Dott. Renato D`Ambra Notaio Relazione non scritta - "a braccio"

Dott. Renato D'Ambra
Notaio
Relazione non scritta - "a braccio" - sul D.Lgs. n. 122/2005
C.C.I.A.A. di Prato - 31 gennaio 2006
Dott. D'Ambra:
Innanzitutto mi autorizzate - spero - anche in considerazione del pubblico amico,
a rimanere seduto, perché così mi risulta tutto più agevole, anche in termini
emotivi, visto che siete una platea numerosa e così ho meno confronto.
Forse, col senno di poi, il tracciato, il tema della prima relazione, a cura del
Dottor Romei, si poteva un po' meglio atteggiare, perché l'ambito di applicazione
della normativa è un qualcosa di cui mi occuperò poi più propriamente io.
Un titolo più felice sarebbe stato: "Le esigenze di tutela che hanno ispirato la
normativa".
La traccia del dottor Romei poteva meglio essere resa, ma, in genere, in chiave di
prima applicazione di una norma, non è facile individuare le tematiche, per cui,
con questa precisazione, forse il tutto si ricondurrà in un tema preciso.
Vi pregherei (so che vi è stato consegnato, perché sono stato informato
preliminarmente) di occhieggiare il testo di legge, perché non abbiamo un
legislatore particolarmente didascalico ed ordinato, e, ripeto, soprattutto in fase di
prima applicazione, è molto importante seguire il testo, che, forse, è anche lo
strumento interpretativo più facile.
Direi che, per quanto riguarda questa nuova normativa, ci possono aiutare tre
dualismi: se riusciamo a capire, in riferimento all'ambito di applicazione della
normativa, questi dualismi, siamo già ad aver risolto il problema interpretativo
preliminare.
Innanzitutto il legislatore ci pone di fronte ad un problema di applicazione.
L'applicazione della normativa prevede uno spazio temporale, uno spazio
temporale molto preciso: è entrato in vigore il nuovo testo (il decreto legislativo
n. 122/2005) il 21 luglio del 2005.
La prima problematica, che si è posta all'interprete, è quella della immediata o
non immediata applicazione degli articoli contenuti nella normativa.
Sapete bene - o, meglio, forse sa meglio l'operatore specifico: il legale - che ci
sono degli articoli, quali l'articolo 6, l'articolo 7 e l'articolo 8 (ed io mi occuperò
sostanzialmente di parlare con voi degli articoli che vanno dall'articolo 1
all'articolo 8, mentre l'Avv. Bianchini, qui presente, seguirà gli articoli successivi
in riferimento alla crisi dell'impresa), che sono di immediata applicazione:
parliamo del contratto preliminare, della suddivisione del mutuo e del successivo
frazionamento con l'obbligo di cancellazione susseguente; così pure l'articolo 9,
il 10 e l'11 - di cui si occuperà (per quanto riguarda la crisi, la prelazione e gli
altri istituti) l'avvocato. Mentre l'articolo 2, il 3 ed il 4 (e ciò comincia a creare la
fase di indirizzo del legislatore) sono non di immediata applicazione.
Perché?
Perché il primo baluardo interpretativo e distintivo che il legislatore ha voluto
porre è quello di individuare, ripeto, uno spazio temporale.
Il primo spazio temporale è quello che va dalla titolarità del diritto (che non è
scritto, ma è insito nella normativa) fino alla richiesta del permesso di costruire
(e questo è il primo dualismo dei tre di cui vi parlavo): tutto quello che accade
prima della richiesta del permesso di costruire (capite bene che, alla fase del
permesso di costruire, di cui testualmente il legislatore parla, sono equiparabili
anche gli atti urbanistici minori rispetto al permesso di costruire: vedo dei
geometri per cui posso tranquillamente parlare di DIA) è escluso dall'ambito
della normativa.
Sapete - e questo lo andremo a definire strada facendo - che il bene da costruire è
sostanzialmente un bene futuro: c'è chi, a seguito di questa normativa - e di
questo non sono estremamente convinto - parla, addirittura, di indeterminatezza
dell'oggetto, cioè: "Attenzione - dice questo autore (che è un notaio, tra l'altro) - a
negoziare il bene futuro nella fase che precede il permesso di costruire, perché
tutto ciò potrebbe portare all'indeterminatezza dell'oggetto con conseguente
nullità".
Primo "NOTA BENE" da fare agli autori: "Attenzione - insisto - non sono
convinto di questo asserto, anche se sostenere il contrario porterebbe ad eludere
la normativa, a cadere dalla padella nella brace, cioè ritardare la richiesta del
permesso di costruire per non entrare nell'alveo dell'applicazione della norma".
Questo concetto di applicazione lo individuiamo subito all'articolo 5 della
normativa, che vi pregherei di scorrere con me (come vedete dobbiamo fare dei
salti):
"La disciplina prevista dagli articoli 2, 3 e 4 si applica ai contratti aventi ad
oggetto il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di
godimento di immobili, per i quali il permesso di costruire, o altra denuncia o
provvedimento abilitativi, sia stato richiesto successivamente alla data di entrata
in vigore del presente decreto" (per cui il 21 luglio è il momento storico di
vigenza della normativa: prima e dopo è facile da individuare).
L'altro dualismo, di cui vi ho accennato, individua il momento, direi, "magico" di
definizione legislativa dell'immobile in costruzione.
L'immobile in costruzione va (a questo punto abbiamo raggiunto la fase della
richiesta del permesso di costruire) da questa richiesta fino al momento in cui
l'immobile è ritenuto dal legislatore avente le caratteristiche per considerarsi
urbanisticamente tale sotto il profilo della tutela, che va individuato
nell'ottenimento della agibilità (oggi, sapete, non si distingue più, alla luce della
nuova normativa urbanistica, fra agibilità e abitabilità); per cui questo è l'altro
spazio temporale che rende applicabile la normativa (ed abbiamo individuato il
secondo binomio).
Il terzo binomio è quello più tecnico, più contrattuale, che va dalla fase che è
considerata applicativa dal legislatore, e cioè il contratto preliminare, in gergo
(ma, direi, più propriamente, il contratto obbligatorio), che rappresenta la
fattispecie a formazione progressiva (o, meglio, l'inizio della fattispecie
progressiva), che va a finire al contratto definitivo (come si dice in gergo), cioè al
trasferimento del diritto, che passa (se è, come è, un diritto reale) sicuramente per
il notaio.
