dottrinale: si è parlato
di degiurisdizionalizzazione del processo esecutivo per quanto prevedono gli artt. 591 bis e ss. a proposito
della delega a notai e ad altri professionisti delle operazioni della vendita degli immobili pignorati. Sull'uso
di questo termine, vedi le osservazioni critiche di DANOVI, Il d.l. n. 132 del 2014: le novità in tema di
separazione e divorzio, in Fam. dir., 2014, 949. Sulla disciplina della “degiurisdizionalizzazione” si veda il
commento curato da LUISO, Processo civile efficiente e riduzione dell’arretrato, Torino, 2014; DOSI, La
negoziazione assistita da avvocati, Torino, 2014; FARINA, La negoziazione assistita dagli avvocati, in Riv.
dir. proc., 2015, 514 ss.; BUFFONE, La riforma del processo civile 2014. Tutte le novità, in Il civilista,
Milano, 2014 e anche, ma ancora sul testo del decreto legge, CONSOLO, Un d.l. in bianco e nerofumo
sull’equivoco della “degiurisdizionalizzazione”, in Corriere giur., 2014, p. 1173 ss.
3 La legge precisa che la via stragiudiziale al divorzio è possibile solo nei casi di cui all'art. 3, 1° comma, n.
2, lett. b), della legge n. 898 del 1970: così gli artt. 6, 1° comma, e 12, 1° comma. E' quindi necessario che i
coniugi siano separati con sentenza passata in giudicato o con decreto di omologazione della separazione
consensuale sempre che la separazione si sia protratta senza interruzioni, come vuole oggi la legge sul c.d.
divorzio breve, da almeno dodici mesi dall’avvenuta comparizione all'udienza presidenziale se separati
giudizialmente e da soli sei mesi se separati consensualmente: così l'art. 1, legge 6 maggio 2015, n. 55: cfr.
DANOVI, Al via il "divorzio breve": tempi ridotti ma manca il coordinamento con la separazione, in Fam.
dir.,2015, p. 607 ss..
!3
apposito accordo raggiunto con la cooperazione dei loro avvocati o semplicemente
manifestato con una dichiarazione ricevuta dal sindaco nella sua veste di ufficiale
dello stato civile: in quest'ultimo caso, peraltro, soltanto se non vi sono figli minori o
maggiorenni privi di autonomia economica e sempreché i coniugi non inseriscano
nell'accordo "patti di trasferimento patrimoniale", una formula dall'interpretazione
molto incerta (4).
Questi nuovi strumenti per negoziare la separazione o il divorzio trovano la
loro disciplina, rispettivamente, negli artt. 6 e 12 delle misure urgenti per la giustizia
civile varate con un decreto legge dello scorso settembre, poi modificato in parti
significative dalla legge di conversione, strumenti a disposizione della coppia in crisi
a cui è comunque data la possibilità di percorrere le consuete vie della giurisdizione.
Questi strumenti privatistici possano essere utilizzati non solo per la
separazione o il divorzio, ma anche per modificare consensualmente le condizioni
che regolano i rapporti familiari fra coniugi già separati o divorziati: la legge non lo
precisa, ma è certo che si tratta non soltanto delle condizioni stabilite con gli accordi
previsti dalla nuova legge ma anche di quelle che hanno titolo in una sentenza o nel
verbale omologato della separazione consensuale (5).
2. La negoziazione assistita per la separazione o il divorzio trova la propria
disciplina non soltanto in quanto è espressamente previsto dall'art. 6 della legge n.
162, ma anche nelle regole generali della negoziazione assistita che abbia ad oggetto
controversie su diritti disponibili: si tratta delle regole di cui agli artt. 2-5 della legge,
applicabili anche alla negoziazione in materia matrimoniale con la consueta riserva di
4 Sull'interpretazione data a questa formula vedi infra al § 7.
5 Sull'argomento vedi TOMMASEO, La revisione delle condizioni di separazione o di divorzio, nel Trattato
del diritto di famiglia diretto da Bonilini, Torino, 2015, in corso di stampa.
!4
compatibilità, una riserva la cui effettiva portata crea non poche incertezze (6).
Così, se da un lato la "procedura di negoziazione" si articola, anche per la
gestione delle crisi coniugali, nella triplice fase della proposta, della convenzione di
negoziazione e dell'eventuale accordo che dà luogo alla separazione o al divorzio,
dall'altro lato la natura delle controversie
familiari e l'incidenza degli accordi di
separazione e di divorzio anche su diritti indisponibili dei coniugi e dei figli ha
indotto il legislatore a regolare, con una disciplina speciale, la loro efficacia che vien
fatta dipendere dall'esito di un controllo della pubblica autorità: nei diversi casi, come
vedremo, il pubblico ministero, il presidente del tribunale, il sindaco (7).
Quanto all'applicazione delle regole generali sulla negoziazione assistita,
qualche ragionevole dubbio sorge per ciò che riguarda la fase della proposta ossia,
come precisa l'art. 4 della legge, "l'invito a stipulare la convenzione", un atto
sottoscritto dalla parte e dal suo avvocato a cui la legge riconnette significativi effetti
sostanziali (8), la cui mancata accettazione può essere valutata dal giudice per le spese
del giudizio e per applicare le norme sulla responsabilità aggravata (9).
La formulazione dell'invito è regola applicabile non soltanto quando
6 Sulla parziale applicabilità della disciplina generale sulla negoziazione assistita anche alla negoziazione
delle crisi coniugali, CARRATTA, Le nuove procedure negoziate e stragiudiziali in materia matrimoniale, in
Giur. it., 2015, p…..Sicuramente non applicabile è l'art. 3 della legge che collega la negoziazione assistita a
una forma attenuata d'improcedibilità dell'azione con regole applicabili solo alle controversie in materia di
risarcimento dei danni causati da veicoli e natanti nonché di crediti pecuniari, qualunque ne sia il titolo, non
superiori ai 50.000 euro. Tuttavia, come dispone l'art. 3, 4° comma, la regola non si applica nelle
controversie soggette alla mediazione obbligatoria di cui al d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 come modificato dal
d.l. 21 giugno 2013, n. 69 e dalla legge di conversione 9 agosto 2013, n. 98: cfr. GRADI, Inefficienza della
giustizia civile e "fuga dal processo", Messina, 2004, p.87 ss.
7 Controlli non previsti dal testo del decreto legge: la separazione e il divorzio erano l'effetto degli accordi di
coniugi senza figli minorenni mediati dagli avvocati o ricevuti dal sindaco. Le nuove regole, introdotte dalla
legge di conversione, mortificano l'azione dei difensori creando una situazione di disparità, in assenza di figli
minori, con quanto previsto per gli accordi di separazione e divorzio ricevuti dal sindaco, a norma dell'art.
