Brasile - Master in Diritto Privato Europeo

SABRINA LANNI
Brasile
Estratto da:
DIGESTO
delle Discipline Privatistiche
Sezione Civile
Aggiornamento
*****
con la collaborazione di
Antonio Iannarelli - Eva Rook Basile
Rodolfo Sacco - Angelo Scala
INDICE
Accessione del possesso di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.
1
Amianto (danno alla persona) di N. Coggiola . . . . . . . . . . . . . . . . »
2
Anonimato di G. Finocchiaro
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . »
Antropologia giuridica di R. Sacco
12
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . »
20
Arricchimento (azione di) nei confronti della pubblica amministrazione di C. Cicero »
31
Atti gratuiti non liberali di A. Gianola
. . . . . . . . . . . . . . . . . . »
45
Atti liberali non donativi di A. Gianola . . . . . . . . . . . . . . . . . . »
56
Automatico (conclusione del contratto mediante apparecchio) di R. Sacco . . . . »
71
Beni culturali (diritto dell’Unione Europea) di B. Pasa . . . . . . . . . . . . »
73
Biancosegno vedi: Dichiarazione contrattuale (incarico di redigere e completare la) » 101
Bigamia di A. Anceschi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 101
Biomasse di L. Costantino
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 118
Brasile di S. Lanni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 125
Causazione di R. Riccò . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 158
Cina di M. Timoteo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 181
Circolazione del possesso di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 238
Clausola di stile di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 258
Clausola oro (divieto della) di R. Sacco
. . . . . . . . . . . . . . . . . . » 260
Codice civile europeo di E. Ioriatti Ferrari
. . . . . . . . . . . . . . . . » 263
Codici civili nel sistema latinoamericano di S. Schipani . . . . . . . . . . . . » 286
Codificazione, ricodificazione, decodificazione di R. Sacco . . . . . . . . . . . » 319
Conclusione del contratto mediante l’inizio dell’esecuzione di R. Sacco
. . . . . » 333
Consegna vedi: Circolazione nel possesso . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 342
Consuetudine di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 342
Contatto sociale (fonte di obbligazione) di S. Rossi
Contratti derivati di D. Maffeis
. . . . . . . . . . . . . » 346
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 353
INDICE
3
Contratto a distanza di M. Magri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 367
Contratto con obbligazioni a carico del solo proponente di R. Sacco
Contratto di fatto di R. Sacco
. . . . . . » 406
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 432
Decisioni della Cassazione (impugnazioni delle) di G. Impagnatiello
. . . . . . » 443
Decodificazione vedi: Codificazione, ricodificazione, decodificazione . . . . . . . » 456
Delega delle operazioni di vendita in sede di espropriazione forzata immobiliare di
E. Fabiani . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 456
Detenzione autonoma e qualificata di R. Sacco
. . . . . . . . . . . . . . . » 515
Determinatezza dell’oggetto del contratto di R. Sacco
. . . . . . . . . . . . » 529
Dichiarazione di scienza di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 537
Diritto ed etologia di A. Gianola . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 545
Disabilità di A. D. Marra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 555
Dizionari giuridici di S. Ferreri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 561
Famiglia di fatto di M. R. Mottola . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 568
Fattispecie di R. Sacco
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 594
Fatto concludente di R. Sacco
Fatto di conoscenza di R. Sacco
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 598
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 601
Fatto giuridico di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 610
Fatto giuridico (effetto del) di R. Sacco
. . . . . . . . . . . . . . . . . . » 622
Fatto giuridico (effetto del): l’effetto minore di R. Sacco
. . . . . . . . . . . » 633
Fatto giuridico negativo di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 641
Fatto refrattario alla valutazione del diritto di R. Sacco . . . . . . . . . . . . » 645
Fatto umano debolmente attivo di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . » 647
Forma informativa di B. Pasa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 651
Formalismo (rinascita del) di C. Cicero
. . . . . . . . . . . . . . . . . . » 685
Format (tutela del) di R. Marseglia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 693
Fumo di M. A. Mazzola
Giri di A. Ortolani
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 706
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 716
Identità personale (diritto alla) di G. Finocchiaro . . . . . . . . . . . . . . » 721
Illecito permanente di N. Sapone . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 738
Imitazione del diritto vedi: Uniformità, diversità del diritto
. . . . . . . . . . » 749
Inesistente (negozio, o contratto) di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . » 749
Inesistenza della cosa oggetto del negozio di R. Sacco
. . . . . . . . . . . . » 750
Inquinamento elettromagnetico di M. A. Mazzola . . . . . . . . . . . . . . » 752
Integrazione del contratto di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 761
Interesse ad impugnare (dir. proc. civ.) di S. Rusciano . . . . . . . . . . . . » 772
Interesse meritevole di tutela di R. Sacco
. . . . . . . . . . . . . . . . . » 781
4
INDICE
Internet e il diritto d’autore di E. Falletti . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 785
Mobbing di M. Vorano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 820
Non contestazione (principio di) di F. De Vita
Occupazione vedi: Circolazione del possesso
OHADA di S. Mancuso
. . . . . . . . . . . . . . . » 832
. . . . . . . . . . . . . . . . » 867
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 867
Patrimonialità del rapporto giuridico, requisito del contratto di R. Sacco . . . . . » 877
Promessa unilaterale vedi: Contratto con obbligazioni a carico del solo proponente » 883
Qualificazione del contratto di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 884
Scritture teatrali di G. Magri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 889
Sicurezza alimentare di L. Costato e S. Rizzioli . . . . . . . . . . . . . . . » 912
Sperimentazione scientifica di E. Falletti
Successione nel possesso di R. Sacco
. . . . . . . . . . . . . . . . . » 939
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 971
Titolo esecutivo di A. A. Romano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 973
Trasferimento del possesso vedi: Circolazione del possesso . . . . . . . . . . . » 1006
Unconscionability di A. Gianola . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1007
BRASILE
Brasile
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Curitiba, 2009.
Legislazione: si fa rinvio al testo e alle note.
Sommario: I. PREMESSA. II. IL SISTEMA DELLE FONTI.
– 1. La legislazione. – 2. La dottrina. – 3. La giurisprudenza. –
4. I principi generali del diritto e il sistema giuridico. – 5. La
consuetudine. – 6. Il pluralismo giuridico. – III. L’ASSETTO
COSTITUZIONALE. – 7. La Costituzione brasiliana del 1988.
a) Struttura e caratteri salienti. b) Centralità della persona. c)
Garanzie costituzionali. – 8. I rapporti tra Unione e Stati federali. – 9. Gli organi e i poteri dell’Unione. – 10. Gli organi e i
poteri degli Stati federali. – IV. IL SISTEMA NORMATIVO
DELLE DISCIPLINE PRIVATISTICHE. – 11. L’ordinamento giuridico brasiliano nel quadro del sistema giuridico latinoamericano. – 12. Il codice civile del 2002. a) Persona e famiglia:
valori fonte dell’ordinamento di diritto civile brasiliano. b) Negozio giuridico: rappresentanza, lesione, stato di pericolo. c) Gli
atti illeciti e la responsabilità civile. d) Codice civile e legislazione speciale. – 13. Il codice del consumatore. – 14. Il codice di
procedura civile. – 15. Diritto privato brasiliano e armonizzazione del diritto privato latinoamericano. – V. IL DIRITTO
DEI POPOLI INDIGENI IN BRASILE. – 16. Forme di riconoscimento del diritto degli indigeni. – 17. Problemi connessi
alla proprietà della terra e riforma agraria. – VI. LA FORMAZIONE DEL GIURISTA BRASILIANO. – 18. Il sistema di
studio universitario del diritto. – 19. L’esercizio delle professioni forensi. – 20. Il ruolo sinergico della dottrina e della giurisprudenza nell’esercizio delle professioni forensi.
I. PREMESSA.
Il Brasile è una Repubblica federale di tipo presidenziale. Essa si compone di ventisei Stati
(Acre, Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Ceará, Espı́rito Santo, Gioiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Pará, Paraı́ba, Paraná, Pernambuco, Piauı́, Rio de Janeiro,
Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Rondônia, Roraima, Santa Catarina, São Paulo, Sergipe, Tocantins), ed un distretto federale capitale
della Repubblica (Brası́lia). L’ordinamento giuridico si colloca nel quadro del sistema romanistico, e più nello specifico nell’ambito del sistema
latinoamericano.
I punti di contatto tra le esperienze giuridiche
latinoamericane e quelle europee sono stati molteplici: l’esistenza del diritto romano comune, la
lunga colonizzazione spagnola e portoghese, il
dialogo costante tra giuristi del Vecchio e del
Nuovo Mondo, danno conto già di per sé della
presenza di una esperienza giuridica comune. Vi
sono però altri fattori, tra i quali: la realtà politico-sociale, l’organizzazione dei popoli indigeni,
l’antindividualismo, il ruolo delle diverse fonti
del diritto, il rinvio ai principi generali, l’apertura
del sistema, il costituzionalismo, i quali, insieme
ad altri elementi endogeni a quell’area, uniscono
i Paesi dell’America Latina in uno specifico sottosistema del sistema giuridico romanistico (1). I
tratti peculiari di tale sistema costituiscono un
dato oramai acquisito dalla scienza giuridica. Essi
hanno un fondamento comune: il sistema giuridico attuale dell’America Latina ha ricevuto la sua
“forma” dal diritto romano e dalla tradizione iberica di esso, dapprima nel «derecho común americano» e, successivamente, grazie alla «transfusión» dello stesso nelle codificazioni, ma anche
dalla «mezcla» tra la tradizione romanistica e le
istituzioni indigene precolombiane (2).
Il diritto in Brasile, come in molti altri ordinamenti del sistema giuridico romanistico, è stato
organizzato secondo il modello dei cinque codici.
Attualmente l’apparato normativo brasiliano si
basa su quattro codici generali: código penal (legge n. 2848/1940), código de processo penal (legge
n. 3689/1941), código de processo civil (legge n.
5869/1973), código civil (legge n. 10406/2002). Ad
essi si aggiungono e si affiancano diversi codici di
settore: código florestal (legge n. 4771/1965), código penal militar (legge n. 1001/1969), código
brasileiro de aeronáutica (legge n. 7565/1986), código de menores (legge n. 8069/1990), código de
defesa do consumidor (legge n. 8078/1990), código de propriedade industrial (legge n. 9279/1996),
código de transito brasileiro (legge n. 9503/1997),
ed una fitta legislazione speciale. Le fonti del diritto vedono in primo piano il codice civile, benché la Costituzione negli ultimi vent’anni del secolo appena concluso abbia svolto anche essa un
ruolo cruciale (3).
(1) Nella bibliografia italiana forniscono supporto di base
al tema: Schipani, La codificazione del diritto romano
comune, Torino, rist. accr. 1999, 43-69; 126-139, 175-198;
Catalano, Diritto e persone, Torino, 1990, 89-120; Lombardi, Premesse al corso di diritto pubblico comparato,
Milano, 1986, cap. IV; Rozo Acuña, Le garanzie costituzionali nel diritto pubblico dell’America Latina, Torino,
2006, 151-156; Lanni, America Latina e tutela del consumatore. Le prospettive del Mercosur tra problemi e tecniche di unificazione del diritto, Milano, 2005, 5-17; Esborraz, La individualización del subsistema jurı́dico latinoamericano como desarrollo interno propio del sistema jurı́dico romanista: (I) La labor de la ciencia jurı́dica
brasileña entre fines del siglo XIX y principios del siglo
XX, in Roma e America, 21, 2006, 5-56, ed ivi ampia bibliografia di riferimento.
(2) I concetti di «derecho común americano» e di «transfusión» del diritto romano sono frutto di una profonda
dogmatica giuridica (A. Dı́az Bialet), come pure quelli di
«mezcla» (J. Basadre) e di «direito indigeno» (C. Beviláqua). Su di essi non è possibile trattenersi in questa
BRASILE
sede. Un quadro compiuto delle indagini scientifiche da
cui muovono i concetti menzionati, nonché lo sviluppo
delle indagini sistemologiche ad essi connesse, si coglie in
Schipani, Los códigos latinoamericanos de la “transfusión” del derecho romano y de la independencia. Hacia
códigos de la “mezcla” y “códigos tipo”, in AA.VV.,
Fuentes ideologicas y normativas de la codificación latinoamericana, a cura di Levaggi, Buenos Aires, 1992.
(3) Anche in Brasile, come nella dottrina italiana, e in
modo particolare sul filone di pensiero tracciato da P.
Perlingieri, si analizza la rilevanza del dettato costituzionale sugli istituti di diritto privato, considerandola necessaria per la loro comprensione e per la loro esatta collocazione nella mutata dialettica tra diritto privato e diritto
pubblico di cui essi sono espressione (per questa impostazione nella dottrina brasiliana cfr. Tepedino, Temas de
direito civil, Rio de Janeiro, 2001). Nondimeno, in Brasile
l’influenza della nuova Costituzione sulla disciplina degli
istituti di diritto privato è meritevole di una singolare
attenzione dal punto di vista comparatistico, in considerazione dell’apertura verso alcuni istituti di tradizione
angloamericana che la Costituzione stessa ha favorito,
creando talvolta incertezza nell’equilibrio e nell’armonia
del sistema. Ciò è avvenuto, ad esempio, con l’introduzione della súmula vincolante (su cui cfr. infra par. 3), che
in assenza della tradizione dei leading cases è in grado di
ledere il bilanciamento, storicamente avuto finora nell’esperienza giuridica brasiliana, tra il ruolo della dottrina
e quello della giurisprudenza.
II. IL SISTEMA DELLE FONTI.
1. La legislazione.
L’ordinamento giuridico brasiliano è legalista, nel
senso che il giudice è vincolato alla legge (4). Le
diverse fonti del diritto e la gerarchia di esse non
godono però di un’attenzione puntuale del legislatore. Né il primo né il secondo codice civile,
come pure la Costituzione, includono una norma
generale al riguardo. Solo la legge di introduzione al codice civile del 1916 — modificata ma attualmente in vigore (5) — contiene due riferimenti essenziali alla ricostruzione del tema: nell’applicazione del diritto da parte del giudice si
richiama espressamente l’applicazione della legge (art. 5), chiarendo al lettore che per legge si
vuole intendere una regola generale, emanata da
un’autorità competente e imposta coattivamente
all’osservanza di tutti (art. 1). La legge è la fonte
per eccellenza secondo il diritto pubblico brasiliano da cui promana l’obbligatorietà della norma. Essa è dunque la fonte principale del diritto
brasiliano. Si tratta di un dato che gode di sviluppi ulteriori.
L’elenco delle singole norme coattive del diritto
brasiliano si rinviene nella Costituzione del 1988.
In questa sede si stabilisce che il processo legislativo comprende l’elaborazione di: emendamenti
alla Costituzione, leggi complementari, leggi or-
127
dinarie, leggi delega, provvedimenti provvisori,
decreti legislativi, risoluzioni (art. 59). Quelle
menzionate sono le fonti normative-tipo dell’ordinamento giuridico brasiliano. Si tratta di un
elenco parziale, in quanto in esso non si fa riferimento alla normativa extrastatale, come ad
esempio ai trattati internazionali o alle decisioni
del Mercosur. La scelta è strutturale oltre che
sistematica in quanto la Costituzione del Brasile,
diversamente da quella dell’Argentina (art. 75) e
da quella del Paraguay (artt. 137 e 141), non stabilisce la supremazia tout court delle norme internazionali sulle norme interne al proprio ordinamento (6).
L’elaborazione e l’uso di regole operative con cui
vengono disciplinate nell’esperienza giuridica
brasiliana le attività umane non risale solo al legislatore. La prospettiva del diritto brasiliano è
immune da una chiusura statalista (7). La dottrina, la giurisprudenza, la consuetudine e i principi
generali del diritto sono richiamati congiuntamente nei diversi «cursos» e «tratados de direito
civil», oltre che in parte nella legge di introduzione summenzionata. Invero, la dottrina civilistica
brasiliana fornisce all’osservatore straniero, e in
genere all’operatore del diritto, i contenuti e le
forme delle singole fonti del diritto. Non solo.
Essa tende verso un discorso sulle fonti del diritto come categoria unitaria, «fonte formal-material», o meglio scevra della classica distinzione tra
fonti formali e fonti materiali, in quanto ritiene
che tutte le fonti formali contengano, implicitamente, una valutazione che solo può essere compresa come fonte del diritto nel senso di fonte
materiale (8).
(4) Il tenore dell’affermazione, pur non trovando riscontro pieno ed esplicito in una previsione normativa come
quella dell’art. 101 della Costituzione italiana, incontra
appiglio normativo negli artt. 5, II e 37, caput della Costituzione brasiliana, dove il principio di legalità è generalmente dato per acquisito in via implicita.
(5) L. 1-1-1916, n. 3071, modificata dal d.l. n. 4657/1942.
Essa è ancora in vigore in quanto il legislatore brasiliano,
nel promulgare il nuovo codice civile del 2002, né l’ha
abrogata né ha emanato una nuova legge di introduzione.
Sulla legge di introduzione al codice civile come lex legum, la cui cogenza è estesa a tutte le leggi brasiliane, e
non solo al codice civile del 1916, cfr. Diniz, Lei de introdução ao código civil brasileiro interpretada, São Paulo, 2007, 4.
(6) Cfr. Arbuet-Vignali, Las relaciones entre el derecho
comunitario y los sistemas internos de los Estados del
Mercosur, in Roma e America, 4, 1997, 111. Interessa segnalare come nel 2000 il Supremo Tribunal Federal, adito
sulla controversa questione, abbia deciso che le norme
128
BRASILE
internazionali vadano considerate come una categoria
“sopralegale” ma “infracostituzionale”, collocabile gerarchicamente tra la legge ordinaria e la Costituzione.
(7) Significativo è l’esempio della codificazione del diritto
civile per il quale cfr. Schipani, La codificazione, cit., 37.
(8) Sul punto Diniz, Curso de direito civil brasileiro, I-VI,
São Paulo, 2002, I, 21. L’impostazione dell’Autrice si pone sulla linea della teoria «egológica» delle fonti già sviluppata precedentemente nell’esperienza argentina (cfr.
Cossio, La teorı́a egológica del derecho. Su problema y
sus problemas, Buenos Aires, 1963).
2. La dottrina.
Il legislatore brasiliano non ha elaborato un rinvio esplicito alla dottrina quale fonte del diritto.
L’art. 4 della legge di introduzione al codice civile, ove sono disciplinati i casi di lacuna normativa, impone al giudice di decidere secondo l’analogia, i costumi e i principi generali del diritto.
Sebbene manchi la previsione di essa tra le altre
fonti, ciò non ha impedito che la dottrina assumesse un ruolo di primo piano nel quadro dell’esperienza giuridica brasiliana. La dottrina costituisce una molla propulsiva dell’intero ordinamento, non tanto quanto modello dogmatico
quanto invece come formante tipico del diritto
brasiliano (9).
Invero, il discorso sul ruolo della dottrina può
essere meglio inteso in riferimento al sistema giuridico latinoamericano. In America Latina la sostanziale unità della cultura giuridica, oltre che
naturalmente della tradizione giuridica, indica un
sistema fondato sulla centralità dell’opinione
dottorale, che è scienza e fonte in relazione a
qualsiasi espressione di giuridicità. La dottrina
latinoamericana gode di una peculiare “forza formante”, capace di confrontare costantemente le
singole esperienze giuridiche del Continente nell’ambito di un più generale diritto comune dell’America Latina, ma capace anche di rapportarsi
all’interno del sistema giuridico romanistico a
quegli esempi offerti dai giuristi dell’antichità che
hanno determinato la nascita e l’affermazione di
alcuni istituti tuttora vitali.
Il frutto più progredito dell’opera della dottrina
latinoamericana sono i codici civili. Basti pensare
a Dalmacio Veléz Sarsfield, Clóris Beviláqua e
Andrés Bello, a cui rispettivamente risale un’opera personale di edificazione del codice civile argentino, di quello brasiliano, e di quello cileno. Si
tratta di un frutto tutt’altro che storicamente datato. Esso è più che mai attuale. Ne forniscono
esempio non solo il nuovo codice civile brasiliano, quale risultato essenziale del lavoro di alcuni
studiosi di quel Paese, come si avrà modo di dire
meglio in seguito, ma anche più in generale i diversi progetti di “codici-tipo” o “codici-modello”
che la dottrina latinoamericana formula e propone, in riscontro di un processo avviatosi da tempo
in America Latina per l’unificazione di singoli
istituti giuridici o più generalmente di alcune
branche del diritto (10).
In Brasile la dottrina esercita una funzione rilevante nella elaborazione, nella novellazione e
nell’applicazione del diritto. Essa occupa un ruolo importante e meritevole di attenzione nel concreto operato del giudice e del legislatore. Non
solo offre fondamento alle opinioni dei giudici,
ma anche modifica l’orientamento dei tribunali
brasiliani mediante le critiche che formula (11).
La sua posizione di indipendenza psicologica nei
confronti della giurisprudenza le consente di soddisfare appieno una delle sue più importanti funzioni, quella della sollecitazione critica. La responsabilità per danni al consumatore, la tutela
del “meio ambiente”, l’estensione erga omnes
della res judicata nella tutela di alcuni interessi
ultraindividuali, la buona fede costituiscono gli
esempi più significativi di un discorso scientifico
che in Brasile è stato promosso dalla dottrina,
sviluppato dalla giurisprudenza, accolto dalla Costituzione e recepito nella legislazione speciale.
