slides_2013_11_14_societa_di_gestione_GRASSO

La responsabilità erariale e
l’imputabilità del danno nella
gestione di società pubbliche
Antonino Grasso
La Corte dei conti
• La Corte dei conti organo dello statocomunità
(Repubblica)
preposta
al
controllo: art. 100, c. 2, Cost.
segue
• La Corte dei conti giudice nelle materie di
contabilità pubblica e nelle altre materie
determinate dalla legge (art. 103, c. 2,
Cost.)
I diversi giudizi
• Il giudizio di conto, attraverso il quale si fa
valere la responsabilità contabile
segue
• Il giudizio di responsabilità, mediante il
quale si aziona la responsabilità dei
soggetti in rapporto di servizio con la
pubblica amministrazione per i danni a
questa arrecati in violazione degli obblighi
di servizio
segue
• I giudizi sanzionatori (che non si prestano
nell’attuale legislazione a essere ricondotti
ad un tipo unitario) che conseguono alla
violazione di determinati precetti legislativi
a fronte dei quali il legislatore prevede
l’irrogazione di determinate sanzioni
ovvero la condanna al pagamento di
somme di denaro quantificate secondo
vari criteri
La responsabilità contabile
• La responsabilità contabile è la figura più
antica di responsabilità assegnata alla
giurisdizione della Corte dei conti, essa
riguarda tutti gli agenti contabili, eccezione
fatta per gli agenti del Parlamento, della
Presidenza della Repubblica e della Corte
costituzionale
L’agente contabile
• Elemento
fondamentale
di
tale
responsabilità è la qualità di agente
contabile
• E’ tale colui che ha il “maneggio”
(materiale disponibilità: non semplice
disponibilità giuridica) di denaro e valori
pubblici (es. agente della riscossione dei
tributi locali, tesoriere dell’ente locale)
segue
• Gli agenti contabili possono essere di
diritto (es. titolare concessione giocate
lotto) o di fatto -che sono tutti coloro che si
ingerisco, senza averne titolo, negli
incarichi affidati agli agenti di diritto (es. il
dipendente comunale che senza averne
titolo gestisce i diritti di segreteria
La responsabilità
• Gli agenti contabili rispondono delle
mancanze,
delle
diminuzioni,
dei
deterioramenti dei beni affidati alla loro
gestione (art. 194 r.d. 827/1924)
Le società pubbliche agenti
contabili
• Agenti contabili quindi possono essere
anche le società pubbliche che abbiano il
maneggio di denaro e valori pubblici
La giurisprudenza
• Con riferimento ad una società che gestiva un
parcheggio pubblico la Corte di Cassazione -SS.UU, sentenza
n. 12367/2001- ha infatti affermato che il regime privatistico
del soggetto non significa che lo stesso non possa
essere considerato agente contabile. La qualità di
agente contabile è assolutamente indipendente dal titolo
giuridico in forza del quale il soggetto – pubblico o
privato – ha maneggio del pubblico danaro. Essenziale
è, invece, che in relazione al maneggio del danaro sia
costituita una relazione tra ente di pertinenza ed altro
soggetto, a seguito della quale la percezione del danaro
avvenga in base a un titolo di diritto pubblico o privato, in
funzione della pertinenza di tale danaro all’ente pubblico
segue
• Va peraltro evidenziato che di regola,
stante la personalità giuridica propria delle
società, la responsabilità in parola
riguarderà il soggetto “società” e non gli
organi.
• Fatta tuttavia salva l’ipotesi in cui soggetti
riconducibili alla società si ingeriscano
nella predetta gestione (maneggio) di
denaro pubblico –agente di fatto
La responsabilità amministrativa
• Riguarda gli agenti della pubblica
amministrazione che, in violazione dolosa
o gravemente colposa degli obblighi di
servizio, abbiano cagionato un danno
(patrimoniale
o
non
patrimoniale)
all’amministrazione di appartenenza o ad
altra amministrazione
Personalità
• La
responsabilità
amministrativa
è
personale (quindi sussiste solo per fatto
proprio, che deve altresì essere colpevole,
ossia commesso con dolo o colpa grave) art. 1, c. 1, legge 20/1994
Elementi costitutivi: rapporto
servizio
• Il rapporto di servizio del soggetto agente
con la pubblica amministrazione.