Allora, direi, che questo rappresenta un po' una guida alla interpretazione ed
all'inserimento nella casistica delle problematiche che possono considerarsi
tutelate e rientranti in questa normativa.
Comincerei ora a leggere con voi un po' l'articolo 1:
"Ai fini del presente decreto devono intendersi:
a. "per acquirente": la persona fisica, che sia promissaria acquirente o che
acquisti un immobile da costruire, ovvero che abbia stipulato ogni altro
contratto, compreso quello di leasing, che abbia o possa avere per effetto
l'acquisto, o, comunque, il trasferimento non immediato, a sé o ad un proprio
parente in primo grado, della proprietà o della titolarità di un diritto reale di
godimento su di un immobile da costruire, ovvero colui il quale, ancorché non
socio di una cooperativa edilizia, abbia assunto obbligazioni con la cooperativa
medesima, per ottenere l'assegnazione in proprietà o l'acquisto della titolarità di
un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire per iniziativa della
stessa; (...)".
Il primo soggetto che la norma ci pone davanti è il consumatore, diciamo, il
promittente acquirente.
Direi che tra le interpretazioni - e ce ne sono state tante convincenti - la migliore
è quella letterale, per cui, per "acquirente", io vi consiglierei di intendere la
persona fisica, la persona fisica che sia anche agente, eventualmente, di attività di
impresa o di professione liberale, perché, voi sapete, in questo caso, c'è
identificazione nella realtà unisoggettiva e l'"acquirente", cautelativamente
considerato in fase di stretta interpretazione, ci tutela e tutela meglio l'interprete.
Per quanto riguarda, poi, la fase successiva, abbiamo l'immobile da costruire.
L'immobile da costruire è quello che è meglio descritto alla lettera d), mentre, la
lettera a) ben definisce il contratto, per cui trattasi di "promissario acquirente" (e
qui abbiamo il preliminare); ovvero che abbia per effetto l'acquisto, o, comunque,
il trasferimento non immediato, a sé o ad un proprio parente in primo grado, della
proprietà o della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da
costruire. Vedete bene che ci riferiamo ad un contratto (ripeto: possiamo fare
riferimento ad una fattispecie a formazione progressiva, che inizia con un
contratto obbligatorio, per cui dobbiamo parlare - e questo lo abbiamo anticipato
- di una complessiva definitività del trasferimento del diritto reale).
Quali tipi di contratti possono rientrare in questa accezione?
Direi che la casistica possa essere considerevole ed aperta: sicuramente ci rientra
il contratto a condizione sospensiva, perché gli effetti sono sospesi; sicuramente
il contratto a termine iniziale (anche qui gli effetti non sono prodotti prima della
decorrenza del termine); anche la permuta, laddove sia negoziata un'area a fronte
di una realizzazione futura.
Per cui, attenzione a non focalizzare esclusivamente l'oggetto della nostra
negoziazione al preliminare di vendita: i contratti obbligatori sono tutti rientranti
(anche il patto di riserva della proprietà, appunto, laddove non ci sia l'effetto
traslativo, può essere interessato, se ci si abbina un immobile da costruire).
Altro punto su cui si è discusso, ma si è subito superato: che cosa deve intendersi
per "costruzione"?
Se è da intendersi in termini strettamente rigorosi, oppure no.
Io direi, in linea di massima, che "nuova costruzione" è uguale a "ristrutturazione
totale".
Andiamo poi al requisito soggettivo del contraente, e siamo alla lettera
"b. per "costruttore": (si intende) l'imprenditore o la cooperativa edilizia che
promettano in vendita o che vendano un immobile da costruire ovvero che
abbiano stipulato ogni altro contratto, compreso quello di leasing che abbia o
possa avere per effetto la cessione o il trasferimento non immediato in favore di
un acquirente della proprietà o della titolarità di un diritto reale di godimento su
di un immobile da costruire, sia nel caso in cui lo stesso venga edificato
direttamente dai medesimi, sia nel caso in cui la realizzazione della costruzione
sia data in appalto o comunque eseguita da terzi; (...)".
E qui il legislatore, devo dire, è molto preciso; ci fa rientrare praticamente tutto
(imprenditore "sostanzialmente"), l'imprenditore collettivo od individuale che
effettui una costruzione; e, direi - ribadisco e sottolineo - che effettui una
costruzione: anche la società nel cui oggetto sociale non compare l'oggetto
costruttivo, ma che promette di vendere un immobile da costruire, è assorbita da
questa normativa.
Poco formalismo, direi, nell'andare a distinguere caso da caso, perché questa
normativa è applicabile anche nell'ipotesi in cui non sia edificato direttamente (e
questo chiaramente il legislatore ce lo definisce nella parte finale del comma b).
Per quanto riguarda, poi, la situazione di crisi, la situazione di crisi è quella, ve la
leggo, "(...) che ricorre nei casi in cui il costruttore sia sottoposto o sia stato
sottoposto ad esecuzione immobiliare in relazione all'immobile oggetto del
contratto ovvero al fallimento, amministrazione straordinaria, concordato
preventivo, liquidazione coatta amministrativa", che è un fenomeno che interessa
le cooperative.
Solo una lettura di questa lettera "c.", perché poi l'avvocato entrerà nel merito
della situazione di crisi.
Invece, per quanto riguarda il discorso che mi interessa maggiormente, andiamo
agli immobili da costruire.
Gli immobili da costruire sono citati dalla lettera "d." e per immobili da costruire
si intendono gli immobili per i quali sia stato richiesto il permesso di costruire e
che siano ancora da edificare o la cui costruzione non risulti essere stata ancora
ultimata, versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del
certificato di agibilità.
Allora, direi, che è interessato dalla norma ogni tipo di fabbricato che sia da
edificare, per cui nessuna differenza tra il fabbricato che sia ad uso commerciale,
che sia ad uso industriale, sempreché abbiamo i requisiti soggettivi di cui
abbiamo parlato prima; c'è, però, un'eccezione, che riguarda soprattutto
l'avvocato, riferita alle case di abitazione, in riferimento agli articoli 9 e 10, che
rendono suscettibili di tutela soltanto le abitazioni.