(9) La distinzione tra “modelli giuridici prescrittivi” e
“modelli giuridici formali” risale a Reale (Lições preliminares de direito, São Paulo, 2003; Id., História do novo
código civil, São Paulo, 2005, 176) che inserisce la dottrina tra i secondi, negando alla dottrina il ruolo di fonte del
diritto ma riconoscendo alla stessa un ruolo fondamentale nell’ordinamento giuridico brasiliano.
(10) Sul punto Schipani, La codificazione, cit., 64-69; cfr.
altresı̀ i volumi: AA.VV., Un “codice tipo” di procedura
civile per l’America Latina, a cura di Schipani-Vaccarella,
Padova, 1990; AA.VV., Un “codice tipo” di procedura
penale per l’America Latina, a cura di Schipani-Massa,
Padova, 1994. Per quanto riguarda specificamente l’incidenza dei codici-modello sullo sviluppo del diritto processuale civile in America Latina è utile fare riferimento
a: AA.VV., El código procesal civil modelo para Iberoamérica. Historia-antecedentes-exposición de motivos,
Montevideo, 1988. Sul tema cfr. anche il par. 15 di questa
voce.
(11) Riconosce un ruolo di spicco alla dottrina nella formazione del diritto brasiliano Diniz, Curso, cit., I, 23.
Sull’influenza della dottrina sulla giurisprudenza cfr. Gomes, Introdução ao direito civil, Rio de Janeiro, 2002, 48,
nt. 10.
3. La giurisprudenza.
Diversamente dalla dottrina, dai costumi e dai
principi generali non si rinviene nel quadro dell’esperienza giuridica brasiliana alcun cenno alla
BRASILE
giurisprudenza quale fonte implicita del diritto. Il
giudice brasiliano non è vincolato al diritto vivente, gli è consentito deviare dall’interpretazione e
dall’applicazione che del diritto facciano gli altri
giudici. Questa è la regola generale. Vi è poi anche una regola speciale. Prima di questa è opportuno sottolineare però come, sebbene la giurisprudenza non svolga il ruolo ad essa ordinariamente attribuito nel common law, lo studio delle
sue decisioni in rapporto alle diverse fattispecie,
e in modo particolare, per quanto concerne questa sede, a quelle di natura civilistica, evidenzia
comunque un ruolo di essa orientativo e, non di
rado, creativo (12).
Invero, tanto l’analisi del codice civile quanto
quella della legislazione speciale fanno risaltare
un atteggiamento di favore verso l’adozione delle
clausole e dei principi generali. I rinvii alla «boa
fé», alla «equidade», alla «socialidade», all’«abuso do direito», alla «função social do contrato»
— limitatamente ai soli esempi principali — dotano il giudice adito nel caso concreto di un potere maggiore di decisione, che avanza al di là
delle limitazioni imposte dal positivismo legalista. È evidente che da questa impostazione muove un singolare potere del giudice brasiliano. Al
giudice è concesso un ruolo peculiare per la concretizzazione del diritto in un sistema che tende
ad essere permeato da frammenti vaghi di disposizioni — per le quali si deve ricavare un significato applicabile —, ma che non per questo può
considerarsi oggetto di un invadente diritto giudiziario, poiché l’uso delle clausole e dei principi
generali da parte dei giudici è vincolato ai fondamenti e alle direttive etico-sociali dell’ordinamento, in particolare ai principi costituzionali, e
più in generale alla coerenza del sistema (13).
È proprio l’intrinseca coerenza del sistema a far
sı̀ che in Brasile la forza del precedente si ravvisi
limitatamente alla disciplina di alcune problematiche sensibili o scevre di una normativa specifica,
e con riferimento non tanto alla “decisione”
quanto piuttosto alla “giustificazione” del precedente stesso. In altre parole: laddove si evidenzia
una forza del precedente essa si deve all’efficacia
normativa dei principi e delle regole posti dalle
fonti del diritto ed interpretati ed applicati dalla
giurisprudenza. Si tratta di una impostazione
consolidata, il cui equilibrio rischia però di essere
rotto da un uso tecnico e abnorme, anziché propriamente scientifico, delle «súmulas» del Supremo Tribunal Federal e, in modo particolare, di
quelle del Superior Tribunal de Justiça (14).
129
La súmula è una massima con la quale si registra
nel diritto brasiliano l’interpretazione costante o
maggioritaria adottata da un Tribunale in relazione ad un tema specifico. Essa ha una finalità diretta, quella di rendere pubblica la giurisprudenza per gli operatori del diritto e più in generale
per la società, e di snellire parallelamente l’attività del Supremo Tribunale Federale, quale organo supremo del potere giudiziario chiamato a garantire coerenza e uniformità all’ordinamento
giuridico. Ciononostante, è evidente che essa indirettamente promuove anche l’uniformità delle
decisioni. Per questa ragione il richiamo alle súmulas, scardinato dagli elementi di fatto e di diritto da cui muovono, porta con sé alcuni rischi
per il sistema del diritto, tra i quali in primo luogo
l’“appiattimento” delle decisioni giurisprudenziali e lo sbilanciamento degli interessi meritevoli
di tutela.
Nell’ultimo ventennio il ruolo delle súmulas ha
acquisito un’importanza cospicua. Al lato della
súmula “comune” è stata collocata la súmula
“vincolante”. L’emenda costituzionale n. 45 del
30-12-2004 ha inserito nella Costituzione brasiliana l’art. 103-A, con il quale si è prevista la possibilità per il Supremo Tribunale Federale di approvare d’ufficio o su istanza di parte súmulas
— attraverso una decisione presa con i due terzi
dei suoi membri e in presenza di reiterate decisioni su una materia di rilevanza costituzionale —, le quali a partire dalla loro pubblicazione
ufficiale abbiano effetto vincolante in relazione
agli altri organi del potere giudiziario e dell’amministrazione pubblica, in tutte le sfere di competenza federale, statale o municipale (15).
Le súmulas vincolanti non rompono la regola generale sopra richiamata, vale a dire che il giudice
brasiliano continua in linea generale a non essere
vincolato all’interpretazione e all’applicazione
che del diritto facciano gli altri giudici. L’art.
103-A caput della Costituzione ha una operatività strutturalmente contestualizzata, in quanto il
suo ambito normativo va circoscritto ulteriormente in relazione a quanto è disposto nel § 1,
dove si specifica che la súmula avrà per oggetto la
validità, l’interpretazione e l’efficacia di norme
determinate riguardo alle quali vi sia una controversia attuale tra gli organi giudiziari o tra questi
e l’amministrazione pubblica. Nondimeno, rimangono al cultore del diritto perplessità sul ruolo che il sistema delle súmulas vincolanti possa
svolgere in un ordinamento come quello brasiliano basato sul primato della legge, e nello specifi-
130
BRASILE
co sulle eventuali soluzioni di cui possa disporre
il giudice nell’ipotesi in cui si trovi nella difficoltà
di riportare casi simili all’interno di una cornice
prefigurata e omnicomprensiva. Perplessità rese
maggiori dal fatto che l’art. 103-A non prevede
l’ipotesi di una súmula incostituzionale.
(12) Cfr. Diniz, Curso, I, cit., 22. Più in generale si è
rilevato che, sia pure nel quadro della ripartizione dei
poteri tipica degli ordinamenti di tradizione romanistica,
la giurisprudenza svolge in Brasile un ruolo incisivo: le
motivazioni da cui muove il ruolo stesso sono connesse al
dualismo economico e sociale del Paese, che nella vita
quotidiana appare marcato dalla diversità tra il diritto
elaborato dalla dottrina, tradotto nelle norme dei codici e
studiato nelle Università da una parte e il diritto praticato nei Tribunali dall’altra (cosı̀ Corapi, Tradizione romanistica e influenze di common law nell’evoluzione del diritto brasiliano, in Roma e America, 22, 2006, 182 e 184).
(13) Con riferimento al ruolo della buona fede la discussione in Brasile si è sviluppata in concomitanza con la
discussione sul progetto del codice civile, poi approvato
nel 2002. La ricostruzione del pensiero della dottrina brasiliana si rinviene in Martins-Costa, A boa-fé no direito
privado. Sistema e tópica no processo obrigacional, São
Paulo, 1999, 246, 354, la quale sottolinea la presenza in
Brasile di una «modelagem brasileira» della buona fede
oggettiva con impronta fortemente giurisprudenziale
(Ead., A boa-fé como modelo, cit., 72 e ivi nt. 5). Se è pur
vero che il ruolo del giudice brasiliano è vincolato alle
direttive etico-sociali dell’ordinamento, ciò non toglie che
il richiamo a valori supremi, assiologici, storici, o più generalmente strutturali al sistema fornisce attualmente ai
giudici stessi un potere atipico, che tende a sovrapporsi
con quello della dottrina ed è utilizzabile in modo fuorviante. Si tratta di un pericolo concreto: attualmente in
Brasile la maggioranza delle decisioni inerenti al diritto
civile tende ad essere pronunciata da giudici di estrazione
accademica gius-pubblicistica.
(14) Il STJ riveste un ruolo molto importante nel campo
del diritto privato in quanto costituisce l’ultimo grado di
ricorso per la violazione della normativa a carattere infracostituzionale.
(15) L’esperienza brasiliana vanta prima del 2004
un’esperienza di súmula vincolante, giacché nel 1993 il
governo aveva elaborato l’“ação declaratoria di costitucionalidade” in grado di ratificare la costituzionalità di
una norma determinata.
4. I principi generali del diritto e il sistema giuridico.
I principi generali del diritto occupano un ruolo
peculiare nell’esperienza giuridica brasiliana. Il
rinvio ad essi è incardinato su una previsione specifica: l’art. 4 della legge di introduzione al codice
civile impone al giudice adito di decidere secondo i «princı́pios gerais de direito» per la soluzione delle lacune giuridiche. Naturalmente i singoli
principi non sono definiti né in quella sede né in
altre sedi del diritto brasiliano. L’ordinamento
giuridico brasiliano presuppone i principi generali del diritto. Essi rappresentano i principi fondamentali della comunità; la loro vigenza è autonoma rispetto al legalismo statalista; solo in parte si
identificano con i principi fondamentali della Costituzione (16).
In Brasile il rinvio ai principi generali del diritto
assume un significato specifico, che è quello del
rinvio ai principi delle articolazioni del sistema la
cui formazione si è conclusa con l’opera codificatrice di Giustiniano (17). Tanto è vero che i principi generali del diritto non si ricavano per induzione dall’ordinamento giuridico dello Stato, come avviene nell’esperienza giuridica italiana, dove il giudice è vincolato dall’art. 12 delle Disposizioni sulla legge in generale premesse al codice
civile, il quale come è noto fa espressamente riferimento ai «principi generali dell’ordinamento
giuridico dello Stato». In Brasile i principi sono
anche altrove. In Brasile e negli altri Paesi latinoamericani il Corpus iuris rappresenta la fonte
in cui sono contenuti molti dei principi generali
del sistema (18).
Non si tratta di un sentimento anacronistico o
nostalgico del diritto romano, né di un falso postumo storico, ma di una presa di coscienza delle
peculiarità maturate nel sistema giuridico fondato sul diritto romano all’interno della complessa
tradizione romano-iberica e luso-latinoamericana. I giuristi brasiliani, ma il discorso è comune ai
giuristi latinoamericani, hanno continuato a studiare per molto tempo il diritto romano quale
diritto in qualche modo attuale, in stretta connessione con i loro ordinamenti nazionali. Nella
scienza giuridica latinoamericana è assente la cesura, riscontrabile tendenzialmente nelle concezioni dell’Europa continentale, tra il diritto preesistente ai codici e quello contenuto nei codici
stessi: nel sistema latinoamericano “attualità” e
“validità” del diritto vengono distinte da “positività” ed “effettività”, per cui si riafferma il ruolo
centrale dello ius naturale e della interpretatio
prudentium (19).
I principi generali del diritto rientrano nel quadro delle fonti del diritto brasiliano in ragione del
loro valore tecnico, nel senso che essi non solo
spiegano le norme che comprendono ma consentono anche di formulare giudizi in fattispecie per
le quali manca una regola espressa. Naturalmente, nell’esperienza giuridica brasiliana il ruolo
dell’operatore del diritto nel rinvio ai «princı́pios
gerais de direito» non è circoscritto esclusivamente ad un rinvio al sistema del diritto romano.
BRASILE
In realtà, nell’ordinamento giuridico stesso molti
dei principi generali sono stati fissati in specifiche
previsioni normative. Ad esempio l’art. 3 legge
n. 4657/42 dispone che la legge non ammette
ignoranza; l’art. 5, II, Cost. prevede il principio di
legalità; l’artt. 5, XXXII, e l’art. 182, § 2, Cost.
prescrivono la funzione sociale della proprietà;
l’art. 4, III, legge n. 8078/1990 richiama la buona
fede nella disciplina delle relazioni giuridiche.
Questi e molti altri principi generali, che sono
inseriti in diverse disposizioni normative dell’intero ordinamento, non di rado sono elencati dalla
dottrina brasiliana, che con la sua capacità formante, anche su questo tema, svolge un ruolo
guida (20).
La dottrina, ma anche la giurisprudenza, non offre all’interprete del diritto brasiliano un’attività
meramente elencativa. Esse offrono un ampio
ventaglio di soluzioni proposte sulla base del rinvio ai principi generali del diritto. Le indagini
svolte sulla tecnica di tutela del consumatore, prima che fosse promulgata una legislazione ad hoc
per tale figura (legge n. 8078/1990), rappresentano un segmento di questa prospettiva. Del resto,
è proprio in considerazione di una dottrina e di
una giurisprudenza piuttosto vivaci sul tema dei
principi generali del diritto che il nuovo codice
civile del Brasile ha dato uno spazio maggiore, e
per certi aspetti più incisivo, ad alcuni di essi.
Tra i principi che hanno avuto maggiore sviluppo
dogmatico merita attenzione quello della buona
fede. Invero, l’esperienza giuridica brasiliana evidenzia uno sviluppo endogeno della buona fede,
come principio generale del diritto propenso a
realizzare una forma di equilibrio di tutte le relazioni giuridiche. Sulla scia di una corposa giurisprudenza, che se generalmente è da considerarsi attenta all’uso dei principi generali del diritto, sembra esserlo in modo particolare per l’uso
marcato della buona fede nella regolamentazione
delle problematiche inerenti ai rapporti giuridici,
la legislazione speciale brasiliana a tutela del consumatore ha reso cogente per la relazione di consumo il ricorso alla buona fede, ed ha altresı̀ positivizzato una serie di “principi-appendice” che
nella pratica giuridica venivano già considerati
come caratteristiche forme di tipizzazione della
stessa, nella sua plurima veste di fonte di doveri
secondari o connessi, di elemento riequilibratore del contratto e di limite all’esercizio dei diritti (21). Cosı̀ la buona fede è passata da principio
generale non codificato del diritto a principio
fondamentale della normativa a difesa del consu-
131
matore, e infine a principio generale codificato
del nuovo codice civile.
Invero, il nuovo codice civile brasiliano del 2002
inserisce la regola della buona fede nella disciplina della interpretazione del negozio giuridico
(art. 113), nella definizione dell’abuso del diritto
(art. 187), oltre che nella individuazione degli obblighi delle parti nella conclusione e nella esecuzione del contratto (art. 422). Prima del suo accoglimento esplicito nel nuovo codice civile, la
buona fede costituiva comunque un principio
eminente del diritto civile brasiliano: essa ha sempre regolato spontaneamente le relazioni giuridiche tra le parti, seppure alla luce di un articolato
normativo come quello del codice Beviláqua che
non aveva disposto espressamente al riguardo. La
stessa dottrina brasiliana non ha mancato di sottolineare come la finalità della buona fede sia indipendente dalla vigenza o meno di una norma
cogente, in quanto riflette un principio generale
del diritto che è insito nel sistema giuridico (22).
Altro principio fissato nel nuovo codice civile è
quello dell’abuso del diritto. Il legislatore brasiliano con l’art. 187 ha stabilito in modo originale
che commette atto illecito, oltre a colui che violi
il principio storico del neminem laedere, anche il
titolare di un diritto che, esercitandolo, ecceda
manifestamente i limiti imposti dal fine economico-sociale, dalla buona fede o dai buoni costumi.
L’istanza che ha stimolato quella che appare come una puntualizzazione dell’ambito di operatività della disciplina degli atti illeciti si ravvisa nella cogenza operativa volutamente attribuita in
via esplicita alla regola sull’abuso del diritto. La
codificazione brasiliana dell’abuso del diritto involge temi che appaiono centrali nello sviluppo
attuale della scienza giuridica civilistica, vale a
dire: la relatività dei diritti soggettivi, la costituzionalizzazione del diritto privato nonché il ripensamento sul concetto e sugli effetti di un “sistema aperto”. La concezione della regola ex art.
187 è basata sull’idea che l’esercizio dei diritti, al
di là dei limiti espressi nella legge, deve essere
relazionato ad un paradigma di lealtà, correttezza
e utilità sociale, che risponda ad un “sentire” comune.
Evidentemente in questa sede non è possibile dare conto dello sviluppo normativo avuto dai singoli principi del diritto nel nuovo codice civile; si
può solo ricordare che oltre a quelli già menzionati hanno trovato accoglienza specifica altri
principi: quello della «socialidade», incisivo in
modo particolare nell’istituto della proprietà
132
BRASILE
(artt. 1238 ss.), quello della «eticidade», applicato in riferimento all’annullabilità del negozio giuridico (art. 157), quello della «função social do
contrato» (art. 421), come pure quello della «concretude» quale principio di ermeneutica gius-filosofica diretto alla piena realizzazione del diritto (23).
(16) Se è pur vero che la Costituzione ha recepito e fissato per l’ordinamento giuridico brasiliano alcuni principi del sistema, come quelli della tutela della persona, dell’eguaglianza e dell’ordine pubblico (per i quali cfr. l’art.
5, ma anche gli artt. 1, III; 3; 34; 136 della Costituzione,
nonché l’art. 17 legge n. 4657/1942), è altrettanto vero
che i suoi principi non rappresentano in modo esaustivo
i principi generali dell’esperienza giuridica brasiliana, ed
altresı̀ non si collocano gerarchicamente sopra quelli del
codice, se non altro in ragione del fatto che il nuovo
codice civile del 2002 ha fatto propri i principi stessi, ed
altresı̀ lı̀ ha rivestiti di forma normativa, anche alla luce
degli sviluppi maturati su di essi dalla dottrina e dalla
giurisprudenza nell’ultimo ventennio.
(17) Cfr. Schipani, La codificazione, cit., 65.
(18) In America Latina il complesso delle norme codificate è “aperto”, vale a dire che nei casi di absentia legis
si fa rinvio a principi quali lo «espı́ritu de la legislación»
e la «equidad natural» (art. 24 c.c. Chile/1855), oppure
«el espı́ritu de la ley análogas» e «los principios generales del derecho» (art. 16 c.c. Arg./1869), o anche alla
«analogia», ai «costumes» ed ai «princı́pios gerais de
direito» (art. 4 legge n. 4657/42 Brasile), o solo ai «principios generales del derecho» (art. 5 Ley organica del
poter judicial del Costa Rica del 1938, e art. 2 c.c. Par./
1984), nonché ai principi generali del diritto «y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano» (art. VIII
tit. prel. c.c. Perù/1984), tanto che puntualmente si è auspicato per le future ricodificazioni civilistiche un rinvio
ai «principios generales de derecho latinoamericano»
(cfr. Schipani, La codificazione, cit.).
(19) Sul punto Beviláqua, Teoria geral do direito civil, a
cura di Beviláqua-Beviláqua, Rio de Janeiro, 1955, 36, che
sottolinea come il rinvio ai principi generali non si identifica con il rinvio ai principi che dominano il diritto nazionale, e che alcuni giuristi, tra i quali Felicio de Santos,
proprio in ragione di ciò avevano proposto in sede di
codificazione del diritto civile il rinvio ai «princı́pios gerais do direito natural».
(20) In argomento cfr. Diniz, Lei de introdução, cit., 134135.
(21) Lanni, op. cit., 258 ss.
(22) Sul tema cfr. Moreira Alves, A boa-fé objetiva no
sistema contractual brasileiro, in Roma e America, 7, 1999,
187-204, ove l’ampia analisi svolta evidenzia il ruolo fondamentale che la buona fede riveste nella dogmatica giuridica brasiliana. Per un’analisi specifica e dettagliata sul
ruolo della buona fede nel diritto privato brasiliano cfr.
Martins-Costa, op. cit.
(23) Un riferimento si coglie in Amaral, O novo código
civil brasileiro, in AA.VV., Estudos em homenagem ao
Prof. Dout. I. Galvão Telles, IV, Coimbra, 2003, 9-13, in
linea con quanto più ampiamente è riferito in Reale,
História, cit., 2005.