• L’art. 52 del r.d. 1214 del 1934
sancisce la
responsabilità dei funzionari, impiegati ed
agenti, civili e militari, compresi quelli
dell’ordine giudiziario che nell’esercizio
delle loro funzioni cagionino un danno alla
p.a
La giurisprudenza
Soggetto, persona fisica o giuridica, che, benché
estraneo alla PA, venga investito, anche di fatto,
dello svolgimento, in modo continuativo, di una
determinata attività a favore della pubblica
amministrazione, nella cui organizzazione si
inserisce, assumendo particolari vincoli ed
obblighi
funzionali
ad
assicurare
il
perseguimento di esigenze generali (Cass. ss.uu.
25499/2009). Assume rilevanza anche l’inserimento
del soggetto nel procedimento decisionale della
PA ( Cass. ss. uu. 15599/2009)
La violazione degli obblighi di
servizio
• L’altro carattere costitutivo è rappresentato
dalla violazione degli obblighi di servizio
(art. 18 dPR 3/1957)
• la responsabilità si ricollega all’esercizio
(distorto)
delle
funzioni
commesse
all’agente (art. 52 r.d. 1214/1934)
Organi collegiali
• Nel caso di deliberazioni collegiali la
responsabilità si imputa esclusivamente a
carico di coloro che hanno espresso voto
favorevole (art. 1, c. 1ter, legge 20/1994)
Concorso
• Qualora il fatto dannoso è causato da più persone
(concorso) si applica il principio della parziarietà, nel
senso che occorre tener conto delle singole
responsabilità, ossia della parte che ciascuno dei
concorrenti ha preso alla produzione dell’evento (art. 1,
c.1quater, legge 20/1994)
• In caso di concorso di più agenti nella causazione del
danno, solo coloro che hanno agito con dolo nonché
quanti hanno conseguito un illecito arricchimento sono
responsabili solidalmente (art. 1, c. 1 quinquies, legge
20/1994 )
Esimente di buona fede
•
•
•
•
La responsabilità è esclusa per gli amministratori (titolari degli
organi politici) che in buona fede abbiano approvato, autorizzato,
consentito atti che rientrano nella competenza propria degli uffici
(art. 1, c. 1ter, legge 20/1994)
L’esimente si ricollega al principio della separazione tra i compiti
della sfera politica (indirizzo e controllo) e le attribuzione gestionali
della dirigenza (art. 107 d.lgs, 267/2000 artt. 4, c. 2, 16-17 d.lgs.
165/2001)
L’esimente opera solo per gli atti che sono propri della componente
burocratica, ossia per gli atti gestionali (art. 107 d.lgs. 267/2000)
Essa non esclude la responsabilità degli organi politici per gli atti
propri del c.d. indirizzo politico amministrativo (art. 4 d.lgs.
165/2001; art. 42 d.lgs. 267/2000 )
Il merito dell’attività
• In ogni caso è escluso il sindacato del
giudice contabile sulle scelte di merito
della PA (art. 1, c. 1, legge 20/1994)
• Merito da non confondere con la
discrezionalità amministrativa
Il dolo
• L’elemento subiettivo: dolo o colpa grave.
