La sospensione e scioglimento dei contratti bancari ex

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La sospensione e scioglimento dei contratti bancari ex
art. 169 bis l.f. nel concordato preventivo
Dr. Andrea Ferri
intervento del 10/01/2014
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Il mantenimento degli affidamenti bancari nel
concordato in continuità ex art. 186 bis l.f.
• La possibilità di mantenere in parte o in toto gli affidamenti
bancari in un ricorso per concordato in continuità ex art 186
bis è cruciale per il successo del piano di risanamento.
• Il contratto di anticipazione su crediti ceduti (fatture di vendita
e/o contratti) è una delle forme di finanziamento più diffuse a
favore delle imprese.
• Al momento della presentazione del ricorso per C.P. in
continuità ci si scontra quindi sicuramente con la presenza di
questo tipo di affidamento e con l’esistenza di debiti bancari
garantiti da crediti ceduti che beneficiano, solitamente e per
prassi bancaria ormai consolidata, della clausola di
compensazione (art. 1252 c.c.).
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L’importanza delle anticipazioni bancarie nelle
richieste di concordato preventivo ex art. 161 l.f.
• Anche nelle richieste di concordato in cui non è presente la continuità
aziendale, oppure la presentazione della proposta e del piano di
risanamento è rinviata a norma dell’art. 161, comma 6°, il trattamento
delle anticipazioni bancarie è cruciale per il successo della procedura.
• Infatti, in assenza di una apposita istanza di sospensione o scioglimento da
parte della ricorrente, le banche operano immediatamente la
compensazione fra gli incassi ottenuti dai clienti finali e i debiti
dell’impresa nei loro confronti, revocando con effetto immediato gli
affidamenti.
• Questo comportamento ha un effetto negativo sulla possibilità di successo
della proposta concordataria, in quanto sottrae risorse importanti al ceto
creditorio, in violazione della par condicio e nega l’operatività aziendale.
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Caratteristiche generali dei contratti di anticipazione
su fatture di vendita, su RIBA o su contratti
Clientela finale sia pubblica che privata
Percentuale di anticipazione normalmente oscillante fra
l’80% ed il 100% dell’importo nominale del credito
Cessione del credito sottostante in forma scritta,
eventualmente notarile
Diritto della banca di trattenere l’incasso, compensando
in primis l’anticipazione concessa e devolvendo
l’eventuale differenza all’impresa finanziata
Il tutto, naturalmente, nell’ambito di un c/c dedicato o
transitorio, con affidamento specifico o promiscuo.
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Caratteristiche generali dei contratti di anticipazione
su fatture di vendita, su RIBA o su contratti
• Il castelletto di sconto o salvo buon fine rappresenta e delimita l’impegno
della banca a scontare o anticipare a favore del cliente gli effetti e le
ricevute bancarie che questo le presenterà, per l’importo massimo e per il
tempo concordati “ (Cass., 5.5.2012, n. 5634). “La disponibilità della
somma di denaro che il cliente ha facoltà di utilizzare è subordinata alla
presentazione alla banca di fatture, ricevute bancarie o cambiali, cui si
accompagna la cessione dei crediti indicati in detti documenti (nello
sconto) ovvero il conferimento di un mandato all’incasso
(nell’anticipazione salvo buon fine) a favore della stessa banca. La somma
disponibile da parte del cliente è così limitata all’importo indicato nei
documenti scontati o anticipati. Inoltre l’obbligo restitutorio del cliente
sorge nel caso in cui gli effetti scontati o anticipati rimangano insoluti e
non, come nell’apertura del credito, solo al termine del rapporto” ( P.
BONTEMPI, Diritto bancario e finanziario, Milano, 2009, 308).
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Cosa succede al momento della presentazione del
ricorso per concord. prev. da parte dell’impresa
• Le banche revocano immediatamente gli affidamenti in essere (in
senso contrario, favorevole all’impresa, vedasi il documento di
consultazione della Banca d’Italia del Novembre 2013 che dispone la
classificazione dei crediti verso le imprese che presentano istanza di C.P.