5. La consuetudine.
Il richiamo della consuetudine tra le fonti del
diritto brasiliano vanta una lunga tradizione storica. Le Ordenações Filipinas (libro 3, titolo 64),
applicate in Brasile fino alla promulgazione del
codice civile del 1916, sotto l’epigrafe «como se
julgarão os casos que não fôrem determinados
por as Ordenações», stabilivano una valore gerarchico tra le diverse fonti sussidiarie, e richiamavano in primo piano il ruolo del «costume».
Di essa è stato fatto largo abuso in sede di applicazione del diritto, tanto è vero che prima la
Lei de Boa Razão del 1769, e poi il codice di
commercio del 1850, fissarono alcuni criteri per
il riconoscimento della consuetudine stessa (24).
Il «costume» o consuetudine si presenta tutt’oggi
come una fonte suppletiva del diritto brasiliano,
per la quale il ragionamento che fonda la sua
forza vincolante presuppone la diuturnitas e
l’opinio iuris ac necessitatis. In via generale il giudice brasiliano può far ricorso ad essa, come per
l’analogia e i principi generali del diritto, nei casi
di absentia legis: cosı̀ prevede l’art. 4 della legge
di introduzione al codice civile. Non solo: anche
il codice civile fa rinvio per alcune problematiche
al potere normativo dei «costumes», cosı̀ ad
esempio negli articoli: 432 (conclusione del contratto); 569, II (obblighi del locatario); 596, 597 e
599 (contratto di prestazione di servizi); 615
(contratto d’opera); 629 (obblighi del depositario); 965, I (privilegi creditori); 1297, § 1 (obblighi
dei proprietari confinanti). Il tema tuttavia non
gode di una specifica attenzione da parte della
dottrina brasiliana.
D’altronde, anche l’indagine storica, condotta per
sommi capi, conferma una presenza costante del
«costume» tra le fonti del diritto dell’esperienza
giuridica brasiliana. Dal punto di vista sistemologico vi è però un altro fattore da tenere in considerazione. In Brasile il richiamo alla consuetudine nel quadro delle fonti del diritto ha assunto
un ruolo peculiare con la codificazione, in considerazione dell’esistenza di forme indigene di organizzazione politico-religiosa che sono concomitanti e parallele all’assetto giuridico del popolo
brasiliano non autoctono. Certamente il richiamo
ai «costumes» di per sé non abbraccia e ricomprende il diritto dei popoli indigeni. Quest’ultima
è una realtà più complessa: il diritto dei singoli
popoli indigeni è un’esperienza compiuta che mal
si concilia con l’idea di diritto adottata dai Paesi
latinoamericani. Si tratta di una consapevolezza
BRASILE
data per acquisita nella corrente giuridico-indigenista brasiliana (25).
(24) Come parametri per il rinvio alla consuetudine la
Lei de Boa Razão stabilı̀: l’osservanza della «boa razão»,
la non contrarietà ad altre leggi, la sua esistenza perlomeno da 100 anni. Il codice di commercio brasiliano, mediante il regolamento n. 738 del 25-11-1850, previde come
valutazione: l’osservanza della buona fede e delle massime commerciali praticate dagli abitanti del luogo, il non
essere contraria ad altre disposizioni del codice di commercio, la sua durata superiore a 50 anni.
(25) Fondamentale sul tema è Marés de Souza, O renascer dos povos indı́genas para o direito, Curitiba, 2009, 63.
6. Il pluralismo giuridico.
Il collegamento tra “costumes” e “povos indı́genas” rileva anche sotto un’altra prospettiva. Esso
fornisce elementi di riflessione sul fenomeno del
pluralismo giuridico in Brasile, o meglio sulla
coesistenza, a lato del diritto promosso dai codici
e dalla Costituzione, di quello effettivamente applicato in alcune collettività di persone, vale a
dire in modo particolare di quello messo in atto
all’interno di ciascuno dei diversi popoli indigeni
che abitano il territorio brasiliano. È un dato acquisito dall’antropologia giuridica che la vita
svolta all’interno delle diverse comunità indigene
si forma su schemi e consuetudini che non hanno
nulla a che vedere con il diritto colto e ufficiale
insegnato nelle università brasiliane.
Dalla presa di consapevolezza di tali esperienze
muove la necessità di stabilire se sia possibile
ravvisare una pluralità di ordinamenti giuridici
vigenti all’interno dello Stato ed eventualmente
con quale forza. È evidente che il riconoscimento
dell’autonomia e del diritto di autodeterminazione di gruppi di minoranze renda necessario un
bilanciamento tra i poteri di legittimazione di regimi autonomi con altri diritti fondamentali. Invero, i diritti dei popoli indigeni toccano campi
come il diritto di famiglia, il diritto di proprietà,
la proprietà intellettuale, il diritto alla salute e
quello alla libertà religiosa per i quali il riconoscimento del pluralismo rappresenta un fattore
fondamentale al processo di bilanciamento menzionato. Tuttavia nella scienza giuridica brasiliana il pluralismo di per sé non gode di attenzione
specifica, si tratta di un campo non ancora del
tutto esplorato. Esso è preso in considerazione
solo con riferimento ai diritti dei popoli indigeni,
ed è tuttora in fase di sviluppo.
Inoltre, in Brasile in subordine alle esperienze
dei popoli indigeni e del loro diritto, emergono
anche altre esperienze di vita collettiva che, ben-
133
ché non consentano di parlare propriamente di
un vero e proprio diritto, sembrano meritevoli di
menzione nell’indagine sul pluralismo giuridico.
Un riferimento è alle esperienze di vita collettiva
delle favelas — con la dovuta distinzione tra favela do morro (Rio de Janeiro) e favela de periferia (São Paulo) —, quelle baraccopoli che si
condensano nelle megalopoli brasiliane e che nascono in modo abusivo, come conseguenza dell’occupazione di terreni pubblici o privati lasciati
liberi, spesso ai confini delle grandi città. Il carattere abusivo degli insediamenti non esclude la
sussistenza di forme di appropriazione, né gli acquisti della proprietà dell’abitazione a titolo di
contratto o a titolo di successione, né la pacificazione delle controversie mediante il ricorso ai
“rappresentanti” o ai “capi” del luogo (26).
La vita tra gli abitanti delle favelas non è priva di
una propria regolamentazione giuridica. In esse
si è sviluppata una forma di diritto più o meno
spontanea, ma comunque contrapposta al diritto
ufficiale della Repubblica federale brasiliana. È
ovviamente un diritto contra legem, applicato da
organizzazioni criminali — come quelle cariocas
“amigos de amigos”, “comando vermelho” e
“terceiro comando” — che impongono una forma di potere conformato ai loro fini, salvo rare
eccezioni (27). Non è possibile parlare in una
prospettiva scientifica di diritto delle favelas come diritto di una minoranza. In Brasile, il diritto
delle favelas non è preso in considerazione né
dalla legislazione né dai giuristi. Per lo Stato e
per il diritto ufficiale brasiliano le favelas non
esistono dal punto di vista legale, tant’è vero che
la maggior parte di esse non compare neanche
nella topografia delle città dove sono ubicate, e la
parte di territorio da loro occupata corrisponde
tecnicamente ad un’area verde. Al di là di ragioni
politiche, mosse dalla necessità di un’immagine
congrua ad un Paese sviluppato, e non più in via
di sviluppo, è evidente che l’operatore brasiliano
del diritto formato sui banchi dell’università come un giurista del sistema romanistico fa oggettivamente fatica a individuare e a riconoscere un
diritto delle favelas o un ordinamento giuridico
delle stesse. Ciò non toglie che la vita delle favelas rilevi sotto diverse prospettive, e in primo luogo quella umana, al punto che in un ambito più
prettamente sociologico che giuridico è possibile
parlare di una forma di “diritto sommerso” delle
favelas (28).
Oltre le favelas vi sono in Brasile altre esperienze
di vita collettiva autonoma, pure esse non rappre-
134
BRASILE
sentate da un diritto proprio legalmente riconosciuto, quale diritto di una minoranza costituzionalmente tutelata, come avviene per i popoli indigeni, ma nonostante ciò meritevoli di attenzione nella prospettiva di un’indagine che, diversamente da quella sviluppata in questa sede, volesse analizzare in modo specifico e con la dovuta
attenzione il pluralismo giuridico brasiliano. Invero, le tradizioni e le consuetudini che disciplinano alcuni settori della vita sociale brasiliana
sono, oltre che di origine precolombiana, anche
di origine africana. Il diritto ancestrale di alcuni
gruppi etnici africani conserva in Brasile una rilevanza meritevole di considerazione in ragione
della cospicua percentuale di oriundi africani lı̀
arrivati nel xvii secolo, come è noto, per sostituire
nel lavoro delle piantagioni le popolazioni autoctone, ormai del tutto insufficienti per garantire
la sussistenza di un’economia agricola produttiva. Alcune consuetudini africane hanno saputo
sorprendentemente resistere al cambiamento di
sistema giuridico senza amalgamarsi con il diritto
“moderno” dal quale ancora oggi rimangono visibilmente distinte. È l’esempio del ruolo guida
riconosciuto al “babaegbé” e alla “iyaegbe” nell’ambito del totemismo orixiano che, oltre ai risvolti religiosi, comporta evidenti riflessi giuridici,
tra i quali il diritto alla salute. Si tratta di un
fenomeno sociologico non isolato (29).
(26) La ricostruzione del tema è complessa e ricca di
sfaccettature peculiari per ogni singolo Stato brasiliano.
In linea generale, i problemi che riguardano la “favela do
morro” sono diversi da quelli della “favela de periferia”,
in quanto nella seconda non esiste né l’organizzazione né
il diritto alternativo che invece emerge nella prima. In
De Cicco, Il pluralismo giuridico dell’America Latina. Introduzione al problema, in Annali dipartimento S.G.S.A.
dell’Università del Molise, 4, 2002, 177 è stato puntualmente evidenziato come di fatto il diritto applicato nella
“favela de morro”, sebbene non riconosciuto legalmente,
possa penetrare nella giustizia ufficiale brasiliana attraverso l’istituzione del juizado especial civil (JEC). Si tratta di un organo del potere giudiziario brasiliano (disciplinato dalla legge n. 9099/1995) destinato a promuovere
la conciliazione, o comunque la soluzione, di cause che in
considerazione della loro limitata complessità per la legislazione brasiliana — come previsto negli artt. 3-59 —
possono essere decise dai giudici secondo equità, e quindi
anche con riguardo ad una necessità di bilanciamento di
contrapposti interessi maturati nelle favelas, a cui lo Stato formalmente non dà riconoscimento alcuno.
(27) Come quella di Santa Marta in Rio de Janeiro che in
considerazione del suo rapporto di pace e “legalità” con
lo Stato gode di ampi servizi pubblici (scuola, ospedale,
sanità e finanche una funicolare di collegamento tra
l’area “legale” e quella “illegale”).
(28) Il riferimento è a Lombardi, Il morro e l’asfalto.
Diritto spontaneo e diritto statale nelle favelas di Rio de
Janeiro, Milano, 1992. Non mancano esempi in cui il diritto spontaneo comporta la creazione o il ripensamento
di alcune figure giuridiche, come quella da cui muove il
c.d. diritto di laje, il quale consiste nella facoltà del proprietario di una casa di cedere ad altri il diritto di costruire sopra di essa. Si tratta di un diritto sconosciuto all’ordinamento giuridico brasiliano ma notoriamente pertinente agli abitanti delle favelas, e quindi in grado di
emergere ufficialmente innanzi al juizado especial civil
nel caso in cui si decida la soluzione della relativa controversia secondo equità.
(29) Le collettività neopentecostali, nate da una libera
confluenza del misticismo africano con alcune sette protestanti, hanno creato in Brasile una serie di comunità,
che per una interpretazione fuorviante della Costituzione, e in modo particolare del diritto al «livre exercı́cio
dos cultos religiosos» (art. 5, VI, Cost.), eludono alcuni
campi del diritto brasiliano ufficiale.
III. L’ASSETTO COSTITUZIONALE.
7. La Costituzione brasiliana del 1988.
a) Struttura e caratteri salienti.
Il Brasile, come numerosi altri Paesi latinoamericani, ha assistito nell’ultimo ventennio all’emanazione di una nuova Costituzione. Essa è entrata in vigore il 25 ottobre 1988, sostituendo quella
del 15-3-1967, ed è l’ottava Costituzione del Paese. Alla Costituzione della repubblica federativa
hanno fatto seguito le Costituzioni dei singoli Stati federali (art. 25).
La nuova Costituzione brasiliana si inserisce nel
fitto quadro di carte costituzionali che caratterizza i Paesi dell’America Latina dall’Indipendenza
ad oggi. Invero, finora sono state promulgate più
di duecento costituzioni, le quali rispondono ad
una logica comune, vale a dire documentare il
cambiamento politico-istituzionale. Nei diversi
contesti latinoamericani è perlopiù costante il
susseguirsi di eventi tra di loro strutturalmente
connessi: le rivoluzioni, le nuove costituzioni e le
codificazioni del diritto (30).
La nuova Costituzione brasiliana si compone di
nove titoli, rispettivamente dedicati ai principi
fondamentali (artt. 1-4), ai diritti e alle garanzie
fondamentali (artt. 5-17), all’organizzazione dello
Stato (artt. 18-43), all’organizzazione e alla funzione del potere legislativo, esecutivo e giudiziario in senso ampio (artt. 44-135), alla difesa dello
Stato e delle istituzioni democratiche (artt. 136144), al sistema tributario e di bilancio (artt. 145169), all’ordine economico e finanziario (artt.
170-192) e a quello sociale (artt. 193-222), nonché
ad alcune disposizioni generali e transitorie (artt.
233-245). Le previsioni dei singoli articoli sono
BRASILE
perlopiù lunghe e dettagliate; rispondono ad una
impostazione sistematica ma complessa e articolata; il loro testo attuale è frutto di una costante
revisione basata sulle «emendas constitucionais».
Tra i diversi contenuti della Costituzione brasiliana si colloca in primo piano quello della organizzazione politica, a cui è dedicato ampio spazio.
Nell’attuale organizzazione dello Stato brasiliano
esistono le seguenti entità federali: l’Unione, gli
Stati, il Distretto federale e i Municipi (artt. 1 e
18 Cost.). I criteri adottati dalla Costituzione federale nella ripartizione delle competenze sono
due: il criterio orizzontale in base al quale sono
attribuite competenze esclusive per ciascuna entità federale; e il criterio verticale, secondo cui
alcune competenze sono concesse invece cumulativamente all’Unione, agli Stati e ai Municipi,
stabilendosi regole per l’esercizio simultaneo.
La Costituzione del 1988 ha aderito al modello
della sovranità popolare, secondo le teorie elaborate da Rousseau ne «Il contratto sociale», ed ha
predisposto un’ampia democrazia, o meglio la
democrazia diretta, grazie alla quale il popolo
non vede i suoi diritti politici ridotti alla sola elezione dei suoi rappresentanti, ma esercita il suo
potere sovrano anche per mezzo di istituzioni di
democrazia diretta, come il referendum, il «mandado de sugurança», il «mandado de injunção»,
l’«habeas corpus», l’«habeas data», la «defensoria publica», l’«ação direta de incostitucionalidade» delle leggi e degli atti amministrativi (31).
Tali istituti collocano il Brasile all’avanguardia
della protezione giurisdizionale dei diritti dei cittadini di fronte e nei confronti del potere amministrativo e giudiziario. Questi strumenti di democrazia diretta accentuano i connotati democratici del sistema, nel proposito di regolare il
rapporto governanti-governati a favore dei secondi, e dare quindi risposta alle esigenze di tutela dei conflitti sociali.
L’intero articolato normativo è permeato da un
intento protettivo della persona, dalla supremazia della sua tutela, non solo come individuo ma
anche come portatore di interessi individuali
omogenei (32). La Costituzione brasiliana richiama il legislatore ad un rafforzamento dei principi
che fondano l’ordine giuridico al fine di proteggerlo maggiormente dal pericolo di invasione di
una logica ispirata alle regole di mercato. Le finalità di giustizia a cui mira il costituente, ad
esempio con la previsione di una legge speciale
per il consumatore, oltrepassano la visione individualista dei contraenti e si riflettono sul singolo,
135
inteso come portatore di un interesse che fa capo
all’intera collettività. La dicotomia tra privato e
pubblico non risponde più alla dicotomia tra individuale e collettivo. Tutto quello che è collettivo non necessariamente è pubblico nel senso di
statale, “appartenente allo Stato” (33).
In Brasile, come nella maggior parte dei Paesi
latinoamericani, la norma costituzionale oltre che
un limite, e più che un limite, alla legislazione
ordinaria, rappresenta una espressione di principi
giuridici generali da far valere anche in sede d’interpretazione di enunciati normativi ordinari. La
Costituzione brasiliana contempla ad esempio
precetti che rappresentano una fonte diretta del
dovere di risarcire: è il caso del danno inerente al
«meio ambiente» (art. 225, LXXV, §§ 2 e 3). Tale
previsione, insieme a quelle relative al danno inerente alle informazioni inesatte (art. 5, V), all’errore giudiziario (art. 5, LXXV), alla tutela del
consumatore (5, XXXII), costituiscono un’integrazione del quadro normativo espresso dal codice civile del 1916 ed ora dal nuovo codice civile
del 2002.
b) Centralità della persona.
Nella Costituzione brasiliana la persona riceve
un’attenta considerazione sia come singolo individuo sia come parte di una collettività. Il titolo
II, destinato in modo specifico alla tutela della
persona, rappresenta l’esperienza maturata da
tutti quei Paesi latinoamericani che dalla fine degli anni ’80 ad oggi hanno visto sorgere la democrazia in sostituzione della dittatura militare (cosı̀
ad esempio l’Argentina, il Brasile, il Cile, il Paraguay, l’Uruguay). Invero, i capitoli dedicati ai diritti, alle libertà e alle garanzie costituzionali, rispondono alle nuove concezioni dello Stato democratico latinoamericano di diritto, basato sulla
partecipazione politica diretta dei popoli.
La tutela della persona “uti singulus” trova il suo
riferimento principale nell’art. 5, I-LXXVII, dove
sono elencati i diritti individuali che le pertengono. La disposizione menzionata muove dalla consapevolezza di riconoscere nel testo costituzionale tutti quei diritti che sono considerati propri
della persona, e che per certi aspetti corrispondono ai diritti naturali, nelle diverse letture fatte
di essi a livello internazionale, e in primo luogo
dalla Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino (1789) (34). Non solo l’art. 5 ma tutta la
Costituzione brasiliana offre un ampio ventaglio
di riferimenti normativi a tutela della persona.
Invero, oltre a stabilire che: «sono inviolabili l’intimità, la vita privata, l’onore e l’immagine delle
136
BRASILE
persone ed è assicurato per il danno morale o
materiale, inerente alla loro violazione, un indennizzo» (art. 5, X), l’art. 220 assicura «la manifestazione di pensiero, creazione, espressione e informazione, sotto qualsiasi forma, processo o veicolo»; l’art. 199, § 4 incide su un peculiare aspetto
della tutela della persona che è quello della regolamentazione dei trapianti di organi, la cui disciplina è stata regolata dalla legge n. 10205/2001;
l’art. 5, XXVII e XVIII, e la relativa legge n.
9610/1998, disciplinano i diritti morali e d’autore;
infine, ma non da ultimo, tra i principali riferimenti normativi vi è quello dell’art. 54, da cui ha
preso le mosse la legge n. 6015/1973, che disciplina il diritto al nome. L’insieme dei diritti menzionati riceve tutela sia dal punto di vista sostanziale
che dal punto di vista processuale. La Costituzione brasiliana offre inoltre alla persona, come si
dirà meglio in seguito, diversi strumenti per garantire i diritti che le riconosce.
Emerge nella Costituzione anche una tutela specifica della persona come parte della collettività.
Naturalmente prima di questa si colloca in via
intermedia la tutela della persona come parte di
una famiglia. In Brasile la disciplina del diritto di
famiglia risponde a diversi principi costituzionali:
la tutela della famiglia non solo basata sul matrimonio (art. 226, caput e §§ 1, 3 e 4); la parità nel
senso sostanziale di tutti i membri della famiglia
(art. 5, I); la libertà e solidarietà delle relazioni
familiari (art. 3, I); la libertà della coppia nelle
forme di pianificazione familiare (art. 226 § 7);
la protezione assoluta e integrale dell’infanzia e
dell’adolescenza (art. 227, caput); la difesa della famiglia non fondata sul matrimonio (art. 226,
§ 3). Regola-ponte dei diritti menzionati è quella
della dignità della persona umana, che non a caso
il Costituente ha inserito tra gli elementi fondamentali dello Stato democratico di diritto su cui
si fonda la Repubblica brasiliana (art. 1, III).