12: sulla inopportunità delle nuove regole, DANOVI, I nuovi modelli di separazione e divorzio: una
intricata pluralità di protagonisti, in Fam. dir., 2014, p. 1143.
8 La comunicazione dell'invito ha l'effetto di interrompere la prescrizione e di impedire eventuali decadenze:
così l'art. 8 della legge.
9 Così il citato art. 4 quando si rifiuta l'invito e non vi è risposta "entro trenta giorni dalla ricezione". La
legge fa riferimento anche alla possibilità di applicare quanto prevede l'art. 642, 1° comma, cod. proc. civ.: in
sintesi, il creditore che ha formulato l'invito può far valere il proprio diritto in sede monitoria ottenendo
anche l'esecuzione provvisoria del decreto pour in assenza degli specifici presupposti indicati nel 1° comma
dell'art. 642, essendo sufficiente aver fornito la prova scritta del proprio credito.
!5
l'esperimento della procedura di negoziazione assistita è prevista come condizione di
procedibilità della domanda giudiziale nelle ipotesi di cui all'art. 3 della legge
riguardanti le controversie per il risarcimento dei danni provocati dalla circolazione
di veicoli o natanti e quelle per il pagamento di somme dovute a qualsiasi titolo
purché non eccedenti i 50.000 euro (10). Infatti, gli autori che finora si sono occupati
della negoziazione assistita ritengono che l'invito, e gli effetti connessi, possa trovare
applicazione anche nella negoziazione facoltativa e persino nella negoziazione ai fini
della separazione e del divorzio, anche per quanto riguarda le conseguenze del suo
rifiuto sul regime delle spese e della responsabilità aggravata nei successivi eventuali
giudizi (11).
Non vi è dubbio, invece, che la disciplina generale trovi applicazione, sia pure
con la consueta riserva di compatibilità, per quanto riguarda la convenzione di
negoziazione assistita sia per la sua stipulazione sia, almeno in parte, per i suoi
contenuti. La riserva di compatibilità fa sì che le norme generali trovino applicazione
per quanto riguarda la forma da dare alla convenzione in materia matrimoniale,
quella della scrittura privata sottoscritta dalle parti e autenticata dagli avvocati (12),
ma non anche quelle che riguardano il suo contenuto: infatti, è molto dubbio che la
convenzione prevista dall'art. 6 debba indicare un termine per l'espletamento della
procedura e, in particolare, un termine non inferiore a un mese e non superiore a tre
mesi. Giustamente è stato notato che il coinvolgimento di organi giudiziari ne rende
10 A norma dell'art. 3, 2° comma, la condizione di procedibilità si considera avverata se l'invito non è seguito
da adesione entro trenta giorni dalla sua ricezione ovvero quando la negoziazione si protrae inutilmente oltre
il termine fissato dalle parti nella convenzione di negoziazione assistita, termine che, a norma dell'art.2, 2°
comma, lett. a), non può essere inferiore a un mese o superiore a tre mesi.
11 Così CARRATTA, Le nuove procedure negoziate, cit., …. In realtà l'invito a negoziare è una fase
necessaria del procedimento di negoziazione assistita solo quando la "procedura di negoziazione" è
considerata dal legislatore come condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Fuori da questa ipotesi
le parti possono stipulare la convenzione di negoziazione anche senza farla precedere da un invito formale, la
cui utilità è peraltro evidente se si considerano gli effetti sostanziali sulla prescrizione e sulla decadenza che
esso produce a norma del ricordato art.8 . Per l'applicazione dell'art. 4 alle sole ipotesi nelle quali l'invito a
negoziare è condizione di procedibilità della domanda, BUGETTI, Separazione e divorzio senza giudice:
negoziazione assistita da avvocati e separazione e divorzio davanti al sindaco, in Corriere giur., 2015, p.
515 ss.
12 Così l'art. 2, 4° e 6° comma, per i quali, rispettivamente, la convenzione di negoziazione "è redatta, a pena
di nullità, in forma scritta" e "gli avvocati certificano l'autografia delle sottoscrizioni".
!6
incerta la durata (13) ma anche la possibilità di aprire il procedimento alla mediazione
familiare (art. 6, 3° comma) è un ulteriore elemento che non consente alle parti di
concludere la procedura nel breve termine di tre mesi previsto per la negoziazione
assistita su diritti disponibili.
Per quanto riguarda l'accordo di separazione o divorzio eventualmente
raggiunto dalle parti, mi limito ad osservare che, per quanto riguarda la forma, la
legge rinvia alle disposizioni generali sulla negoziazione assistita (14) mentre, quanto
ai contenuti, non vi sono indicazioni specifiche significative poiché la loro
individuazione è strettamente correlata al loro scopo che è quello di dare un assetto ai
rapporti fra i coniugi separati e divorziati anche, eventualmente, con riguardo ai loro
figli (15). La legge si limita a stabilire che i coniugi debbano dare atto che gli avvocati
hanno tentato (invano) la loro riconciliazione (e che li hanno informati della
possibilità d'esperire la mediazione familiare e, se vi sono figli minori,
dell'importanza che questi trascorrano tempi adeguati con ciascuno dei genitori:
adempimenti questi di cui è davvero difficile ravvisare l'utilità (16).
Piuttosto è interessante notare come l'accordo fra i coniugi possa estendersi
anche alla stipulazione di contratti soggetti a trascrizione e quindi, ad esempio, di
contratti con effetti reali su beni immobili: la legge non lo dice espressamente ma lo
si ricava dal rinvio che l'art. 6, fa alle regole generali sull'accordo poste dall'art. 5 e,
ancora, da quanto dispone l'art. 12 che, con riferimento agli accordi di separazione o
13 Così CARRATTA, Le nuove procedure negoziate, cit. § 4, ma vedi, per la necessità di indicare un termine
anche nella convenzione di negoziazione matrimoniale, DANOVI, Mezzi stragiudiziali di separazione e
divorzio, in Codice della famiglia3, a cura di SESTA, Milano, 2015, p. 2525 con riferimento, s'intende, alla
data della conclusione dell'accordo.
14 L'art. 6, 3° comma, rinvia a quanto dispone l'art. 5 dov'è stabilito che l'accordo deve essere sottoscritto
dalle parti e che "gli avvocati certificano l'autografia delle firme": la forma prevista è, pertanto, quella di
scrittura privata autenticata.
15La legge stabilisce che l'accordo raggiunto dai coniugi "produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti
giudiziali" che definiscono i procedimenti di separazione personale e quelli di divorzio: un'identità di effetti
che presuppone una identità di contenuti, fermo restando che l'accordo potrà essere integrato
successivamente per quanto riguarda, ad esempio, i rapporti patrimoniali fra i coniugi: cfr. BUGETTI, Le
rinunce ai diritti contenute nell'accordo di separazione, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2012, 957 ss..