«in bianco» fra i crediti «incagliati» e non «in sofferenza»)
• Una volta revocati gli affidamenti, hanno titolo a trattenere
qualsiasi importo incassato per conto dell’impresa, fino al completo
rientro della loro esposizione
• Tutti gli importi pagati dai clienti finali vengono quindi trattenuti
dalla banca a decurtazione del loro maggior credito nei confronti
dell’impresa, in base alla clausola di compensazione esistente nei
contratti di anticipazione
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Cosa deve fare l’impresa che si accinge a presentare richiesta
di C.P. in relazione alle anticipazioni bancarie in essere
Attenta disanima di tutte le anticipazioni in essere, al fine di individuarne l’opponibilità o meno alla procedura.
1) CESSIONE GENERICA DI CREDITO PRIVATO: siamo in presenza di valida cessione del credito (opponibile alla procedura) solo se sussistono le
seguenti condizioni e siano confermate da atti aventi data certa precedente la domanda di concordato:
a) Comunicazione della cessione da parte del cedente al cessionario (banca);
b) Ricezione dell’atto da parte del debitore ceduto;
Secondo autorevole dottrina la data certa, intesa ai sensi dell’art. 2704 c.c., non può che essere la data risultante dal timbro postale o con
strumenti equipollenti (quali la data certa digitale)
In questo caso la titolarità del credito è passata alla banca ancor prima della data di presentazione della domanda e, conseguentemente,
quest’ultima sarà l’unica legittimata a riscuotere e a porre in essere le relative azioni di recupero (caso opponibile alla procedura).
Ab adverso, in difetto delle suddette condizioni, la banca, nel ricevere i pagamenti da parte dei terzi, agisce come semplice mandataria all’incasso
ed è legittimata a compensare la rimessa con il suo maggior credito solo in virtù della clausola di compensazione che sempre è prevista nei
contratti bancari, e la cui legittimità è stata sancita più volte dalla Suprema Corte (Cass. Civ. 6870/1994; 7194/1997 e 17999/2011); (caso non è
opponibile alla procedura).
2) In caso di CESSIONE DI CREDITO VS COMMITTENTI PUBBLICI, oltre a quanto previsto al punto precedente, deve essere stata effettuata anche
la notifica all’Amministrazione, ai sensi degli artt. 69 e 70 del R.D. 18.11.1923 e 9 della legge 20.03.1865, pena la non opponibilità alla procedura.
3) In caso di CESSIONE DI CREDITI FUTURI secondo la giurisprudenza della Suprema Corte (Cass. Civ. 17.01.2012, n. 551; Cass. Civ. 31.08.2005, n.
15590), la cessione, anche se tempestivamente notificata ed accettata non è opponibile, se alla data di inizio della procedura, il credito non era
ancora sorto e non si era ancora verificato l’effetto traslativo della cessione.
L’assoluto rigore da riservare alla disanima della destinazione degli assets (in compensazione diretta alla banca oppure al ceto creditorio) non
è una forma di «accanimento» nei confronti del sistema bancario, bensì un requisito indispensabile per l’ammissibilità della stessa proposta
concordataria.
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Cosa deve fare l’impresa che si accinge a presentare richiesta di
C.P. in relazione alle anticipazioni bancarie in essere
• L’impresa ed il suo advisor hanno due ordini di problema:
• Se la richiesta di concordato prevede la continuità aziendale ( sia pur
parziale), obiettivo primario è il mantenimento degli affidamenti bancari.
La richiesta di sospensione (non scioglimento) è quindi utile per cercare
una soluzione conciliativa con la banca (mantenimento degli affidamenti
con parziale compensazione degli importi) sotto l’egida del Tribunale
• In assenza di continuità aziendale, e comunque in ogni caso ai fini della
proposta di pagamento ai creditori, la richiesta di scioglimento è
importante per trattenere risorse da destinare a tutto il ceto creditorio.
• La stessa percentuale di pagamento ai creditori che l’impresa deve
formulare nella sua proposta è spesso influenzata in maniera decisiva dal
trattamento che si ritiene verrà riservato alle anticipazioni bancarie
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I rapporti fra l’impresa, le banche ed il Commissario Giudiziale
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Il decreto di ammissione dell’impresa alla procedura di C.P. in continuità ex
art. 186 bis l.f. nomina anche il Commissario Giudiziale, il quale però ha
nell’immediato poteri molto limitati, in quanto la gestione rimane affidata
completamente agli amministratori in carica (continuità di governance).