In un ambito di relazioni più ampio di quelle familiari emerge la tutela della persona come parte
di una collettività. A questo proposito le previsioni normative sono articolate tra la tutela dei
«direitos sociais» (artt. 6-11) e la tutela «da ordem social» (artt. 193-232). Tra di esse assume un
ruolo guida, benché a carattere non esaustivo,
l’art. 6 in base al quale si intendono come diritti
sociali: l’istruzione, la salute, il lavoro, la casa, il
tempo libero, la sicurezza, la previdenza sociale,
la tutela della maternità, dell’infanzia e l’assistenza agli abbandonati (35). Un rilievo particolare
prende il diritto dei lavoratori a cui la Costituzio-
ne dedica cospicua attenzione, come emerge già
nell’elencazione di quanto rientri nel diritto stesso (art. 7, I-XXXIV), dando risposta ad un bisogno diffuso di giustizia e di legalità nel campo giuslavoristico ha trovato un primo riscontro
nella “lei Aurea” del 13-5-1888, con la quale
si è abolita definitivamente la schiavitù in Brasile. Il diritto dei lavoratori ha un ruolo di spicco
non solo in considerazione delle passate vicende
a-democratiche brasiliane — in cui sono stati violati i diritti sindacali, quelli inerenti alla retribuzione del lavoro prestato, come pure quelli connessi allo sciopero (36) — ma anche in riferimento ad una chiara presa di consapevolezza del costituente: l’ordine sociale del Brasile ha come
base la priorità del lavoro, e come obiettivo il
benessere e la giustizia sociali (art. 193) (37).
Proprio con riferimento al benessere sociale spicca un altro diritto fondamentale che la Costituzione brasiliana riconosce alla persona: il diritto
alla salute. La salute è intesa tanto come un diritto di tutte le persone quanto come un dovere
dello Stato (art. 196), che obbliga i suoi diversi
poteri ad un’attività positiva verso il popolo sia in
via preventiva che in via recuperatoria (artt. 23,
II, 196). Invero il diritto alla salute trova dal punto di vista sistematico un elemento stretto di contatto con il diritto al “meio ambiente”. Il presupposto risiede nel fatto che una parte importante
della materia dei diritti della persona è rappresentata dai diritti all’ambiente, negli aspetti della
diversità biologica e genetica, dei processi ecologici, dei parchi e delle altre aree di importanza
ecologica. La Costituzione brasiliana raggruppa
tutti i diritti all’ambiente nella tutela del “meio
ambiente”, assicurando «o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
comun do povo e essencial à sadia qualidade de
vida», ed imponendo ai poteri pubblici e alla collettività il dovere di difenderlo per le generazioni
presenti e per quelle future (art. 225, caput). Si
tratta di un diritto diffuso, già da tempo tutelato
in Brasile, con la legge n. 7347/1985 che precedentemente era intervenuta sul tema, ed ora inserito tra i valori fondamentali mediante la sua
previsione costituzionale. In modo particolare, la
protezione costituzionale del “meio ambiente”
costituisce un punto di riferimento essenziale per
rispondere alle nuove problematiche emerse nel
contesto del progresso scientifico e tecnologico.
La tutela del “meio ambiente” è al centro di un
vivace dibattito della scienza giuridica brasiliana,
la quale ha condotto alla tutela di situazioni spe-
BRASILE
cifiche in cui si estrinseca lo stesso. È possibile
registrare una ricca attività legislativa, nell’ambito della quale spicca la l. federale 24-3-2005,
n. 11105 (Lei de Biossegurança), che verte sulla
disciplina delle attività connesse agli organismi
geneticamente modificati (OGM) e loro derivati,
e che prevede in via preliminare la «observância
do principio da precaução do meio ambiente». In
linea generale, in Brasile il diritto al “meio ambiente”, in quanto diritto fondamentale, emerge
nella sua specificità in diversi contesti giuridicolegislativi. Esso è coinvolto in una relazione di
reciprocità con la maggior parte delle categorie
dei diritti fondamentali, in quanto comprende, al
di là della dimensione biologica, anche la dimensione socio-culturale (38).
c) Garanzie costituzionali.
I diritti e le libertà riconosciute alla persona sono
tutelati da una serie di ricorsi o azioni, che si
possono esercitare per ottenere la relativa protezione giurisdizionale. Un riferimento è alla protezione giudiziaria del “mandado de segurança”
(azione di tutela o amparo, art. 5, LXIX), prevista
per quei diritti non coperti da “habeas corpus” o
“habeas data” se il responsabile dell’illecito o
dell’abuso di potere è una pubblica autorità o un
rappresentante di persona giuridica nell’esercizio
di attribuzioni delle pubbliche autorità. Un altro
richiamo è al “mandado de injunção” (ordine di
esecuzione o di adempimento) che si può proporre se per mancanza di regolamentazione la pubblica autorità ostacola o impedisce l’esercizio dei
diritti e delle libertà costituzionali e delle prerogative inerenti alla cittadinanza e alla sovranità
popolare. Altro cenno è alla “ação pública”, o
“ação popular”, che tende ad annullare l’atto lesivo del patrimonio pubblico o degli enti a partecipazione statale, della moralità amministrativa, dell’ambiente, del patrimonio storico o culturale. Infine la “ação de incostitucionalidade”, della quale sono indirettamente titolari i cittadini
attraverso i partiti politici, i sindacati, o il Consiglio Federale degli Ordini degli Avvocati (39).
I diritti e le garanzie costituzionali sono tutelati
da una speciale forma di revisione. La Costituzione, con riferimento al procedimento per le riforme o emendamenti costituzionali, prevede che
la proposta possa essere presentata da almeno un
terzo dei membri della Camera dei deputati o del
Senato federale, oppure dal Presidente della Repubblica, o anche da più della metà dell’Assemblea legislativa degli Stati federali, e con la maggioranza relativa dei loro componenti in ognuna
137
di esse (artt. 60, I, II e III). L’oggetto della proposta di riforma o emendamento è stabilito in
senso negativo, in quanto sono proibite espressamente dalla Costituzione solo quelle proposte
che hanno ad oggetto: l’abolizione della forma
federale dello Stato, la soppressione del voto diretto, universale, segreto e periodico, la revisione della separazione dei poteri e la riduzione
dei diritti e delle garanzie fondamentali (artt. 60,
§ 4). La proposta di riforma deve essere discussa
e votata, in doppio turno e separatamente, nelle
due Camere del Congresso (Camera dei deputati e Senato Federale). Si considera approvata
la proposta o progetto di riforma se in ambedue
i turni ottiene il voto favorevole dei tre quinti
dei senatori o deputati. La riforma o l’emendamento approvato sarà promulgato dagli Uffici di
Presidenza della Camera dei deputati e del Senato federale.
(30) Cosı̀ in Brasile, dove la prima Costituzione dell’Impero (1824), che segue alla proclamazione dell’Indipendenza del Brasile dal Portogallo (7-9-1822), previde la
predisposizione di codici civile e criminale (art. 179, n.
18). Sul rapporto tra rivoluzioni-costituzioni-codici in relazione al diritto latinoamericano si rinvia a Schipani, A
proposito di diritto romano, rivoluzioni, codificazioni, in
Index, 14, 1986, 1 ss.
(31) Per l’iniziativa popolare è cruciale la previsione dell’art. 14, che è stato introdotto nella Costituzione del
1988 con l’emendamento costituzionale del 1993 (cfr.
AA.VV., I procedimenti di revisione costituzionale nel diritto comparato, a cura di Rozo Acuña, Napoli, 1999,
184). Sull’influenza del modello costituzionale rousseauniano nei progetti di costituzioni e nelle costituzioni dei
Paesi latinoamericani si rinvia a Catalano, Derecho publico romano y principios constitucionales bolivarianos,
in AA.VV., Constitución y constitucionalismo hoy, Caracas, 2000, 697.
(32) La differenza tra interessi diffusi, collettivi e individuali omogenei è stata portata a maturazione nella
legge n. 8078/1990 (in modo particolare nell’art. 81). In
altra sede si è avuto modo di evidenziare come le diverse azioni elaborate in Brasile a tutela degli interessi
ultraindividuali dei consumatori — suddivisi nelle specie degli interessi diffusi, collettivi ed individuali omogenei — corrispondano ai differenti gradi di collettivizzazione di questi interessi, sia in una prospettiva orizzontale o oggettiva (ampiezza della protezione dell’interesse nell’ambito della società), sia in una prospettiva
verticale o soggettiva (estensione numerica indeterminata in senso assoluto o relativo dei soggetti tutelati).
Sul punto cfr. Lanni, op. cit.
(33) Cfr. AA.VV., Constitucionalismo latino y liberalismo, Bogotà, 1990. Sulla rilettura civile costituzionale
della famiglia, della proprietà e del contratto cfr. la sintesi di Silveira Ramos, A constitucionalização do direito
privado e a sociedade sem fronteiras, in AA.VV., Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporâneo, a cura di Fachin, Rio de Janeiro, 2000, 8-10.
138
BRASILE
(34) Cfr. Soares, Comentários a constituição da República federativa do Brasil, Rio de Janeiro, 1990, 101.
(35) Sui contenuti del rinvio ai diritti sociali cfr. Soares,
op. cit., 141.
(36) Ora riconosciuti rispettivamente negli artt. 8, 9 e 7,
IV e VII.
(37) Dal concetto di sicurezza sociale muove quello di
ordine sociale, la cui realizzazione spetta al Governo sulla base degli obiettivi elencati nell’art. 194, par. unico.
(38) Sul meio ambiente quale diritto fondamentale cfr.
Benjamin-Meloni Sicoli, Agricultura e meio ambiente,
São Paulo, 2000.
(39) Costituzione brasiliana, titolo II, cap. I, artt. 5-LXIX,
LXXI, LXXII, 102-103.
8. I rapporti tra Unione e Stati federali.
Il nodo centrale del federalismo è la ripartizione
delle competenze tra il governo centrale e gli Stati membri. Nell’esperienza brasiliana questi ultimi hanno un potere senz’altro minore, rispetto a
quello di altre esperienze federative maggiormente note, come quella degli Stati Uniti d’America, dove ciascuno degli Stati può intervenire autonomamente sulla tutela o meno di alcuni diritti,
quali ad esempio quello alla vita o alla morte, che
viceversa nell’esperienza federalistica brasiliana,
in ragione dell’inerenza di questi diritti alla persona quale valore-fonte dell’ordinamento giuridico, godono di una disciplina congiunta. In Brasile
la ripartizione delle competenze tra le singole entità federali è fatta dalla Costituzione per via di
esclusione, nel senso che sono disciplinate espressamente quelle dell’Unione (artt. 21-22) e dei
Municipi (art. 30), mentre si rimettono le restanti
alla competenza dei singoli Stati (art. 25, § 1).
Queste attribuzioni esplicite sono importanti nell’ambito dell’attuazione del modello federalistico
brasiliano, in quanto l’autonomia di ciascuna entità federale su cui esso si fonda è determinata
proprio dalle attribuzioni fatte dalla Costituzione
federale. L’enumerazione delle competenze evidenzia, tanto per la quantità quanto per la qualità
delle stesse, che le attribuzioni principali appartengono al governo federale. L’Unione possiede
competenze esclusive, comuni e concorrenti, o
meglio, in prospettiva di sintesi generale, l’Unione ha competenze internazionali (art. 21, I-IV);
politiche (art. 21, V e XII); finanziarie e monetarie (art. 21, VII e VIII); amministrative (art. 21,
VI, XIII-XV, XIX, XXII e XXIV); in materia urbanistica (art. 21, IX, XX e XXI); in materia economica (art. 21, IX e XXV); nell’ambito della
prestazione di servizi (art. 21, X-XII e XXIII);
nel settore delle competenze e dello sviluppo sociale (art. 21, IX e XVIII); e, infine, specifiche
competenze legislative (artt. 22 e 24).
9. Gli organi e i poteri dell’Unione.
La suddivisione dei poteri risponde tendenzialmente alla nota tripartizione di Montesquieu.
Non mancano elementi fortemente caratterizzanti. La funzione legislativa federale compete
ad un Parlamento formato da una Camera di
deputati e da una Camera dei senatori (art. 44).
Il bicameralismo è stato adottato in Brasile a
partire dalla prima Costituzione repubblicana
(1891). I deputati sono eletti direttamente dal
popolo; il loro numero è proporzionale a quello
degli elettori; durano in carica quattro anni. I
senatori sono eletti direttamente dal popolo con
sistema proporzionale; il loro numero è costante, ne vengono eletti tre per ogni Stato
membro della federazione; durano in carica otto
anni, il senato viene però parzialmente rinnovato ogni quattro anni (40).
Nel quadro del sistema di governo il Brasile ha
adottato il presidenzialismo. Il potere esecutivo è
esercitato dal Presidente della Repubblica con
l’aiuto dei Ministri di Stato (art. 76) (41). Si tratta
di una forma monocratica di gestione del potere,
in base alla quale il Presidente accumula le funzioni di Capo di Stato (rappresentanza interna ed
esterna dello Stato) e di Capo di Governo (guida
politica e amministrativa degli organi di Stato).
Le sue funzioni sono elencate nell’art. 84 della
Costituzione: alcune di esse sono tipiche del Capo di Stato, come quella di mantenere relazioni
con gli altri Capi di Stato, e dichiarare guerra e
pace (42); altre sono pertinenti alla sua funzione di Capo di Governo, come quella di nominare i Ministri, o quella di partecipare al processo
legislativo con poteri di iniziativa, sanzione o veto (43). Tra le sue funzioni spicca quella di emanare decreti e regolamenti quando lo ritenga opportuno per garantire una migliore applicazione
della legge (art. 84, IV).
Altro potere dell’Unione è quello giudiziario.
L’organizzazione della giustizia brasiliana, che si
è retta fino all’Indipendenza sulle leggi portoghesi, è stata svincolata dall’autorità dei governatori
all’inizio del xviii secolo. Da quel momento i giudici rimasero soggetti solo alla giurisdizione di
Bahia, dove era stato istituito nel 1609 il Tribunal
de Relação, denominazione tuttora attuale in
Portogallo per il tribunale di seconda istanza. I
principi costituzionali che regolano le garanzie
della magistratura brasiliana risalgono alla Costituzione imperiale del 1824. Attualmente, come
per gli altri poteri dell’Unione, il potere giudiziario, e in modo particolare la sua struttura, è inte-
BRASILE
ramente regolato dalla Costituzione federale (tit.
IV, capp. III e IV). Alcune leggi inferiori, come la
legge organica della magistratura nazionale (l.
14-3-1979, n. 35) e le leggi di organizzazione giudiziaria dei vari Stati, integrano le disposizioni
costituzionali.
Il vertice dell’organizzazione giudiziaria federale
è costituito da una Corte suprema federale, il
“Supremo Tribunal Federal”, con sede a Brasilia.
Esso è competente a giudicare i reati commessi
dalle più alte cariche dello Stato, a decidere le
controversie insorte fra Unione, Stati federali e
Municipi, a vagliare le impugnazioni delle decisioni delle supreme giurisdizioni statali, quando
siano contrarie alla Costituzione federale, ai trattati internazionali, alle leggi federali, e ogni qual
volta si ponga un problema di legittimità costituzionale delle leggi applicate. L’organizzazione
giudiziaria federale prevede anche: i tribunali
elettorali, quelli militari e quelli del lavoro (44).
Il quadro del potere giudiziario brasiliano comprende anche le istituzioni inerenti al «ministério
público», alla «advocacia geral da união» e alla
«defensoria pública», sebbene, dal punto di vista
sistematico, la Costituzione collochi le previsioni
normative pertinenti alle istituzioni stesse fuori
della partizione propria del «poder judiciário».
Invero, in Brasile la natura giuridica del pubblico
ministero è peculiare. Diversamente da altre
esperienze giuridiche, come ad esempio quella
italiana o quella portoghese, nelle quali i giudici e
i pubblici ministeri fanno parte della stessa istituzione, ossia la magistratura, nell’esperienza giuridica brasiliana il pubblico ministero è dotato di
assoluta indipendenza istituzionale, amministrativa e finanziaria (art. 127 Cost., § 2). I suoi poteri,
che con la Costituzione del 1988 sono stati ampliati in modo cospicuo, fanno capo direttamente
all’«união indissolúvel dos Estados e Municı́pios
e do Distrito Federal» (art. 1 Cost.); essi non trovano collocazione né nel potere legislativo, né in
quello esecutivo né in quello giudiziario, e i loro
poteri vanno dalla difesa dell’ordinamento giuridico e del regime democratico alla difesa degli
interessi sociali e dei diritti indisponibili (artt.
127-130).
La Costituzione contiene i principali riferimenti
normativi sul pubblico ministero, i quali sono poi
completati da leggi federali e statali. Il capo di
questa istituzione è il Procuratore generale della
Repubblica, che è eletto in accordo a quanto stabilito nella Costituzione (art. 95) ed esercita le
proprie funzioni davanti al Supremo Tribunale
139
Federale e al Tribunale Superiore elettorale. Sul
piano federale vi sono differenti carriere del pubblico ministero: il pubblico ministero dell’Unione
e i pubblici ministeri degli Stati. Quello dell’Unione a sua volta comprende: il pubblico ministero federale; il pubblico ministero del lavoro;
il pubblico ministero militare; il pubblico ministero del Distretto federale e dei territori (art. 128
Cost.). A capo del pubblico ministero c’è il Procuratore generale della Repubblica. I caratteri e
le attività inerenti al pubblico ministero sono regolate dalla l. 12-2-1993, n. 8625 («lei orgânica do
ministério publico»).
Nell’ambito «das funções essenciais à justiça»
trova collocazione insieme al «ministério público» anche l’«advocacia geral da união» (tit. IV,
cap. IV, sez. II), che si occupa della difesa dell’Unione in giudizio e della consulenza per la
pubblica amministrazione.
(40) Cfr. art. 44, § unico, e art. 46, § 1.
(41) Il Presidente è eletto direttamente dal popolo (art.
14), dura in carica quattro anni (art. 82) e, in accordo
all’emenda costituzionale n. 16/97, può essere eletto per
due mandati consecutivi. I Ministri sono nominati liberamente dal Presidente e la durata della loro carica è rimessa alla fiducia dello stesso (art. 84, I). Essi aiutano il
Presidente nella direzione superiore dell’amministrazione federale (artt. 76 e 84, II).
(42) Come Capo di Stato cfr. art. 84, VII, VIII, XIX, XX,
XXI, XXII.
(43) Come Capo di Governo cfr. art. 84, I, II, III, IV, V,
VI, IX, X.
(44) Cfr. tit. IV, cap. III, sez. V, VI e VII.
10. Gli organi e i poteri degli Stati federali.
Gli Stati federali sono stati creati nel 1889 con la
proclamazione della Repubblica e l’adozione del
federalismo quale forma di Stato. Essi sono strutturati sulla falsariga dell’Unione. Non mancano
tuttavia peculiarità e caratteri propri. Gli Stati
federali sono dotati solamente di autonomia politica (possono cioè agire nei limiti fissati dalla
Costituzione federale), e non posseggono sovranità, pertanto non gli sono attribuite competenze
internazionali. La loro autonomia politica determina, in base alle previsioni della Costituzione
federale, diverse forme di indipendenza: organizzativa (art. 25), legislativa (art. 25), e governativa/
amministrativa (artt. 27, 28 e 125). Tali forme di
autonomia si estrinsecano non di meno nella possibilità, per ciascuno degli Stati federali, di predisporre una propria Costituzione («constituição
estadual» art. 25) nel quadro dei principi della Costituzione federale (art. 11 disp. Cost. transitorie).
140
BRASILE
Si tratta di un potere costituente derivato, che in
quanto tale è subordinato e condizionato al potere
costituente originario (45).
L’autonomia politica degli Stati federali consente
loro un’autonomia legislativa, nel quadro di alcune competenze non riservate espressamente agli
organi federali. La funzione legislativa è esercitata nei vari Stati da parlamenti monocamerali,
composti dai deputati statali (secondo le percentuali stabilite dall’art. 27 Cost.), eletti con sistema
proporzionale, con suffragio universale e con voto diretto e segreto. Le leggi nazionali hanno di
regola lo stesso livello gerarchico di quelle federali e di quelle municipali, ma il campo di loro
competenza è residuale, nel senso che comprende ciò che non è stato attribuito all’Unione o ai
Municipi (art. 25, § 1). Oltre all’autonomia legislativa, altra forma di autonomia politica degli
Stati federali è quella inerente al potere esecutivo. Il vertice dell’esecutivo è costituito da un governatore e da un vice governatore che sono eletti direttamente dai cittadini dei vari Stati federali
a suffragio universale.
Il «poder judiciário estadual», pure esso forma di
autonomia degli Stati brasiliani, è rappresentato
dai “Tribunais de justiça”. L’organizzazione giudiziaria è demandata ai singoli distretti, i “Foros”,
che a livello statale prendono il nome di “Comarcas”. Ogni “Comarca” può sovraintendere ad
uno o a più Municipi. Nelle “Comarcas” dove
esiste più di un organo giurisdizionale le competenze sono divise tra civile e penale, e nelle “Comarcas” maggiori la divisione è più accentuata (si
registrano infatti “Comarcas” civili e penali, di liquidazione fallimentare, di successioni, di diritto
di famiglia, di incidenti di transito e cosı̀ via), a
seconda delle singole esigenze statali. In ogni Stato vi sono più gradi di giurisdizione che fanno
capo al Tribunal de justiça, la cui competenza, nella maggior parte dei casi, è divisa in camere civili
e criminali, competenti per materia. Le competenze del Tribunal de justiça sono stabilite dalle
costituzioni degli Stati federali (art. 125, § 3).
Presso i Tribunali statali di giustizia esercitano le
loro funzioni altri organi a carattere “locale”.