16 Sul punto, le giuste osservazioni critiche di DANOVI, I nuovi modelli di separazione e divorzio, cit., 1145
ss.
!7
divorzio raggiunti davanti all'ufficiale dello stato civile, precisa che questi ultimi non
possono contenere "patti di trasferimento patrimoniale" e da ciò si argomenta che tale
limitazione non opera per gli accordi raggiunti in sede di negoziazione assistita (17).
3. E' interessante notare come le "misure urgenti di degiurisdizionalizzazione"
abbiano dato un ruolo molto rilevante ed impegnativo alla classe forense sia nella
procedura di negoziazione assistita per controversie su diritti disponibili sia in quella
per la separazione o il divorzio (18).
Si tratta di un ruolo che ha importanti riflessi sul terreno della deontologia
professionale, già per quanto riguarda la negoziazione su diritti disponibili e, ancor
più per la separazione o il divorzio nel cui àmbito determinati comportamenti
omissivi del professionista lo espongono a onerose sanzioni amministrative
pecuniarie (fino a 10.000 euro). La legge ha creato un intreccio di doverosi
adempimenti, di responsabilità e di sanzioni che giustifica, come è stato osservato,
l'atteggiamento di "sospettosa prudenza" con la quale la classe forense ha accolto le
nuove regole e la scarsa propensione mostrata finora a darvi concreta attuazione (19).
Conviene sùbito notare che nella negoziazione su diritti disponibili, la legge si
limita a richiedere l'assistenza anche di un solo avvocato in tutte le fasi del
procedimento, mentre per quanto riguarda la negoziazione ai fini della separazione e
del divorzio, l'art. 6 della legge di conversione esige che vi sia "almeno un avvocato
per parte" e questo con una curiosa contraddizione con il testo della rubrica, già
presente nel decreto legge, per cui entrambi i coniugi possono essere assistiti anche
dal medesimo avvocato e specialmente in contrasto con la possibilità, comunemente
ammessa, che un solo avvocato rappresenti entrambi i coniugi sia nella separazione
17 Sulla possibilità di inserire negli accordi previsti dall'art.6 anche clausole che siano titolo contrattuale di
eventuali trasferimenti immobiliari, CARRATTA, Le nuove procedure negoziate, cit., p….;
Separazione e divorzio, cit, p. 520.
BUGETTI,
18 Si vedano le articolate riflessioni di LUPOI, Separazione e divorzio, cit., p. 288 ss. e si può ben dire che
gli avvocati sono i veri protagonisti sia per quanto riguarda l'inizio della procedura sia per quanto riguarda la
sua positiva conclusione: CARRATTA, Le nuove procedure negoziate, cit., p.
19 In questo senso, LUPOI, Separazione e divorzio, in Riv. trim dir. proc. civ., 2015, p., 298.
!8
consensuale sia nel divorzio su domanda congiunta (20).
Il testo normativo detta numerose disposizioni sui doveri dell'avvocato nei
procedimenti della negoziazione assistita. Fermo restando il generale dovere di lealtà
e di riservatezza che i difensori debbono sempre rispettare (21), l'avvocato ha
innanzitutto il dovere deontologico di informare il cliente, all'atto del conferimento
dell'incarico, della possibilità di ricorrere alla procedura della negoziazione assistita
(art. 2, 7° comma), un dovere di informazione che, quando si tratta di separazione o
divorzio, si estende anche, come già ho ricordato, alla possibilità di accedere alla
mediazione familiare (22) e, se vi sono figli minori, dell'importanza di dare loro la
possibilità di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori: doveri, questi
ultimi, del cui adempimento i coniugi devono dare atto con un'apposita dichiarazione
contenuta nel testo dell'accordo.
Una regola generale che trova applicazione, come vuole espressamente il
legislatore, anche nella negoziazione per la separazione e il divorzio prevede altresì
che gli avvocati debbono certificare non soltanto l'autografia delle firme delle parti
che hanno sottoscritto il raggiunto accordo, ma – come recita testualmente l'art. 5, 2°
comma, - "la conformità dell'accordo alle norme imperative e all'ordine pubblico".
20 TOMMASEO, Sul ministero del difensore nella separazione consensuale e nel divorzio su domanda
congiunta, in Familia, 2001, p. 459 ss.; BONILINI, TOMMASEO, Lo scioglimento del matrimonio3,
Milano, 2010, p. 475 s. Vede con favore la nuova regola, sul presupposto che essa garantirebbe "la massima
tutela in sede negoziale della posizione dei coniugi", BUGETTI, Separazione e divorzio senza giudice, cit.,
p. 517.
21 Così l'art. 9 della legge n. 162: norma ricognitiva di quanto già dispongono, quanto al dovere di lealtà e
probità, l'art. 88 cod. proc. civ. e gli artt. 9 e 13 del nuovo codice deontologico forense (in vigore dal 15
dicembre 2014) che si soffermano in particolare sul dovere di riservatezza come espressione del segreto
professionale. Una particolare specificazione del dovere di lealtà nei confronti di entrambe le parti è dato da
quanto dispone l'art. 5, 4° comma, per il quale è illecito deontologico per l'avvocato "impugnare un accordo
alla cui redazione ha partecipato", un illecito sanzionato con la censura: così l'art. 44 del codice deontologico
che però consente l'impugnazione giustificata "da fatti sopravvenuti" o dei quali l'avvocato dimostri "di non
avere avuto conoscenza".
22 Un'informazione difficilmente esaustiva, poiché la mediazione familiare non è stata ancora regolata dal
legislatore. Su questo strumento di composizione dei conflitti familiari, TOMMASEO, Mediazione familiare
e processo civile, in Fam. dir., 2012, p. 831 ss.; BASILE, Mediazione familiare, in Codice della famiglia,
cit., p. 2508 ss.; DANOVI, FERRARIS, La cultura della mediazione e la mediazione come cultura, Milano,
2013, p. 249 ss.; IMPAGNATIELLO, La mediazione familiare nel tempo della mediazione civile e
commerciale, in Fam. dir., 2011, p. 525 ss.
!9
Una tale dichiarazione appare superflua (23) e comunque, quando si tratta di
separazioni e divorzi, non tale da impedire, come vedremo, una diversa valutazione
del pubblico ministero o del presidente del tribunale: in questo caso, i difensori sono
esposti a sanzioni disciplinari (24) e a domande risarcitorie se la dichiarata conformità
a norme imperative venga negata da una sentenza che accolga un'impugnativa nei
confronti degli accordi conclusi in sede di negoziazione assistita (25).
Non mi soffermo sui poteri dati agli avvocati di certificare l'autografia della
sottoscrizione che le parti devono apporre agli atti del procedimento e, in particolare,
alla proposta di negoziazione assistita, alla convenzione di negoziazione e all'accordo
eventualmente raggiunto, se non per ricordare come la legge abbia cura di precisare
che l'attività di certificazione coinvolge la responsabilità professionale degli avvocati.