Il momento finale di quella fattispecie sempre a formazione progressiva, di cui
abbiamo parlato prima, è il rilascio del certificato di agibilità.
Rilascio alias ottenimento: se, ai sensi di una normativa, per esempio, regionale
(in Toscana accade) sia consentito il famoso deposito del certificato di agibilità, è
la stessa cosa.
Per cui, anche qui, non bisogna fossilizzarsi in una eccessiva schematizzazione.
Questa vicenda è dinamica, vede, comunque, l'immobile dal punto di vista della
costruzione in fase dinamica, e fino al momento in cui può essere ottenuto il
certificato di agibilità.
Subito ci viene un po' alla luce qualche piccolo strumento, che ho sentito un po'
ricorrere, per cercare di bypassare l'ambito dell'applicazione della normativa, e,
cioè, il fabbricato a rustico, che, direi, non è attratto dalla normativa.
C'è chi si è sbizzarrito nel suggerire delle chiavi interpretative e fattuali che
riescano ad evitare la sottoposizione alla normativa, tipo la negoziazione riferita
ad un fabbricato a rustico ed un contratto collegato di appalto; però, sapete bene e su questo gli avvocati possono senz'altro dire più di me - esiste il negozio che
aggira la legge, per cui c'è tutta la problematica, direi sconsigliabile, di questi
fenomeni aggirativi.
E, direi, che, a questo punto, abbiamo esaurito la individuazione di tre aspetti: il
soggetto, l'oggetto nonché il contratto.
Intervento: Si parla di persona fisica, ma se è una società?
D'Ambra: Mi sembrava di avere già risposto: ho detto che il soggetto venditore
può essere collettivo (ed è la società) o individuale (ed è l'impresa individuale),
mentre l'acquirente è una persona fisica.
Allora, facendo il salto, che, purtroppo, questa normativa non didascalica ci
impone, andrei all'articolo 6.
L'articolo 6 è uno di quelli che abbiamo definito, in fase preliminare, come di
immediata applicazione, per cui dal 21 luglio 2005, in presenza dei requisiti
soggettivi, oggettivi e contrattuali, che abbiamo già individuato, applicabile;
quest'articolo individua il contenuto del preliminare.
Anche qui la tecnica migliore è quella di leggere l'articolo, anche perché,
parlando preliminarmente con chi ha organizzato questo convegno, si è detto che
la platea poteva essere - come mi sembra essere - estremamente variegata, per cui
c'è chi conosce bene la normativa e c'è chi non l'ha mai letta.
Contenuto del contratto preliminare:
"il contratto preliminare ed ogni altro contratto, che, ai sensi dell'articolo 2, sia,
comunque, diretto al successivo acquisto, in capo ad una persona fisica, della
proprietà o di altro diritto reale su un immobile oggetto del presente decreto,
devono contenere: (...)" - vedete che, in chiave abbastanza chiara, si ribadisce il
concetto della fluidità della nomenclatura contrattuale, nel senso che il legislatore
ha voluto solo dare un indirizzo, e poi, ci ha detto, il contratto andatevelo a
cercare caso per caso, non ve lo definisco, anche se, in un caso l'ha tipizzato,
come in questo articolo 6, con il contenuto del contratto preliminare.
Allora, deve contenere:
A) le indicazioni previste dagli articoli 2659, primo comma, n. 1 e 2826 del
codice civile, elementi soggettivi ed elementi oggettivi ai fini della trascrizione;
(e questa è un qualcosa che dovrebbe riguardare solamente una parte del
problema, perché dopo vi spiegherò quanto questa normativa possa essere di
rilevanza notarile e non);
B) la descrizione dell'immobile e di tutte le sue pertinenze di uso esclusivo,
oggetto del contratto;
C) gli estremi di eventuali atti d'obbligo e convenzioni urbanistiche stipulati per
l'ottenimento dei titoli abilitativi alla costruzione ed all'elencazione dei vincoli
previsti;
D) le caratteristiche tecniche della costruzione, con particolare riferimento alla
struttura portante, alle fondazioni, alle tamponature, ai solai, alla copertura, agli
infissi ed agli impianti; [le lettere B) e C) mi sembra che rappresentino il
cosiddetto contenuto necessario del contratto, mentre, in genere, le previsioni che
la lettera D) contempla sono previste e contenute nel capitolato];
E) i termini massimi di esecuzione della costruzione, anche eventualmente
correlati alle varie fasi di lavorazione;
F) l'indicazione del prezzo complessivo da corrispondersi in danaro, il valore di
ogni altro eventuale corrispettivo, i termini e le modalità per il suo pagamento, la
specificazione dell'importo di eventuali somme a titolo di caparra. Le modalità di
corresponsione del prezzo devono essere rappresentate da bonifici bancari o
versamenti diretti su conti correnti bancari o postali indicati dalla parte venditrice
ed alla stessa intestati, o da altre forme, che siano, comunque, in grado di
assicurare la prova certa dell'avvenuto pagamento.
Vorrei riflettere con voi su questa prima parte dell'articolo.
Mi sembra sinceramente che non sia particolarmente innovativo.
Con una maggiore specificazione, il legislatore ci segnala: state attenti, siate
abbastanza analitici nella descrizione, soprattutto quando vi trovate di fronte ad
un immobile da costruire, e, direi, che ciò è in re ipsa; se l'immobile da costruire,
bene futuro, è l'oggetto della negoziazione, in genere si è abbastanza e
necessariamente precisi.
Quello che, invece, rappresenta un'innovazione anche per l'operatore pratico è la
lettera F), laddove la corresponsione del prezzo deve essere rappresentata da
bonifici bancari o versamenti diretti su conti correnti bancari o postali indicati
dalla parte venditrice ed alla stessa intestati, o - e questo è l'aspetto importante da altre forme che siano, comunque, in grado di assicurare la prova certa
dell'avvenuto pagamento.