° Il dolo: coscienza e volontà -rileva il c.d.
dolo contrattuale;
• Per l’ipotesi del dolo opera il vincolo
solidale tra i concorrenti e, secondo la
giurisprudenza prevalente, non può essere
esercitato il c.d. potere riduttivo
La colpa
• La
colpa:
negligenza,
imperizia,
imprudenza
nell’assolvimento dei compiti istituzionali (art. 43 c.p.);
• La colpa grave (art. 1 legge 20/1994)
• La colpa grave si ha quando “ l'imperizia o la negligenza
del comportamento sono indiscutibili e non e' possibile
dubitare ragionevolmente del significato e della portata
della norma violata e, di conseguenza, risulta evidente la
macroscopica inosservanza di elementari obblighi” di
servizio
• La colpa grave è esclusa qualora il fatto dannoso tragga
origine dall’emanazione di un atto vistato e registrato in
sede di controllo preventivo di legittimità,limitatamente ai
profili presi in considerazione nell’esercizio del controllo
(art. 1, 1, legge 20/1994)
Nesso causale
• Il nesso causale tra condotta (dolosa o
gravemente colposa) e il danno: la teoria
della causalità adeguata (art. 1223 cod.
civ: il danno conseguenza immediata e
diretta del fatto doloso/gravemente
colposo)
Il danno
• Il danno erariale come pregiudizio inferto ad una
pubblica amministrazione.
• Le pubbliche amministrazioni tradizionalmente sono
state individuate alla stregua di criteri formali (art. 1, c. 2,
d.lgs. 165/2001).
• Tuttavia bisogna rilevare che l’ISTAT redige
periodicamente un elenco delle amministrazioni
pubbliche inserite nel conto economico consolidato(art.
1, c. 3, della l. n. 196/2009
• L’elenco è compilato sulla base di norme proprie del
sistema statistico nazionale e comunitario (Regolamento
UE n. 2223/96, SEC95 – Sistema Europeo dei Conti). I criteri
utilizzati sono di natura statistico-economica
Gli EPE
•
•
•
Dal novero delle PA tradizionalmente restavano esclusi gli enti
pubblici economici, in quanto questi soggetti operano secondo gli
strumenti propri degli operatori privati (atti negoziali) e non secondo i
moduli della contabilità pubblica
Il punto di svolta nel percorso che ha condotto a riconoscere, a certe
condizioni, la responsabilità erariale per gli organi delle società
pubbliche è segnato dall’ordinanza 19667/2003 della Cassazione
che ha riconosciuto alla Corte dei conti la giurisdizione sugli enti
pubblici economici
La Suprema Corte ha valorizzato a tal fine il mutamento subito dalla
P.A. sotto il profilo organizzativo (la c.d. privatizzazione dei rapporti
di lavoro) e in ordine al modus operandi (dal provvedimento
amministrativo espressione di potestà autoritativa si è passati ad
un’amministrazione condivisa per accordi)
Società pubbliche e responsabilità
erariale
•
•
•
Nel caso in cui è predicabile un rapporto di servizio tra PA e società
pubblica in problema della giurisdizione non si pone
La Cassazione (esempio sentenza 26 febbraio 2004, n. 3899), ha
affermato l'esistenza di un rapporto di servizio – e quindi la
giurisdizione contabile - tra un comune e una società per azioni, il
cui capitale era detenuto in maggioranza dallo stesso comune, che
a tale società aveva affidato in concessione alcuni servizi
In tali ipotesi la responsabilità tuttavia fa capo alla società in quanto
tale e non già agli organi della stessa che quindi (salvo utilizzo
fraudolento
dello
schermo
societario)
non
rispondono
personalmente (salve le società di persone)
segue
• La
questione
invece
appare
più
problematica nel caso di danni arrecati
direttamente alla società in conseguenza
di fatti posti in essere dagli organi
(amministratori, ma anche sindaci) ovvero
dai dipendenti
Le società amministrazioni
pubbliche
• In
alcuni
casi
la
questione
è
espressamente risolta dal legislatore, che
qualifica pubbliche amministrazioni talune
società partecipate
• L’art. 18 della legge 887/1984 qualifica la
S.p.A Age Control persona giuridica di
diritto pubblico
Le società a statuto speciale
•
•
•
Società che, avendo uno statuto giuridico speciale, hanno natura
sostanzialmente pubblica,
Pertanto in tali casi acquistano rilevanza gli indici di pubblicità di
società private a statuto a speciale
Cass. 27092/2009 "la RAI... nonostante la veste di società per
azioni (partecipata totalitariamente da enti pubblici), ha natura
sostanziale di ente pubblico, con uno statuto assoggettato a regole
legali, per cui essa è: designata direttamente dalla legge quale
concessionaria dell'essenziale servizio pubblico radiotelevisivo;
sottoposta a penetranti poteri di vigilanza da parte di un'apposita
commissione
parlamentare;
destinataria
di
un
canone
d'abbonamento avente natura di imposta; compresa tra gli enti
sottoposti al controllo della Corte dei Conti cui lo Stato contribuisce
in via ordinaria; tenuta all'osservanza delle procedure di evidenza
pubblica nell'affidamento degli appalti”.