Un adempimento particolarmente delicato e da compiere in termini molto
brevi, grava sugli avvocati della negoziazione delle crisi coniugali. La legge precisa
che "l'avvocato della parte", una volta raggiunto l'accordo sottoscritto dalle parti e
dagli avvocati che le assistono (art. 5, richiamato dall'art. 6, 3° comma, ultima parte),
deva formarne una copia da lui stesso autenticata. Tale copia deve essere trasmessa,
ai fini della sua annotazione negli atti di matrimonio, all'ufficiale dello stato civile del
Comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto, entro il termine di dieci giorni: la
legge sanziona l'avvocato che viola tale obbligo con una sanzione amministrativa
23 È stato osservato che tale adempimento è coerente con l’idea di fondo che sostiene la negoziazione
assistita, per cui la soluzione della controversia deve essere «responsabilmente affidata ai difensori» che
assumerebbero la veste di «garanti degli interessi delle parti» e, con tale attestazione, anche della legalità
dell’accordo, al punto che la scelta del legislatore di attribuire al pubblico ministero poteri di controllo
sarebbe criticabile per essere «in gran parte inutile e incoerente dal punto di vista sistematico»: DANOVI,
Mezzi stragiudiziali di separazione e divorzio, cit., p. 2528 s..
24L'avvocato che dovesse suggerire "comportamenti, atti o negozi nulli, illeciti o fraudolenti" oltre a dover
risarcire gli eventuali danni procurati al proprio cliente è esposto alla sanzione disciplinare della sospensione
dall'esercizio dell'attività professionale da uno a tre anni: così l'art. 23 del Codice deontologico forense: non è
quindi soltanto in forse il diritto al compenso, come sembra suggerire LUPOI, Separazione e divorzio, cit.,
290 s.
25L’eventuale violazione delle norme imperative provoca la nullità dell’accordo e sono quindi certamente
aperte le vie delle azioni volte a far valere, davanti al giudice ordinario, le varie patologie che possono
affliggere i contratti: così, sul presupposto che l'accordo può essere qualificato come "negozio giuridico
familiare", BUGETTI, Separazione e divorzio senza giudice, cit., p. 515 ss. e, nel caso di violazione dei
principi inderogabili che disciplinano il diritto all'assegno di mantenimento e a quello divorzile, SESTA,
Negoziazione assistita e obblighi di mantenimento, cit., p. 304.
!10
pecuniaria da 2000 a 10.000 euro comminata dal Comune in cui devono essere
effettuate le annotazioni e, per quanto la legge non lo dica, lo stesso Comune ne è
anche il beneficiario (26).
Per quanto riguarda la decorrenza di questo breve termine, occorre innanzitutto
notare come il 2° comma dell'art. 6 stabilisca che il pubblico ministero "comunica
agli avvocati" il proprio nulla osta "per gli adempimenti" previsti dal successivo 3°
comma con regole che si applicano anche all'accordo autorizzato dal presidente del
tribunale. In questo modo, è il testo normativo a stabilire che il termine di dieci
giorni, previsto ai fini della trasmissione all'ufficiale dello stato civile, decorre dalla
comunicazione del nulla osta del pubblico ministero o dell'autorizzazione del
presidente del tribunale, nelle limitate ipotesi in cui essa è richiesta, ma occorre anche
rilevare come tale regola fa sorgere altri dubbi (27).
Infatti, la legge là dove stabilisce che è "l'avvocato della parte" a dover formare
copia autentica dell'accordo e trasmetterlo all'ufficiale dello stato civile per la sua
annotazione nell'atto di matrimonio (art. 6, 3° e 5° comma, lett. c), sembra far gravare
tale dovere sugli avvocati di ciascuna parte e che l'adempimento di tale dovere da
parte dell'avvocato più diligente non sembra esonerare l'altro da quanto la legge
chiede anche a lui: una conclusione questa da respingere, poiché ognuno vede gli
inconvenienti che deriverebbero da un'interpretazione troppo legata alla lettera della
disposizione normativa. Verrebbe richiesta una duplice copia autenticata del testo
dell'accordo e una duplice trasmissione all'ufficiale dello stato civile, con l'ulteriore
possibilità che le copie siano inviate a ufficiali dello stato civile di Comuni diversi, il
tutto con la prospettiva di incorrere nelle rilevanti sanzioni pecuniarie previste dal 4°
26 Sul punto DANOVI, Nuovi modelli di separazione e divorzio, nel Trattato del diritto di famiglia diretto da
Bonilini, Torino, 2015, § 12 in corso di stampa e ivi il rilievo che, a rigore, "i soggetti danneggiati sono
esclusivamente le parti" Il testo del decreto legge prevedeva sanzioni molto più elevate, sino a 50.000 euro.
27 Sulla comunicazione come regola generale, la circolare ai sindaci del 24 aprile 2015, precisa che il
termine di dieci giorni decorre dalla comunicazione del provvedimento del pubblico ministero o del
presidente, poiché l'art. 136 cod. proc. civ. vuole che tutti i provvedimenti pronunciati fuori udienza debbano
essere portati a conoscenza delle parti mediante comunicazione
!11
comma dell'art. 6 quando tali adempimenti sono omessi o anche ritardati (28) ed è
stato molto opportuno che la recente è già ricordata circolare ministeriale abbia
precisato che l'obbligo della trasmissione dell'accordo si considera adempiuto quando
vi provveda tempestivamente anche uno solo degli avvocati che abbiano assistito le
parti nella negoziazione dell'accordo e ne abbiano autenticato le sottoscrizioni (29).
4. Mentre gli accordi su diritti disponibili, raggiunti in sede di negoziazione
assistita, non conoscono forme di controllo esterno e producono effetti dal momento
della loro conclusione, poiché qui trovano integrale applicazione i generali principi
sull'efficacia dei contratti (30), questo non avviene per gli accordi di separazione o di
divorzio la cui efficacia è subordinata al verificarsi di una specifica condizione: il
nulla osta del procuratore della Repubblica chiamato a verificare, come dice la legge,
che non vi siano "irregolarità" e che le clausole riguardanti i rapporti con i figli
minori, o anche maggiorenni non autosufficienti, rispondano effettivamente al loro
interesse.
Il legislatore limita i poteri del magistrato alla verifica di eventuali
"irregolarità", formula blanda a cui deve essere dato un
significato più incisivo:
invero, non basta osservare che il pubblico ministero deve valutare la regolarità
formale del procedimento di negoziazione nei vari profili delineati dalle regole
generali di cui agli artt. 2-5 della legge n. 162. Infatti, il pubblico ministero non può
dare il proprio nulla osta ad accordi manifestamente contrari a norme imperative o a
28 Su questi inconvenienti, LUPOI, Separazione e divorzio, cit., p. 291 ss. e anche DANOVI, Mezzi
stragiudiziali di separazione e divorzio, cit., p. 2531 s.
