articolo 67, lettera (d legge fallimentare

COMMISSIONE PROCEDURE CONCORSUALI
Gruppo di studio formato da
dott. Angelo Zanetti (responsabile)
dott.ssa Emanuela Fini
dott. Enzo Olivieri
dott. Andrea Parmeggiani
dott. Francesco Pozzi
L’ART. 67, COMMA 3, LETTERA D), DELLA LEGGE FALLIMENTARE
Indice
1)
Le finalità del dettato normativo di cui all’art. 67, comma 3, lettera d) L.F.
1.1) Il dettato normativo
1.2) La riforma del diritto fallimentare e gli obiettivi del dettato normativo in esame
1.3) La collocazione del dettato normativo nell’ambito della riforma del diritto fallimentare
2)
Le caratteristiche del “piano attestato”
2.1) L’idoneità a consentire il risanamento della esposizione debitoria e ad assicurare il riequilibrio della
situazione finanziaria
2.2) La ragionevolezza del “piano”
2.3) Profili di natura fiscale
3)
La gestione del piano attestato: linee guida e soggetti coinvolti
3.1) Il ruolo dell’imprenditore e dell’amministratore nella realizzazione del piano
3.2) I finanziatori
3.3) Il ruolo del Dottore Commercialista e dell’Esperto Contabile nel risanamento
3.4) Requisiti e responsabilità del professionista che attesta il “piano”
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LE FINALITÀ DEL DETTATO NORMATIVO DI CUI ALL’ART. 67, COMMA 3, LETTERA D) L.F.
1.1 Il dettato normativo
L’attuale formulazione dell’articolo 67, comma 3, lettera d) della Legge Fallimentare così recita:
“Non sono soggetti all'azione revocatoria:
(omissis)
(omissis)
(omissis)
d) Gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purché posti in essere in esecuzione di un piano
che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell'impresa e ad assicurare il riequilibrio
della sua situazione finanziaria e la cui ragionevolezza sia attestata da un professionista iscritto nel registro dei
revisori contabili e che abbia i requisiti previsti dall’art. 28, lettere a) e b) ai sensi dell'articolo 2501-bis, quarto
comma, del codice civile;
… (omissis)”
Essa è stata introdotta dall’art. 2 (titolato Disposizioni in materia fallimentare, civile e processuale civile nonché in
materia di libere professioni, di cartolarizzazione dei crediti e relative alla Consob), comma 1, lettera a) del Decreto
Legge 14 marzo 2005 n. 35 convertito con modificazioni nella Legge 14 maggio 2005 n. 80 recante “Disposizioni
urgenti nell’ambito del piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale. Deleghe al Governo per la
modifica del Codice di procedura civile in materia di processo per Cassazione e di arbitrato nonché per la riforma
organica della disciplina delle procedure concorsuali”.
Il citato articolo 2 disponeva, tra l’altro, la sostituzione dell’art. 67 del Regio Decreto 16 marzo 1942 n. 267 (c.d. Legge
Fallimentare) con il nuovo testo.
Il comma 2 dell’art. 2 del citato decreto disponeva la applicabilità dell’art. 67 nella nuova formulazione “… alle azioni
revocatorie proposte nell’ambito di procedure iniziate dopo la data di entrata in vigore del presente decreto”.
Successivamente, l’art. 4, comma 4, lettera b) del Decreto legislativo n. 169 del 12 settembre 2007, con effetto dal 1°
gennaio 2008, ha integrato il disposto della lettera d) introducendo le parole “da un professionista iscritto nel registro
dei revisori contabili e che abbia i requisiti previsti dall’art. 28, lettere a) e b)”.
1.2 La riforma del Diritto fallimentare e gli obiettivi del dettato normativo
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La disciplina “ante riforma” delle procedure concorsuali , era ispirata a finalità essenzialmente liquidatorie,
dell’impresa insolvente e ad una tutela accentuata dei diritti dei creditori, determinando un completo spossessamento
del patrimonio del debitore il quale era posto in condizione di assoluta incapacità di disporre, con effetti extra
concorsuali e di tipo personale, del proprio patrimonio. In tale contesto normativo la finalità recuperatoria del
patrimonio imprenditoriale aveva finito per trovare collocazione secondaria rispetto allo scopo sanzionatorio del
fallimento.
La procedura fallimentare:
1
Regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, cosiddetta Legge Fallimentare
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-
non risultava più adeguata alle finalità che l’evoluzione socio-economica intende realizzare nelle situazioni
d’insolvenza imprenditoriale (finalità ispirate ad una maggiore sensibilità verso la conservazione delle
componenti positive dell’impresa quali beni produttivi e livelli occupazionali);
-
era caratterizzata da una eccessiva durata.
La riforma del sistema normativo concorsuale, è ispirato ad una nuova prospettiva di recupero delle capacità
produttive dell’impresa, nelle quali confluiscono interessi economici e sociali più ampi, che privilegiano il ricorso alla
via del risanamento e del superamento della crisi aziendale.
Il legislatore si è allineato alle tendenze degli altri Stati membri dell’Unione Europea volti a considerare le procedure
concorsuali non più in termini meramente liquidatori-sanzionatori, ma piuttosto come destinate ad un risultato di
conservazione dei mezzi organizzativi dell’impresa, assicurandone, ove possibile, la sopravvivenza, e procurando, negli
altri casi, alla collettività ed in primo luogo agli stessi creditori, una più consistente garanzia patrimoniale attraverso il
risanamento e il trasferimento a terzi delle strutture aziendali.
La riforma della disciplina concorsuale tende a:
-
semplificare le procedure;
-
sopperire in modo agile e spedito alla conservazione dell’impresa e alla tutela dei creditori.