Uno di questi è il pubblico ministero statale, il
«Ministério público do Estado» (art. 128, II), che
è scelto liberamente dal Governatore di ciascun
Stato. Il pubblico ministero statale promuove la
giustizia difendendo gli interessi individuali e ultraindividuali che ricadono nella competenza degli Stati (artt. 25 e 26 Cost.) e non siano di competenza diretta o indiretta dell’Unione. Altra fi-
gura è quella della «Defensoria pública», considerata istituzione essenziale per la funzione
giurisdizionale, anche in ragione di quanto prevede la Costituzione brasiliana, ove il diritto inerente alla Defensoria rientra espressamente nel
quadro dei diritti individuali omogenei (art. 134).
Nell’esperienza giuridica brasiliana assumono infine un ruolo peculiare nel panorama dei poteri
statali, o più correttamente delle diverse entità
federali, i Municipi, che all’incirca sono cinquemila. Essi sono riconosciuti dalla Costituzione federale tra le entità federali (artt. 1 e 18), finalizzate alla gestione degli interessi locali (art. 30, I),
con competenze comuni (art. 23) ed esclusive
(art. 30), con una capacità di gestire le proprie
rendite (art. 156) e di partecipare alla ripartizione dei tributi federali e statali (artt. 157 e 158).
Come tutte le entità federali brasiliane, sono dotati di autonomia politica, ossia, nei limiti fissati
dalla Costituzione federale, sono dotati di autonomo potere legislativo, organizzativo, e amministrativo. In modo particolare, il loro potere legislativo è stato ampliato con la Costituzione del
1988, con la quale si è prevista una loro competenza «suplementar» (art. 30, II), che gli consente
di legiferare in campi non disciplinati a livello
federale o statale.
(45) Nella Costituzione federale esistono diversi principi
limitativi dell’autonomia delle entità federali, ad esempio: art. 34, VII (ipotesi di intervento del potere dell’Unione in quello degli Stati); art. 37 (principi dell’amministrazione pubblica per tutte le entità federali); artt.
70-75 (forma organizzativa dei Tribunali dei conti); art.
128, § 3 (modalità di selezione del procuratore generale
di giustizia).
IV. IL SISTEMA NORMATIVO DELLE DISCIPLINE PRIVATISTICHE.
11. L’ordinamento giuridico brasiliano nel quadro
del sistema giuridico latinoamericano.
In Brasile la codificazione del diritto civile è sempre stata complessa, o quanto meno più complessa delle altre codificazioni del diritto. Invero, fin
dall’Indipendenza, mentre i codici penale, processuale penale e commerciale venivano promulgati (1830, 1832, 1859), la codificazione civile risultò più laboriosa e lenta tanto da suscitare, in
un primo momento, la proposta di seguire come
modelli di redazione alcune opere di giuristi portoghesi riadattate al contesto brasiliano (46). In
questo ambito si colloca la figura di un grande
giurista brasiliano, Augusto Teixeira de Freitas, al
BRASILE
quale si deve la realizzazione di una «Consolidação das leis civis» (1859), e poi di un «Esboço di
Código civil» (1859-1867), opere fondamentali,
che hanno gettato le basi del diritto civile brasiliano, sia dal punto di vista sistematico che dal
punto di vista contenutistico (47).
Il primo codice civile del Brasile, il codice degli
Stati Uniti del Brasile, il cosiddetto codice Beviláqua del 1916, dà conto della continuità con le
opere summenzionate (48). In esso è palese il filo
diacronico e sincronico della comparazione del
diritto civile brasiliano, e in generale delle esperienze giuridiche latinoamericane. Si tratta di un
lavoro frutto dell’impegno di una personalità poliedrica, Clóvis Beviláqua, cultore del diritto
comparato, oltre che in generale del diritto civile
e del diritto romano: il suo «Resumo das lições
de legislação comparada sobre o direito privado»
è una delle opere più significative della scienza
giuridica comparatistica nascente alla fine dell’Ottocento (49). In essa per la prima volta viene
evidenziata la specificità del sistema giuridico latinoamericano nell’ambito del sistema romanistico, in un quadro dove prende forza il nome
“America Latina”, con il quale mette in risalto la
consapevolezza di una “unità”, che è “interna” al
sub-Continente, ed “esterna” verso l’Europa. Si
tratta di un sostrato ai lavori di codificazione non
solo giuridico ma anche culturale ed ideologico.
Il codice civile del 1916 ha assunto un ruolo centrale nell’ordinamento giuridico brasiliano. Tale
centralità è evidenziata nella sua legge di Introduzione dove, come si è già riferito, si specifica
che il codice si eterointegra attraverso i “principi
generali del diritto” (art. 4), che sono chiamati
anche ad orientare l’interpretazione del codice
stesso, come pure dell’intero ordinamento, nonché ad inserire esplicitamente il codice nel sistema del diritto civile latinoamericano. Questo codice è l’ultimo dei codici dell’Indipendenza e della trasfusione del diritto romano in America Latina. Esso conclude una vicenda iniziata con le
codificazioni ad Haiti (1825), nello Stato di Oaxaca in Messico (1827), in Bolivia (1830), e che ha
avuto le realizzazioni di più elevato significato
nel codice di Andrés Bello (Cile), di Dalmacio
Vélez Sarsfield (Argentina), nei contributi di
Teixeira de Freitas e in questo codice stesso; nondimeno, recentemente, anche il nuovo codice civile cubano (1987) si inserisce ancora una volta
su questa linea di sviluppo (50).
Nel codice brasiliano del 1916 è venuto meno
l’uso delle «notas», quale caratteristica tendenza
141
metodologica nella codificazione del diritto civile
latinoamericano, presente in modo particolare
nei codici civili elaborati precedentemente da
Acevedo e Sarsfield (51). Tuttavia l’analisi sviluppata sul codice Beviláqua dalla scienza giuridica
brasiliana ha sottolineato come la comparazione
diacronico-sincronica, contenuta nelle “notas”
dei codici menzionati, sia stata presa in profonda
considerazione nel codice brasiliano del 1916 e
recepita in via esplicita, come del resto emerge
dall’opera di commento al codice fatta dalla stesso codificatore; allo studio di questi caratteri del
codice civile del 1916 è dedicata d’altronde una
intensa letteratura che ha favorito anche lo sviluppo del codice del 2002 (52).
(46) Le vicende della codificazione civilistica brasiliana
sono ricostruite da Schipani, «Codice civile del Brasile»,
in Enc. giur., VI, Roma, 2010, in corso di pubblicazione,
par. 2, ove si fa riferimento all’opera del portoghese Corrêa Telles (Digesto Portuguez ou tractado dos direitos e
obrigações civis accommodado ás leis e costumes da Nação portugueza para servir de subsidio ao novo Código
civil, Coimbra, 1835). Sulle origini della codificazione
brasiliana si rinvia a Pontes de Miranda-Goes, Brasilien,
in Rechtsvergleichendes Handwörterbuch für das Zivilund Handelsrecht des In- und Auslandes, I, Berlin, 1929,
811, nonché al quadro generale di Calderale, Diritto
privato e codificazione in Brasile, Milano, 2005, 2-61.
(47) Il riferimento è a Teixeira de Freitas, Consolidação
das leis civis, 1859, e a Id., Código civil. Esboço, Rio de
Janeiro, 1860-1865, ried. con Estudo crı́tico-biográfico di
Carneiro, Rio de Janeiro, 1952, XXXVI+1388. Sul ruolo
delle opere menzionate nel processo codificatorio brasiliano si rinvia a Schipani, «Codice civile», cit., par. 2.1.
(48) Sui caratteri e sul complesso iter di approvazione del
codice civile del 1916 si rinvia a Reale, História, cit.
(49) Beviláqua (Facultade de direito de Recife), insieme
a J.C. Monteiro (Facultade de direito de São Paulo), è
riconosciuto tra i pionieri fondamentali del diritto comparato in America Latina. L’insegnamento della materia
(Legislação comparada sobre o direito privado) vanta in
Brasile il primato cronologico dei Paesi latinoamericani.
La prima cattedra risale al 1892. Il tema è stato oggetto di
ampia analisi da parte di Esborraz, La individualización,
cit., in modo particolare 8, 34, 37.
(50) Come ricostruzione delle diverse esperienze latinoamericane di codificazione del diritto civile cfr. Guzmán
Brito, La codificación civil en Iberoamerica. Siglos XIX y
XX, Santiago, 2000. Con maggiore attenzione ai caratteri
e ai contenuti del dialogo interno all’America Latina sulla codificazione del diritto civile cfr. Schipani, «Codice
civile», cit., par. 3.1.
(51) In riferimento ai caratteri della codificazione civilistica latinoamericana si rinvia al quadro elaborato da
Schipani, «Codici civili nel sistema latinoamericano», in
questo volume, parr. 17, 18, 19.
(52) Beviláqua è stato l’unico dei grandi codificatori latinoamericani a sviluppare un’intera opera di commento
sul suo codice (cfr. Beviláqua, Código civil dos Estados
Unidos do Brasil: comentado, Rio de Janeiro, 1917). Il
142
BRASILE
codice brasiliano del 1916 ha suscitato una letteratura
assai ricca, nell’ambito della quale emerge l’opera di
Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, Rio de
Janeiro, 1954-1969.
12. Il codice civile del 2002.
Dopo quasi un secolo di vita del codice Beviláqua (1916), il Brasile ha celebrato la nascita del
suo secondo codice civile, approvato con la l. 101-2002, n. 10406, cioè nel 181o anno dell’Indipendenza del Paese e nel 114o anno dalla proclamazione della Repubblica, ed entrato in vigore un
anno dopo la pubblicazione, il 10 gennaio 2003. Il
nuovo codice civile è opera di una Commissione
di giuristi brasiliani, fra i quali spiccano i nomi di
Miguel Reale, filosofo del diritto, e José Carlos
Moreira Alves, romanista e civilista, i quali per
più di cinque lustri ne hanno seguito il travaglio
all’interno del Congresso Nazionale (53). Al processo codificatorio ha preso parte la scienza giuridica formulando numerosi rilievi sui lavori condotti dalla Commissione incaricata di sviluppare
il Progetto di codice.
Le diverse osservazioni sono state alimentate
dalla consapevolezza che durante gli anni di formulazione del Progetto la società brasiliana aveva subito profonde trasformazioni, le quali si erano riverberate sulle istituzioni giuridiche del Paese spronando la nascita della Costituzione federale del 1988 e di alcune leggi fondamentali in
vari campi del vivere sociale. Proprio alla nuova
Costituzione si ispirano, infatti, la maggior parte
degli emendamenti al testo approvato nel 1984
dalla Camera dei deputati; queste revisioni sono
state finalizzate alla realizzazione di un sistema
civilistico che fosse profondamente vincolato ai
diritti e alle garanzie espresse nella Costituzione,
e che ne assorbisse i principi ordinanti.
Sebbene l’obiettivo del Progetto di nuovo codice
civile fosse principalmente quello di riformulare
e riunire per intero tutto il diritto civile brasiliano, non è stata tuttavia inserita al suo interno la
cospicua legislazione speciale, che per quasi un
secolo si è affiancata (e talvolta sostituita) alla
normativa prevista nel codice Beviláqua e in
quello di commercio (1850). La Commissione codificatoria ha sapientemente calibrato l’apparato
normativo del nuovo codice predisponendo una
serie di “parti generali” — ad esempio gli artt.
104-114 sul negozio giuridico, gli artt. 186-188 sugli atti illeciti, gli artt. 421-471 sul contratto in
generale — che conferiscono ampio respiro all’intero sistema civilistico ed estendono la sua
protezione anche a quelle nuove istanze di tutela,
come il diritto dell’ambiente e del consumatore,
che altrove avevano già trovato, prima del codice
del 2002, una specifica disciplina e la cui vigenza
permane tuttora indiscussa pur dopo l’approvazione del nuovo codice civile.
Dal punto di vista strutturale, il codice si compone di 2046 articoli divisi in una Parte generale e
una Parte speciale. La prima è composta da tre
libri: Persone, Beni e Fatti giuridici; la seconda
conta cinque libri: Diritto delle obbligazioni, Diritto dell’impresa, Diritto delle cose, Diritto di
famiglia e Diritto delle successioni, a cui si aggiunge un ultimo libro — denominato complementare — che reca le disposizioni finali e transitorie. L’intero apparato normativo è articolato
all’interno di ciascun libro in una molteplicità di
partizioni sistematiche (titoli, sottotitoli, capitoli,
sezioni e sottosezioni, articoli, paragrafi e commi)
che sottolineano la tipicità del nuovo codice anche da un punto di vista tecnico e formale.
a) Persona e famiglia: valori fonte dell’ordinamento di diritto civile brasiliano.
Il codice si apre con l’enucleazione dei diritti della persona (artt. 1 e 2) e della personalità (artt.
11-21). Questa scelta, anche se assume una fondamentale importanza, perché sottolinea immediatamente al lettore il ruolo principale che la
persona riveste nel panorama civilistico brasiliano, suscita tuttavia alcune perplessità alimentate
da una visione alquanto ristretta dei diritti della
personalità. Essi effettivamente non vanno al di
là delle previsioni sul diritto al nome (artt. 15-18)
e sul diritto alla disposizione del proprio corpo
(artt. 13 e 14), visto che le altre norme (artt. 12
e 20) in realtà non fanno riferimento ai diritti
della personalità in senso stretto bensı̀ alla loro
tutela; si tratta di previsioni che extra sedem materiae disciplinano specificamente la responsabilità per danni alla persona.
La mancata previsione di una clausola generale
esplicita sul diritto della personalità, che probabilmente sarebbe stata maggiormente coerente
con l’impostazione effettivamente seguita nel
codice, non pone adeguatamente in luce le
scelte operate dal legislatore, sia con riferimento
alla maggiore apertura delle esperienze codificatorie affini, sia con riferimento alle incisive previsioni che in tema di diritti della personalità si
rinvengono precedentemente alla Costituzione
brasiliana (54).
L’impasse è superata dalla dottrina mediante
una rivalutazione dell’incidenza normativa delle
previsioni costituzionali a tutela della persona,
BRASILE
che come si è riferito sono particolarmente dettagliate, e su cui vi è già una specifica legislazione. Essa consente una integrazione del sistema civilistico, come specifico bilanciamento
della scarsezza normativa sui diritti della personalità disciplinati nel nuovo codice, dove probabilmente si è ritenuto che una loro maggiore tipizzazione avrebbe appesantito il sistema e limitato nel tempo la sua idoneità a proteggere
interamente la persona (55).
La tutela dei diritti della personalità è strettamente connessa con la disciplina del diritto di
famiglia per la naturale intersezione che si crea
nella regolamentazione dei due status; nel codice
civile italiano infatti le due materie sono disciplinate nel medesimo libro. La sistematica seguita
dal legislatore brasiliano appare diversa, in quanto il diritto di famiglia — concordemente alla
vecchia impostazione del codice Beviláqua — è
disciplinato, separatamente dal diritto delle persone, nella Parte speciale del nuovo codice, dove
è attualmente slittato nel libro terzo (dal libro
primo ove si trovava nel codice del 1916) poiché
in esso sono regolate situazioni eccezionali, che
fanno riferimento alla disciplina contenuta non
solo nel libro delle persone ma anche in quello
dei contratti e della responsabilità civile.
La disciplina normativa del diritto di famiglia è
stata oggetto di vivaci discussioni, alimentate soprattutto dalle profonde innovazioni che la Costituzione aveva apportato alla regolamentazione
giuridica del tema rispetto alla normativa elaborata dal Progetto del 1975: a titolo di esempio si
possono menzionare l’eguaglianza dei diritti e
doveri tra i coniugi, il riconoscimento delle unioni stabili e l’eguaglianza riconosciuta ai figli naturali ed adottivi rispetto a quelli legittimi. Il risultato del lungo ripensamento sulla disciplina
della famiglia è quello di una normativa codicistica che — sebbene non apporti all’ordinamento
giuridico sostanziali novità poiché nasce da un
doveroso equilibrio tra Costituzione e legislazione speciale — rappresenta lo scrigno dei nuovi
valori su cui si fonda la famiglia brasiliana, ossia
l’unione affettiva e solidale dei coniugi (56).
La «comunhão plena de vida» (art. 1723), quale
elemento cardine dell’unione stabile, anticipa al
lettore l’istanza sociale che ispira la nuova impostazione del diritto di famiglia brasiliano. Il riconoscimento giuridico della “união estável”, a cui
la Costituzione ha dato impulso (art. 226, caput e
§ 3), rappresenta una delle maggiori novità del
diritto di famiglia dell’ultimo ventennio, la quale
143
non sembra danneggiare la centenaria visione del
codice Beviláqua sul tema, pur riconoscendo anche a diverse forme di convivenza rilevanza giuridica, la cui scelta è rimessa unicamente alla sfera intima delle persone. L’impostazione del legislatore non tende ad una parificazione tra due
istituti, che sono intrinsecamente diversi, ma tende piuttosto a conferire ad entrambi un identico
livello di protezione giuridica. L’elemento discretivo tra la “famı́lia” e la “união estável” risiede
nel matrimonio, inteso quale atto giuridico solenne a cui l’ordinamento conferisce suprema protezione e diffuse facilitazioni (art. 226, § 1, Cost.;
artt. 1515 ss. c.c.), sebbene in un articolato normativo che riflette la cosiddetta privatizzazione
dell’istituto stesso (57).
Un altro carattere che balza agli occhi dell’osservatore straniero, sempre con riferimento al libro
terzo, è quello della presunzione del concepimento in costanza di matrimonio (art. 1597) dove, a
lato delle fattispecie già previste nel vecchio codice civile (art. 338), si affiancano ora nuove ipotesi. Invero l’art. 338 del codice del 1916 prevedeva che si presumessero concepiti in costanza di
matrimonio i figli nati centottanta giorni dopo
l’inizio della convivenza coniugale e quelli nati
sino a trecento giorni dopo la dissoluzione del
vincolo matrimoniale (avvenuta per morte, annullamento o nullità). Il nuovo codice dispone
ora che si presumano nati in costanza di matrimonio anche: i figli nati da fecondazione artificiale omologa, anche se il marito è defunto (III);
i figli avuti, in qualsiasi tempo, quando si tratta di
embrioni eccedenti, che provengano da fecondazione artificiale omologa (IV); i figli avuti per fecondazione artificiale eterologa, per la quale vi
sia stata autorizzazione del marito (IV). Questa
tipizzazione, che è attenta alle nuove problematiche sociali, tende ad una dilatazione dello status
di figlio e ad un favor che traspare dalla previsione dell’art. 1596 con la quale si apre il capitolo
sulla filiazione; il nuovo codice prevede infatti,
come norma d’esordio della disciplina sulla filiazione, un articolo di ampio respiro, che colma la
lacuna del codice del 1916 prescrivendo la parificazione giuridica tra i figli adottivi e quelli nati,
o meno, in costanza di matrimonio; viene meno
in questo modo la “legitimidade” come qualificazione determinante della filiazione (58).
b) Negozio giuridico: rappresentanza, lesione, stato di pericolo.
Il nuovo codice civile brasiliano configura nel titolo I del libro III la figura del negozio giuridico
144
BRASILE
come una categoria normativa che innova il sistema civilistico rispetto all’impostazione del codice
del 1916, dove questa figura giuridica non era
esplicitamente prevista anche se era individuabile chiaramente nella definizione dell’atto giuridico (art. 81). Le innovazioni apportate dal legislatore non sono puramente lessicali in quanto hanno inciso sulla sistematica tracciata dal Beviláqua
nella disciplina degli atti giuridici, a cui il titolo
del negozio giuridico si è ora sovrapposto. Il confronto tra la nuova e la vecchia impostazione evidenzia infatti l’introduzione di un capitolo sulla
rappresentanza (cap. II) ed il venire meno della
disciplina sulla forma e la prova degli atti giuridici (che è transitata nel titolo V del libro III).
Questi elementi, unitamente alle diverse sfumature che caratterizzano le altre parti della normativa del negozio giuridico, sottolineano il profondo ripensamento che la dottrina brasiliana ha sviluppato sul tema (59).
Tra i temi maggiormente rielaborati rispetto al
codice del 1916 vi è quello della rappresentanza.
Il capitolo relativo a questo istituto è composto
da pochi articoli (artt. 115-120), la cui finalità si
rinviene propriamente nella predisposizione di
regole basilari per la disciplina dello stesso, anziché nella pretesa di una sua regolamentazione
compiuta. Le fonti costitutive della rappresentanza sono elencate nella norma di apertura (art.
115), ove il legislatore ha accolto la classica distinzione tra rappresentanza legale e convenzionale, il cui fondamento si rinviene rispettivamente, come è noto, nella volontà della legge e in
quella dell’interessato. La previsione dell’art.
115, congiuntamente a quelle che ad essa seguono, evoca all’osservatore straniero una somiglianza con la disciplina dettata sulla rappresentanza
nel codice civile italiano (artt. 1387-1405) (60).
