Parere Avvocato Rosso Assunzioni Società partecipate

S t u d i o Le ga l e As s o c i a t o
FRANCO - CHIAPPO - ROSSO
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Spett.
S.E.A.B. S.p.A.
viale Roma, 15
13900 BIELLA
Società partecipate e assunzioni del personale.
In riscontro al Vs. quesito verbale sulla disciplina delle assunzioni del personale
nell’ambito delle società partecipate, ed in particolare di S.E.A.B. S.p.A., Vi preciso quanto
segue.
La Vs. società è una società per azioni interamente a capitale pubblico nata nell'anno
2004 in seguito all'atto di trasformazione per scissione del Consorzio Co.S.R.A.B., in
ottemperanza al disposto della Legge Regionale n. 24/2002 e della deliberazione di Giunta
Regionale 19/05/2003 n. 64-9402, e conseguente destinazione a nuova società di capitali
dell’intero ramo operativo.
Anche in ambito Comunitario per la gestione della raccolta e riciclaggio dei rifiuti è
imposto l'affidamento del servizio ad una società operativa autorizzata che assicuri il rispetto
delle normative.
Partecipanti della società sono tutti i Comuni del Biellese, per la gestione operativa
del servizio di raccolta e altre prestazioni.
Pertanto S.E.A.B. assume la qualifica di “società partecipata” (interamente) da enti
pubblici, per i quali svolge servizi di pubblica utilità. Può discutersi se invece configuri
effettivamente le caratteristiche di società “in house” 1. Ad ogni modo nell’economia del presente
Le caratteristiche deve avere una società pubblica per essere qualificata come “in house” secondo Cons. Stato, ad.
plenaria, 3.3.2008 n. 1, sono : controllo analogo da parte dell’Amministrazione sulla società pari a quello operato sui
propri servizi interni; destinazione prevalente dell’attività svolta dalla società a favore dell’Amministrazione
controllante; partecipazione pubblica totalitaria e completa assenza di soggetti privati nella compagine sociale della
società (cfr. anche Cons. Stato, Sezione Quinta 11.9.2015 n. 4253; sul punto si v. anche lo Studio Del Consiglio
dell’Ordine dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili Aspetti regolamentari delle societa’ "in house", maggio
2010.
1
1
parere si tratta sicuramente di società partecipata 2
La prima norma di riferimento è l’art. 18 del D.L. 112/2008 conv. nella legge
133/2008.
In base a tale disposizione le società, che gestiscono servizi pubblici locali a totale
partecipazione pubblica adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento
del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al comma 3
dell’art. 35 del D. Lgs. n. 165/2001 3.
La giurisprudenza ha avuto modo di sottolineare peraltro che la previsione dell’art.
18, comma 2, del D.L. n. 112 cit. si inserisce nella struttura privatistica delle società a
partecipazione pubblica, senza necessariamente comportare esercizio di pubbliche potestà e senza
comportare la giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie aventi ad oggetto le
procedure di reclutamento di personale, a conferma della specificità della materia (in questo
senso, per tutte, Cons. Stato Sez. V, 1 dicembre 2014 n. 5949 4).
Le altre società (cioè, quelle che non gestiscono servizi pubblici locali) a
partecipazione pubblica totale o di controllo adottano, con propri provvedimenti, criteri e
modalità per il reclutamento del personale nel rispetto dei principi, anche di derivazione
comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialità.
Ulteriore aspetto, distinto ma collegato, riguarda il tema degli eventuali ulteriori
vincoli alle assunzioni in base alle norme (spesso stratificate e non coordinate) sul contenimento
dei costi delle pubbliche amministrazioni (c.d. “patto di stabilità”).
Il tema è piuttosto complesso. Mentre inizialmente il vincolo pareva molto più stretto,
a seguito delle ultime modifiche si è optato per la scelta legislativa del c.d. “vincolo di controllo”.
2
Per una recente disamina dei vari tipi di società e di altri enti partecipati da enti pubblici si può rinviare al recente
provvedimento dell’ANAC in tema di normativa “anticorruzione” (Determinazione n. 8 del 17 giugno 2015 «Linee
guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società
e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici
economici»).
3
In particolare:
 adeguata pubblicità della selezione e modalità che garantiscano l’imparzialità e assicurino economicità e celerità
di espletamento
 meccanismi oggettivi e trasparenti idonei a verificare il possesso dei requisiti
 pari opportunità
 decentramento procedure di reclutamento e composizione delle commissioni esclusivamente con esperti di
provata competenza che non siano componenti dell’organo di direzione politica dell’amministrazione, che non
ricoprano cariche politiche o sindacali
4
In senso contrario sembra Consiglio di Stato, Sez. V, 20 febbraio 2014 n. 820, peraltro soltanto in motivazione e
con riferimento ad una azienda speciale e non direttamente ad una società di tipo privatistico.
