T.A.R. SICILIA, Palermo, sez. I, 18 aprile 2005, n. 560

L. Gastaldi (I Contratti dello Stato e degli Enti Pubblici n. 3/2005)
In tema di responsabilità precontrattuale della P.A.
T.A.R. SICILIA, Palermo, sez. I, 18 aprile 2005, n. 560 – Pres. Giallombardo; Est. Malsano –
Catania Multiservizi s.p.a. (Avv. Bonura) c. Consiglio Nazionale delle Ricerche (Avv. Distr. St.).
Contratti della p.a. • Responsabilità precontrattuale della p.a. • Sussistenza • Fattispecie.
Va riconosciuta la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione che abbia
bandito una gara d’appalto omettendo di verificare la disponibilità delle risorse finanziarie a
sua disposizione e pertanto abbia proceduto in via di autotutela all’annullamento degli atti
di gara
Testo integrale
In tema di responsabilità precontrattuale della p.a.
La sentenza su esposta offre l’occasione per considerare il tema, già conosciuto in dottrina
e giurisprudenza, della responsabilità precontrattuale – che deriva dalla violazione del
dovere di buona fede nelle trattative e nella formazione del contratto (ex art. 1337 c.c.) e
dalla violazione del dovere di comunicare all’altra parte le conosciute cause di invalidità
del contratto (ex art. 1338 c.c.) – riferita alla pubblica amministrazione.
I dubbi sulla configurabilità della c.d. culpa in contrahendo in capo alla pubblica
amministrazione possono considerarsi ormai superati, alla luce dell’evoluzione
giurisprudenziale e normativa che nel tempo si è compiuta.
È noto infatti che, in passato, la giurisprudenza escludeva che potesse sussistere in capo
all’amministrazione una responsabilità precontrattuale, e ciò poiché ogni indagine, al
riguardo, ad opera del giudice ordinario, veniva considerata come un’ingerenza dello
stesso negli ambiti riservati alla discrezionalità amministrativa. Peraltro, si riteneva che, in
materia di contratti tra la pubblica amministrazione e i privati, l’aspettativa del privato, in
fase precontrattuale, non potesse assurgere a diritto soggettivo perfetto, rimanendo,
invece, una semplice aspettativa di fatto (1).
Successivamente, sul rilievo della diversità esistente tra l’esercizio della discrezionalità
amministrativa e l’applicazione dei principi di lealtà e correttezza nelle trattative (2), si è
consolidato un diverso orientamento, che ha ammesso la responsabilità precontrattuale in
capo all’amministrazione che avesse violato il principio di buona fede nell’ambito di una
trattativa privata, o nell’ambito delle fasi successive alla procedura di evidenza pubblica,
strumentale alla scelta del contraente privato e, quindi, successive all’aggiudicazione.
Secondo tale impostazione, infatti, all’interno della su citata procedura, l’aspirante alla
stipulazione del contratto è titolare soltanto di un “interesse legittimo al corretto esercizio
del potere di scelta, ma difettano le condizioni strutturali perché possa parlarsi di trattative
fra due soggetti (già individuati come i futuri possibili contraenti) e quindi di diritto
soggettivo dell’uno verso l’altro all’osservanza delle regole di buona fede, come stabilito
dall’art. 1337 c.c.” (3). Solo dopo che si è compiuta l’aggiudicazione il soggetto, con essa
individuato, può considerarsi parte delle trattative che portano alla formazione del
contratto, trattative nell’ambito delle quali l’amministrazione, come qualsiasi altro soggetto,
è tenuta a comportarsi secondo buona fede.
Anche al fine di estendere l’applicabilità della culpa in contrahendo oltre i confini appena
considerati – alla luce, pure, di una tendenza alla procedimentalizzazione della trattativa
privata – la dottrina ha elaborato la teoria c.d. degli atti amministrativi negoziali, che
riconosce una valenza privatistica anche agli atti della fase dell’evidenza pubblica, che
sono, secondo questa concezione, riconducibili ai momenti delle trattative di cui agli artt.