segue
• l’ANAS ha capitale a totale partecipazione
pubblica, è designata dalla legge (d.l. n.
138/2002 e d. lgs. n. 143/1994) quale
concessionaria
di
servizio
pubblico,
è
destinataria di un canone avente natura di
imposta, è compresa tra gli enti cui lo Stato
contribuisce in via ordinaria, sottoposti, pertanto,
al controllo della Corte dei conti, e, infine, è
tenuta all’osservanza delle procedure di
evidenza pubblica nell’affidamento di appalti
(C.Conti, sez. Lazio, n. 683 del 14.10.2013)
Le “altre” società pubbliche
• Al di fuori da queste fattispecie la Cassazione, dopo
qualche iniziale apertura, è ora assestata nell’escludere,
in via di principio, la giurisdizione della Corte dei conti
• Alla luce di quanto espressamente indicato nella
relazione al codice civile (“E’ lo Stato medesimo che si
assoggetta alla legge delle società per azioni per
assicurare alla propria gestione maggiore snellezza di
forme e nuove possibilità realizzatrici”) - si afferma che la
scelta della pubblica amministrazione di acquisire
partecipazioni in società private implica il suo
assoggettamento alle regole proprie della forma giuridica
prescelta (SS.UU. 26806/2009)
La sentenza
• La Cassazione (SS.UU. 19 dicembre 2009, n. 26806) ha
statuito che l'azione di responsabilità a carico degli
amministratori di una società per azioni a partecipazione
pubblica, anche se maggioritaria o addirittura totalitaria,
per il danno patrimoniale subito dalla compagine sociale,
è assoggettata alla giurisdizione ordinaria, “… atteso
che, da un lato, l'autonoma personalità giuridica della
società porta ad escludere l'esistenza di un rapporto di
servizio tra amministratori, sindaci e dipendenti e P.A. e,
dall'altro, il danno cagionato dalla mala gestio incide in
via diretta solo sul patrimonio della società, che resta
privato e separato da quello dei soci”
Eccezioni
•
•
•
•
Quando l'azione di responsabilità trovi fondamento nel comportamento di
chi, rappresentante dell'ente partecipante, abbia colpevolmente trascurato
di esercitare i propri diritti di socio, in tal modo pregiudicando il valore della
partecipazione
Si tratta di un danno arrecato all'ente pubblico non dall'amministratore della
società ma dal rappresentante dell'ente nella società
Cass., Sez. U., 22 luglio 2004 n. 13702, sull'azione di responsabilità nei
confronti degli ex sindaci di un comune che avevano omesso di adottare un
comportamento volto all'esercizio, da parte dell'ente pubblico socio,
dell'azione sociale di responsabilità nei confronti dell'amministratore della
società
Cass., Sez. U., 27 febbraio 2008 n. 5083, sul danno arrecato a una regione,
quale azionista di maggioranza, di una società per azioni, dai propri
funzionari (assessore all'agricoltura, presidente della regione) per aver
imposto alla medesima società indirizzi operativi in violazione di legge e
così cagionato un danno alle finanze della regione per la diminuzione del
valore del proprio investimento
segue
• Condotte tali da arrecare direttamente
pregiudizio al patrimonio dell’ente pubblico,
• Tipicamente per il danno all’immagine subito
dalla PA per il fatto dell’amministratore della
società partecipata
• In quest'ultimo caso, l'azione erariale concorre
con l'azione civile prevista dagli artt. 2395 e
2476, comma 6, cod. civ.