La delicata e decisiva trattativa fra impresa e banca, volta ad ottenere finanza
ponte o a trovare una soluzione conciliativa circa il trattamento da riservare
alle anticipazioni su crediti ceduti, resta quindi affidata al vecchio
management, spesso ormai screditato presso la banca stessa, mentre il
Commissario ha un ruolo meramente di osservatore.
Lo stesso Tribunale non può decretare in maniera risolutiva affinchè le banche
eroghino il credito, limitandosi ad indurre le parti ad assumere
comportamenti realistici e costruttivi.
Il mantenimento della vecchia governance nel C.P. in continuità può quindi
paradossalmente influire negativamente sulla capacità dell’impresa di
negoziare col sistema bancario, mentre un ruolo più incisivo fin da subito del
Commissario Giudiziale potrebbe produrre risultati migliori (come normato
dal Chapter 11 americano)
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Il ricorso ex art. 169 bis l.f.
• In caso di ricorso per concordato in continuità, l’impresa può chiedere al
Tribunale la sospensione dei contratti di anticipazione bancaria in essere a
norma dell’art 169 bis l.f.
• La sospensione può essere concessa per 60 giorni, periodo eventualmente
prorogabile una sola volta
• La sospensione può essere richiesta anche in caso di istanza ex art. 161,
comma 6° («concordato con riserva») v. Trib. Mantova 27/09/12, Trib. Modena
30/11/12, Trib. Monza 16/01/13; ad oggi l’orientamento prevalente (si veda il decreto Trib.
Bologna 22/04/13) consiste nell’obbligatoria verifica, da parte degli organi della procedura,
dell’esistenza di un credibile «percorso concordatario» descritto in un apposito «pre-piano
industriale» e validato da una «pre-attestazione», elementi imprescindibili per la
rappresentazione, da parte del debitore, di una chiara strategia di risanamento.
• La sospensione può essere richiesta per le sole operazioni non opponibili
alla procedura
• La sospensione del contratto comporta anche la sospensione della clausola
di compensazione, di fatto inibendo alla banca la possibilità di trattenere
gli importi incassati dal cliente finale dopo la data di deposito della
domanda di concordato
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Il ricorso ex art. 169 bis l.f.
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La richiesta di sospensione è finalizzata in primis al raggiungimento di una
soluzione conciliativa fra l’esigenza della banca di ridurre la sua esposizione, e
l’esigenza dell’impresa di mantenere gli affidamenti in essere
L’autorizzazione alla sospensione dei contratti comporta la devoluzione di ogni
incasso effettuato nelle more su un diverso conto acceso in favore
dell’impresa.
Il Tribunale (o il Giudice Delegato alla procedura, se già nominato) può
invitare le parti a cercare ritualmente una soluzione conciliativa, mediante la
fissazione di un’apposita udienza.
Una possibile soluzione conciliativa può essere il ripristino, anche parziale,
dell’affidamento all’impresa in continuità ( se la banca giudica favorevolmente
il piano di risanamento), contro l’autorizzazione a trattenere in compensazione
(anche solo parzialmente) gli importi incassati e da incassare.
Altrimenti (se il piano di risanamento non è ancora presentato oppure non è
giudicato valido dalla banca), la soluzione conciliativa può limitarsi alla sola
definizione degli importi da trattenere o da restituire all’impresa
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Il ricorso ex art. 169 bis l.f.
• Nel caso non si giunga ad alcuna soluzione conciliativa con la banca,
l’impresa può chiedere lo scioglimento del contratto
• Lo scioglimento del contratto comporta la restituzione all’impresa di
tutti gli importi incassati dalla banca dopo la data della domanda di
concordato, e la determinazione dell’indennizzo a favore della banca
stessa; questo indennizzo è soddisfatto come credito anteriore alla
procedura (quindi in moneta fallimentare).
• Si può quindi affermare che l’impresa ricorrente e la banca hanno
entrambe un oggettivo interesse a tentare sempre di raggiungere un
accordo transattivo, in ambito giudiziario, sul trattamento delle
anticipazioni bancarie in essere al momento della presentazione della
domanda di concordato preventivo.