Io faccio il notaio e so - perché mi capita - che, come dietrologia e come rapporti
non emergenti rispetto ad un contratto definitivo, ci possono essere delle
situazioni in cui ci sia un passaggio, non finalizzato ad un incasso bancario, di
determinate poste relative a preliminari; sembrerebbe che questo, da ora in poi,
dovrebbe essere quantomeno sconsigliato.
Mi permetto, poi, di aggiungere che questa normativa, sicuramente tesa alla
tutela del consumatore, a parte poi - e lo diremo dopo - fino a che punto sia o non
di successo, rivela il vestito del legislatore.
Il legislatore, oggi più di prima, oltre ad essere più politico che tecnico, si
mimetizza.
Direi che qui c'è, in buona parte, il legislatore fiscale e la manovra è chiara: c'è
una certa esigenza che viene fuori e che deve portare l'operatore ad essere
abbastanza attento in questa fase.
Assegni, bonifici (mi sembra che quest'ultimo caso sia abbastanza non rilevante
quando c'è di fronte un consumatore soggetto fisico, perché gli importi, in tal
caso, non transitano normalmente attraverso i bonifici), ma ecco è importante che
il pagamento sia effettivo ed effettuato, per cui, parlerei, di un "criterio di
effettività del pagamento", che il legislatore, così, fra le righe - guardate bene la
tecnica - nel titolo della tutela del consumatore fa emergere.
Allora, continuiamo con la lettera G): gli estremi della fideiussione di cui
all'articolo 2. Non mi soffermerei tanto su questo aspetto, perché trattato poi
all'articolo 2, e torneremo indietro;
H) eventuale esistenza di ipoteca o trascrizione pregiudizievoli di qualsiasi tipo
sull'immobile, con la specificazione del relativo ammontare, del soggetto a cui
favore risultano e del titolo dal quale derivano, nonché la pattuizione espressa
degli obblighi del costruttore ad essi connessi, ed, in particolare, se tali obblighi
devono essere adempiuti prima o dopo la stipula del contratto definitivo di
vendita.
E qui, forse, emerge un indirizzo di maggiore professionalità: perdonatemi
l'aggettivo, senza volere assolutamente dire male di nessuno, forse il legislatore
vede un interlocutore immobiliare più professionale - mi riferisco alla fase del
contratto obbligatorio, che, forse - anzi direi sicuramente - se si vuole agire
almeno in una determinata forma, vede la necessità di effettuare un certo tipo di
indagine, cosa che normalmente avviene, ma non sempre.
I) gli estremi del permesso di costruire o della sua richiesta, se non ancora
rilasciato, nonché di ogni altro titolo, denuncia o provvedimento abilitativo alla
costruzione.
Anche qui - l'abbiamo già detto - questa menzione è importante, perché individua
l'attrazione o non alla normativa di tutela.
Poi abbiamo la L) l'eventuale indicazione dell'esistenza di imprese appaltatrici,
con la specificazione dei relativi dati identificativi.
Siamo, poi, al comma numero 2 dell'articolo 6
"Agli stessi contratti devono essere allegati:
a. il capitolato contenente le caratteristiche dei materiali da utilizzarsi,
individuati anche solo per tipologie, caratteristiche e valori omogenei, nonché
l'elenco delle rifiniture e degli accessori convenuti tra le parti;
b. gli elaborati del progetto in base al quale è stato richiesto e rilasciato il
permesso di costruire o l'ultima variazione al progetto originario, limitatamente
alla rappresentazione grafica degli immobili oggetto del contratto, delle relative
pertinenze esclusive e delle parti condominiali.".
Anche qui non mi sembra che ci siano grosse novità.
Il legislatore ribadisce determinate esigenze tecniche che nell'immobile bene
futuro sono sempre presenti.
Ho visto spesso dei preliminari, a cui sono allegati le planimetrie, gli elaborati di
progetto, con le evidenziature del singolo cespite immobiliare, calato nella realtà
più grossa dello stabile da costruirsi.
Quello su cui mi soffermerei è la non imperatività di queste prescrizioni: direi
che, a parte la classificazione degli elementi, che, nella prima fase,
sembrerebbero dover essere contenuti nel contratto, essi potrebbero anche non
esserlo, e, magari, essere presenti attraverso un allegato, e, viceversa, quello che
sembra essere necessitato nell'allegato, essere presente, invece, nel contenuto
documentale, diciamo, principale.
Direi che qui vale la regola contrattuale che movimenta l'aspetto patologico della
contrattualistica: tutto quello che porta, cioè, alla indeterminatezza dell'oggetto è
da sconsigliare; laddove, invece, il bene futuro sia bene individuato e/o bene
individuabile, direi che, a parte questa classificazione, dobbiamo darlo per
buono, per cui maggiore precisione possibile, ma non estrema canonizzazione dei
criteri previsti dalla legge.
I rimedi previsti per la fase patologica del contratto sono, direi, quelli soliti, e
abbiamo già visto quello più grave che è l'indeterminatezza dell'oggetto; poi i
vizi del consenso; ciò non toglie che, in presenza di una insufficiente
specificazione degli elementi contrattuali, si possa arrivare ad una
rinegoziazione, cioè ad una ripetizione del contratto, in maniera da dare più
contezza e rispettare maggiormente la normativa anche dal punto di vista solo
estetico.
Non vi direi tanto sulla responsabilità notarile, perché vi interessa solo fino ad un
certo punto.
Voglio solo dire che il notaio deve essere molto attento, soprattutto per la
indeterminatezza dell'oggetto, perché ciò comporterebbe anche una
responsabilità disciplinare grave ed il notaio è, comunque, coinvolto spesso in
questa normativa, anche se non prevalentemente, in quanto lo è sotto il punto di
vista della consulenza, perché, come sapete, motivi di costo, abitudine, difficoltà
tecniche di trascrizione, quando l'immobile in oggetto sia un immobile da
costruire o un immobile da ristrutturare, sconsigliano effettivamente l'operazione
(notarile in senso stretto).
Nella pratica, preliminari di beni futuri da trascrivere non ricorrono, ricorre molto
spesso la scrittura privata, che sia o non registrata, e l'ambito di applicazione è
limitato, direi, alla consulenza, che, comunque, comporta una responsabilità
civile dell'operatore: notaio; geometra, se il geometra dovesse predisporre il testo
contrattuale; o, anche, un altro tipo di professionista quale - perché no - l'agente
immobiliare, per cui, direi, di essere abbastanza attenti in questa fase.