Le società di mera partecipazione
finanziaria
• Sulla scorta di questa impostazione la Corte (C.Conti,
Appello, sent. 809/2012) oggi distingue:
• Quando il rapporto tra l’ente pubblico e la società sia di
mera natura partecipativa
• I tal caso la presenza del capitale sociale di provenienza
(anche) pubblica – in assenza di ulteriori, fondamentali
elementi, primo fra tutti lo svolgimento di attività di
pubblico interesse - non fa perdere alla società la natura
di ente privato
• La responsabilità degli amministratori per i danni arrecati
alla società viene disciplinata dalle norme del codice
civile e la giurisdizione spetta al giudice ordinario
La società longa manus della P.A
° Qualora, invece, si tratti di una società costituita
per lo svolgimento di servizi pubblici, che si
venga a configurare quale “longa manus”
dell’ente stesso, con un rapporto di vera e
propria compenetrazione organica tra la società
e l’ente pubblico, si è in presenza di un modello
organizzatorio della stessa P.A.
• Il danno prodotto dagli amministratori al
patrimonio della società dovrà qualificarsi come
erariale
Le società c.d. in house
•
•
•
•
Nell’ipotesi in cui la società partecipata si configuri come società in
house dell’amministrazione non è dato escludere l’esercizio
dell’azione di responsabilità prevista dall’ordinamento come
strumento di tutela dell’erario in ragione della diversa natura e ratio
della stessa rispetto alle azioni civili (C.Conti, III Appello, 642/2011)
Questo approdo sembra condiviso dalla recente ordinanza delle
SS.UU. Cassazione n.10299 del 3 maggio 2013
Con riferimento alle c.d. società in house la Corte ha tuttavia da
ultimo specificato che deve essere affermata la giurisdizione del
giudice ordinario laddove la società partecipata eserciti un’attività di
impresa in regime concorrenziale
Tale è il caso di Ferrovie dello Stato s.p.a. (C.Conti, III Appello,
n.548/2013)
La prospettiva pubblicistica
•
•
L'art. 16-bis del D.L. 248/2007 (l. 31/2008) ha stabilito che per le società
con azioni quotate in mercati regolamentati, con partecipazione anche
indiretta dello Stato o di altre amministrazioni o di enti pubblici inferiore al 50
per cento, nonché per le loro controllate, la responsabilità degli
amministratori e dei dipendenti è regolata dalle norme del diritto civile e le
relative controversie sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario
La l. n. 94/2012, (d.l. 52/2012), art. 2, nell’istituire un apposito Commissario
straordinario per la razionalizzazione della spesa per acquisti di beni e
servizi, specifica che “Tra le amministrazioni pubbliche sono incluse tutte le
amministrazioni, autorità, anche indipendenti, organismi, uffici, agenzie o
soggetti pubblici comunque denominati e gli enti locali, nonché le società a
totale partecipazione pubblica diretta e indiretta e le società non quotate
controllate da soggetti pubblici nonché, limitatamente alla spesa sanitaria, le
amministrazioni regionali commissariate per la redazione e l'attuazione del
piano di rientro dal disavanzo sanitario. Alle società a totale partecipazione
pubblica e alle loro controllate che gestiscono servizi di interesse generale
su tutto il territorio nazionale la disciplina del presente decreto si applica
solo qualora abbiano registrato perdite negli ultimi tre esercizi.
segue
•
•
L'art. 4, comma 12, d.l. n. 95/2012, convertito l. n. 135/2012,
“Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con
invarianza dei servizi ai cittadini nonchè misure di rafforzamento
patrimoniale delle imprese del settore bancario”, espressamente
qualifica senz’altro come danno erariale l'erogazione di compensi
indebiti (o l'effettuazione di assunzioni oltre i limiti) da parte delle
società partecipate a loro dipendenti, indipendentemente dalla
verifica circa l’eventualità che ciò si traduca in danno per l'ente
partecipante: “in caso di violazione dei suddetti vincoli [cioè quelli
specificati, con riferimento alle spese, dai commi precedenti dello
stesso art. 4] gli amministratori esecutivi e i dirigenti responsabili
della società rispondono, a titolo di danno erariale, per le retribuzioni
ed i compensi erogati in virtù dei contratti stipulati”
I soggetti interessati sono tutte le “… società controllate
direttamente o indirettamente dalle pubbliche amministrazioni di cui
all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001” ( art.