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Approfondimenti normo-giurisprudenziali
L’istanza di sospensione dei contratti pendenti può riguardare naturalmente soltanto i
contratti in corso di esecuzione quali debbono senz’altro intendersi i contratti di anticipo
fatture (cd. fido per smobilizzo fatture) mentre dovranno essere escluse le cessioni di credito
regolarmente intercorse ed opponibili alla procedura.
Sul punto, il Trib. di Terni, 12/10/2012, Pres. Lanzellotto, Est. Paola Vella, ha affermato che
sotto il diverso profilo degli effetti dei contratti in essere e della loro interrelazione con il
concordato preventivo, occorre tener conto che la Corte di Legittimità ha ritenuto non
compensabili, ai sensi del combinato disposto degli artt. 169 e 56 l.f., i crediti vantati dalla
banca mandataria all’incasso verso il debitore concordatario con le somme riscosse dopo il
deposito della domanda di concordato (Cass., 10548/09, Cass. 9030/95 e 11988/90), salva
l’ipotesi in cui ci sia uno specifico patto di compensazione (detto anche di annotazione ed
elisione) relativo alla cessione del credito anteriore all’apertura della procedura, in base al
quale la banca sia legittimata a riscuotere il credito cedutole anteriormente, non già come
mandataria (ossia per conto del mandante), ma come vera e propria cessionaria; infatti , a
differenza della cessione del credito, il mandato all’incasso non determina il trasferimento del
credito in favore del mandatario, ma comporta l’obbligo di costui di restituire al mandante la
somma riscossa, obbligo che sorge non al momento del conferimento del mandato, ma
all’atto della riscossione del credito medesimo, con la conseguenza che, se avvenuto in epoca
successiva al deposito della domanda di concordato preventivo, non è idonea a soddisfare il
presupposto della preesistenza di entrambi i crediti contrapposti alla procedura, necessario –
in uno alla reciprocità (ossia al fatto di riguardare gli stessi soggetti) – ai fini della
compensazione in sede concorsuale (cfr. Cass. SSUU n. 7751/99 e App. Torino 20/1/2010).
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Approfondimenti normo-giurisprudenziali
Di segno opposto, con specifico riferimento alle operazioni di anticipo
su fatture regolate in conto corrente e di incasso da parte della banca
mandataria dei crediti anticipati in epoca successiva alla data di
ammissione alla procedura di concordato preventivo, si è ritenuto in
giurisprudenza, che, ferma restando la prosecuzione del rapporto, la
banca abbia il diritto di compensare il proprio debito restitutorio delle
somme incassate con il credito vantato verso il correntista – ancorchè
quest’ultimo sia anteriore all’ammissione alla procedura e il debito sia
sorto invece successivamente – sol che ciò sia stato previsto nella
convenzione conclusa tra le parti (Trib. di Roma, 21/4/2010 “Il
presupposto del principio enunciato consiste nel fatto che in tal caso
non opera il principio della cristallizzazione dei crediti e che la
prosecuzione del conto corrente investe il rapporto nella sua interezza
comprendendovi tutte le clausole che lo regolano, ivi compresa quella
attributiva del diritto d’incamerare le somme riscosse per conto del
cliente”; cfr. Cass. n. 4250/2001; 2359/1998; Cass., 7194/1997; Cass.,
6870/1994).
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Approfondimenti normo-giurisprudenziali
Occorre, dunque, verificare se la banca sia una vera e propria cessionaria
oppure semplice mandataria.
Va da sé che, alla luce di quanto esposto, affinchè le cessioni siano valide
occorre che le stesse si siano perfezionate prima della data di presentazione
del concordato.
Aderendo al principio enunciato dalla Corte di Cassazione 10548/09,
recentemente affermato dal Tribunale di Terni 12/10/2012, occorre poi
verificare, per i singoli rapporti, se la cessione dei crediti intercorsa sia
opponibile o meno alla procedura concordataria.
Il referente normativo è l’art. 169 l. f. che richiama l’art. 45 dettato
originariamente soltanto per il fallimento ed ora anche per il concordato, in
quanto ritenuto un’applicazione specifica dell’art. 2914, comma 1, n. 2 c.c. –
secondo il quale sono inefficaci, nei confronti del creditore pignorante e dei
creditori che intervengono nell’esecuzione, le cessioni di credito che, sebbene
anteriori al pignoramento, siano state notificate al debitore o da lui accettate
dopo il pignoramento; norma che operava anche in caso di fallimento del
creditore cedente per la presenza dell’art. 45 che richiama lo stesso principio.