29 Il riferimento è, ancora una volta, alla circolare n. 6 del 24 aprile 2015 del ministero degli Interni.
E' stato giustamente osservato che la negoziazione assistita su diritti disponibili si limita a dare efficacia
esecutiva ad accordi transattivi che comunque le parti hanno la capacità di stipulare (LUPOI, Separazione e
divorzio, cit., p. 284) anche se occorre notare da un lato che l'accordo ha forma di scrittura privata autenticata
e quindi è titolo esecutivo a norma dell'art. 474, 2° comma, n. 2, sia pure soltanto per somme di denaro e,
dall'altro, che nella negoziazione assistita il legislatore abbia avuto rafforzare in modo significativo la fase
delle trattative.
30
!12
all'ordine pubblico (31) e non può davvero limitarsi a prendere atto della
certificazione, prevista dall'art. 5, 2° comma, con la quale gli avvocati dell'avvenuta
negoziazione attestano "la conformità dell'accordo alle norme imperative e all'ordine
pubblico" (32).
Se vi sono figli minori, o maggiorenni non autosufficienti, la legge ha dato al
procedimento di negoziazione un percorso parzialmente diverso all’evidente scopo di
offrire loro una tutela effettiva. Così, a norma dell’art. 6, il testo dell’accordo
dev’essere trasmesso al pubblico ministero non soltanto per verificare eventuali
irregolarità, sia pure dando a tale locuzione un significato più ampio ed intenso, ma
affinché lo valuti anche nel merito per stabilire se risponde all’interesse dei figli (33):
in caso affermativo, la legge parla di accordi che vengono “autorizzati” dal pubblico
ministero per dare corso ai successivi adempimenti riguardanti le iscrizioni nel
registri dello stato civile.
Quando invece l’accordo risultasse contrario all’interesse dei figli, il pubblico
ministero deve trasmettere gli atti, entro cinque giorni, al presidente del tribunale che
fissa la comparizione delle parti “entro i successivi trenta giorni” per valutare la
situazione e “provvedere senza ritardo”. Con questa evasiva formula la legge lascia
incerti sui poteri che possono essere esercitati nell’udienza fissata dal presidente e
non è neppure chiaro se l'autorizzazione sia data dal presidente oppure dal collegio,
come nel procedimento di omologazione della separazione consensuale. La lettera
della norma sembra far inclinare per la prima soluzione: è infatti il presidente che
"provvede senza ritardo" ed è pertanto il presidente, sentite le parti e – ritengo –
31 Anche in questa sede il pubblico ministero svolge il proprio tradizionale ruolo di garante dell'ordine
pubblico e dei diritti indisponibili: così LUPOI, Separazione e divorzio, cit., p. 293. E' utile ricordare che
nessun pubblico ufficiale può, nell'esercizio delle proprie funzioni, dare efficacia a negozi fraudolenti o
comunque contrari a norme imperative: si tratta di un principio consolidato che già aveva trovato espressa
formulazione nella legge notarile là dove dispone, nel suo art. 28, che "il notaio non può ricevere atti se sono
espressamente proibiti dalla legge o manifestamente contrari al buon costume e all'ordine pubblico".
32 Sul punto, vedi BUGETTI, Separazione e divorzio senza giudice, cit., p. 521 s. È stato giustamente
affermato che lo strumento della negoziazione non possa consentire di superare gli ordinari limiti
dell’autonomia privata, SESTA, Negoziazione assistita e obblighi di mantenimento nella crisi della coppia, in
Fam. dir., 2015, p. 304.
33 E' una valutazione che il pubblico ministero fa senza confrontarsi con le parti e, anche se non è
espressamente previsto, dovrà essere una valutazione motivata.
!13
anche il pubblico ministero, che deve verificare la fondatezza delle censure della
parte pubblica e a suggerire eventualmente ai coniugi le modificazioni da apportare
alle clausole dell'accordo riguardanti i figli minori: se i coniugi accettano di
modificare le clausole contestate sarà lo stesso presidente a dare la propria
autorizzazione senza far transitare il procedimento sui binari della separazione
consensuale o del divorzio su domanda congiunta (34).
Se questo non avviene può rifiutare l’autorizzazione richiesta: la legge non lo
dice espressamente ma lo si ricava dal contesto e specialmente dall’applicazione
analogica di quanto prescrive l’art. 158, 2° comma, cod. civ., per la separazione
consensuale , mentre ritengo sia da escludere che il presidente possa, con iniziativa
ufficiosa, aprire un giudizio contenzioso perché violerebbe con siffatta iniziativa il
principio della domanda (35).
5. A questo punto è importante chiarire come questa fase – che possiamo
chiamare genericamente di controllo della forma e, se vi sono minori, anche del
merito dell'accordo – si innesti nel procedimento di negoziazione finora affidato
esclusivamente alla privata autonomia dei coniugi e all'azione (in senso lato
mediatrice) degli avvocati. Anche qui la legge non è tecnicamente felice poiché, dopo
aver stabilito che l'accordo di separazione e di divorzio deve essere trasmesso al
pubblico ministero presso il tribunale competente, non precisa quali siano i criteri per
stabilire tale competenza e neppure in quali termini e in quali forme debba avvenire
tale trasmissione.
34 Così, invece, LUISO, Le disposizioni in materia di separazione e divorzio, in Processo civile efficiente e
riduzione dell'arretrato a cura dello stesso A., Torino, 2014, 39; LUPOI, Separazione e divorzio, cit., p. 295
E' stato anche osservato che se i coniugi, accogliendo le indicazioni del presidente, modificano le clausole
del loro accordo. occorrerebbe dare al pubblico ministero lo spatium deliberandi per consentirgli di valutare
la loro conformità all'interesse del minore: CARRATTA, Le nuove procedure negoziate, cit., § 7…. ma anche
questa è una soluzione dubbia specie ammettendo il necessario intervento del pubblico ministero all'udienza
presidenziale.
35 In questo senso, CARRATTA, Le nuove procedure negoziate, cit., § 7 ….
e ivi anche un'apertura alla
possibilità che all'udienza uno dei coniugi possa fare istanza per la prosecuzione del procedimento nelle
forme contenziose: una possibilità che non può essere esclusa a priori ma che incontra ostacoli non
facilmente superabili. Sul punto vedi anche BUGETTI, Separazione e divorzio senza giudice, cit., p. 523.