Tale finalità è stata realizzata mediante il decreto legge 14 marzo 2005, n. 35, convertito dalla legge n.80/2005, che ha
modificato direttamente alcune disposizioni della legge fallimentare, tra le quali l’articolo 67 in materia di revocatoria
fallimentare.
In particolare l’ipotesi di esenzione prevista dal terzo comma dell’art. 67, alla lettera d), insieme a quelle della lettera
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e) e g) sono ispirate alla medesima ratio: favorire l’accesso alle procedure di composizione negoziale delle crisi
d’impresa, anche mediante la conclusione di accordi tra debitore e creditori.
In particolare, la lettera d) esenta dalla revocatoria gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere sulla base di un
piano di risanamento, volto ad eliminare l’insolvenza e ad assicurare il riequilibrio della situazione finanziaria.
L’art.67, comma 3, lettera d) L.F. contempla un “piano” dell’imprenditore per superare la situazione di crisi, che non
prevede necessariamente un “accordo” con i creditori.
Tale piano potrebbe incentrarsi, ad esempio, su una operazione di finanza straordinaria caratterizzata da uno o più atti
(aumento di capitale riservato ad investitori istituzionali; conferimento di beni, di aziende o di altre attività da parte di
altri imprenditori in seguito ad un allargamento del capitale sociale, vendita di assets non strategici, ecc.) che
perseguono l’obiettivo di riequilibrare la gestione dell’impresa.
Il legislatore intende quindi favorire composizioni “privatistiche” o “stragiudiziali” della crisi di impresa, evitando
ingiuste penalizzazioni dei tentativi di risanamento.
L’esenzione da revocatoria è subordinata, come detto, all’attestazione della ragionevolezza del piano da parte di un
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Articolo 67, co. 3, legge fallimentare
Non sono soggetti all'azione revocatoria:
…….
d) gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire
il risanamento della esposizione debitoria dell'impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria e la cui ragionevolezza sia
attestata ai sensi dell'articolo 2501-bis, quarto comma, del codice civile;
e) gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione del concordato preventivo, dell'amministrazione controllata, nonché dell'accordo
omologato ai sensi dell'articolo 182- bis;
…
g) i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti alla scadenza per ottenere la prestazione di servizi strumentali all'accesso alle procedure
concorsuali (di amministrazione controllata e) di concordato preventivo”.
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esperto, ai sensi dell’art. 2501-bis, quarto comma, del Codice Civile.
1.3 La collocazione del dettato normativo nell’ambito della riforma del diritto fallimentare
La disposizione in esame è collocata nella Sezione III della Legge Fallimentare intitolata “Degli effetti del fallimento
sugli atti pregiudizievoli ai creditori” e risulta certamente innovativa nell’ambito della materia concorsuale.
L’opportunità che il legislatore ha inteso cogliere è quella di assicurare l’esenzione da revocatoria, in caso di successivo
fallimento, di atti, pagamenti e garanzie concesse su beni del debitore purché eseguite in conformità alle linee
indicate nel cosiddetto Piano, di cui si dirà in prosieguo, redatto in base a quanto prescritto dalla Legge.
Tale opportunità dovrebbe favorire i tentativi posti in essere per consentire alle imprese “in crisi” (situazione
temporanea e reversibile) di uscire da tale condizione di emergenza nell’ambito di piani di salvataggio e/o
ristrutturazione accompagnati, generalmente, da erogazione di nuova finanza e/o da ristrutturazioni del debito.
Lo strumento normativo in esame dovrebbe:
-
ridurre il rischio di soggezione dell’impresa in crisi a procedure concorsuali;
-
facilitare la realizzazione di soluzioni strategiche per impostare il processo di ritorno al valore dell’impresa;
-
attenuare sensibilmente le difficoltà derivanti dalla mancanza di certezza del quadro normativo facilitando
l’accesso dell’impresa in crisi alla cosiddetta “nuova finanza” presso il sistema bancario;
-
diminuire significativamente i rischi legali, a carico del sistema bancario, connessi all’erogazione della cosiddetta
“nuova finanza” in caso di declaratoria di fallimento ad esito negativo del Piano.
La norma non precisa come il Piano debba essere redatto, quale debba essere il suo contenuto e come debba essere
resa la attestazione da parte dell’esperto, il cui ruolo nell’ambito di questo strumento assume rilievo evidente.
È, infatti, l’attestazione di quest’ultimo soggetto in ordine:
-
all’astratta idoneità del Piano a conseguire il risanamento dell’impresa e cioè di ripristinare la condizione di
normalità dell’esercizio dell’attività aziendale e del conseguente soddisfacimento delle obbligazioni verso i
creditori,
-
alla concreta realizzabilità, tenuto conto della correttezza dei dati di partenza e della ragionevolezza delle ipotesi
previsionali, del Piano stesso,
che scongiura l’aggredibilità degli atti, dei pagamenti e delle garanzie posti in essere dal debitore in caso di insuccesso.
Il professionista, soggetto terzo, esperto ed indipendente, munito di particolari requisiti e scelto dall’imprenditore,
attesta, con particolare riguardo ai creditori non partecipanti all’eventuale accordo sottostante il Piano, la serietà e la
fattibilità del Piano stesso che, una volta eseguito, dovrà consentire il ripristino della normale attività di impresa.
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LE CARATTERISTICHE DEL “PIANO ATTESTATO”
Come detto, l’art. 67, comma 3 lettera d) L.F. richiede che il piano sia idoneo a consentire il “risanamento della
esposizione debitoria” dell’impresa e ad assicurare il “riequilibrio della sua situazione finanziaria.