1337 e 1338 c.c. (4). Conseguenzialmente “il procedimento di evidenza pubblica non si
colloca al di fuori delle trattative, ma di esse costituisce parte integrante, identificandosi
come strumento di formazione progressiva del consenso contrattuale. Sin dalla
pubblicazione del bando di gara, la p.a. è sottoposta al dovere di correttezza e buona fede
di cui all’art. 1337 c.c.” (5).
Sono, poi, seguite le innovazioni legislative del 1998-2000 che – inserendo nella
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “tutte le controversie relative alle
procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture svolte da soggetti comunque tenuti,
nella scelta del contraente e del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero
al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o
regionale” (6) e attribuendo al giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua
giurisdizione esclusiva, il potere di condannare l’amministrazione al risarcimento del danno
ingiusto (7) - hanno nuovamente attirato l’attenzione sul tema della responsabilità
precontrattuale della p.a. I giudici amministrativi, infatti, a seguito delle suddette
innovazioni, sono giunti a condannare l’amministrazione al risarcimento del danno per
culpa in contrahendo (8), e ciò soprattutto nei casi in cui, a seguito di un errore nella
procedura di evidenza pubblica, l’amministrazione pronunci l’annullamento o la revoca dei
relativi atti di gara. In questi casi la responsabilità non trova fonte nella (legittima) attività
amministrativa di autotutela, ma nel comportamento dell’amministrazione, che ha
ingenerato, e poi violato, l’affidamento dei partecipanti alla gara sulla correttezza e
legittimità della stessa.
Nell’ambito di questo filone di pronunce si inserisce la sentenza che è qui in esame.
Dinanzi al T.A.R. di Palermo, infatti, è stato impugnato il provvedimento con il quale
l’amministrazione, in via di autotutela, ha annullato gli atti della gara d’appalto, poiché
indetta in carenza della copertura finanziaria necessaria per l’adempimento delle
prestazioni che sarebbero sorte dal relativo contratto. La società ricorrente, aggiudicataria
della gara, ha chiesto al giudice adito l’annullamento del suddetto provvedimento di
autotutela e il risarcimento del danno subito a causa degli atti e dei comportamenti
dell’amministrazione.
La prima domanda è stata respinta, in conformità a quanto già più volte affermato dalla
giurisprudenza, secondo la quale “in virtù dei principi desumibili dalle norme di contabilità
e prima ancora dagli artt. 81 e 97 della Costituzione, appare evidente che l’inadeguatezza
o l’esaurimento della copertura finanziaria costituiscono un fattore obiettivamente
preclusivo all’adozione di provvedimenti di spesa” e che legittima, quindi,
l’amministrazione “a non dare ulteriore corso all’affidamento dell’appalto” (9).
L’annullamento dell’indizione di una gara pubblica non finanziata risulta essere, quindi, un
provvedimento legittimo ed anzi doveroso per la stazione appaltante.
Il rigetto della domanda principale, però, non comporta necessariamente anche la
reiezione della subordinata domanda di risarcimento, che la parte ricorrente ha proposto in
riferimento non alla asserita illegittimità dell’atto impugnato ma, più in generale, con
riguardo al comportamento dell’amministrazione.
Appunto in relazione alla seconda domanda il T.A.R. Sicilia afferma, in primis, la
permanenza, anche a seguito della ormai nota sentenza del 5-6 luglio 2004, n. 204
pronunciata dalla Corte Costituzionale, della giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo, giurisdizione che trova fondamento nelle su menzionate norme di cui agli
artt. 6 l. n. 205/2000 e 35 d.lgs. 80/1998. A riguardo, però, pare opportuno rilevare che gli
effetti della pronuncia di incostituzionalità su citata, sulla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo in tema di responsabilità precontrattuale dell’amministrazione pubblica,
sono stati presi in considerazione dalla IV sezione del Consiglio di Stato, nella sentenza n.