!14
Conviene premettere che la convenzione di negoziazione e il successivo
accordo possono essere conclusi in qualunque luogo del territorio nazionale (36) ma il
vaglio deve essere effettuato, come ho detto, dal pubblico ministero incardinato
presso il tribunale competente. La legge non dice come si determini tale competenza
territoriale: soccorre la constatazione che si tratta di domande su accordo delle parti e
che, pertanto, la lacuna va colmata guardando alla competenza territoriale a
conoscere domande congiunte di divorzio o di omologazione della separazione
consensuale e quindi, come precisa l'ultima parte del 1° comma dell'art. 4, legge
divorzio, nel luogo di residenza o di domicilio dell'uno o dell'altro coniuge, norma
applicabile –come si ritiene – anche alla separazione consensuale (37).
Regole diverse dovranno essere applicate quando si tratta di verificare accordi
di revisione delle condizioni della separazione o del divorzio. Infatti per la
competenza territoriale il legislatore dà un'indicazione sicura solo nell'art. 709 ter
cod. proc. civ., quando è chiesta la revisione dei capi delle sentenze di separazione
sull'esercizio della responsabilità genitoriale e l'affidamento dei figli minori: la norma
citata precisa che in tal caso è competente il tribunale del luogo di residenza del
minore, una regola la cui applicazione va estesa a tutte le domande di revisione che
abbiano ad oggetto i rapporti con i figli minori anche se proposte in cumulo con altre
riguardanti i coniugi (38).
Quanto alle domande di revisione aventi ad oggetto l'assetto dei rapporti
coniugali, la competenza territoriale è determinata secondo le regole del foro generale
e non anche, a quanto sembra, dalle speciali regole di competenza previste per le
domande di separazione e di divorzio, rispettivamente, dagli artt. 706 cod. proc. civ. e
4, legge div.: tuttavia, quando si tratta di domande riguardanti le obbligazioni di
mantenimento, il foro generale concorre con il foro del luogo in cui è sorta o deve
essere eseguita l'obbligazione, come si argomenta dalla regola espressamente prevista
36
LUPOI, Separazione e divorzio, cit., p. 286 s.
37
Cfr. LUPOI, Separazione e divorzio, cit., p. 287.
Per inciso osservo che l'improprio riferimento alla "residenza" del minore deve essere inteso con riguardo
al luogo in cui il minore effettivamente vive e quindi, quasi sempre, nel luogo in cui il minore vive con il
genitore collocatario al momento della proposizione della domanda.
38
!15
dall'art. 12 quater, legge div., per cui sussiste anche la competenza del tribunale che
ha pronunziato (o omologato) la separazione poiché è nel suo circondario che sono
sorte le obbligazioni di cui si tratta (39).
Per quanto riguarda la trasmissione dell'accordo al pubblico ministero la legge
non dà alcuna indicazione sul come e sul quando essa deve avvenire: gli uffici
giudiziali stanno elaborando diverse indicazioni volte a garantire sicurezza e
tracciabilità a tale adempimento, ma la via più sicura è quella del deposito presso gli
uffici di segreteria della procura della Repubblica (40).
Se l'accordo non riguarda anche i figli minori nessun termine è dato agli
avvocati per questo adempimento; peraltro, se riguarda anche i rapporti con i figli
minori, il termine per la trasmissione al pubblico ministero è fissato dalla legge in
dieci giorni, un termine certamente ordinatorio che è ragionevole applicare anche agli
accordi che non riguardano i figli minori (41).
Nessun termine è dato al pubblico ministero per comunicare agli avvocati delle
parti il proprio nulla osta e anche qui sono previste regole meno elusive solo quando
l'accordo riguarda anche i figli minori della coppia coniugale. La legge si limita a
disporre che il pubblico ministero deve vagliare se l'accordo risponda all'interesse dei
figli: in caso affermativo lo autorizza; in caso contrario, a norma del penultimo
periodo del 2° comma dell'art. 6, deve trasmettere
l'accordo al presidente del
tribunale nel brevissimo termine di cinque giorni e, a sua volta, il presidente dovrà
fissare la comparizione delle parti davanti a sé in un'udienza che dovrà svolgersi
entro i successivi trenta giorni.
Molte, e forse troppe, le lacune del testo normativo: nulla è detto, ad esempio,
per quanto riguarda i tempi e i modi con i quali gli avvocati sono informati sull'esito
39
LUPOI, Separazione e divorzio, cit., p. 287.
Sulle possibili modalità con cui può avvenire la trasmissione dell'accordo al procuratore della Repubblica,
LUPOI, Separazione e divorzio, cit., p. 291.
40
E' interessante notare che, per alcuni uffici della procura della repubblica, il termine è considerato
perentorio e il non averlo rispettato rende irricevibile l'accordo: così, ad esempio, le Linee guida divulgate
dalla procura della Repubblica di Milano il 9 giugno 2015, ma questa interpretazione contrasta con quanto
dispone l'art. 152 cod. proc. civ. per cui tutti i termini sono ordinatori salvo quando la legge "espressamente"
li dichiari perentori e vedi DANOVI, I nuovi modelli di separazione e divorzio, cit., p. 1142.
41
!16
delle valutazioni compiute dal pubblico ministero sulla conformità degli accordi
all'interesse dei figli minori e neppure come si svolga l'udienza davanti al presidente e
quali poteri abbiano, rispettivamente, le parti e il presidente. Ancora, si resta sorpresi
nel constatare che il legislatore, nell'affidare alla negoziazione assistita la separazione
e il divorzio anche quando i coniugi hanno figli minori, non preveda l’ascolto del
minore capace di discernimento, né durante la fase della negoziazione assistita né in
quella di competenza del pubblico ministero.
Non è giustificabile questa mancanza di ogni riferimento all’ascolto del minore
anche perché il legislatore non ha rispettato, come vuole l’art. 117 Cost., “i vincoli
derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”: infatti, la
partecipazione del minore nelle forme della sua necessaria audizione è prevista
proprio dal diritto convenzionale e mi riferisco alle Convenzioni di New York e a
quella di Strasburgo, rispettivamente del 1989 e del 1996, sui diritti del fanciullo e sul
loro esercizio (42).
Del resto, è molto difficile dare al testo normativo un’interpretazione
adeguatrice che consenta di applicare le norme generali e convenzionali sull’ascolto
del minore. Mentre non vi sono ostacoli a che la sua audizione avvenga nell’udienza
presidenziale prevista quando il pubblico ministero ritenga che gli accordi tra i
coniugi non diano sufficiente tutela agli interessi dei figli è davvero arduo collocare
tale adempimento nella fase di negoziazione condotta dagli avvocati dei coniugi o in
quella di competenza del pubblico ministero. Questo per l’assorbente ragione che
l’ascolto del minore deve avvenire rispettando le garanzie previste a tutela sua e del
diritto di difesa delle parti nelle forme accuratamente indicate dal medesimo art. 336
bis e 38 bis disp. att., forme che neppure un’acrobatica interpretazione creativa
consente di applicare a tali fasi del procedimento di negoziazione assistita.