La norma:
-
non individua i requisiti formali e sostanziali del piano;
-
concentra l’attenzione all’obiettivo finale;
-
fa assumere rilevanza giuridica al piano solo nell’ipotesi in cui il risanamento non abbia successo e la situazione di
crisi degeneri in fallimento.
In merito alle finalità che il piano si propone si segnalano due opinioni contrastanti:
-
il piano di risanamento sarebbe compatibile con il caso di liquidazione dell’impresa: possibilità prevista
dall’art. 2487 in tema di esercizio provvisorio;
-
il piano di risanamento, prevedendo il riequilibrio della situazione finanziaria, presuppone la prosecuzione
dell’attività ordinaria d’impresa.
Quest’ultima tesi parrebbe più aderente allo spirito della norma, caratterizzata dall’incentivo dell’esenzione da
revocatoria qualora il piano sia funzionale al tentativo di soluzione della crisi d’impresa accompagnata dal riequilibrio
della situazione finanziaria ed al perseguimento della conservazione dell’azienda.
In merito al contenuto del piano si registrano in prassi e dottrina le seguenti opinioni:
-
la struttura ottimale sarebbe quella utilizzata dalla disciplina aziendalistica nei c.d. piani di Turnaround.
Il piano sarebbe formato da una serie di documenti collegati tra di loro e più precisamente: piano industriale,
piano economico, piano finanziario e prospetto dei flussi totali di cassa con indicazione delle modalità e dei tempi
di risanamento dell’esposizione debitoria.
In sostanza, il piano deve evidenziare le azioni sottostanti alle proiezioni economiche finanziarie e i collegamenti
logici tra Attività, Tempi e Risorse.
-
I documenti costituenti il piano dovrebbero essere accompagnati da un prospetto di sintesi che indichi le linee
dell’intervento (Executive Summary) che costituisce la base sulla quale l’esperto esprimerà il giudizio di idoneità
richiesto dalla norma.
Occorre ribadire che il risanamento economico e finanziario dell’impresa deve avvenire in un contesto di corretta
gestione societaria, pena la sua contestabilità ex post.
Qualora la società si trovi in una situazione di perdita del capitale sociale rilevante ai sensi degli artt. 2447 e 2482-ter
c.c. e dunque in una condizione che può generare il suo scioglimento, gli amministratori devono dar corso senza
indugio alla convocazione dell’assemblea nei termini di legge (non oltre 30 giorni dalla piena conoscenza della perdita,
ai sensi dell’art. 2631 c.c.), e il piano potrà essere messo in esecuzione solo se il capitale sociale verrà riportato ad una
cifra non inferiore al minimo legale.
2.1 L’idoneità a consentire il risanamento della esposizione debitoria e ad assicurare il riequilibrio della situazione
finanziaria
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Il Piano potrà essere costruito seguendo la struttura tipica di un piano d'impresa (Business Plan) articolato in:
Mercato, Prodotto, Fattori Produttivi, Personale, Prospetti economici, patrimoniali e di cassa, con particolare
attenzione ad evidenziare come si superano gli elementi di crisi dell'impresa, che possono essere presenti in toto o in
parte:
-
in caso di crisi economica, esplicitare le manovre sulla gestione operativa tese al miglioramento della redditività,
quali riduzione di costi, riorganizzazione produttiva e/o commerciale, razionalizzazione gamma prodotti, ... e
relativi effetti sugli indici di Redditività (ROI, ROE);
-
in caso di crisi finanziaria, esplicitare le azioni sul debito (riscadenziazione, consolidamento, moratoria su
pagamenti in conto capitale e/o in conto interessi, apporto di garanzie extra societarie,...) e relativi effetti su indici
di indebitamento e oneri finanziari;
-
in caso di crisi di liquidità, esplicitare le azioni di miglioramento relative a cessione di cespiti materiali e
immateriali, cessioni di crediti, nuova finanza da parte dei soci, dei creditori correnti o subentranti, sia di matrice
bancaria che industriale (fornitori o grandi clienti)...;
Il Piano di Risanamento (Business Plan) potrebbe essere strutturato ed articolato come segue.
A) Diagnosi (Due Diligence)
B) Liquidare o Risanare: analisi delle variabili e del valore
C) Sviluppo del Business Plan: cambiamento organizzativo e Piano di lavoro (Action Plan)
C.1) Sviluppo del Business Plan: Equilibrio economico - patrimoniale - finanziario
D) Informativa (Disclosure) sulle assunzioni ipotetiche e sui dati previsionali
E) Possibili scostamenti dal Piano Iniziale
F) Specifica degli atti da compiere e finalizzazione al risanamento:
G) Riassunto operativo (Executive Summary)
A) Diagnosi (Due Diligence)
La Due Diligence si articola in un insieme di indagini conoscitive necessarie
-
per conoscere lo stato attuale dell’azienda e le sue potenzialità future;
-
per far emergere passività implicite;
-
per verificare l’esistenza di rischi potenziali allo scopo di evidenziare punti di forza e di debolezza a supporto del
processo di risanamento.
I fattori sottoposti a Due Diligence sono:
-
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Fattori Esterni: prodotti, ambiente competitivo, mercati di sbocco e di approvvigionamento, posizionamento
nell’evoluzione tecnologica, situazione politico-sociale nel territorio, minacce-opportunità (SWOT ANALYSIS).
-
Fattori Interni: la base di partenza può essere rappresentata da un bilancio straordinario e da una visione
prospettica con analitica indicazione degli interventi programmati; vanno poi analizzati gli indicatori economici,
patrimoniali, finanziari ed industriali; struttura clienti, fornitori, maggiori componenti di costo e ricavo; margini per
prodotto/cliente/mercato; management; investimenti e R&S; rapporti infragruppo: industriali, commerciali,
economici, patrimoniali, finanziari.