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Approfondimenti normo-giurisprudenziali
La S.C. è costante nell’affermare che al fallimento del cedente – e, quindi, alla procedura concordataria
del creditore cedente - possono essere opposte soltanto le cessioni di credito che siano state notificate
al debitore ceduto o siano state dal medesimo accettate, con atto avente data certa anteriore alla
dichiarazione di fallimento, atteso che il disposto dell’art. 2914, comma 1, n. 2 opera anche in caso di
fallimento del creditore cedente (fra le tante, Cass., 14/3/2006, n. 5516).
Ai fini della opponibilità della cessione nei confronti dei terzi la notificazione richiede, come
l’accettazione, un atto da cui risulti la data certa. Mentre è sufficiente che l’accettazione abbia la data
certa della sua formazione, per la notifica si richiede, invece la certezza della data della ricezione di essa
da parte del ceduto (DOLMETTA-PORTALE Cessione del credito e cessione in garanzia nell’ordinamento
italiano, in Banca Borsa e titoli di credito, 1999)*.
Anche rispetto al pagamento “totale o parziale” del corrispettivo pattuito per la cessione, ulteriore
criterio per garantire l’efficacia della cessione nei confronti dei terzi quando si tratti di cessione dei
crediti d’impresa (art. 5 l. 52/1991), è richiesto il requisito della data certa.: “la data certa” del
pagamento, che sia tale ai sensi dell’art. 2704, non può essere che la data della scrittura privata da cui
risulta il pagamento e perciò la data, risultante dal timbro postale, della quietanza di pagamento inviata
dal fornitore al factor (GALGANO, Diritto civile e commerciale, vol. II, Le obbligazioni e i contratti, tomo II,
I singoli contratti. La tutela del credito Padova, 2004, 171).
* Per una completa disamina della specifica problematica, GARUFI, Credito, prova rigorosa per la
cessione - Non basta la ricevuta della raccomandata, nota a Cass. civ., 12 maggio 2005, n. 10021, in Dir. e
giust. 2005, 25.
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Approfondimenti normo-giurisprudenziali
Nel caso di cessione di crediti in materia di pubblici appalti e forniture, affinchè la cessione del credito
debba intendersi perfezionata occorre che la notifica venga effettuata anche all’Amministrazione
Centrale, ai sensi degli artt. 69 e 70 del R.D. 18.11.1923, n. 2440 e 9 della legge 20.03.1865, n. 2248.
Ne deriva che, in caso di cessione di credito, quale condizione di efficacia della stessa, risulta essere
necessaria, oltre alla notificazione, l’espressa accettazione da parte dell’Amministrazione interessata in
deroga all’art. 1264 c.c.
In pratica, l’eventuale cessione stipulata tra l’impresa creditrice e il terzo in assenza dell’adesione
dell’ente debitore, pur valida tra le parti, non è opponibile all’ente, costituendo la mancata adesione
dell’amministrazione una causa estrinseca di inefficacia della cessione, perdurante, in via provvisoria,
sino a quando il contratto è in corso, ma destinata per l’effetto, a cessare con la conclusione del
rapporto contrattuale.
Tale soluzione trova fondamento oltre che nel dettato legislativo, nella ratio stessa della norma rivolta
alla conservazione del credito nel patrimonio del soggetto che ha un contratto in corso con
l’amministrazione, sia a garantire la regolare esecuzione del rapporto garantendo che durante il suo
svolgimento non vengano meno alla parte necessaria i mezzi finanziari. I contratti di cessione non
accettati dall’Amministrazione non sono opponibili all’amministrazione ceduta, ma sono opponibili a
terzi, tra cui il fallimento/concordato del cedente*, secondo le normali regole previste in materia di
cessione dei crediti (notifica al debitore ceduto). Tribunale di Chieti, 20.03.2012, n. 219, in
www.ilfallimentarista.it
* Tribunale di Chieti, 20.03.2012, n. 219, in www.ilfallimentarista.it
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