Ecco, ora facciamo il solito percorso del gambero e andiamo all'articolo 2
"Garanzia fideiussoria":
"1. All'atto della stipula di un contratto che abbia come finalità il trasferimento
non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento su un
immobile da costruire o di un atto avente le medesime finalità, ovvero in un
momento precedente, il costruttore è obbligato, a pena di nullità del contratto
che può essere fatta valere unicamente dall'acquirente, a procurare il rilascio ed
a consegnare all'acquirente una fideiussione, anche secondo quanto previsto
dall'articolo 1938 del codice civile, di importo corrispondente alle somme e al
valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso e,
secondo i termini e le modalità stabilite nel contratto, deve ancora riscuotere
dall'acquirente prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di
godimento.
Restano comunque esclusi le somme per le quali è pattuito che debbano essere
erogate da un soggetto mutuante, nonché i contributi pubblici già assistiti da
autonoma garanzia.
2. Per le società cooperative, l'atto equipollente a quello indicato al comma 1
consiste in quello con il quale siano state versate somme o assunte obbligazioni
con la cooperativa medesima per ottenere l'assegnazione in proprietà o
l'acquisto della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da
costruire per iniziativa della stessa.".
Ecco, qui il legislatore ha posto la maggiore sua attenzione, ed è quello che ha
interessato, ormai, per la stragrande maggioranza, convegni, seminari, ecc.: la
garanzia fideiussoria.
Ecco, io direi che - e l'abbiamo già detto - l'articolo 6 rappresenta, laddove si
parla della fideiussione, l'aspetto menzionistico: il legislatore, cioè, elenca, fra gli
elementi da fare emergere dal contratto, gli estremi della fideiussione.
Aggiungerei subito che non mi sembra così grave se nel preliminare o nel
contratto obbligatorio questi estremi non emergono; l'importante è che la
fideiussione ci sia ed il legislatore ha poi individuato bene chi sono i soggetti
preposti al rilascio di questa garanzia; quello che è importante ora, in chiave di
individuazione del punto 1, è qual è l'aspetto dei pagamenti attratti, garantiti dalla
polizza, o, comunque, dalla fideiussione bancaria: non soltanto la famosa
caparra, cioè quello che viene versato all'atto del preliminare o quello,
addirittura, che emerge prima del documento, ma anche ciò che, dal documento
stesso, dovesse essere versato prima del trasferimento definitivo del bene; per cui
questo importo deve coprire non soltanto quello che il costruttore riceve subito,
ma anche quello che dovrà ricevere prima del trasferimento definitivo.
C'è l'esclusione rispetto alle somme che devono essere erogate da un soggetto
mutuante - e quello è chiaro - perché c'è un soggetto maggiormente garantista, e
poi il punto 2 dà un altro elemento importante, che forse fa uscire un po' dalla
non chiarezza determinati contratti che la giurisprudenza ha già individuato in
seno alle attività delle cooperative; per cui laddove è parificabile - e anche qui il
legislatore non è attento alla classificazione, alle nomenclature, alle definizioni laddove siamo di fronte - e sappiamo che la giurisprudenza quasi sempre ha
parificato le attività preparatorie successive all'immissione, all'inserimento nella
compagine sociale della cooperativa, del socio, quasi sempre persona fisica,
soprattutto per le cooperative di abitazione - allora, anche in questi casi, si può
riflettere sull'applicazione della normativa.
Ecco, direi che, per quanto riguarda questo articolo 2, c'è l'aspetto preparatorio,
mentre l'articolo 3, poi, prevede l'aspetto soggettivo.
E andiamocelo a leggere: "Rilascio, contenuto e modalità di escussione della
fideiussione".
1. La fideiussione è rilasciata da una banca, da un'impresa esercente le
assicurazioni o da intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale di cui
all'articolo 107 del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui
al decreto legislativo 1° Settembre 1993 n. 385, e successive modificazioni; essa
deve garantire, nel caso in cui il costruttore incorra in una situazione di crisi di
cui al comma 2, la restituzione delle somme e del valore di ogni altro eventuale
corrispettivo effettivamente riscossi e dei relativi interessi legali maturati fino al
momento in cui la predetta situazione si è verificata.".
Ecco, un piccolo chiarimento sulla realtà procedimentale: la fideiussione deve
essere già pronta al momento in cui si va a stipulare il contratto preliminare o il
contratto obbligatorio o l'atto di competenza della cooperativa.
Ci sarà necessità di una preparazione che il costruttore avrà atteggiato nei
confronti dei suoi interlocutori, banca o assicurazione.
Normalmente, immagino che, nella realtà bancaria - che è quella, forse, più
frequente - ci sia un accordo con la banca, precostituente una sorta di castelletto,
per cui ci sarà necessità di giustificare alla banca la richiesta, e, se effettivamente
ci sia una necessità (fra l'altro, la fideiussione deve riempirsi di connotati pratici,
tecnici e descrittivi). Credo che, nella concretezza, il costruttore dovrà munirsi di
una proposta irrevocabile preliminare alla confezione del documento
contrattuale, con la sua accettazione; cioè ci dovrà essere un documento
preparatorio, che il costruttore porterà alla banca, con una esatta descrizione
dell'immobile, degli importi, dei corrispettivi, in maniera che la banca stessa o
l'assicurazione - come dir si voglia - riesca a compilare il testo fideiussorio da
allegare, o, comunque, da consegnare al momento della confezione del contratto
obbligatorio.
La fideiussione, poi, deve essere rilasciata da una banca, da un'impresa esercente
le assicurazioni o da intermediari finanziari.
Gli intermediari finanziari sono le SIM, e le imprese esercenti le assicurazioni
sono le imprese che siano autorizzate ad esercitare un'attività assicurativa.
Io direi, anche se non è testuale - e perché no - che, soprattutto in presenza di
importi notevoli, le due competenze legali, della banca o dell'impresa esercente le
assicurazioni, possono cumularsi, per cui ci possono essere questa e quella fino a
concorrenza dell'importo.
Ecco, la fideiussione deve garantire la situazione di crisi.