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Come valutare, acquistare e cedere una azienda. Guida M&A. AIFI pag 28
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B) Liquidare o risanare: analisi delle variabili e del valore
La fase successiva alla Due Diligence è quella in cui vengono prese in considerazione gli elementi a supporto della
decisione e cioè:
-
cause del declino: settoriale o operativo;
-
livello della crisi;
-
capacità di sopravvivenza nel breve;
-
identificazione della terapia/strategia;
-
tempo ed opzioni possibili: ristrutturazione di breve e cessione, di lungo termine, liquidazione/fallimento;
-
valutazione della convenienza al risanamento.
E’ necessario, pertanto, misurare il valore creato dalla strategia di risanamento al netto dei costi.
Tale valore va poi confrontato con il valore che deriva dalla valutazione delle opportunità alternative di investimento e
di riallocazione delle risorse sul mercato.
Le analisi del valore comunemente utilizzate si distinguono in:
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-
Metodo Levered: VR = F/r che valuta i flussi complessivamente generati attualizzati;
-
Metodo Unlevered: VR = somma (Fop/r ) – D che analizza i flussi operativi delle singole ASA attualizzati, al netto
dell’indebitamento finanziario.
Vr = Valore dell’azienda risanata
F = Valore dei Flussi generati dalla strategia di risanamento
Fop = Valore dei flussi operativi derivanti dalle singole ASA
r = tasso di attualizzazione dei flussi prospettici
D = Indebitamento finanziario.
C) Sviluppo del Business Plan: cambiamento organizzativo e Action Plan
Lo sviluppo del BPLAN prevede una serie di interventi programmati che incidono sul cambiamento organizzativo:
-
aumento del controllo del business con implementazione di adeguati processi di controllo di gestione a supporto
alle strategie di riduzione dei costi;
-
miglioramento dei processi critici e nella qualità;
-
miglioramento del rating;
-
decentralizzazione per avere più efficienza;
-
ridefinizione dei ruoli e delle mansioni;
-
struttura di remunerazione;
-
associazione tra persona ed obiettivo (“Chi e cosa”).
Le azioni evidenziate e programmate (Action Plan) sopra riportate vanno sempre inserite in un quadro di
individuazione e utilizzo delle sinergie presenti nelle singole Aree Strategiche di Affari.
L’Action Plan a disposizione del management, corredato dal dettaglio dei singoli atti dispositivi e dei pagamenti per
attivare la preclusione delle azioni revocatorie, funge da catalizzatore di “consensi” nei confronti del management
stesso, dei creditori, dei finanziatori e dei nuovi soci. Deve, inoltre, contenere un orizzonte temporale per il quale sia
possibile/ragionevole formulare ipotesi e previsioni specifiche e nell’arco del quale sia previsto il completamento della
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Il sistema azienda e la valorizzazione delle potenzialità inespresse. Stefano Garzella.
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fase di stabilizzazione e l’avvio della fase di rilancio.
Il periodo previsto è generalmente tra i 3-5 anni.
Il piano può avere anche durata più lunga, nel qual caso è però necessario motivare adeguatamente la scelta e porre
particolare attenzione nel giustificare le ipotesi e le stime previsionali utilizzate.
Deve, inoltre, contenere l’indicazione sistematica ed esplicita dei risultati parziali raggiungibili e i tempi associati
(milestones), alla sua esecuzione.
Fra gli indicatori più significativi del corretto andamento del piano vi è la capacità per l’impresa di generare adeguati
flussi di cassa.
C.1) Sviluppo del Business Plan: Equilibrio economico - patrimoniale – finanziario
Attraverso la messa in atto del piano devono essere conseguiti due equilibri:
a) EQUILIBRIO ECONOMICO:
-
Obiettivo di marketing:
nuova identificazione posizione concorrenziale caratteristiche del settore;
rapporto tra capacità produttiva e domanda, analisi forze concorrenziali;
posizione sul mercato, evoluzione variazione marketing-mix prodotti, reti di
vendita, pubblicità e promozione, distribuzione, politica dei prezzi.
-
Obiettivo di efficienza produttiva:
sui costi del personale (Cassa integrazione, pensionamento anticipato, ecc.);
sugli strumenti produttivi: (impianti) / ricerca;
costi di struttura: oneri finanziari/ acquisti / management.
b) EQUILIBRIO PATRIMONIALE E FINANZIARIO:
-
Equilibrio patrimoniale (equilibrio mezzi propri/mezzi di terzi);
-
Equilibrio rapporti fonti/impieghi;
-
Adeguata liquidità.
D) Informativa (Disclosure) sulle assunzioni ipotetiche e sui dati previsionali
Deve permettere la verificabilità, la correttezza e la congruità dei calcoli:
-
trasparenza delle ipotesi e dei parametri posti a base dell’analisi;
-
esplicitazione delle fonti informative e dei riferimenti metodologici utilizzati;
-
riepilogo delle principali assumptions;
-
eventuali fattori esogeni di interferenza: l’andamento del ciclo economico, la competizione all’interno del settore
di appartenenza, il livello di copertura geografica, fattori correlati all’ambiente sociale e regolamentare.
E) Possibili scostamenti dal Piano Iniziale
E’ opportuno sviluppare una analisi di sensibilità (sensitivity analisys) rispetto ai differenti scenari che si possono
configurare rispetto alle principali variabili.
Lo sviluppo delle prospettive economico-finanziarie di piano dovrebbe essere sempre accompagnato da un’analisi di
sensitività condotta con un approccio di tipo what if che permette, tra l’altro, di individuare le variabili critiche
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(competitive e gestionali) che più sono in grado di esercitare un influsso sulla creazione di valore e di verificare gli
effetti associati ai diversi scenari.