Il confronto tra il modello italiano e quello brasiliano trova il suo limite nella previsione contenuta nell’art. 120 che, chiudendo il capitolo, risveglia l’attenzione del lettore sulle peculiarità del
nuovo modello normativo, in quanto ivi si stabilisce che i requisiti e gli effetti della rappresentanza legale sono stabiliti nelle rispettive norme e
che quelli della rappresentanza volontaria sono
previsti nella parte speciale del codice. La disciplina complessiva dell’istituto della rappresentanza volontaria si ricava mediante una lettura
congiunta delle disposizioni generali (artt. 421471) dettate sul tema dei «contratos em geral»
(libro I, titolo V) e, successivamente, delle norme
peculiari sul «contrato do mandato» (artt. 653-
692); la collocazione sistematica dei due istituti
(la rappresentanza e il mandato), cosı̀ come l’intersezione che si crea nelle loro rispettive discipline, provoca curiosità sulle ragioni che hanno
indotto il legislatore brasiliano a seguire questa
impostazione, in base alla quale la disciplina del
contratto di mandato ha assorbito la qualificazione dogmatica che è riservata alla figura della rappresentanza nella più analitica e dettagliata esperienza codicistica italiana.
Altra caratteristica è quella della lesione. Il nuovo codice civile reintroduce nell’ordinamento
giuridico brasiliano la lesione come una modalità
del negozio giuridico difettoso. L’art. 157 prevede
che quando una persona, per necessità o per inesperienza, si obbliga ad una prestazione manifestamente sproporzionata al valore della prestazione opposta, il negozio giuridico è nullo. Si è in
presenza di una regola che è transitata (in via di
cogenza normativa) dal diritto speciale al diritto
comune, giacché la normativa a tutela del consumatore aveva regolamentato il tema da oltre un
decennio (art. 39 legge n. 8078/1990) prima che lo
stesso fosse recepito nel codice civile come una
regola di diritto comune.
Quello che cambia nelle due esperienze giuridiche è l’incidenza operativa del principio, perché
nel codice non si tutela la parte per una sua peculiare qualificazione soggettiva (lo status di consumatore) quanto per la situazione di sperequazione (oggettiva) in cui la stessa viene a trovarsi
nella conclusione di un negozio giuridico. La
«necessidade» a cui fa riferimento la previsione
dell’art. 157 potrebbe spiegarsi come una sorta di
impellenza negoziale, che non si identifica con lo
stato di necessità o con lo stato di pericolo ma
con l’indispensabilità del negozio; è cioè una forma di necessità indipendente dal potere economico della parte lesa, ossia una urgenza che appare inevitabile per tutte le parti che si trovano in
una determinata condizione.
Le diverse situazioni che possono trovare tutela
nell’applicazione della regola sulla lesione si rinvengono soprattutto in ambito contrattuale; la
giurisprudenza e la dottrina infatti hanno tracciato, durante gli anni in cui il codice veniva elaborato, le basi della nuova struttura. La scelta sistematica adottata dal legislatore brasiliano è invece
diversa, poiché risponde ad una tendenza generalizzante di alcuni istituti giuridici, la cui previsione non solo transita da fuori a dentro il codice
civile, ma all’interno di questo si muove verso il
contesto maggiormente generale: la lesione è in-
BRASILE
fatti elevata da istituto proprio del contratto a
istituto generale del negozio giuridico (61).
Una considerazione affine può svolgersi sulla validità del contratto concluso in stato di pericolo,
che il legislatore brasiliano ha disciplinato più generalmente nell’ambito del negozio giuridico come uno dei suoi possibili difetti. Ai sensi dell’art.
156, infatti, il negozio giuridico è difettoso quando la volontà di una parte è manifestata in “estado de perigo”, ossia qualora ci si obblighi all’adempimento di una prestazione eccessivamente onerosa (art. 156) al fine di salvare qualcuno
da un grave danno. A questo proposito il legislatore brasiliano crea una differenziazione: nel caput infatti fa riferimento alla necessità di salvare
dal pericolo la propria persona o «pessoa de sua
famı́lia»; nel paragráfo único, invece, fa riferimento a «pessoa não pertenecente à famı́lia do
declarante».
I diversi riferimenti soggettivi che si individuano
nell’art. 156 corrispondono ad una diversa disciplina del negozio giuridico concluso in stato di
pericolo, giacché la previsione del paragráfo único stabilisce che il giudice «decidirá segundo as
circunstâncias», mentre il danno alla propria persona o a quella di un familiare previsto nel caput
è legato all’incidenza operativa dell’art. 170, che
prevede tout court l’annullabilità del negozio giuridico; la risposta giuridica formulata dal legislatore brasiliano per la tutela di interessi che siano
stati lesi da una obbligazione “forzata” dallo stato di pericolo gravante sulle persone della famiglia, si sostanzia infatti nell’annullabilità del relativo negozio giuridico (art. 170, II) (62).
c) Gli atti illeciti e la responsabilità civile.
Nel codice del 1916 non si individuava una elaborazione sistematica della responsabilità civile,
in quanto la disciplina dell’istituto era sparsa tra
norme diverse e mancava un corpo normativo
unitario che fosse retto da principi uniformi e
concatenati logicamente l’uno all’altro. Viceversa, nel codice attuale il legislatore ha sapientemente bilanciato la valenza normativa del gruppo
di norme, su cui si fonda principalmente la disciplina dell’istituto, distribuendole tra la parte generale e quella speciale.
Nella prima, sotto la rubrica «Dos atos ilı́citos»,
ha collocato i principi su cui propriamente si fonda l’istituto della responsabilità civile (artt. 186188), i quali sono stati adottati dall’impostazione
del codice Beviláqua e innovati alla luce dei principi costituzionali e delle nuove istanze sociali.
Nella parte speciale, invece, sono state disciplina-
145
te le singole fattispecie della responsabilità civile,
le quali sono riunite in un’unica partizione (titolo
IX del libro I) dove significativamente prima si
prevede l’obbligo di risarcire (artt. 927-943), o
meglio il diritto del danneggiato al risarcimento,
e poi il risarcimento del danno (artt. 944-954),
quale operazione di concretizzazione di quel diritto mediante la liquidazione.
La disciplina degli atti illeciti si compone del
principio della responsabilità aquiliana (art. 186)
e di quello sull’abuso del diritto (art. 187), l’ultima norma (art. 188) contempla infine due esimenti — la legittima difesa e lo stato di pericolo
— che sono riprese quasi letteralmente dalla previsione dell’art. 160 del vecchio codice. Il nuovo
codice recepisce nell’art. 186 la struttura storica
del sistema della responsabilità civile stabilendo,
su una riformulazione del vecchio art. 159, il principio secondo cui: colui che, per azione o omissione volontaria, negligenza o imprudenza, viola
un diritto e causa danno ad altri, anche se esclusivamente morale, commette atto illecito. La previsione normativa è incardinata sull’individuazione degli elementi che determinano l’atto illecito,
ossia la violazione di un diritto e il danno ad essa
inerente, che il legislatore ha scientemente unito
grammaticalmente con una congiunzione al fine
di evidenziare l’illiceità di tutte le fattispecie contrarie al principio del neminem laedere, anche
quando dalla lesione scaturisca un danno esclusivamente morale.
La rilevanza economico-giuridica del danno morale aveva trovato in Brasile già un riconoscimento normativo prima dell’emanazione del nuovo
codice civile con la Costituzione del 1988 che era
intervenuta sul tema al fine di garantire la risarcibilità del danno morale. Il rilievo contenuto
nell’art. 186 sulla illiceità del danno morale rileva
nella struttura dell’ordinamento giuridico brasiliano non tanto per una innovazione di metodo
bensı̀ per la sua collocazione sistematica, in quanto il legislatore, prevedendo il danno morale nell’ambito della disciplina generale degli atti illeciti, ha inteso conferire al danno stesso una valenza
generale che, anziché delinearsi in riferimento alla violazione di questo o di quel diritto (come
avviene nella Costituzione), sia rimessa alla valutazione del giudice mediante la previsione di una
clausola generale (63).
La disciplina degli atti illeciti prevista dall’art.
187 si presenta come un tratto originale del nuovo codice civile brasiliano. Per completezza rispetto a quanto disciplinato nell’art. 186, il legi-
146
BRASILE
slatore specifica successivamente che: commette
atto illecito anche il titolare di un diritto che,
esercitandolo, ecceda manifestamente i limiti imposti dal suo fine economico-sociale, dalla buona
fede o dai buoni costumi. La previsione dell’art.
187 riconosce all’abuso del diritto la sua appartenenza al sistema del diritto civile brasiliano e
consente di recepire nella tutela del codice una
serie di situazioni che già avevano innovato, con
la Costituzione e la legislazione speciale, il sistema civilistico brasiliano (64). La codificazione
brasiliana a proposito dell’abuso del diritto appare rilevante all’osservatore straniero anche per il
metodo, perché il legislatore poggia l’istituto giuridico sul disequilibrio di una terna di elementi (il
limite economico-sociale, la buona fede e il buon
costume), che evoca nella lettera, e forse nello
spirito, la previsione dell’art. 334 del codice civile
del Portogallo.
Il sistema della responsabilità civile delineato
nella parte generale del codice trova successivamente nella parte speciale (Da responsabilidade
civil - libro I, titolo IX) una elaborazione normativa ad essa strettamente connessa e speculare.
La disciplina dell’obrigação de indenizar (cap. I
del titolo IX) si apre con una proposizione di
ampio respiro (art. 927) che stabilisce come colui
che per atto illecito (artt. 186 e 187) causa un
danno ad altri sia obbligato a ripararlo: il principio su cui si fonda la regola è quello della colpa,
che appositamente il legislatore ha previsto nel
caput dell’articolo. Una maggiore peculiarità è
presente nella seconda parte dell’art. 927, ove il
legislatore ha disciplinato la riparazione del danno non colposo, racchiudendola in un paragráfo
único posto a guisa di appendice al principio-guida enucleato in apertura. La seconda fattispecie
regola pertanto una situazione speciale, con la
quale si prevede l’obbligo di riparazione del danno ogniqualvolta l’attività implichi comunque un
rischio per i diritti altrui malgrado l’assenza di
dolo o di colpa da parte di chi agisce.
Il maggiore ambito di applicabilità che è stato
concesso alla responsabilità oggettiva nel nuovo
codice civile, è stato favorito dall’uso consistente
che la scienza giuridica ha fatto della responsabilità medesima per regolare una pluralità di fattispecie che non trovavano adeguata protezione
nell’abrogato codice civile. Sull’incidenza delle
fonti del diritto nello sviluppo della responsabilità per rischio si deve segnalare che la tendenza
a riconoscere ex lege fattispecie di responsabilità
non derivate da atto illecito si è ampliata nel di-
ritto brasiliano in seguito alla emanazione della
nuova Costituzione da cui traspare una linea di
tendenza tesa ad intensificare i criteri oggettivi
di riparazione e di sviluppo dei nuovi meccanismi di sicurezza sociale [art. 7, XXVIII; art. 21,
XXIII, lett. c); art. 37, § 6]. È significativo ricordare che questa linea di tendenza ha efficacemente spronato il lavoro del legislatore infracostituzionale, come testimonia il pertinente esempio offerto dalla legge n. 8078 (código de defesa
do consumidor).
Infine, nel titolo della responsabilità civile, merita
menzione la previsione dell’art. 944 poiché in essa si può cogliere la regola saliente che propriamente ispira la indenização del danno secondo il
nuovo codice civile brasiliano: l’indennizzo si misura con l’estensione del danno, precisando poi
nell’ambito di un paragrafo unico che il giudice
potrà ridurre equamente l’indennizzo se c’è stata
una eccessiva sproporzione tra la gravità della
colpa e il danno. L’estensione del danno costituisce dunque il parametro di valutazione per l’indennizzo, che però è anche intrinsecamente relazionato alla sua proporzionalità con la gravità
della colpa.
La scelta operata dal legislatore brasiliano risponde alle numerose istanze per una maggiore
giustizia formulate dalla dottrina sul risarcimento
del danno, e spicca per la sua impostazione giacché rimette ad una valutazione di equità la quantificazione dei singoli indennizzi. L’apprezzamento secondo equità di cui dispone il giudice brasiliano innova il sistema indennizzatorio elaborato
nel codice del 1916 ed avvicina l’esperienza brasiliana ad altre codificazioni del sistema giuridico
latinoamericano ove il riferimento all’equità nella valutazione del danno appare spesso accettato
(un esempio è quello offerto dall’art. 907 del codice civile argentino).
d) Codice civile e legislazione speciale.
Il lungo iter di approvazione del codice civile
brasiliano ha destato alcune preoccupazioni tra
gli studiosi del diritto civile, i quali hanno evidenziato delle lacune nell’apparato normativo, laddove è incapace di fornire una risposta ai problemi, di ordine giuridico ed etico, attuali e del prossimo futuro. Le ombre del nuovo codice civile del
Brasile si riflettono su una pluralità di problematiche che vertono principalmente sul commercio
elettronico e sulle problematiche ad esso strettamente connesse (hackers, spamming), sulla filiazione artificiale e sulla correlata responsabilità
familiare, ed ancora, solo per citare alcuni esem-
BRASILE
pi, sulla clonazione e sui riflessi economico-giuridici del fallimento (65). Le problematiche menzionate richiamano più ampiamente la riflessione dei cultori del diritto sul ruolo del codice
civile, in quanto un codice non può rincorrere la
novità del giorno ma deve essere piuttosto un
approdo ed allo stesso tempo un punto di partenza, dove la vitalità dei suoi istituti è garantita
non dalla meticolosità delle fattispecie che tendono ad essere onnicomprensive, ma dalla validità dei principi che ispirano la formulazione del
codice stesso e dalla loro attitudine a rispondere
alle esigenze della persona. Inoltre, la generalizzazione che si evince dall’articolato normativo
del nuovo codice civile brasiliano si inserisce
nell’alveo della tendenza delle moderne codificazioni del sistema giuridico romanistico ed offre alla scienza giuridica un ruolo attivo per il
completamento e l’estensione alle nuove fattispecie che periodicamente sono proposte dalla
prassi, mediante il ricorso ai principi e alle regole indicati dal legislatore.
(53) Il Progetto di legge 634-D del 1975 fu approvato nel
1984 dalla Camera dei Deputati brasiliana ed inviato successivamente al Senato Federale, che nel 1997 — dopo
altri tredici anni di complessi lavori — lo ha rinviato nuovamente alla Camera con la formulazione di alcuni
emendamenti, recepiti i quali la stessa Camera dei Deputati lo ha finalmente approvato nel 2002 come legge
dello Stato Federale.
(54) Le norme sui diritti della personalità pongono il codice brasiliano sulla linea del codice italiano (artt. 7 ss.) e
di quello peruviano (artt. 5 ss.). Una clausola generale sul
tema si rinviene invece nel codice portoghese (art. 70) e
in quello svizzero (art. 28).
(55) La clausola sui diritti della personalità è considerata
implicita all’ordinamento giuridico brasiliano. Essa emerge dalla lettura congiunta dell’art. 11 del codice con gli
artt. 1, III e 11 della Costituzione (cfr. Amaral, Direito
civil, Rio de Janeiro, 2008, 248 e 253; Tepedino, op. cit., 23
e 46).
(56) Sul tema Tepedino, op. cit., 329, con riferimento specifico al percorso dottrinale e giurisprudenziale da cui
muove nel diritto civile brasiliano la famiglia quale comunità finalizzata alla realizzazione della persona e alla
promozione della dignità umana.
(57) Gli esempi sul tema sono diversi (cfr. Calderale,
op. cit., 436-437): tra questi si colloca l’art. 1550, VI che
colpisce con l’annullabilità anziché con la nullità il matrimonio celebrato da un’autorità incompetente.
(58) La previsione dell’art. 1597 non trova tuttavia nell’ambito del codice civile un adeguato sviluppo normativo, in quanto nel codice stesso non si autorizza né si
disciplina la fecondazione assistita; a questo proposito il
legislatore constata l’esistenza di un problema e fornisce
una risposta limitatamente alla questione della paternità,
ma lascia aperte una varietà di problematiche che necessitano di regolamentazione fuori dal codice.
147
(59) Per un quadro generale della disciplina del negozio
giuridico nel nuovo codice brasiliano cfr. Moreira Alves,
O novo código civil brasileiro, in AA.VV., «Il nuovo codice civile del Brasile e il sistema giuridico latinoamericano», Atti del Congresso internazionale, in Roma e America, 16, 2003, 11; Calderale, op. cit., 306-318.
(60) Un esempio significativo di tale similitudine può individuarsi nelle tematiche relative alle fonti della rappresentanza, al contratto con se stesso, alla giustificazione
dei poteri e al conflitto di interessi, che il legislatore brasiliano regola negli artt. 115, 117, 118 e 119.
(61) Alla figura della lesione si aggiunge quella della lesione enorme (art. 480), innovazione del codice del 2002
rispetto a quello del 1916, intesa quale forma di revisione
giudiziale del contratto basata sul disvalore per l’ordinamento giuridico brasiliano di un arricchimento senza causa (cosı̀ Villaça Azevedo, O novo código civil brasileiro,
tramitação, função social do conrato, boa-fé objetiva, teoria da imprevisão e, em especial, onerosidade excesiva, in
AA.VV., «Il nuovo codice civile del Brasile», cit., 191).
(62) Il nuovo codice civile brasiliano non contempla invece una previsione normativa che evochi quanto disposto nell’art. 1447, 2o co., c.c. it., ove si dispone che il giudice possa intervenire sull’equilibrio delle prestazioni
prevedendo un equo compenso per l’opera prestata, con
la conseguenza che la parte abbia prestato il servizio potrà reclamare l’adempimento di una controprestazione
qualora si configuri l’ipotesi dell’arricchimento senza
causa (artt. 884-886).
(63) La responsabilità per danno morale è inoltre affermata in modo specifico per alcune ipotesi, tra le quali
quelle di ingiuria, diffamazione o calunnia (art. 953) e
quella di lesione della libertà personale (art. 954), nelle
quali il danneggiato ha anche diritto al ristoro del prejuı́zo material.
(64) Invero, la teoria dell’abuso del diritto è stata elaborata nell’ordinamento giuridico brasiliano essenzialmente con l’aiuto delle linee tracciate dalla giurisprudenza e
dalla dottrina, concordi da più di un secolo nel ritenere la
fattispecie in esame come una di quelle a cui consegue la
riparazione dei danni pur in assenza di una esplicita definizione normativa. Sul tema Amaral, Direito civil, cit.,
208.
(65) Una disamina dei problemi che hanno trovato spazio ridotto nel nuovo codice brasiliano è sviluppata da
Calderale, op. cit., 282.
13. Il codice del consumatore.
Il «código de defesa do consumidor brasileiro»
(l. 11-9-1990, n. 8078) raccoglie e converte in legge una politica nazionale diretta ad incidere sui
rapporti di consumo. L’intero sistema tende a regolare gli interessi delle parti nella relazione di
consumo, ossia nella relazione intercorrente tra il
«consumidor» (art. 2) ed il «fornecedor» (art. 3,
caput) avente ad oggetto il consumo di un prodotto (art. 3, § 1) o l’uso di un servizio (art. 3,
§ 2). La finalità principale perseguita dalla legislazione speciale è quella di istituire una politica
nazionale delle relazioni di consumo che definisca tutti i diritti dei consumatori, determinando le
azioni per difenderli. Al di là di una rigida logica
148
BRASILE
contrattualistica, si tende a costruire un microsistema in grado di armonizzare gli interessi delle
parti della relazione di consumo e a rendere compatibile la protezione del consumatore con la necessità dello sviluppo economico e tecnologico,
in modo da concretizzare i principi costituzionali
sui quali si fonda l’ordine economico (art. 170
Cost.) con particolare riferimento alla buona fede nell’equilibrio della relazione consumidorfornecedor.
Il codice si apre con una minuziosa elencazione
dei diritti fondamentali del consumatore a cui si
intende conferire protezione (art. 6, I-X), e ciò
rivela fin da subito il proposito del legislatore,
ossia fare del diritto del consumatore uno spazio
di specificazione della garanzia dei diritti della
persona: non a caso i diritti della personalità sono
trattati sistematicamente per primi, come per attribuirgli una sorta di supremazia (66). La scelta
sistematica operata dal legislatore brasiliano nella legge n. 8078/1990 rispecchia la forte incidenza
delle previsioni costituzionali sulla tutela della
persona. Il riconoscimento dei diritti fondamentali del consumatore come cardine dell’intera normativa elaborata a suo favore è evidenziato non
solo dalla previsione dell’art. 6, la cui premessa
(«são direito básico do consumidor») delimita appieno l’intenzione del legislatore (enucleare solo i
diritti fondamentali), ma anche dall’intero articolato normativo. I diritti che si desumono complessivamente dalla struttura del codice conferiscono
una nuova visione ed una più ampia prospettiva
giuridica alla responsabilità per danni causati non
solo direttamente al consumatore ma anche indirettamente al “meio ambiente”.
La protezione dei diritti garantiti al consumatore
va al di là di un mero riconoscimento, in quanto si
disciplinano gli strumenti di esecuzione di quella
che si definisce una politica nazionale a favore
del consumatore (art. 5). Il codice racchiude una
normativa che non solo riconosce i diritti ed
equilibra gli interessi delle parti nella relazione di
consumo, ma conferisce per giunta ai consumatori strumenti idonei a realizzare un’adeguata protezione giuridica nella realtà economica attuale;
a questo fine l’intero articolato normativo risponde, oltre che alla specifica istanza di tutela del
consumatore, al principio politico-economico-sociale concernente il miglioramento della qualità
di vita della collettività, che il legislatore tende a
promuovere mediante una pluralità di interventi.