1)
segue
• Il DPR 30 novembre 2012, n. 251 recante Regolamento concernente la parità di accesso agli
organi di amministrazione e di controllo nelle società,
costituite
in
Italia,
controllate
da
pubbliche
amministrazioni, ai sensi dell'articolo 2359, commi primo
e secondo, del codice civile, non quotate in mercati
regolamentati, in attuazione dell'articolo 3, comma 2,
della legge 12 luglio 2011, n. 120
• L’art. 3bis del d.l. 138/2011, conv. legge 148/2011, in
ordine alla sottoposizione al c.d. patto di stabilità delle
società in house affidatarie di servizi pubblici locali
segue
•
•
L’art. 18, c. 2, d.l. 112/2008, conv. in legge 133/2008, a mente del quale le
societa' a partecipazione pubblica totale o di controllo adottano, con
propri provvedimenti, criteri e modalita' per il reclutamento del personale e
per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi, anche di
derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicita' e imparzialita'
L’art. 18, c. 2bis, d.l. 112/2008, conv. in legge 133/2008, concernente i
vincoli alle assunzioni di personale anche delle societa' a partecipazione
pubblica locale totale o di controllo che siano titolari di affidamenti diretti
di servizi pubblici locali senza gara, ovvero che svolgano funzioni volte a
soddisfare esigenze di interesse generale aventi carattere non
industriale ne' commerciale, ovvero che svolgano attivita' nei confronti
della pubblica amministrazione a supporto di funzioni amministrative di
natura pubblicistica inserite nel conto economico consolidato
della
pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di
statistica (ISTAT) ai sensi del comma 5 dell'articolo 1 della legge 30
dicembre 2004, n. 311
I principi costituzionali
• La Corte costituzionale (sent. n. 466/1993) con
riferimento al controllo della Corte dei conti sulle società
derivanti dal processo di c.d. privatizzazione degli enti
pubblici economici nazionali, ha nettamente affermato
che “la semplice trasformazione degli enti pubblici
economici di cui all'art. 15 della legge n. 359 del 1992
non può essere, infatti, ritenuto motivo sufficiente a
determinare l'estinzione del controllo di cui all'art. 12
della legge n.259 del 1958, fino a quando permanga
inalterato nella sostanza l'apporto finanziario dello Stato
alla struttura economica dei nuovi soggetti, cioé fino a
quando lo Stato conservi nella propria disponibilità la
gestione economica delle nuove società mediante una
partecipazione esclusiva o prevalente al capitale
azionario delle stesse”
Il diritto comunitario
•
•
•
•
Notoriamente il diritto comunitario non conosce e non accetta distinzioni basate sulla
natura del soggetto agente.
l’ISTAT redige periodicamente un elenco delle amministrazioni pubbliche inserite nel
conto economico consolidato, ai sensi dell’art. 1, c. 3, della l. n. 196/2009 (legge di
contabilità e di finanza pubblica)
L’elenco è compilato sulla base di norme classificatorie e definitorie proprie del
sistema statistico nazionale e comunitario (SEC95 – Sistema Europeo dei Conti). I
criteri utilizzati per la classificazione sono di natura statistico-economica
Nella stessa prospettiva “sostanzialistica” propria del diritto comunitario la Direttiva
2004/18/CE, all’art. 1 comma 9, intende come “organismo di diritto pubblico” qualsiasi
organismo: 1) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse
generale, aventi carattere non industriale o commerciale; 2) dotato di personalità
giuridica; 3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti
pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia
soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di
direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata
dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.