Ai fini di aumentare la solidità del piano, inoltre, sarebbe consigliabile creare delle riserve di liquidità e patrimoniali, in
grado di attenuare gli eventuali scostamenti negativi che potrebbero verificarsi rispetto alle previsioni.
Nel caso di cambiamenti significativi dei presupposti, il piano dovrebbe essere integrato o cambiato, a meno che esso
non preveda già delle soluzioni alternative, ed è necessario ripetere la procedura prevista dall’art. 67, comma 3 lettera
d), cioè occorre una ulteriore attestazione da parte dell’esperto.
F) Specifica degli atti da compiere e finalizzazione al risanamento:
In funzione dello spirito della norma, che è quello di garantire l’esenzione da revocatoria di atti che siano funzionali
allo scopo del risanamento (ed al conseguente pagamento di tutti i creditori, salvo diversi accordi con alcuni di essi), il
piano deve prevedere l’esistenza di una relazione funzionale fra piano di risanamento e atto da esentare, che è
opportuno venga esplicitata.
Indice di una corretta utilizzazione dello strumento del piano attestato è la descrizione dettagliata delle operazioni alle
quali si intende assicurare la protezione accordata dal piano medesimo.
Ciò richiede:
(a)
maggior rigore nell’elaborazione del piano e nella individuazione degli atti astrattamente revocabili, ma necessari
all’attuazione del piano;
(b)
maggiori possibilità, qualora il piano fallisca, di dimostrare, in un eventuale giudizio, la relazione sussistente fra il
piano e l’atto, il pagamento e la garanzia posta in essere in sua esecuzione.
Il grado di dettaglio della descrizione delle singole operazioni dovrà essere direttamente proporzionale all’importanza
dell’atto, del pagamento o della garanzia nell’economia del piano.
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G) Riassunto Operativo (Executive Summary)
Il progetto strategico, le linee guida del Piano di lavoro e i principali risultati attesi devono essere riassunti in questa
sezione. Lo scopo è quello di dare una overview del contenuto del piano che sarà dettagliato nei successivi punti. In
particolare, devono essere segnalati gli elementi più caratterizzanti e distintivi che determinano la validità prospettica
del progetto strategico. Quanto alle azioni realizzative, si tratta di enunciare in termini sintetici le principali direttrici
d’azione tramite le quali si intende dare attuazione al progetto strategico: a titolo di esempio, potranno essere
indicate le logiche di investimento, le eventuali azioni finalizzate all’ampliamento del portafoglio Aree Strategiche di
Affari, le leve per razionalizzare il capitale investito così via. Infine, per quanto riguarda la presentazione dei risultati
attesi, è necessario indicare la probabile evoluzione dei principali indicatori di performance, quando possibile, espressi
non solo in termini economici (o di valore), ma anche competitivi.
2.2 La ragionevolezza del “piano”
La ragionevolezza del piano deve essere attestata, ai sensi dell’articolo 2501 bis quarto comma del codice civile
(fusione a seguito di acquisizione con indebitamento) e del rinvio ivi operato all’art. 2501 sexies, da un professionista,
il cui ruolo è dunque fondamentale.
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Il finanziamento delle imprese in crisi: Linee Guida. Assonime
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La stabilizzazione degli atti, infatti, è giustificata solo se essi vengono compiuti nel quadro di un programma che sia:
-
astrattamente idoneo a consentire il risanamento dell’impresa (e dunque il ripristino di una condizione di normale
esercizio, con il connesso pagamento di tutti i creditori, salvo eventuali diversi accordi conclusi con loro su base
individuale);
-
concretamente realizzabile, secondo le circostanze in cui si trova l’impresa.
Questo implica anche una verifica della correttezza dei dati di partenza, oltre che della ragionevolezza delle ipotesi
previsionali su cui si basa il piano di risanamento.
I suddetti requisiti, unitamente alla coerenza degli atti indicati nel piano rispetto all’obiettivo del risanamento,
concorrono al giudizio di meritevolezza degli atti compiuti in esecuzione del piano, giudizio che resiste anche
nell’eventualità di insuccesso e di fallimento (nel quale gli atti in questione resteranno dunque inattaccabili).
Correttezza dei dati di partenza:
La legge non prescrive esplicitamente che il professionista certifichi la “veridicità dei dati aziendali”, come è invece
richiesto al professionista che redige la relazione che accompagna la domanda di concordato preventivo (art. 161 L.F.),
così come non prescrive che la veridicità di tali dati sia accertata, con funzione di garanzia per i terzi, da altri soggetti.
La circostanza che l’attestazione (seguita, nel caso degli accordi di ristrutturazione, dall’omologazione) esenti da
revocatoria gli atti in esecuzione del piano, con ciò depotenziando un importante rimedio a tutela dei creditori,
impone tuttavia di ritenere che l’esperto debba verificare la sussistenza dei presupposti di tale esenzione, verificando
con diligenza i dati di partenza.
L’esperto attesta, anche con effetti nei confronti di terzi del tutto estranei (i creditori di un eventuale futuro
fallimento), l’idoneità e la fattibilità del piano.
Per lo standard di diligenza di queste verifiche si fa riferimento ai principi e alle prassi di revisione consolidati.
Per effettuare una verifica in tempi ragionevoli e con costi non esorbitanti, il professionista dovrà porre particolare
attenzione:
a) agli elementi di maggiore importanza in termini quantitativi, con particolare riferimento, in considerazione
dell’importanza dei flussi di cassa attesi, alle componenti del capitale circolante;
b) agli elementi che presentino profili di possibile rischio ai fini dell’attestazione;
c) all’insussistenza di elementi che destino sospetti circa la correttezza e l’affidabilità delle rappresentazioni contabili
dei fatti di gestione.