Allora, articolo 3:
"2. La situazione di crisi si intende verificata in una delle seguenti date:
a. di trascrizione del pignoramento relativo all'immobile oggetto del contratto;
b. di pubblicazione della sentenza dichiarativa del fallimento o del
provvedimento di liquidazione coatta amministrativa (cooperative);
c. di presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato
preventivo;
d. di pubblicazione della sentenza che dichiara lo stato di insolvenza o, se
anteriore, del decreto che dispone la liquidazione coatta amministrativa o
l'amministrazione straordinaria.".
Ecco, questa è la nomenclatura: l'avvocato - che mi segue - la riempirà con la sua
relazione.
"3. La fideiussione può essere escussa a decorrere dalla data in cui si è
verificata la situazione di crisi (momento "a quo", cioè dal quale comincia a
decorrere la possibilità di escutere la fideiussione) di cui al comma 2 a
condizione che, per l'ipotesi di cui alla lettera a) del medesimo comma,
l'acquirente abbia comunicato al costruttore la propria volontà di recedere dal
contratto e, per l'ipotesi di cui alle lettere b), c) e d) del comma 2, il competente
organo della procedura concorsuale non abbia comunicato la volontà di
subentrare nel contratto preliminare.".
Queste sono realtà procedimentali che interessano particolarmente i legali.
"4. La fideiussione deve prevedere la rinuncia al beneficio della preventiva
escussione del debitore principale di cui all'articolo 1944, secondo comma, del
codice civile, e deve essere escutibile, verificatesi le condizioni di cui al comma
3, a richiesta scritta dell'acquirente, corredata da idonea documentazione
comprovante l'ammontare delle somme e il valore di ogni altro eventuale
corrispettivo che complessivamente il costruttore ha riscosso (direi: "nota bene")
da inviarsi al domicilio indicato dal fideiussore a mezzo di lettera raccomandata
con avviso di ricevimento.".
Mentre la prima parte e l'ultima rappresentano delle realtà procedimentali, direi
che la parte centrale, il "corredata da idonea documentazione", rappresenta,
ancora una volta, una delle finalità del legislatore, nonché una condicio sine qua
non per l'escussione, e, cioè, dobbiamo, per escutere la fideiussione, dimostrare
documentalmente di aver pagato, e non credo che, a questa esigenza, possa
rispondere, per esempio, un preliminare, i cui versamenti o il cui intero prezzo
sia saldato in contanti.
Bene. Ancora.
"5. Il mancato pagamento del premio o della commissione non è opponibile
all'acquirente.".
Esigenza di tutela vera e propria, per cui i rapporti fra l'assicuratore, la banca ed
il costruttore sono irrilevanti per la tutela del consumatore.
"6. Il fideiussore è tenuto a pagare l'importo dovuto entro il termine di trenta
giorni dalla data di ricevimento della richiesta di cui al comma 4. Qualora la
restituzione degli importi oggetto di fideiussione non sia eseguita entro il
suddetto termine, il fideiussore è tenuto a rimborsare all'acquirente le spese da
quest'ultimo effettivamente sostenute e strettamente necessarie per conseguire la
detta restituzione, oltre ai relativi interessi.".
Qui viene fuori un po' la tutela sostanziale, per cui il fideiussore deve pagare nei
termini procedimentali, di cui alla prima parte del comma, e, "addirittura" il
fideiussore è tenuto a rimborsare all'acquirente le spese da quest'ultimo
effettivamente sostenute e strettamente necessarie; il legislatore, qui, non ha
voluto penalizzare troppo il costruttore, nel senso che vanno documentate a chi
poi dovrà amministrare giustizia le spese in più, eventualmente sostenute e
strettamente necessarie all'esecuzione, e, oltre ai relativi interessi, che già sono
contemplati dalla polizza, devono essere corrisposte.
"7. (E' il momento finale) L'efficacia della fideiussione cessa al momento del
trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento sull'immobile o
dell'atto definitivo di assegnazione.".
Ecco, questa è un'altra rappresentazione dell'importanza dell'inquadramento dei
dualismi di cui abbiamo parlato prima.
La fideiussione dura, e non potrebbe essere diversamente, fin quando la nave non
entra in porto, cioè fin quando non è assicurato al consumatore l'acquisto del
diritto reale.
A questo punto possiamo andare all'articolo successivo, stavolta senza fare passi
da gambero.
Articolo 4: "Assicurazione dell'immobile".
"Il costruttore è obbligato a contrarre ed a consegnare all'acquirente all'atto del
trasferimento della proprietà una polizza assicurativa indennitaria decennale a
beneficio dell'acquirente e con effetto dalla data di ultimazione dei lavori a
copertura dei danni materiali diretti all'immobile, compresi i danni ai terzi, cui
sia tenuto ai sensi dell'articolo 1669 del codice civile, derivanti da rovina totale
o parziale oppure da gravi difetti costruttivi delle opere, per vizio del suolo o per
difetto della costruzione, e comunque manifestatesi successivamente alla stipula
del contratto definitivo di compravendita o di assegnazione.".
Qui, assieme alla fideiussione, si sono sbizzarriti i commentatori, che, sia pure
per un breve lasso temporale - perché la normativa è giovane - si sono interessati
a questa norma, in quanto potrebbe sembrare di notevole applicazione notarile ed
ha rappresentato un po' il nostro cruccio.
Innanzitutto, anche in questo caso, l'articolo 4 rappresenta un'esigenza di tutela
sostanziale del consumatore, il quale ha negoziato un immobile da costruire, da
edificare, ed è allineata a questa esigenza - tra l'altro, il richiamo è testuale - la
normativa in materia di appalto.
Abbiamo il riferimento all'assicurazione tout-court, cioè alla polizza assicurativa
e basta, perché non potrebbe essere diversamente, in quanto essa non garantisce
una somma precisa, che, invece, la fideiussione - almeno quella per la somma
principale - garantisce: secondo qualcuno è un qualcosa che dovrebbe emergere
dal contratto definitivo.
Vi dico la verità, senza spaventarvi: non so che fare.
Innanzitutto, non c'è un obbligo di menzione.
L'articolo 4 non stabilisce una menzione obbligatoria da riportarsi nel contratto.