La difesa del consumatore nel codice si basa ad
esempio, al di là della previsione dei suoi diritti e
delle regole di diritto civile e di diritto processuale idonee a proteggerli, anche su un intervento
specifico inerente alle infrazioni penali (artt. 6180) e alle sanzioni amministrative (artt. 55-60, e
d.l. n. 2181/1997) che propriamente riguardano i
rapporti di consumo.
Una riflessione d’insieme sulle diverse linee di
tutela seguite dal legislatore brasiliano a favore
del consumatore nella legge n. 8078/1990 consente di cogliere appieno la specificità dell’area giuridica del diritto del consumatore. Nel corpo normativo sembrano evidenziarsi due specie di comandi: quelli limitativi della condotta e quelli
ostativi ai comportamenti abusivi. Nei primi si
inseriscono le regole sulla collocazione dei prodotti e sulla fornitura dei servizi nel mercato, la
violazione delle quali determina un’azione di responsabilità contro i produttori, fornitori, importatori, commercianti ed altri soggetti “forti” per i
danni prodotti da vizio del prodotto o del servizio cosı̀ come per i danni derivanti dal rispettivo
uso. Tra i vari obblighi imposti al «fornecedor»
merita in primo luogo di essere ricordato quello
sull’informazione, che deve essere chiara ed adeguata al prodotto, al fine di non indurre erroneamente all’acquisto e di consentire altresı̀ un uso
sicuro del prodotto o del servizio (67). Nell’altro
tipo di comandi previsti, quelli ostativi ai comportamenti abusivi, si collocano le regole sulle
clausole contrattuali, tra le quali spicca quella
sulle clausole abusive (art. 51), a cui devono aggiungersi le regole sulla pubblicità (artt. 36, 38,
60) e su tutte quelle pratiche commerciali del
«fornecedor» che vanno ad incidere in una sfera
di relazioni ben più ampia di quella strettamente
contrattuale (art. 39). Ciò che accomuna tutti i
divieti contemplati è la loro incidenza in una relazione basata sul semplice contatto sociale, a
prescindere da specifici accordi contrattuali. La
tecnica legislativa utilizzata in questa parte del
codice per entrambi i tipi di comandi individuati
(quelli limitativi della condotta e quelli ostativi
delle pratiche abusive) sembra essere quella della
tipizzazione, i cui caratteri appaiono piuttosto peculiari in considerazione delle numerose valvole
di sfogo assicurate dal riferimento ai principi generali del diritto, che rappresentano al contempo
un elemento di elasticità ed una fonte di autointegrazione per il sistema medesimo, in grado di
mantenerne l’attitudine a rispondere alle mutevoli esigenze del consumatore.
Gli elementi propriamente innovativi, seppur talvolta affini alle regole di diritto civile comune per
BRASILE
il già menzionato avvicinamento che vi è stato tra
questa specifica esperienza normativa e quella
del nuovo codice civile (68), mantengono una loro identità nel panorama del diritto civile in considerazione della peculiarità della figura giuridica
che tendono a proteggere, ossia il consumatore. Il
riferimento all’ambito soggettivo della relazione
di consumo spiega infatti varie soluzioni specifiche quali ad esempio: il massiccio intervento dello Stato previsto a garanzia dell’obbligatorietà
dell’informazione, come della sua qualità (artt. 6,
III; 30; 55, § 1), relativamente a tutti i prodotti a
disposizione nel mercato di consumo e particolarmente a quelli nocivi alla salute o alla sicurezza (artt. 4; 6, I; 8; 9; 10; 55, § 1), al di là della sua
attinenza o meno alla sfera contrattuale dei rapporti giuridici; la peculiare forma di responsabilità oggettiva contemplata per disciplinare le problematiche inerenti a quella relazione ove il consumatore è destinatario finale di un prodotto o di
un servizio; lo specifico intervento del legislatore
sulla disciplina della pubblicità al fine di inquadrarla nell’ambito della lealtà e della correttezza
(artt. 6, IV; 30; 36; 37; 38; 60; 67).
Si è in presenza di una duplice tutela, preventiva
e riparatoria, fondata sulla riconosciuta vulnerabilità della parte che si vuole proteggere nel mercato diretto al consumo. Questa tutela tende da
un lato a conferire ai consumatori specifici diritti,
e dall’altro a fissare le azioni dell’autorità pubblica e dei privati idonee effettivamente a tutelarli; i due diversi ambiti di applicazione del codice del consumatore non sono inoltre isolati, ma
appaiono strettamente connessi grazie al ruolo di
spicco attribuito all’informazione, la quale svolge
in questo ambito la funzione di vero e proprio
trait d’union (69).
L’istanza sottesa all’intera normativa, vale a dire
la difesa della parte vulnerabile della relazione di
consumo, emerge anche nel sistema processuale
delineato nel codice. Le opzioni processualistiche
esistenti per perseguire la lesione degli interessi
del consumatore sono molteplici, in quanto il legislatore non interviene in modo tipizzante sulla
scelta delle azioni processuali (cfr. art. 83). La
regolamentazione delle problematiche inerenti
alla relazione di consumo può avvalersi di una
pluralità di strumenti: provvedimenti anticipatori, azione individuale, azione popolare, azione civile pubblica, azione civile collettiva per la tutela
degli interessi individuali omogenei, mandato di
sicurezza. Essi sottolineano la prospettiva ul-
149
traindividuale presa in considerazione dal codice
per la riparazione dei danni al consumatore. Si è
ritenuto che tutti i consumatori condividano alcuni interessi (collettivi) dai tratti specifici, che si
presentano differenti tanto dagli interessi generali quanto da quelli individuali. In questa linea si
inserisce la previsione dell’«ação civil coletiva
para a defesa dos interesses individuais homogêneos» (artt. 91-100), caratteristica emblematica
del codice, con la quale si consente ai consumatori di ottenere, mediante le persone giuridicamente legittimate, un’unica azione collettiva, in
grado cioè di beneficiare, con l’estensione del
giudicato favorevole erga omnes, di tutte le vittime dello stesso evento o i loro successori (art.
103, III), senza la promozione in giudizio di molteplici azioni.
(66) La protezione dei diritti della personalità delineata
nell’art. 6, I è ampliata successivamente dall’art. 8 del
codice ed altresı̀ dall’art. 18, VIII b, del decr. n. 861, del
9-7-1993.
(67) Sull’argomento della corretta informazione si individua una spiccata sensibilità del legislatore brasiliano,
che ripetutamente interviene sull’assunto come dimostrano i numerosi riferimenti normativi che possono richiamarsi sul tema (cfr. artt. 4, IV; 8; 9; 10, § 3; 12; 30; 36,
paragráfo único; 37, § 1; 38; 39, § 1; 43, §§ 3 e 5; 44, § 1; 52;
55, § 1; 55, § 4; 66; 72; 73; 101, II; 106, IV).
(68) Cfr. Lanni, op. cit., 35 ss.
(69) I caratteri del codice del consumatore brasiliano in
ambito di diritto contrattuale sono rimarcati, in una interessante indagine di comparazione bilaterale, da Siebeneichler de Andrade, Vertraglicher Verbraucherschutz:
Brasilianische und deutsche Regelungen im Vergleich,
Berlin, 2002, 175 ss.
14. Il codice di procedura civile.
Il sistema processuale civilistico è fondato su un
codice di procedura civile a carattere federale.
Tale sistema è stato determinato dalla Costituzione del 1934. Prima di essa ogni Stato federale
aveva un proprio codice di procedura civile (70).
L’impostazione era identica a quella che attualmente vige in Argentina: tutti gli Stati della Repubblica hanno lo stesso codice civile, ma la maggior parte degli Stati ha promulgato un proprio
codice di procedura civile. Il primo codice di procedura civile brasiliano a carattere federale è stato promulgato nel 1939 sulla scia della tradizione
lusitana delle Ordenações. Il secondo, quello attualmente in vigore, il c.d. código Buzaid in onore del Ministro autore della maggior parte degli articoli, è stato emanato nel 1973 ed è entrato in vigore il giorno 1o gennaio del 1974 (legge
n. 5869) (71).
150
BRASILE
Il codice di procedura civile si compone di cinque
libri. Nel libro primo «do processo de conhecimento» sono disciplinati minuziosamente i diritti
e i doveri delle parti e dei procuratori, del pubblico ministero, degli organi giudiziari e degli ausiliari della giustizia, come anche gli atti processuali e in generale tutto ciò che concerne lo sviluppo del processo e del procedimento, i requisiti
e gli effetti della sentenza e della cosa giudicata,
nonché i ricorsi ammissibili contro le pronunzie
dei giudici monocratici, o verso quelle dei giudici
collegiali, di primo grado, ossia l’appello, l’agravo
de instrumentos, l’embargo infringentes, l’embargo di accertamento e il ricorso straordinario (art.
496). Il libro secondo, dedicato al «processo de
execução», contiene la normativa inerente a tale
processo, dall’esecuzione in generale ai diversi tipi di esecuzione, ma anche la disciplina del riscatto, della sospensione e dell’estinzione del processo. A tale processo è attribuita espressamente
piena autonomia rispetto al processo di cognizione, e gli è altresı̀ riconosciuta unitarietà sia che si
fondi su titoli giudiziari, sia che si fondi su titoli
extragiudiziari. Nel libro terzo «do processo cautelar» è stata fissata la base normativa del potere
cautelare generale, indicandone i presupposti
(art. 798), il contenuto (art. 799), il procedimento
(artt. 807, 808, 810) e determinando la responsabilità di chi richieda tali provvedimenti (art. 811).
Nel libro quarto «dos procedimentos especiais»
sono regolati i procedimenti speciali di giurisdizione contenziosa e quelli di giurisdizione volontaria (come la separazione dei coniugi e l’apertura dei testamenti e dei codicilli). Il codice si chiude con un libro quinto «das disposições finais e
transitórias» dal contenuto prettamente tecnico.
È evidente in questo codice la sensibilità mostrata, diversamente dal codice del 1939, verso la
scienza processualistica tedesca e italiana. Invero,
il diritto processuale brasiliano e quello italiano
presentano molti punti di unione, non solo in
considerazione del comune humus culturale, che
nel secolo passato ha unito significativamente entrambe le esperienze giuridiche, ma anche in ragione della presenza parallela in entrambi i contesti scientifici di alcuni studiosi di spicco (tra i
quali Enrico Tullio Liebman e Mauro Cappelletti). La circolazione delle idee e dei modelli civilistico-processualistici ad esse connessi ha avuto
basi molteplici (72). Gli elementi di congiunzione
sono stati mediati talvolta, sia a livello sistematico sia a livello testuale, oltre che dal codice di
procedura italiano del 1940, dal codice di proce-
dura civile vaticano (1946) (73). Si è in presenza
di un filone italo-latinoamericano della scienza
processualistica, di cui il Brasile, insieme all’Argentina, è stato (ed è tuttora) una parte essenziale (74).
Fuori del codice di procedura civile si collocano
alcune leggi speciali che hanno assorbito, e talvolta sostituito interamente, parte della sua normativa. È l’esempio dell’arbitrato, forma di tutela
extra-giurisdizionale fortemente in uso in Brasile,
contemplato originariamente negli artt. 10781097, ed ora disciplinato dalla l. 23-9-1996, n.
9307, ma è anche l’esempio di tutte quelle nuove
problematiche al cui insorgere il legislatore brasiliano ha fornito una risposta extra-codicistica
(da ultimo la legge sul processo elettronico del
19-12-2006, n. 11419).
(70) Sulla formazione del diritto processuale brasiliano
dopo l’Indipendenza si rinvia al quadro di sintesi di Pontes de Miranda-Goes, op. cit., 837.
(71) La disciplina di diritto civile processuale è stata oggetto di una rilettura conforme ai principi costituzionali
brasiliani sul giusto processo. Per un quadro di sintesi
Pellegrini Grinover, Le garanzie del processo civile nella nuova costituzione brasiliana, RDPr, 1989, 479-487.
(72) Cfr. Liebman, Istituti del diritto comune nel processo
civile brasiliano, in AA.VV., Ricerche sul processo. Il processo civile brasiliano, a cura di Picardi-Giuliani, Rimini,
1988, 11-38; Barbosa Moreira, Il progetto Carnelutti e il
codice di procedura brasiliano, in Scritti in onore di E.
Fazzalari, II, Milano, 1993, 553-574; Buzaid, L’influenza
di Liebman sul diritto processuale civile brasiliano, in
AA.VV., Studi in onore di E.T. Liebman, I, Milano, 1979,
5 ss.; Deho, Salvatore Satta visto dall’America Latina,
RTPC, 2003, 57, 767-776; Losano, Il filosofo e il processualista. Il carteggio tra Giorgio Del Vecchio e Edoardo J.
Couture (1904-1956), RIF, 78, 3-46.
(73) Barbosa Moreira, op. cit., 166-177.
(74) Tra gli esponenti italo-brasiliani del diritto civile
processuale meritano di essere ricordati, oltre ad Enrico
Tullio Liebman, anche Alfredo Buzaid, Mauro Cappelletti e Ada Pellegrini Grinover (spunti sul tema in
AA.VV., Un “codice tipo” di procedura civile per l’America Latina, a cura di Schipani-Vaccarella, Padova, 1990).
Naturalmente quello del diritto civile processuale è solo
un segmento del dialogo italo-brasiliano della scienza
giuridica. Si tratta di un dialogo che sebbene in misura
diversa investe molti campi del sapere scientifico (anche
in ragione del valore innovativo attribuito spesso alla
dottrina italiana: cosı̀ Corapi, op. cit., 182), tra i quali
quello del diritto commerciale e tributario, dove figura di
spicco è stato Tullio Ascarelli (cfr. Barbosa Nogueira, Il
contributo di Tullio Ascarelli alla formazione della dottrina giuridico-tributaria del Brasile, DPT, I, 1981, 553 ss.).
15. Diritto privato brasiliano e armonizzazione
del diritto privato latinoamericano.
Alcune forze centripete spingono il diritto privato brasiliano verso l’armonizzazione del diritto
BRASILE
tanto a carattere regionale quanto a carattere
sub-regionale. Esse sono mosse da diversi fattori
che in questa sede è possibile richiamare solo in
via esemplificativa.
In primis: l’esigenza di un diritto privato latinoamericano, o meglio di un diritto comune ai Paesi
dell’America Latina, come riscontro di un discorso da tempo avviato da molti giuristi e politici
(tra i quali è doveroso ricordare Simon Bolı́var,
José de San Martı́n, José Artigas). Si tratta di una
prospettiva più volte ripresa nella storia giuridica
dell’America Latina, la quale ha dato luogo non
di rado alla predisposizione di testi normativitipo, come ad esempio il cosiddetto código Bustamante sulla disciplina del diritto internazionale privato (La Habana, 1889), e che trae alimento
dalla comune base romano-iberica e dalla circolazione dei codici (75).
In secundis: il metodo scientifico proprio della
dottrina che, per un senso innato del confronto
con il diritto privato delle altre esperienze giuridiche del sistema, tende verso il superamento
delle differenze attraverso il suo ruolo formante
e propositivo. Il frutto più progredito di questo
lavoro è attualmente quello dell’armonizzazione
del diritto delle obbligazioni e dei contratti in
America Latina, la cui indagine è rimessa all’opera della dottrina. Essa si interroga tramite le ricerche proposte singolarmente dai cultori del diritto, sui caratteri correnti dei Progetti di nuovi
codici civili, o più approfonditamente sui caratteri comuni ai codici civili nazionali, nonché sull’attualità e sulla capacità di proiezione dei caratteri
stessi nell’unificazione del diritto latinoamericano (76). Essa si interroga anche nel quadro di
alcuni gruppi di lavoro, tra i quali il “Grupo para
la armonización del Derecho privado latinoamericano”, il quale è incaricato, come auspicabile
prospettiva finale, della redazione di un codicetipo in materia di obbligazioni e contratti (77).
In tertiis: la vocazione integrazionista del Continente latinoamericano ha portato i diversi Paesi
alla creazione di organismi di integrazione regionale e sub-regionale, che direttamente o indirettamente spronano l’armonizzazione del diritto
privato per le singole aree di riferimento. Il Brasile è parte fondamentale di questo processo. A
livello sub-regionale, ossia con attenzione alle sole forme di integrazione tra i Paesi dell’America
Latina, esso è coinvolto nell’ALADI (Associação
latino-americana de integração), nel MERCOSUL (Mercado comun do sul), nel SELA (Sistema economico latinoamericano) (78).
151
(75) In argomento si vedano, oltre alla fondamentale
opera di Samtleben, Internationales Privaterecht: der código Bustamante, Tübingen, 1979, anche i lavori pubblicati in AA.VV., Sistema jurı́dico latinoamericano y unificación del derecho, a cura di Esborraz, México, 2006.
(76) Cfr., con riferimento alla figura del contratto nel
sistema giuridico latinoamericano, Esborraz, Contrato y
sistema, Buenos Aires-Santa Fé, 2008, ivi ampia bibliografia.
(77) Sul tema si rinvia alla «Declaración constitutiva del
Grupo para la armonización del Derecho privado latinoamericano», in Roma e America, 26, 2008, 415-419. Il lavoro del Gruppo menzionato (cfr. gli Atti nel volume di
Roma e America da ultimo cit.) ha trovato sprone in
alcuni colloqui colombiani sul contratto nel sistema giuridico latinoamericano (cfr. AA.VV., El contrato en el
sistema jurı́dico latinoamericano. Bases para un código
latinoamericano tipo, a cura di Hinestrosa, I (1998) e II
(2001), Santafé di Bogotá). Vi sono altri contributi sull’armonizzazione del diritto civile in America Latina, i
quali seppure frutto di gruppi di lavoro non “ufficializzati” a livello istituzionale sono meritevoli di attenzione,
come quelli sulla tutela della persona (per i quali cfr.
AA.VV., La persona en el sistema jurı́dico latinoamericano. Contribuciones para la redacción de un código civil
tipo en materia de las personas, Bogotá, 1995).
(78) Per le diverse esperienze latinoamericane di integrazione del diritto si rinvia a Panebianco-Guida-Di Stasi,
Introduzione al diritto comunitario comparato. Il diritto
dell’integrazione latinoamericano, Salerno, 2003. Cfr. anche gli Atti del Convegno sul diritto latinoamericano dell’integrazione in Roma e America, 4, 1997.
V. IL DIRITTO DEI POPOLI INDIGENI IN BRASILE.
16. Forme di riconoscimento del diritto degli indigeni.
Il riconoscimento specifico dei diritti originari dei
popoli indigeni è una peculiarità rilevante dell’esperienza giuridica brasiliana. Essa è frutto di
una lenta maturazione da parte degli interpreti
brasiliani del diritto di una propria identità giuridica, rispetto a quella del Portogallo e in generale a quella della Penisola Iberica.
Da un punto di vista storico, quando il Portogallo
si espanse in Brasile, a seguito del Trattato di
Tordesilhas (1494), trasferı̀ di fatto in quell’area il
diritto romano, il canonico, la loro tradizione iberica comune, e quella specifica portoghese, che
venivano applicati nel proprio territorio, benché
fossero prodotti pure atti normativi specificamente destinati al territorio brasiliano. A differenza dalla Spagna, però, il Portogallo non istituı̀
in America delle Università, sicché i giuristi che
operavano in Brasile si formavano tutti nell’Università di Coimbra. Per tale ragione è evidente
che il problema del rapporto con le consuetudini
e l’organizzazione religiosa-giuridico-sociale dei
152
BRASILE
popoli indigeni fu percepito in origine come marginale e pressoché ignorato (79).
Vi è poi un altro fattore, pure esso incisivo. Da un
punto di vista ideologico, il Brasile è stato concepito come un territorio formato da un «povo miscigenado» o da una «raça cosmica» (neri-bianchi-indigeni), dove gli abitanti sono stati unificati
linguisticamente e naturalmente accomunati da
un comune ordo giuridico. Diversamente, nell’ultimo trentennio del secolo appena concluso —
anche in considerazione degli sviluppi scientifici
elaborati da quella corrente indigenista che risale
a Las Casas (80) —, si è presa consapevolezza del
fatto che l’esistenza di circa 206 popoli, 417 terre
riconosciute ufficialmente e 180 lingue e dialetti
indigeni evidenzia nel Paese la presenza di una
sorprendente diversità di culture ed etnie, che devono essere prese in considerazione nella valutazione, completa ed esauriente, dei connotati tipici
dell’esperienza giuridica brasiliana (81).
Il diritto dei popoli indigeni è un diritto naturale
il cui contenuto esula dal binomio diritto privato/
diritto pubblico: è questo il punto di partenza
(Las Casas) e il punto di arrivo (Marés de Souza)
del movimento indigenista brasiliano. Il tema ha
sempre trovato la sua sedes materiae nella legislazione speciale. Il primo codice civile del Brasile non conteneva che una previsione, quella dell’art. 6 sulla relativa incapacità degli indigeni, il
cui vero senso fu quello di rinviare alla legislazione speciale (82). Il secondo codice civile, quello attuale, non fa menzione alcuna al tema o alle
problematiche inerenti ai popoli indigeni. Ciò
nonostante, il quadro normativo di cui dispone il
cultore del diritto dei popoli indigeni in Brasile è
alquanto articolato.