Ragionevolezza delle ipotesi previsionali
Standard professionale di riferimento: ISAE 3400 – The Examination of Prospective Financial Information
-
Rappresenta lo standard di riferimento per il revisore in merito alle attività di verifica dei dati e dei piani
previsionali.
-
Ne è prevista l’applicazione in caso di richiesta per la quotazione in borsa di una società.
-
Ne è prevista l’applicazione in caso di pubblicazione di dati prospettici effettuata da imprese quotate.
-
Ha finora costituito il punto di riferimento largamente prevalente per la redazione delle attestazioni richieste
dall’art. 2501 bis, 4° e 5° comma, cod. civ. (Fusione).
-
È già stato utilizzato in diversi casi, anche per l’attestazione di cui all’art. 67, comma 3, lettera d) L.F. .
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ISAE 3400: Prospective Financial Information
Come indicato dall’ISAE 3400:
-
le “previsioni” sono dati previsionali redatti sulla base di “best - estimate assumptions” (assunzioni normali), cioè
su eventi futuri ragionevolmente oggettivi e definiti con riferimento a fattori chiave (ordini in portafoglio, vendite
certe da effettuare ovvero dati consuntivi aziendali relativi alla produzione, servizi, flussi finanziari, ecc.) che il
management si aspetta si verificheranno, ed azioni che il management intende intraprendere nel momento in cui i
dati previsionali vengono elaborati;
-
le “previsioni ipotetiche” sono dati previsionali elaborati sulla base di “hypothetical assumptions” (assunzioni
ipotetiche), in genere connesse all’avvio di nuove attività, nuovi prodotti/servizi o mercati e non supportati da dati
storici dell’azienda (maggior grado di aleatorietà) ed azioni del management che non necessariamente si
verificheranno;
-
quanto maggiore è il periodo di riferimento coperto dai dati previsionali, tanto minore sarà l’abilità del
management di elaborare delle “best - estimate assumptions”.
Obiettivi dell’attestazione ISAE 3400
Il revisore deve ottenere sufficienti ed appropriate evidenze in merito al fatto che:
-
le assunzioni (distinte in “best - estimate assumptions” o “hypothetical assumptions”) elaborate dalla direzione
aziendale, su cui si basano le previsioni, non siano irragionevoli e, in caso di assunzioni ipotetiche, siano coerenti
con le previsioni, nel loro complesso;
-
le previsioni incluse nel piano siano predisposte in modo appropriato, coerentemente con le assunzioni;
-
le previsioni siano state preparate utilizzando i dati storici e consuntivi desunti dai bilanci (relativi a vendite,
produzione, servizi, flussi finanziari, ecc.) adottando i principi contabili appropriati;
Il revisore deve, inoltre, valutare la natura delle ipotesi (“best - estimate assumptions” o “hypothetical assumptions”)
e monitorare che eventi o azioni future non si verifichino.
Lavoro da svolgere ai fini dell’attestazione ISAE 3400
Il revisore deve quindi:
-
acquisire un’adeguata conoscenza dell’attività svolta dalla società, nonché dei processi di acquisizione dei dati
storici utilizzati per la predisposizione delle previsioni;
-
analizzare criticamente i principali indicatori aziendali, quali la redditività storica e prospettica normalizzata, i dati
storici e prospettici del capitale circolante, della posizione finanziaria netta e i flussi di cassa anch’essi normalizzati;
-
tenere conto dei risultati emersi dalla revisione contabile e/o dalla revisione contabile limitata svolta sui bilanci
consuntivi;
-
in caso di assunzioni ipotetiche soddisfarsi del fatto che NON siano palesemente irrealistiche;
-
confrontare le ipotesi con le previsioni del quadro macroeconomico e con le informazioni di settore, provenienti
anche da fonti esterne;
-
analizzare le variabili del piano che hanno o potrebbero avere un elevato tasso di volatilità, ovvero soggette a
cambiamenti repentini, e le cui variazioni possano incidere in modo significativo sulle previsioni.
11
2.3 Profili di natura fiscale
Pare opportuno sottolineare che l’attività conseguente all’attuazione del “piano” di cui all’art. 67 comma 3) lettera d)
L.F., non beneficia di alcuna agevolazione fiscale, ed è pertanto soggetta alle medesime regole previste per le aziende
in normale attività.
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3
LA GESTIONE DEL PIANO DI RISANAMENTO
LINEE GUIDA E SOGGETTI COINVOLTI
3.1 Il ruolo dell’imprenditore e dell’amministratore nella realizzazione del piano
L'imprenditore, accertato lo stato di crisi dell'impresa, deve:
-
analizzare lo stato dell'impresa (per valutare se si tratta di crisi reversibile o di insolvenza);
-
determinare la procedura più adeguata (concorsuale o stragiudiziale) in termini di:
ammissibilità legale;
ottimizzazione delle possibilità di rilancio dell'azienda;
rischi per amministratori, creditori e professionisti (Responsabilità Civile e Penale);
costo per l'impresa ( oneri finanziari, fiscali e fees professionali);
Nel caso intenda optare per il Piano di risanamento ex art. 67, comma 3) lettera d) L.F., deve
-
predisporre un Piano di Risanamento industriale e finanziario (Piano), che determini:
azioni industriali sulla gestione operativa;
fabbisogno di finanza e relative fonti, incluso "nuova finanza";
-
nominare un perito per il rilascio dell'attestazione, selezionando un professionista che, preferibilmente, sia
indipendente dall'impresa;
-
sottoporre il piano attestato ai creditori che sono chiamati a fare "concessioni" all'azienda.