Mi sono posto - e su questo ancora una volta non vorrei spaventarvi, ma vorrei
soltanto mettervi sull'avviso - tutta una serie di dietrologie, che, in genere, il
notaio non conosce, o è meglio che non conosca.
C'è qualcuno che ritiene opportuno - qualche commentatore notaio - il fare
emergere dal contratto definitivo, che riguardi, appunto, un immobile di questo
tipo, la non sussistenza di rapporti precedenti al fine della non indicazione degli
estremi della polizza assicurativa.
Io mi chiedo se è il caso.
Innanzitutto, quasi sempre, abbiamo una scrittura privata non registrata.
E' il caso di non fare emergere la sussistenza di dichiarazioni, o, comunque, di
attività preliminare rispetto al contratto definitivo?
Potrebbe essere il caso; ma non c'è stato nessun pagamento? Nessun impegno? Si
dice il vero dicendo questo?
Estremi della fideiussione presenti in atto, e se - come dicevamo prima - la
scrittura privata non è registrata?
Poco male, s'è detto.
Mi chiedo se non è il caso di non scrivere niente nel contratto perché - ripeto l'obbligo di menzione non c'è; il costruttore è, comunque, tenuto, ai sensi
dell'articolo 4, a procurare questa polizza, e non per giudaismo, ma,
probabilmente, dir tanto non rappresenta neanche fare gli interessi del
consumatore.
Questo, però, è un discorso probabilmente da approfondire e ogni operatore, ogni
notaio lo risolverà secondo le sue esigenze.
C'è chi lo riterrà necessario, e forse ci sarà la menzione dell'eventuale inesistenza
di rapporti preliminari al definitivo, chi lo riterrà opportuno, chi lo riterrà
inopportuno, ed io mi vado avviando verso questo indirizzo.
L'articolo 5 l'abbiamo letto in premessa: è l'altro che ci indirizza nell'esame della
normativa.
L'articolo 6, sul contenuto del definitivo, lo abbiamo già letto.
Scusate, per quanto riguarda l'articolo 6, che vi trovate davanti, al punto 3 sono
fatte salve le disposizioni di cui al regio decreto del 28 marzo 29 n. 493. Non vi
spaventate, nonostante l'anteriorità e la vetustà della normativa, ci riferiamo alle
province autonome a statuto speciale: sono le cosiddette realtà tavolari, per cui
lasciamole a chi in questa realtà vive.
Andiamo all'articolo 7 ed all'articolo 8, e non vi spaventate perché l'argomento è
forse di quelli più agevoli.
Articolo 7 "Modificazione all'articolo 39 del decreto legislativo 1° settembre
1993, n. 385" (che, come sapete, è il Testo Unico in materia bancaria)
"1. All'articolo 39 del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di
cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni,
sono apportate le seguenti modificazioni:
a. Il comma 6 è sostituito dal seguente:
"6. In caso di edificio o complesso condominiale per il quale può ottenersi
l'accatastamento delle singole porzioni che lo costituiscono, ancorché in corso di
costruzione, il debitore, il terzo acquirente, il promissario acquirente o
l'assegnatario del bene ipotecato o di parte dello stesso, questi ultimi
limitatamente alla porzione immobiliare da essi acquistata o promessa in
acquisto o in assegnazione, hanno diritto alla suddivisione del finanziamento in
quote e, correlativamente, al frazionamento dell'ipoteca a garanzia." b. dopo il
comma 6 sono inseriti i seguenti:
"6-bis. La banca deve provvedere agli adempimenti di cui al comma 6 entro il
termine di novanta giorni dalla data di ricevimento della richiesta di
suddivisione del finanziamento in quote corredata da documentazione idonea a
comprovare l'identità del richiedente, la data certa del titolo e l'accatastamento
delle singole porzioni per le quali è richiesta la suddivisione del finanziamento.
Tale termine è aumentato a centoventi giorni, se la richiesta riguarda un
finanziamento da suddividersi in più di cinquanta quote.
6-ter. Qualora la banca non provveda entro il termine indicato al comma 6-bis,
il richiedente può presentare ricorso al presidente del tribunale nella cui
circoscrizione è situato l'immobile; il presidente del tribunale, sentite le parti,
ove accolga il ricorso, designa un notaio che, anche avvalendosi di ausiliari,
redige un atto pubblico di frazionamento sottoscritto esclusivamente dal notaio
stesso. Dall'atto di suddivisione del finanziamento o dal diverso successivo
termine stabilito nel contratto di mutuo decorre, con riferimento alle quote
frazionate, l'inizio dell'ammortamento delle somme erogate; di tale circostanza
si fa menzione nell'atto stesso.
6-quater. Salvo diverso accordo delle parti, la durata dell'ammortamento è pari
a quella originariamente fissata nel contratto di mutuo e l'ammortamento stesso
è regolato al tasso di interesse determinato in base ai criteri di individuazione
per il periodo di preammortamento immediatamente precedente. Il responsabile
del competente Ufficio del territorio annota a margine dell'iscrizione ipotecaria
il frazionamento del finanziamento e della relativa ipoteca, l'inizio e la durata
dell'ammortamento ed il tasso relativo.".
Articolo che vi ho letto in velocità, perché, direi, che la prima parte è chiara, ma
l'ipotesi dell'accollo di parte del debito del costruttore, senza un preventivo
frazionamento, è un'ipotesi abbastanza poco attuabile, anche perché, con la nuova
realtà delle formalità ipotecarie, senza il "numerino" dell'accatastamento diventa
tutto più difficile, o, addirittura, impossibile.
Molto pregevole, però, l'intento del legislatore di penalizzare, per dir così, la
banca, che si rifiuti - e anche questo mi sembra abbastanza poco realizzabile - di
concedere questo frazionamento, e questa funzione nuova, notarile, di
constatazione, che si sostanzia in un verbale di constatazione, previo incarico del
presidente del tribunale competente per territorio.
Direi che sono modalità pratiche abbastanza poco realizzabili; quello che,
comunque, può rappresentare la sintesi dell'articolo è che non si può procedere ad
accollo del mutuo - io l'avrò fatta una o due volte nella mia realtà notarile, prima
della normativa - senza prima avere il mutuo frazionato.