A questo punto conviene chiederci se la scelta di affidare agli strumenti
dell’autonomia negoziale anche l’assetto dei rapporti tra i genitori e la prole, sia pure
42 Sull'ascolto del minore, QUERZOLA, Il processo minorile in dimensione europea, Bologna, 2010, p. 49
ss.; RUSSO, I mezzi di prova e l'audizione del minore, in L'affidamento dei figli nella crisi della famiglia, a
cura di SESTA e ARCERI, Torino, 2012, p. 813 ss.; GRAZIOSI, Ebbene si: il minore ha diritto di essere
ascoltato nel processo: nota a Cass. sez. un.21 ottobre 2009, n. 22238, in Fam. dir., 2010, 372 ss.
!17
con il vaglio del pubblico ministero, dia sufficienti garanzie sulla effettiva
rispondenza di tali accordi all’interesse superiore dei figli minori o non
autosufficienti (43). Vi è ragione di dubitarne, poiché la tutela del minore sembra
affidata soltanto alla regola per cui l’accordo raggiunto in sede di negoziazione
assistita deve dare atto che “gli avvocati hanno informato le parti dell’importanza che
il minore trascorra tempi adeguati con ciascuno dei genitori” (44) e forse, ma solo
indirettamente, anche a quanto dispone l’art. 5, 2° comma, per cui gli avvocati
debbono certificare che l’accordo raggiunto è conforme “alle norme imperative e
all’ordine pubblico” e quindi anche a quelle riguardanti i minori.
6. La legge non precisa con chiarezza in quale momento gli accordi di
separazione o di divorzio producono i rispettivi effetti. Così mentre da un lato occorre
guardare alla regola posta dall'art. 6, 3° comma, per cui l'accordo "produce gli effetti
e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali di separazione o di divorzio" (45), dall'altro
lato, occorre anche guardare a quanto dispone l'art. 12, 4° comma, per cui il termine
per chiedere il divorzio decorre "dalla data certificata nell'accordo di separazione
raggiunto in sede di negoziazione assistita ovvero dalla data dell'atto contenente
l'accordo di separazione concluso davanti all'ufficiale dello stato civile".
Queste regole fanno intendere che, nel caso della negoziazione assistita, gli
effetti della separazione e del divorzio non decorrono dalla data in cui viene
comunicato il nulla osta del pubblico ministero o l'autorizzazione del presidente del
tribunale, bensì dalla data dell'accordo resa certa dall'attività di certificazione degli
43 Sull'argomento, cfr. TOMMASEO, La tutela dell'interesse dei minori dalla riforma della filiazione alla
negoziazione assistite delle crisi coniugali, in Fam. dir., 2015, p. 157 ss.
44 Sulla sostanziale inutilità di tale prescrizione, quando non integrata con il doveroso riferimento a quanto
prescrive il codice civile sui diritti del figlio, DANOVI, Nuovi modelli di separazione e divorzio, cit., p.
1147.
L'equiparazione, quanto agli effetti, degli accordi "matrimoniali" ai provvedimenti giudiziali di
separazione o divorzio, nonché di modifica delle condizioni già stabilite tra coniugi separati o divorziati,
distingue nettamente tali accordi da quelli raggiunti in materia di diritti disponibili i cui effetti sono tutti di
natura contrattuale anche se possono essere titolo per l'esecuzione forzata e per l'iscrizione dell'ipoteca
giudiziale come vuole l'art. 5, 1° comma, della legge in commento. L'accordo attuativo della separazione o
del divorzio, equiparato alle corrispondenti sentenze, potrà essere anche tiolo per chiedere l'attuazione delle
garanzie patrimoniali previste dagli artt. 156 cod. civ. e 8 legge div.: CARRATTA, Le nuove procedure
negoziate, cit., …..§ 4 in fine; SESTA, Negoziazione assistita e obblighi di mantenimento, cit., p. 297..
45
!18
avvocati. Il nulla osta del pubblico ministero o l'autorizzazione del presidente del
tribunale operano come condizioni sospensive il cui avveramento opera ex tunc e
quindi dà efficacia agli accordi con decorrenza dal momento della loro conclusione
(46).
Anche su questo punto non vi è concordia fra gli interpreti della nuova legge.
Infatti, secondo alcuni l'accordo produce i propri effetti, almeno per quanto riguarda
quelli di natura patrimoniale, anche indipendentemente dal nulla osta del pubblico
ministero: infatti, applicando la regola generale prevista dall'art. 5 per gli accordi
raggiunti in sede di negoziazione assistita, l'accordo potrebbe essere utilizzato come
titolo esecutivo o anche per iscrivere ipoteca giudiziale (47), mentre per altri, tutti gli
effetti si producono soltanto a far data dal nulla osta del pubblico ministero o
dell'autorizzazione del presidente (48).
7. I coniugi che intendono separarsi o divorziare hanno anche un'ulteriore
possibilità che consente loro di raggiungere il loro scopo evitando qualunque contatto
con organi giurisdizionali. Mi riferisco a quanto dispone l'art. 12 della legge n. 162
per cui i coniugi possono manifestare la propria volontà di separarsi o, se già separati,
di divorziare o ancora di modificare le condizioni già stabilite della separazione o del
divorzio, affidandola a un accordo ricevuto dal sindaco quale ufficiale dello stato
civile" (49) e, in particolare, come precisa il 1° comma dell'articolo citato, al sindaco
del comune di residenza di uno dei coniugi o del comune in cui è stato iscritto o
trascritto l'atto di matrimonio.
Questa via interamente "autogestita" dai coniugi (50) e completamente
"degiurisdizionalizzata" può essere percorsa solo da quanti non abbiano figli minori o
46
In questo senso sembra orientato LUPOI, Separazione e divorzio, cit., p. 293.
47
Così DANOVI, Mezzi stragiudiziali di separazione e divorzio, cit., p. 2534 s.
Sulla decorrenza degli effetti dell'accordo dalla data nella quale ha ricevuto il prescritto nullaosta o
l'autorizzazione, CARRATTA, Le nuove procedure negoziate, cit., § 5
48
Il sindaco o chi lo sostituisce, a norma di legge, nelle funzioni di ufficiale dello stato civile: cfr. l'art. 1,
d.P.R. 3 novembre 2000, n. 396 di riforma dell'ordinamento dello stato civile
49
50 L'assistenza degli avvocati, anche di uno soltanto per entrambi i coniugi, è facoltativa: art. 12, 1° comma.
!19
maggiorenni non autosufficienti ed è dubbio che questo impedimento possa operare
anche quando siano presenti figli minori di uno solo dei coniugi (51); ancora, la legge
prevede che l'accordo non può contenere "patti di trasferimento patrimoniale", una
formula da interpretare in modo restrittivo nel senso che i coniugi non possono
inserire nel loro accordo contratti con efficacia reale anche se non necessariamente
aventi ad oggetto beni immobili, possibilità che è invece loro data con gli accordi
raggiunti in sede di negoziazione assistita, come si argomenta dal combinato disposto
degli artt. 5, 3° comma, e 6, 3° comma, della legge (52).