Il piano fornisce gli elementi a chi deve concedere credito o dilazioni, per valutare in modo informato lo stato
dell'impresa ed il percorso di risanamento;
-
gestire l'impresa, per l'esecuzione del Piano.
In questa fase può essere utile coinvolgere i creditori eventualmente attraverso i
professionisti di loro
emanazione;
-
predisporre aggiornamenti del Piano, qualora le mutate condizioni di esecuzione lo rendano opportuno,
richiedendo l'attestazione sul Piano aggiornato al professionista.
3.2 I finanziatori
Intesi come creditori, ma anche come soci di capitale non coinvolti nella gestione, prima di esprimere un parere sul
Piano, devono analizzare i seguenti elementi:
-
valutare l'idoneità a consentire:
il risanamento dell'esposizione debitoria;
il riequilibrio dell'esposizione finanziaria;
-
valutare la ragionevolezza rispetto alle condizioni del mercato in cui opera l'impresa, alle potenzialità dell'impresa
(competenze chiave, risorse e formula imprenditoriale), alle capacità dell'imprenditore e del management, al
livello di squilibrio economico e finanziario corrente;
-
valutare i rischi (responsabilità civile e penale) dell'adesione al Piano ed i rischi di perdita economica derivanti
dalla non adesione.
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Il disposto dell'articolo 67 applicabile al Piano, protegge dalle azioni revocatorie, ma non dalle responsabilità penali
che possono configurarsi con il passaggio successivo ad una procedura concorsuale.
La mancata adesione al Piano non permetterà di partecipare a distribuzioni e pagamenti da esso previsti.
Nel caso di successivo passaggio a procedura concorsuale si parteciperà alla distribuzione delle sole risorse residue
non distribuite dal Piano.
Dopo l'eventuale approvazione del piano i finanziatori devono svolgere un ruolo di monitoraggio / indirizzo sulla
gestione dell'impresa finalizzato a:
-
favorire il rispetto del Piano e la definizione di revisioni, secondo un processo strutturato di project management;
-
acquisire informazioni dirette e tempestive sull'andamento dell'impresa;
Il grado di coinvolgimento varierà in funzione della rilevanza degli interessi e dell'eventuale apporto di nuova finanza
e/o credito all'impresa. Il coinvolgimento potrà avvenire sia dall'esterno, pre-concordando regole di comportamento
e informative in fase di definizione del Piano, che dall’interno, partecipando al Consiglio di Amministrazione della
società.
I finanziatori, in entrambi i casi, potranno avvalersi di professionisti con esperienza in materia economico finanziaria e
gestionale, per il ruolo di osservazione / indirizzo sulla società.
3.3 Il ruolo del Dottore Commercialista e dell’Esperto Contabile nel risanamento
Il professionista può assistere l'imprenditore, dapprima durante la valutazione delle modalità di risanamento e
successivamente nell'esecuzione del piano, svolgendo le seguenti attività:
-
analisi dello stato della crisi mediante:
analisi di bilancio (finanziaria ed economica);
analisi strategica dell'attività d'impresa (sopratutto in caso di crisi anche operativa /gestionale)
proiezione dei dati rappresentativi della gestione, storici e correnti, in termini prospettici, per definire gli
scenari di uscita dalla crisi e la relativa probabilità di verificarsi;
-
definizione del Piano di Risanamento, agendo come punto di raccolta delle informazioni ed apportando
competenze metodologiche ed esperienza di settore / tipologia di azienda;
-
esecuzione del Piano, durante la quale il professionista può:
analizzare i dati consuntivi, gli scostamenti ed elaborare le previsioni, fornendo gli strumenti per monitorare
l'andamento del Piano a supporto dell'imprenditore;
predisporre l'informativa per comunicare con i soggetti esterni coinvolti (finanziatori): quanto sopra secondo il
processo strutturato di project management definito nel Piano stesso; ad esempio gestendo gli stati di
avanzamento mensili ed il relativo reporting. In questo modo consente all'imprenditore di concentrarsi sulle
attività tipiche di business;
agire come punto di contatto fra l'imprenditore ed i finanziatori facilitando la comunicazione e la gestione delle
criticità;
valutare l'andamento della procedura e porre all'attenzione dell'imprenditore gli elementi per la valutazione
sul passaggio ad altra procedura concorsuale maggiore ove ne ricorrano i presupposti.
In questo ruolo è fondamentale la conoscenza che il professionista ha delle diverse procedure e delle loro
caratteristiche e modalità di utilizzo.
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Nella fase di predisposizione del Piano risulta essenziale poter fare riferimento ad indicatori di settore sia macro
economici (tendenze del settore) che microeconomici (dati di bilancio di imprese del medesimo settore); il benchmark
è un elemento essenziale per dare credibilità al Piano, oltre all'adozione di basilari criteri di prudenza .
Il Professionista può integrare con le proprie competenze e le informazioni di bench-marking, i punti di forza
dell'imprenditore che normalmente conosce il business, il mercato, le potenzialità della propria impresa, ma non è in
grado di formalizzare tali conoscenze in un Piano organico.
Il Professionista può operare sia su mandato dell'imprenditore che su mandato dei creditori, in ogni caso deve aver
cura che tutti gli stakeholders siano correttamente informati.
3.4 Requisiti e responsabilità del professionista che attesta il “piano”
La nomina del professionista spetta all’imprenditore persona fisica o alla società che propone il piano, da ciò ne
discende che il professionista incaricato, oltre ai requisiti soggettivi di cui si tratterà nel proseguo, dovrà essere terzo,
indipendente, in tal senso, anche se la norma non prevede alcuna causa di incompatibilità o necessità di indipendenza
rispetto all’imprenditore, si è pronunciata, pressoché unanimemente, la dottrina preminente.