2
Sono cioè le amministrazioni partecipanti a dover fornire eventuali indicazioni anche a seconda
dei propri limiti di spesa e di bilancio.
Infatti l’art. 76 comma 7 del D.l. 112/2008 e succ. modif. prevedeva che “E' fatto
divieto agli enti nei quali l'incidenza delle spese di personale è pari o superiore al 50 per cento
delle spese correnti di procedere ad assunzioni di personale a qualsiasi titolo e con qualsivoglia
tipologia contrattuale; i restanti enti possono procedere ad assunzioni di personale a tempo
indeterminato nel limite del 40 per cento della spesa corrispondente alle cessazioni dell'anno
precedente”
Alcuni giudici avevano però ritenuto, per le società “in house”, non applicabile tale
norma in quanto priva delle disposizioni attuative (Corte dei conti sezione regionale di controllo
Lombardia con il parere n. 7 del 19 gennaio 2012).
Nella materia è poi intervenuta la legge 147/2013 (in particolare art. 1 commi 557 e
559), la quale ha in parte sdoganato le assunzioni e i tetti retributivi dalla disciplina vigente per le
amministrazioni pubbliche, riformulando l'art. art. 18 comma 2 bis del D.L. 112/2012 conv. nella
legge 133/2012 e prevedendo che le società che gestiscono servizi pubblici locali a rilevanza
economica" sono escluse dall'applicazione diretta dei vincoli previsti dalla norma. Per queste
società, l'ente locale controllante, nell'esercizio delle prerogative e dei poteri di controllo, può
stabilire modalità e applicazione dei vincoli assunzionali e di contenimento delle politiche
retributive.
L'esclusione delle partecipate dalla disciplina vincolistica verso una regolamentazione
"di controllo" è confermata anche dal comma 559 della legge 147 citata, che, modificando il
comma 6 dell'art. 3 bis del D.L. 138/2011 conv. nella legge 148/2011, estende la disciplina
dell'art. 18 comma 2 bis sopra citato anche alle società "in house". Tale quadro legislativo è stato
confermato dalla Corte dei Conti - Sezione Lombardia nel parere n. 28/2014/PAR del 23 gennaio
2014.
A decorrere dal 1° gennaio 2015 la legge di stabilità (n. 190/2014) ha previsto una
politica di razionalizzazione di tali tipologie societarie, ma nel contempo ha confermato
l’esclusione dai vincoli precedenti, pur nell’ambito del complessivo controllo di spesa da parte
degli enti partecipanti 5.
La poca giurisprudenza ordinaria ha riconosciuto che le società pubbliche debbano
rispettare i vincoli di trasparenza nelle assunzioni, se pur con sfumature e grado di operatività
5
v. la nota dell’ANCI Prima nota sulle disposizioni in materia di ambiti territoriali ottimali nonché di aggregazioni
e razionalizzazioni delle società partecipate, di cui alla legge 190/2014 (legge di stabilità 2015) del 23 marzo 2015
3
diversi (in questo senso recentemente Trib. Salerno 7 ottobre 2013 n. 3847
agosto 2015 n. 420 7).
6
e Trib. Monza 4
Peraltro va ricordata Cass. Sez. Lavoro 18 ottobre 2013 n. 23702, la quale – se pur
nel diverso ambito della conversione del contratto a termine – ha specificato che le disposizioni
pubblicistiche non possono snaturare del tutto la disciplina privatistica delle società partecipate.
Nel Vs. caso sin dal 2009 avete predisposto un regolamento per la selezione del
personale, via via aggiornato anche a seguito delle indicazioni ufficiali e, a quanto mi risulta, vi
siete attenuti a selezioni imparziali nonché ad una adeguata pubblicità delle assunzioni a tempo
indeterminato, normalmente con indicazioni sul vs. sito, che, a mio avviso, risultano conformi
alle prescrizioni legislative, che fanno riferimento anche a criteri di semplicità ed economicità.
Resto a disposizione per ogni ulteriore chiarimento.
I migliori saluti.
Biella, 30 ottobre 2015
avv. Rodolfo Rosso
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In tema di contratto a termine nullo.
In materia di somministrazione e in un caso, peraltro, di palesi violazioni procedurali.
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