Sul punto è interessante notare come il ministero degli interni abbia dato ai
sindaci istruzioni molto contraddittorie affidate a tre circolari. Mentre in un primo
momento veniva indicata un'interpretazione antiletterale di tale regola, sul
presupposto che il legislatore avesse voluto impedire ai coniugi che intendono
separarsi o divorziare davanti al sindaco di utilizzare l'accordo per regolare i loro
rapporti patrimoniali (53), la circolare n. 6 del 24 aprile 2015, modificava di 180°
gradi tale interpretazione. Infatti, per quest'ultima il divieto riguarda soltanto negozi
"produttivi di effetti traslativi di diritti reali" e non anche quelli che sono titolo di
rapporti obbligatori: un'interpretazione che consente ora ai sindaci di ricevere accordi
con clausole sulla corresponsione di assegni nella separazione o nel divorzio (54) e ha
implicitamente recepito, sul punto, le indicazioni pressoché unanimi della dottrina
51 Così CARRATTA, Le nuove procedure negoziate, cit., § 9 e ora anche le istruzioni ministeriali ai sindaci,
affidate alla recente circolare n. 6 del 2015, per cui la presenza di figli minori, o non autosufficienti, di uno
solo dei coniugi non è di ostacolo all'accordo davanti al sindaco.
52 In questo senso, LUPOI, Separazione e divorzio, cit., 285 s.; SESTA, Negoziazione assistita e obblighi di
mantenimento, cit., p. 298 s.
53 Così le circolari nn. 16 e 19, rispettivamente del 1° ottobre 2014 e del 28 novembre 2014: in quest'ultima
veniva precisato che il divieto riguardava "l'uso della casa coniugale, l'assegno di mantenimento e qualunque
altra utilità economica".
54 Non però quelli sulla liquidazione dell'assegno divorzile in unica soluzione che non può essere attuata in
sede stragiudiziale poiché vi osta quanto dispone l'art. 5, 8° comma, della legge sul divorzio che esige una
valutazione di congruità del tribunale: LUPOI, Separazione e divorzio, cit., p. 286 e anche la circolare ai
sindaci più volte citata. In senso contrario, è stato osservato che la liquidazione in unica soluzione può essere
assistita e anche di quelli raggiunti davanti al sindaco, ma resta ferma la possibilità di impugnarli facendone
valere "l'iniquità genetica oggetto degli accordi raggiunti in sede di negoziazione ": SESTA, Negoziazione
assistita e obblighi di mantenimento cit., p. 305.
!20
(55), dando così un significativo supporto ad interpretazioni della legge utili per
orientare gli operatori che saranno chiamati ad applicarla.
Il 3° comma dell'art. 12 dà alcune indicazioni
sullo svolgimento di questa
singolare procedura: i coniugi debbono comparire personalmente, con l'assistenza
facoltativa anche di un solo avvocato, e l'atto che recepisce l'accordo (56) ricevuto dal
sindaco dev'essere compilato e sottoscritto "immediatamente dopo il ricevimento
delle dichiarazioni". L'accordo concluso dai coniugi non è immediatamente efficace:
la legge prevede che il sindaco invita le parti a comparire nuovamente davanti a sé
"non prima di trenta giorni", per la sua conferma e se la comparizione non avviene
l'accordo si intende non confermato (57).
La legge non dice se e con quali limiti il sindaco possa valutare nel merito le
clausole dell'accordo ma se da un lato non potrà ricevere accordi che violano i limiti
imposti dal legislatore dall'altro lato, quale pubblico ufficiale, non potrà ricevere atti
espressamente proibiti dalla legge o manifestamente contrari al buon costume o
all'ordine pubblico (58): il suo rifiuto dovrà essere motivato, a norma dell'art. 7
55 Come si è detto, la medesima circolare precisa ulteriormente che la via stragiudiziale alla separazione e al
divorzio, prevista dall'art. 12, può essere percorsa anche se vi sono figli di uno solo dei coniugi e, ancora,
offre un'interpretazione di alcuni passaggi controversi dell'art. 6, sulla separazione o il divorzio per
negoziazione assistita: questo al fine d'orientare i Comuni sui presupposti per irrogare le sanzioni
amministrative previste per la mancata o ritardata trasmissione agli ufficiali dello stato civile degli accordi
negoziati con l'assistenza degli avvocati. Viene precisato che il termine di dieci giorni decorre dalla
comunicazione alle parti del nulla osta o dell'autorizzazione del procuratore della Repubblica o,
eventualmente, del presidente del tribunale e, particolare molto importante, che l'obbligo di trasmissione si
considera adempiuto anche quando vi provveda tempestivamente anche uno solo degli avvocati
56 E' evidente che i coniugi producano un atto che documenta un accordo già raggiunto e che il sindaco si
limiti a riceverlo: infatti è assai improbabile che l'accordo sulle condizioni della separazione o del divorzio
vengano concordate davanti al sindaco: BUGETTI, Separazione e divorzio senza giudice, cit., p. 524.
57 Soltanto se l'accordo è stato stipulato per la revisione delle condizioni della separazione e del divorzio, i
coniugi sono esonerati dall'incontro confermativo: così, l'art. 12, 3° comma, in fine.
58 Vale per il sindaco quanto già detto per il pubblico ministero e l'estensione del suo controllo sull'accordo
raggiunto in sede di negoziazione assistita: nessun pubblico ufficiale può dare efficacia a negozi fraudolenti
o comunque contrari a norme imperative, principio recepito dall'art. 28 della legge notarile per cui "il notaio
non può ricevere atti se sono espressamente proibiti dalla legge o manifestamente contrari al buon costume e
all'ordine pubblico".
!21
dell'Ordinamento dello stato civile, ma le parti possono proporre ricorso al tribunale
che deciderà in camera di consiglio (59).
Non vi è dubbio che, per molti versi, questo particolare procedimento si
presenta particolarmente appetibile specie dopo che sono stati rimossi i dubbi sulla
possibilità di avvalersene anche per regolare, sia pure con importanti limiti, i rapporti
economici tra i coniugi e, ancora, considerando come sia soltanto facoltativa la
presenza anche di un solo avvocato. Non è difficile prevedere che, per le sue speciali
caratteristiche, i coniugi senza figli minori lo preferiranno anche alla separazione e al
divorzio negoziati con l'assistenza degli avvocati, mentre le vie della separazione
consensuale e del divorzio su domanda congiunta saranno con buona probabilità assai
poco frequentate.
59 Possono quindi trovare applicazione gli artt. 95 e 96, d.p.r. 3 novembre 2000, n. 396 dell'Ordinamento
dello stato civile.