Questa è un po' sicuramente una tutela, ma, direi, per ipotesi marginali.
Andiamo invece allo articolo 8, che, sia pure breve, è molto importante, almeno
per quanto riguarda il notaio.
"Obbligo di cancellazione o frazionamento dell'ipoteca antecedente alla
compravendita".
"1. Il notaio non può procedere alla stipula dell'atto di compravendita se,
anteriormente o contestualmente alla stipula, non si sia proceduto alla
suddivisione del finanziamento in quote o al perfezionamento di un titolo per la
cancellazione o frazionamento dell'ipoteca a garanzia o del pignoramento
gravante sull'immobile.".
Come vi rendete conto, nella tecnica interpretativa, si dice che l'articolo 7 e
l'articolo 8 rappresentano un combinato disposto, cioè rappresentano due facce
della stessa medaglia.
Si è molto dibattuto, soprattutto nella prassi notarile, su questa norma.
Innanzitutto la definizione che abbiamo intrapreso all'inizio fa emergere che è
una norma di immediata applicazione, cioè al 21 luglio era già una normativa
applicabile.
C'è chi ha tentato, soprattutto di recente, una interpretazione di maggior rispetto
della normativa, ma di minore tutela per il consumatore.
Abbiamo individuato - e su questo insisto ancora, cercate di tenerli sempre
presenti - quei momenti topici dualistici che rappresentano una triplice categoria,
di cui abbiamo detto prima.
C'è chi ha sostenuto qui che il notaio - e questo abbastanza di recente - non sia
obbligato a questo rispetto, sempreché l'immobile abbia perso il requisito
dell'immobile da costruire, cioè successivamente alla richiesta, l'ottenimento o
alla possibilità di richiedere il certificato di agibilità.
Direi che, nella prassi notarile, il rispetto di questa norma è assoluto.
Non conosco notai che, allorquando ci sia una persona fisica - perché,
ricordiamoci sempre i requisiti soggettivi: una persona fisica alias consumatore
ed un soggetto imprenditore (individuale o società), come precisavamo prima non si assicuri, quantomeno contestualmente al trasferimento definitivo della
proprietà, il famoso consenso alla cancellazione o l'accollo del mutuo senza che
si sia proceduto al frazionamento.
Ci sono delle ipotesi che hanno fatto pensare - anche me, per la verità - perché il
legislatore non poteva prevedere tutto; ci sono delle realtà in cui, per esempio,
abbiamo - soprattutto nel fenomeno cooperativo - la cooperativa che fa da terzo
datore di ipoteca al consumatore persona fisica, che si prende il suo bravo mutuo:
in chiave di stretta interpretazione - non c'è un accollo, per cui non siamo dentro
alla normativa - si poteva pensare se fosse vietato il ricevimento al notaio di
questo tipo di atto definitivo, sempre alla luce di quello che dicevamo prima.
Per la verità non ho avuto dubbi: il consumatore il mutuo se l'è preso, la
cooperativa ha aderito alla sua esigenza con la datio di ipoteca, direi che questa
ipotesi non è coperta dalla tutela della normativa.
Fermo rimanendo la comprensione per la vostra esigenza di fare domande - che
immagino ed ho piacere che ci siano, ma che lascerei alla fase successiva - mi
avvierei verso la conclusione con l'altro aspetto molto importante delle sanzioni.
C'è chi - l'abbiamo letto in maniera sfumata, perché avevo voglia di parlarvene
specificamente in fondo - ha molto criticato questo assetto del legislatore della
famosa nullità rivista, che rientra in una categoria di giovane giurisprudenza, che
è la nullità relativa, cioè la nullità - e qui gli avvocati mi seguono bene (non che
voi non mi seguiate, ma è il loro mestiere) - che può essere chiesta soltanto da
una delle parti, in questo caso, dal consumatore.
A parte l'aborto giuridico - perché noi che abbiamo studiato sui manuali abbiamo
sempre saputo che la nullità può essere chiesta da chiunque vi abbia interesse,
anche dal giudice, in ogni fase del giudizio, per cui questo nuovo connotato
lascia tutti i puristi un po' scossi - il legislatore l'ha recepita, per cui l'interprete
può dire poco.
Sembrerebbe che sia il vero motivo di ostacolo all'applicazione di questa
normativa.
Nella sostanza il costruttore è poco preoccupato di questa sanzione, perché,
innanzitutto, può ipotizzarsi una panoramica procedimentale, se vogliamo, anche
abbastanza trasparente.
Il costruttore può esplicitare al consumatore un doppio prezzo, anche perché ha
dei costi, sostiene dei costi, per cui dice: "con" (fideiussione) è così, "senza"
(fideiussione) è così...; i miei costi sono questi..., e, sinceramente, non mi sembra
neanche un atteggiamento così sconvolgente, anzi, tutto sommato, trasparente.
Il consumatore che fa?
Innanzitutto ha un prezzo più alto; poi adisce la giustizia (senza alcun commento
sull'opportunità).
Sì, ottiene la pronuncia: nullità nei suoi confronti, ma i soldi li ha già dati; oppure
la fidejussione non c'è stata perché era stato scoraggiato dal prezzo superiore.
C'è chi dice: tutto sommato, sì, però non è che abbiamo risolto i suoi problemi,
anche perché non è proprio suo interesse quello di adire la giustizia.
Però io su questa cosa mi sentirei di levare un po' uno scudo, fermo rimanendo
che credo molto nel legislatore che si mimetizza, nel legislatore che tutela il
consumatore, ma persegue anche altri fini (di accerchiamento, come dicevamo
prima); però mettiamo anche che il rimedio fosse fermo nella nullità radicale:
forse è peggio ancora per il consumatore, perché poi viene meno anche
l'impianto; (i soldi li ha dati, per cui c'è da riflettere sulla circostanza che forse il
legislatore ha cercato di adottare il male minore).
Poi resta al prudente apprezzamento - e su questo mi sentirei di essere abbastanza
chiaro e lanciare proprio un messaggio operativo, anche alla piazza dell'operatore immobiliare (vuoi geometra, vuoi agente immobiliare, vuoi notaio,
vuoi legale nella sua accezione più omnicomprensiva) cercare di rispettare e far
rispettare questa norma.
Direi che ho finito.