I requisiti soggettivi
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“… iscritto nei revisori contabili e che abbia i requisiti previsti dall'art. 28, lettere a) e b) …”
Il professionista attestatore deve essere obbligatoriamente iscritto nel registro dei Revisori contabili e nell’Albo
professionale di appartenenza.
Pertanto, ai fini del conferimento dell’incarico, è necessario che il professionista nominato risulti iscritto:
-
nell’albo degli Avvocati e nel registro dei Revisori Contabili;
-
nell’albo dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili e nel registro dei Revisori Contabili.
Possono ricevere l’incarico anche le associazioni professionali e le società fra professionisti a condizione che:
-
gli associati o i soci siano tutti iscritti negli albi professionali sopra citati;
-
all’atto dell’accettazione dell’incarico sia designato un professionista persona fisica, socio o associato, iscritto, oltre
che all’albo di appartenenza, nel registro dei Revisori Contabili.
Infine, possono assumere l’incarico anche le società di revisione, a condizione che:
-
siano costituite sottoforma di società di persone;
-
tutti i soci siano iscritti negli albi professionali sopra citati;
-
tutti i soci siano iscritti nel registro dei Revisori Contabili
La responsabilità
“… ai sensi dell’articolo 2501-bis, quarto comma, del codice civile”
La norma non prevede espressamente alcuna responsabilità né civile, né penale per il professionista che attesta il
piano.
Risulta, tuttavia, evidente che l’attività del professionista non possa essere immune da ogni responsabilità.
a) Responsabilità civile
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Così la Circolare n. 3/IR del 23 Giugno 2008 a cura dell’istituto di Ricerca dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili
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Il “professionista attestatore” assume:
-
una responsabilità contrattuale nei confronti della società o dell’imprenditore che conferisce l’incarico;
-
una responsabilità extracontrattuale nei confronti dei terzi creditori.
Responsabilità contrattuale
Ai sensi dell’art. 2236 del codice civile in materia di responsabilità del prestatore d’opera, il “professionista
attestatore” risponderà nei confronti della società o dell’imprenditore che conferisce l’incarico nei soli casi di dolo o
colpa grave.
Responsabilità extracontrattuale
Ai sensi dell’art. 2043 del codice civile in materia di risarcimento per fatto illecito, nel caso in cui siano dimostrati
nesso di causalità e colpa, il “professionista attestatore” sarà tenuto al risarcimento del danno cagionato.
In tal caso il professionista risponderà nei confronti di ogni singolo creditore che sia stato leso dalle dichiarazioni
infedeli rese.
b) Responsabilità penale
Molto complessa appare, invece, la questione della responsabilità penale.
Risulta tuttora dibattuto se, per estensione, debbano essere applicate o meno alla fattispecie in argomento, tutte le
norme in merito alla relazione di cui all’art. 2501 bis 4° comma c. c. .
L’accoglimento di tale orientamento conduce all’applicazione dell’art. 2501 sexies, 6° comma, che a sua volta richiama
l’art. 64 c.p.c. qui riportato:
“Si applicano al consulente tecnico le disposizioni del codice penale relative ai periti.
In ogni caso, il consulente tecnico che incorre in colpa grave nell'esecuzione degli atti che gli sono richiesti, e' punito
con l'arresto fino a un anno o con l'ammenda fino a € 10.329. Si applica l'art. 35 del codice penale. In ogni caso e'
dovuto il risarcimento dei danni causati alle parti.”
Secondo questa ipotesi pertanto il “professionista attestatore” potrebbe rispondere, in caso di dolo e colpa grave, di:
-
falsa perizia ex art. 373 c.p. e 64 c.p.c.;
-
falsità in scrittura privata di cui all’art. 485 c.p.;
-
falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico di cui all’art. 483 c.p. .
È possibile, infine, ipotizzare il concorso del professionista agli illeciti di cui all’art. 223 Legge Fallimentare.
Tuttavia, come già detto, la dottrina non ha, ad oggi, raggiunto un giudizio unanime sull’argomento.
c) Ordinamento professionale
Pare opportuno, infine, ricordare che il professionista, nell’espletamento dell’incarico, risulta comunque sottoposto
alle regole disciplinari e deontologiche del proprio ordine professionale.
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Bibliografia
•
Il Turnaround Management. Come recuperare e rilanciare le aziende.
•
M. Masciocchi. Il SOLE24ORE 2007.
•
Gestione della crisi aziendale e dei processi di risanamento. A. Quagli e A. Danovi, IPSOA 2008.
•
Guida al Piano industriale. Borsa Italiana.
•
Il Finanziamento delle imprese in crisi. Linee Guida. Assonime.
•
Come valutare, acquistare e cedere una azienda. Guida M&A. AIFI.
•
Luca Mandrioli: Crisi d’impresa, autonomia privata e controllo giurisdizionale.
•
Circolare n. 3/IR del 23/06/2008 a cura dell’istituto di Ricerca dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili.
•
Soluzioni Operative: accordi di ristrutturazione Diritto e Pratica delle Società - Il Sole 24 Ore.
•
Revocatoria Fallimentare - ODCEC di Brescia - Atti del Convegno del 07/02/2006.
•
Ristrutturazione d'imprese e prospettive di sviluppo - Ria & Partners.
•
Il piano attestato di risanamento nel sistema fallimentare di Alessandro Rimato del 26/06/2007, da Altalex.com.
•
I piani stragiudiziali di risanamento - Tribunale di Varese.
•
Il piano di risanamento stragiudiziale attestato.
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