920 del 25 gennaio 2005. Il giudice d’appello, proprio considerando i principi enunciati
dalla Corte Costituzionale (10), giunge a riconoscere, come peraltro il T.A.R. di Palermo,
la sussistenza della suddetta giurisdizione esclusiva. Non omette, però, lo stesso, di
considerare una diversa ricostruzione della fattispecie precontrattuale, nella quale la
lesione si riconduce ad un mero comportamento della p.a. (non conforme al precetto di
buona fede) e non all’attività provvedimentale della stessa, andando così a riguardare
aspetti diversi da quelli relativi alla violazione delle norme sull’evidenza pubblica ed
ulteriori rispetto a quelli desumibili dalla disciplina del procedimento. Questo escluderebbe
un qualsiasi status particolare dell’amministrazione che, come ogni altro soggetto, sarebbe
da considerarsi titolare di obblighi di comportamento secondo buona fede validi erga
omnes “di talché, ai fini della giurisdizione, non rileverebbe la natura peculiare del rapporto
tra Amministrazione e Impresa instauratosi con le trattative ma il diritto di questa a
pretendere dalla Autorità pubblica (come da ogni controparte) un comportamento in
contrahendo ispirato al rispetto di quel canone di buona fede già prefissato dall’art. 1337
cod. civ., indipendentemente dalla sorte dell’atto di recesso il quale si colloca su un piano
diverso: come appunto insegnato da quella giurisprudenza sopra richiamata della
Cassazione che distingue i doveri del buon amministratore dagli obblighi del buon
contraente”. Tenendo a mente questa concezione, che può far sorgere dubbi sulla
questione della giurisdizione, la IV sezione del Consiglio di Stato, ha ritenuto di rimettere
l’affare all’Adunanza plenaria delle sezioni giurisdizionali, mentre il T.A.R. Sicilia, nella
sentenza che qui si commenta, ha precisato che “il danno patito da parte ricorrente non
consegue a comportamenti materiali dell’amministrazione intimata, ma all’adozione di atti
illegittimi (poi legittimamente annullati) nell’ambito del procedimento di gara”,
considerando, quindi, radicata la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Di seguito il giudice di Palermo, ha valutato il merito della richiesta di risarcimento dei
danni, considerandola fondata. Ha delineato, infatti, la condotta dell’amministrazione – che
ha bandito una gara d’appalto omettendo di verificare la disponibilità delle risorse
finanziarie – come atto “colpevolmente superficiale” e, quindi, come un illecito civile, fonte
di responsabilità di tipo precontrattuale. Ha pronunciato, così, la conseguente condanna al
risarcimento del c.d. interesse negativo che, in generale, è rappresentato dai vantaggi che
si sarebbero conseguiti (lucro cessante) e dai danni che si sarebbero evitati (danno
emergente) non iniziando affatto le trattative contrattuali. Il giudice nel caso de quo ha
riconosciuto il solo danno emergente, peraltro rinviandone la quantificazione ad un
successivo momento, in cui la società fornirà la piena prova delle spese sostenute per
partecipare alla gara annullata.
La decisione, come già affermato, risulta essere pienamente in linea con le su citate
sentenze dei tribunali amministrativi regionali e del Consiglio di Stato, pronunciate - in
seguito alle statuizioni di cui al d.lgs. n. 80/1998, alla sentenza n. 500/1999 delle SS.UU.
della Cassazione e alla l. n. 205/2000 – nell’intento di garantire il valore dell’effettività della
tutela giurisdizionale (11), valore che viene ad essere assicurato anche mediante lo
strumento risarcitorio, riconosciuto pur in presenza della legittimità del provvedimento
impugnato (12).
__________
(1) Cfr. in tal senso Cass. civ., sez. III, 20 aprile 1962, n. 792, in Giust. civ., 1962,I, 1238.
(2) Cfr. in tal senso Cass. civ., sez. III, 8 maggio 1963, n. 1142, in Giust. civ., 1963, I,
2099, che rileva, in tema di responsabilità in contrahendo, che il giudice ordinario non
deve accertare se la pubblica amministrazione si sia comportata da corretto
amministratore, bensì se si sia comportata da corretto contraente. In riferimento a ciò cfr.
anche VIVIANA MOLASCHI, Responsabilità extracontrattuale, responsabilità
precontrattuale e responsabilità da contatto: la disgregazione dei modelli di responsabilità
della pubblica amministrazione, in Foro It., 2002, III, 3 e ss., che, richiamando espressioni
e concetti di M.S. GIANNINI e di M. NIGRO, afferma che dottrina e giurisprudenza sono
giunte ad ammettere la fattispecie della responsabilità precontrattuale in capo alla pubblica
amministrazione “nel momento in cui hanno superato la ‹‹pseudoproblematica›› della
discrezionalità amministrativa. L’esercizio di poteri discrezionali non esclude il dovere di
agire secondo buona fede, trovando anzi in quest’ultima un limite invalicabile: ‹‹ciò che si
chiede al giudice non è di valutare se il soggetto si sia condotto da corretto
amministratore, ma se sia condotto da corretto contraente, non di accertare se abbia bene
o male apprezzato il pubblico bisogno, ma se, nel comportamento conseguito a tale
apprezzamento o ad esso afferente, si sia comportato in modo da violare il principio posto
nell’art. 1337››”.
(3) Così Cass. civ., SS. UU., 6 ottobre 1993, n. 9892, in Giust. civ., 1994, I, 52.
(4) A titolo esemplificativo, VIVIANA MOLASCHI, Responsabilità extracontrattuale,
responsabilità precontrattuale e responsabilità da contatto: la disgregazione dei modelli di
responsabilità della pubblica amministrazione, cit., in nota, osserva che “il bando di gara o
la lettera di invito corrispondono, da un punto di vista civilistico, ad un invito ad offrire;
l’offerta del privato ad una proposta contrattuale e l’aggiudicazione equivale ad
un’accettazione”.
(5) Così R. GALLI e D. GALLI, Corso di Diritto Amministrativo, IV ed., Padova 2004, 1374.
(6) Così dispone l’art. 6, comma 1, della l. n. 205 del 2000.
(7) Così dispone l’art. 35, comma 1, del d.lgs. 80 del 1998, come modificato dall’art. 7
della l. n. 205 del 2000.
(8) Si vedano T.A.R. Lombardia, sez. III, 31 luglio 2000, n. 5130, confermata in appello da
Cons. St., sez. V, 12 settembre 2001, n. 4776; T.A.R. Abruzzo, Pescara, 6 luglio 2001,
riformata in appello da Cons. St., sez. V, 18 novembre 2002, n. 6389; T.A.R. Lazio, sez. I
bis, 7 marzo 2002, n. 1768; T.A.R. Campania, sez. I, 3 giugno 2002, n. 3258; Cons. St.,
sez. IV, 19 marzo 2003, n. 1457; T.A.R. Veneto, sez. I, 31 marzo 2003, n. 2173; T.A.R.
Lazio, sez. I bis, 16 giugno 2003, n. 5991; T.A.R. Campania, sez. I, 26 agosto 2003, n.
11259, in questa rivista, 2003, n. 4; T.A.R. Lazio, sez. I bis, 16 giugno 2003, n. 5991;
T.A.R. Lazio, sez. I bis, 8 marzo 2004, n. 1359; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 18 marzo
2004, n. 491; T.A.R. Sicilia, sez. I, 30 settembre 2004, n. 2144; Cons. St., sez. IV, 25
gennaio 2005, n. 920.
(9) Così Cons. St., sez. IV, n. 920/2005, cit.
(10) Si tratta dei principi “compendiabili nei rilievi: a. che la giurisdizione esclusiva sussiste
solo se l’Amministrazione agisce autoritativamente e non può radicarsi sul dato puramente
oggettivo del normale coinvolgimento del generico pubblico interesse che è naturaliter
presente nel settore dei pubblici servizi; b. che l’attribuzione al giudice amministrativo del
risarcimento del danno ed il superamento della vecchia regola del doppio giudizio
costituisce coerente svolgimento del precetto di cui all’art. 24 della Costituzione”.
(11) Cfr. a riguardo L. LONDEI, Il riconoscimento della responsabilità precontrattuale della
p.a. quale espressione del principio di effettività della tutela giurisdizionale, in questa
rivista, 2003, n. 4, 678 e ss.
(12) A riguardo si rileva che il T.A.R. Campania, I sez., 26 agosto 2003, n. 11259, cit., in
un caso di specie analogo a quello che è qui in esame, nel considerare il canone della c.d.
pregiudiziale amministrativa, lo considera soddisfatto, non rilevando tanto, a tal fine, la
legittimità dell’atto di autotutela, quanto piuttosto “il fatto incontroverso che
l’amministrazione, nella procedura oggetto di giudizio, ha commesso un’illegittimità (tant’è
che ha agito in autotutela)”.