Sul tema si sono sovrapposte e susseguite diverse
discipline, tra le quali hanno assunto un ruolo
particolarmente significativo il cosiddetto «Estatuto do Índio», ossia la l. 19-12-1973, n. 6001, e
l’applicazione della Convenzione 169 dell’OIT.
In esse il legislatore ha fornito risposta alle esigenze di concettualizzazione del tema («ı́ndio»,
«silvı́cola»), ha fissato a livello normativo i diritti
dei popoli di origine pre-colombiani, ha affrontato problemi inerenti al diritto privato (come
quello della rappresentanza dei popoli indigeni,
in considerazione del fatto che in molti di essi
non esiste la figura del rappresentante, ognuno
parla per sé, e il potere è espresso in forma collettiva), ma anche al diritto pubblico (con la legge
n. 6001 l’Unione ha smesso di essere l’unica entità federale con competenze in relazione ai po-
poli indigeni, ampliandosi la competenza stessa
agli Stati e ai Municipi). Al centro del quadro
menzionato si può collocare l’attività promossa
da un organo federale, il «Serviço de proteção
aos povos ı́ndios» (SPI), sostituito poi dalla
«Fundação nacional do Índio» (FUNAI), la cui
istituzione centenaria ha visto tra i suoi attivisti
Darcy Ribeiro, intellettuale impegnato nella regolamentazione della problematica indigena e
creatore, tra l’altro, del primo corso universitario
di specializzazione in antropologia (83).
L’idea del Brasile quale Stato-Nazione, già respinta dogmaticamente in altri contesti di discussione scientifica, è stata definitivamente superata
dal paradigma politico-giuridico cristallizzato
nella Costituzione del 1988. Attualmente emerge
dall’intera normativa costituzionale, e in modo
particolare dall’art. 215, un’idea di pluralità che si
riverbera nella piena accettazione delle diversità
inerenti alle culture ed ai popoli brasiliani. I diversi popoli indigeni che vivono in Brasile, e
quanto ad essi concerne complessivamente a livello sociale, linguistico, religioso e giuridico sono stati riconosciuti in quanto tali (art. 231) (84).
Con la nuova Costituzione si è abbandonata
l’idea capitalistico-occidentale da cui muoveva,
talvolta sotto le vesti dell’adempimento di una
direttiva evangelizzante, l’esigenza di un loro acculturamento. Il riconoscimento dei diritti dei popoli indigeni — che più acutamente è stato inquadrato come «una rinascita dei popoli indigeni
per il diritto» (85) —, trova riscontro nel quadro
della Costituzione anche dal punto di vista processuale: la garanzia dei diritti che pertengono ai
popoli indigeni, in quanto diritti collettivi o diritti
individuali omogenei, è rimessa alla partecipazione diretta della figura del Pubblico ministero nei
processi che riguardano la tutela dei loro diritti
(art. 232) e di cui è competente il giudice federale
(art. 109, XI) (86).
Il riconoscimento dei popoli indigeni non ha leso
l’idea della unitarietà dello Stato democratico
brasiliano. La dottrina costituzionalista e quella
della teoria generale dello Stato sono unanimi.
Del resto lo «Estatuto do Índio», ancora prima
della nuova Costituzione, aveva previsto la soggezione degli indigeni e delle comunità indigene
alla legislazione brasiliana, purché ne fossero rispettati gli usi, costumi e tradizioni in considerazione delle loro peculiarità (art. 1). L’incidenza
della tutela dei diritti umani a livello internazionale, e per quanto concerne le questioni penali
l’art. 57 dell’«Estatuto do Índio», hanno equili-
BRASILE
brato poi di fatto quelle situazioni limite (abbandono di neonati menomati, imposizione di pene
crudeli, lavori forzati, guerre tribali) in cui il rapporto tra “diritto comune” e “diritto locale” è
posto in discussione.
(79) Cfr. Schipani, «Codice civile», cit., par. 1.2.
(80) Las Casas (1484-1566), vescovo spagnolo impegnato
nella difesa degli indigeni, è considerato autore della teoria
del diritto dei popoli indigeni come diritto naturale. Sul
riflesso della teoria menzionata nel rapporto giurisdizioneterritorialità indigena cfr. Marés de Souza, op. cit., 45-50.
(81) Cfr. Centro ecûmenico de divulgação e informação,
Povos indı́genas no Brasil, São Paulo, 1996, 871.
(82) La previsione dell’art. 6 non risale all’Autore del
codice, bensı̀ ad un’“emenda” del Senato in fase di approvazione. Sul pensiero di Beviláqua cfr. Beviláqua,
Código civil, cit., sub art. 6.
(83) L’SPI, e poi il FUNAI, discendono, sotto diverse
denominazioni assunte nel corso di un secolo, dal decreto
n. 8072 del 20-7-1919, con il quale si tentò di porre rimedio allo scandalo provocato dal Brasile per il massacro
degli indigeni Kaingang e Xokleng nella colonizzazione
degli attuali Stati di São Paulo, Paraná, Santa Catarina e
Rio Grande do Sul. Sul rapporto tra Stato e indigeni in
Brasile cfr. Villares, Direito e povos indı́genas, Curitiba,
2009, 37.
(84) Meritevoli di attenzione sono le parole, e con esse il
rinvio implicito ai concetti: la Costituzione brasiliana parla di riconoscimento dei «direitos originários» dei popoli
indigeni e non dei «derechos fundamentales» degli stessi,
come avviene ad esempio nella Costituzione colombiana.
Si discorre di riconoscimento perché la Costituzione non
ha creato alcuna giurisdizione indigena bensı̀ ha assunto
ufficialmente la sua preesistenza, rendendone possibile la
coordinazione con il sistema giudiziario nazionale.
(85) Il richiamo è a Marés de Souza, op. cit.
(86) La giurisprudenza del STF sul tema è corposa. Uno
dei casi più noti è quello del popolo Krenak che, depauperato della propria terra dallo Stato di Minas Gerais, ha
intrapreso una battaglia legale durata 30 anni dalla quale
è uscito alla fine vittorioso.
17. Problemi connessi alla proprietà della terra e
riforma agraria.
La disputa sulla proprietà delle terre nel Nuovo
Mondo è iniziata prima della sua scoperta con il
Trattato di Tordesilhas. L’occupazione dei singoli
territori latinoamericani è avvenuta in tempi e
con modalità diverse. Quella brasiliana, successiva alle esplorazioni di Pedro Álvares Cabral, uno
degli scopritori del Brasile, è stata litoranea: invero, essa è iniziata nel secolo xvi nell’area del
sud-est e del nord-est del Paese (gli attuali Stati
di São Paulo, Rio de Janeiro, Pernanbuco, Paraı́ba e Alagoas) (87). È evidente, per tale ragione,
come i popoli indigeni che abitavano il litorale
brasiliano siano stati i primi a risentire del potere
e degli effetti della colonizzazione. Nell’area
menzionata è sorta la disputa sul possesso della
153
terra. Il suo esito, notoriamente sfavorevole per i
popoli indigeni, è stato raggiunto con le «sesmarias», istituto giuridico portoghese applicato (in
forma distorta) durante tutta l’epoca coloniale
come strumento della conquista (88). La disputa
menzionata è in parte ancora attuale, in quanto,
benché i popoli indigeni abbiano spostato le loro
attività verso l’interno del Paese, e il Brasile stesso gli abbia riservato una parte del suo territorio
(circa il 12,5% del territorio brasiliano) (89), i
nuovi interessi economici legati all’agricoltura, e
in modo particolare alla soia, hanno reso appetibile, e oggetto di contesa, anche tali aree; del resto, il disboscamento e lo sfruttamento della foresta amazzonica sono troppo noti per dover essere approfonditi in questa sede (90).
Il diritto alla terra, inteso come spazio di vita e di
libertà di un gruppo umano, è la rivendicazione
principale dei popoli indigeni brasiliani, e più in
generale di quelli latinoamericani. L’identificazione, il riconoscimento e la demarcazione delle
terre indigene sono tre processi tra loro strettamente correlati che trovano la loro fonte giuridica principale nella Costituzione del 1988. Con essa si è attribuita all’Unione la tutela dei diritti
originari sulle terre che occupano tradizionalmente gli indigeni, e si è chiarito che per queste
ultime si intendono: quelle da loro abitate a carattere permanente, quelle utilizzate per le loro
attività produttive, quelle indispensabili alla preservazione delle risorse ambientali necessarie al
loro benessere e quelle necessarie alla loro riproduzione fisica e culturale, secondo i loro usi, costumi e tradizioni (art. 231, § 1) (91).
Nell’ordinamento giuridico brasiliano le terre indigene sono di proprietà dell’Unione federale,
ma destinate al possesso permanente degli indigeni. Il legislatore brasiliano ha utilizzato gli istituti giuridici romanistici, e in modo particolare
quelli della proprietà e del possesso, per creare
una situazione di favore per i popoli indigeni e
per il loro territorio: la proprietà delle terre è
pubblica, nel senso di statale, e il loro possesso è
collettivo, nel senso di non identificabile individualmente. Il concetto giuridico della terra indigena muove dalla realità, ossia dall’occupazione
di fatto dell’area da parte del popolo indigeno,
ma si caratterizza nel quadro degli istituti giuridici come possesso. Si tratta di un possesso permanente, con usufrutto esclusivo delle ricchezze
che pertengono al territorio: la tutela delle terre
indigene e del “loro” “meio ambiente” è stata
disciplinata necessariamente in forma simbiotica.
154
BRASILE
Infatti, lo sfruttamento delle risorse idriche, compresi i potenziali energetici, la ricerca e l’estrazione delle ricchezze minerarie nelle terre indigene
può essere resa effettiva solo con autorizzazione
del Congresso Nazionale, sentite le comunità interessate, restando loro garantita la partecipazione ai risultati dell’estrazione, secondo quanto stabilito nella Costituzione (art. 231, § 3) (92).
Al di là del riconoscimento delle terre indigene
tradizionalmente occupate, a cui fa richiamo l’art.
231, § 1, della Costituzione federale, sono da considerare terre indigene anche le riserve menzionate nel capitolo III della legge n. 6001/1973, come pure quelle di proprietà prevalentemente collettiva, secondo quanto stabilito dall’art. 17 dell’«Estatuto do Índio». Il concetto romano della
proprietà, cosı̀ come trasfuso nell’ordinamento
giuridico brasiliano, si arricchisce di fattispecie
diverse le quali evocano una dogmatica “delle
proprietà indigene”, in considerazione del diritto
inerente a ciascun popolo indigeno, o meglio del
loro concetto di territorio. L’idea dello spazio
geografico dove ciascun popolo indigeno esercita
il suo potere è fondata nei miti, nelle tradizioni e
nella cultura, ragion per cui risultano differenti,
da popolo a popolo, i criteri della propria occupazione e della difesa contro l’occupazione dei
terzi. È evidente come ogni generalizzazione risulti fuorviante.
Il problema delle terre indigene è affrontato non
solo a livello federale. Oltre alla Costituzione
brasiliana del 1988 sono intervenute sulle problematiche connesse alla detenzione delle terre indigene anche le costituzioni statali. Tre di esse
hanno assunto una posizione meritevole di particolare menzione, in quanto hanno riconosciuto
l’usurpazione delle terre indigene da parte dei
rispettivi Stati e quindi la necessità di risolvere la
questione agraria. Il primo passo in tal senso è
stato mosso dalla Costituzione dello Stato di Rio
Grande do Sul del 1989 (art. 32), a cui ha fatto
seguito la l. 27-12-2002, n. 7916, in regolamentazione di un «Fundo de Terras do Estado do Rio
Grande do Sul» (Funterras/RS), già precedentemente istituito, quale organismo statale deputato
alla riforma agraria, e quindi anche alla riattribuzione agli indigeni delle terre colonizzate illegalmente dallo Stato (art. 6, § 5), come pure all’eventuale risarcimento agli agricoltori “sfrattati” dalla residenza nelle aree indigene (art. 6-A).
Un atteggiamento analogo è stato assunto dalle
costituzioni degli Stati di Santa Catarina del 1989
(art. 148-A) e del Mato Grosso do Sul riformata
nel 2005 (art. 230), sebbene con sfumature più
blande, in quanto nel primo caso non si è mai
addivenuti ad un riconoscimento delle responsabilità dello Stato in relazione alla indebita titolarità delle aree indigene, mentre nel secondo caso
si è tutelata in forma più generica la proprietà
rurale rispetto a quella indigena. La politica indigenista dello Stato di Rio Grande do Sul è considerata esemplare. Essa ha consentito ai popoli
indigeni di quell’area, e in modo particolare a
quelli dell’etnia Guarani-Kaiowá, il ripristino dei
diritti violati.
(87) Cfr. Ribeiro, Os ı́ndios e a civilização — a integração
das populações indı́genas no Brasil moderno, Rio de Janeiro, 1970, 63.
(88) L’«instituto das sesmarias» fu istituito in Portogallo
nel 1375; esso era finalizzato ad incentivare la produzione
per combattere la crisi agricola ed economica; consentiva
di spogliare il proprietario di un fondo del suo possesso,
nel caso in cui lo stesso non fosse occupato o coltivato.
L’istituto fu utilizzato in Brasile per occupare, in nome
della Corona, le terre di quel Paese da parte dei portoghesi che si trasferirono a vivere lı̀, senza alcuna considerazione delle diverse forme di “occupazione” o “coltivazione” dei popoli indigeni. L’istituto cessò di essere applicato con l’Indipendenza e con la Costituzione imperiale del 1824. Nel quadro di un vivo dibattito sul tema della
terra indigena si colloca, tra le prime normative sul tema,
la l. 18-9-1850, n. 601, che revocò definitivamente la legislazione portoghese al riguardo e definı̀ concetti giuridici
tuttora attuali come quelli di «terras devolutas», «registro de imóveis» e «reserva indı́genas».
(89) Cfr. Villares, Direito e povos, cit., 97.
(90) Il regime autoritario degli anni ’70 ha avuto un ruolo
significativo nello spostamento di diversi popoli indigeni
in territori diversi da quelli nativi. Tra essi i Nambiquaras,
trasferiti d’imperio per più di trent’anni dal Paraná al
Parco indigeno del Xingu.
(91) La Costituzione brasiliana afferma che i diritti degli
indigeni sulle loro terre sono originari, ciò sta a significare che viene riconosciuta l’anteriorità cronologica del
diritto degli indigeni alla terra rispetto a quello dello Stato, al quale spetta quindi solo riconoscere il diritto stesso
e non concederlo. Problema a parte è quello sui modi di
demarcazione delle terre indigene, e quindi sulla individuazione dei confini delle terre stesse, i quali variano a
seconda che si opti per una “demarcazione continua” o
per una “demarcazione a isola”. Il tema è stato a lungo
oggetto di acceso dibattito nella scienza giuridica brasiliana. Esso recentemente ha trovato risposta nella giurisprudenza del STF: la sentenza n. 9 del 19-3-2009 ha riconosciuto espressamente la piena costituzionalità del
criterio della “demarcazione continua”.
(92) Problemi ulteriori sono quelli che possono insorgere
nella tutela del “meio ambiente” dalla sovrapposizione
tra «terras indı́genas» e «unidade de conservação», concetto che integra il recente diritto ambientale brasiliano
con il quale si designa uno spazio territoriale tutelato
giuridicamente per garantire in esso la biodiversità. Sul
tema Marés de Souza, op. cit., 142.
BRASILE
VI. LA FORMAZIONE DEL GIURISTA BRASILIANO.
18. Il sistema di studio universitario del diritto.
Il giurista brasiliano si forma essenzialmente sui
banchi dell’università, o meglio della «facultade
de direito», la cui istituzione in Brasile è piuttosto “recente”. La prima facoltà giuridica risale al
1827, quando, pochi anni dopo l’Indipendenza
dal Portogallo, fu fondata la «Facultade de direito de Olinda», congiuntamente all’«Academia de
direito de São Paulo». Attualmente, il corso di
studi dura cinque anni, e prevede, oltre al superamento di un numero programmato di esami
teorici, uno stage di circa due anni presso uno
studio legale privato o presso un “escretorio modelo” dell’università accreditati nell’«Ordem dos
advogados do Brasil».
Il compimento degli studi universitari in diritto
conferisce il titolo di «bacharel em direito». Esso
è valido per l’accesso alle professioni forensi in
tutto il Paese a prescindere dall’università che lo
rilasci. In Brasile le «universidades» possono essere: «federales» (sono 36, in base alla Costituzione sono enti autarchici); «estaduales» (sono
18 in senso stretto, ossia come università di uno
degli Stati della Repubblica federativa, mentre in
senso lato comprendono anche le università federali); «regionales» (sono 7, riguardano aree
identificate a prescindere dai confini geografici,
come ad esempio quelle del “Blumenau” o del
“Noroeste do estado do Rio Grande do Sul” o
del “Noroeste fluminense do estado de Rio de
Janeiro”; «municipales» (sono poche e concentrate nei Municipi più sviluppati a livello economico-sociale); «privadas» (sono moltissime: il loro numero ha ormai superato quello delle università pubbliche). Tutte le università brasiliane,
pubbliche (circa 130) e private, godono di autonomia didattico-scientifica e amministrativa (art.
207 Cost.) e sono sottoposte all’osservanza del
«Plano Nacional de Educação» (PNE, l. 20-121996, n. 9394), che rappresenta la legislazione di
riferimento.
Il «bacharel em direito» interessato alla carriera
accademica brasiliana segue la sua formazione
con un corso di «mestrado», il quale è generalmente preposto alla preparazione specialistica
dei futuri docenti. Nel relativo percorso di studi
sono considerati fondamentali non solo gli insegnamenti delle discipline inerenti ad un determinato settore scientifico (diritto ambientale, diritto
civile, diritto processuale ecc.), ma anche quelli
155
delle materie che generalmente vertono sulla metodologia dell’insegnamento. I corsi di «mestrado» durano in media tre anni e rappresentano un
requisito necessario per l’accesso al dottorato di
ricerca. Il titolo di dottore, invece, si può ottenere
dopo il superamento dell’esame previsto a completamento del corso di dottorato di ricerca, a cui
si accede per concorso pubblico, bandito autonomamente da ciascuna sede universitaria (art. 207
Cost.), la cui durata, che è prefissata per legge, va
dai 3 ai 5 anni e si chiude con la discussione della
tesi di dottorato, di fronte ad una commissione di
professori, di cui fa parte anche quello che ha
seguito lo studente durante il periodo di preparazione. Il titolo di dottore è rilasciato dall’Università e serve per la carriera accademica, ai cui
fini attualmente è un titolo preferenziale ma non
essenziale.
Solitamente, coloro che in Brasile intraprendono
la carriera universitaria partecipano, dopo il dottorato di ricerca e la pubblicazione di una monografia, ad un concorso pubblico. L’iter accademico brasiliano è burocratizzato, e si articola in tre
diversi concorsi, banditi dalle singole università
secondo le proprie esigenze. I concorsi riguardano i posti per: «profesor auxiliar» (è il primo
grado della carriera universitaria, si tratta di una
figura di aiuto al titolare della cattedra nell’attività scientifica e didattica, di cui segue la supervisione); «profesor adjunto» (è preposto a una
cattedra ma non è titolare dell’insegnamento della materia, e non può essere rappresentante del
settore scientifico disciplinare); «profesor titular» (è titolare della cattedra per concorso). I
«profesores titulares» possono optare per un impegno settimanale di 20 ore (l’impegno minimo
che adottano coloro che hanno altri incarichi istituzionali), 40 ore (in questo caso possono esercitare l’avvocatura ed essere altresı̀ professori in
altre università); 40 ore di «dedicação exclusiva»
(nel qual caso sono professori ordinari a tempo
pieno, ma non esclusivo, nel senso che pur non
potendo esercitare altre professioni forensi, è loro concesso di essere professori anche in un’altra
università pubblica (cfr. art. 37, XVI, Cost.). In
Brasile, rispetto all’Italia, si può essere incardinati in due università (93).
(93) Il cumulo delle retribuzioni di tutti coloro che rivestono incarichi e funzioni pubbliche è stabilito espressamente dalla Costituzione secondo la predisposizioni di
alcuni limiti (art. 37, XI).
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BRASILE
19. L’esercizio delle professioni forensi.
Il «bacharel em direito», per esercitare la professione di avvocato deve superare l’esame previsto
dall’«Ordem dos advogados do Brasil» (OAB),
essere iscritto regolarmente nello stesso, e non
incorrere in nessuna delle incompatibilità previste dall’«Estatudo da advocacia e da ordem dos
advogados do Brasil» (94). L’OAB gode di ampi
poteri, la sua istituzione formale risale al 1930,
benché l’«Instituto dos advogados Brasileiros»,
dal quale muove, risalga al 1843. L’Ordem è un
ente di classe, federale e nazionale, l’unico ente
di classe a poter proporre azione di incostituzionalità (art. 103 Cost.). L’iscrizione allo stesso si fa
mediante concorso pubblico, che si tiene due volte all’anno, senza la necessità di un tirocinio preliminare come «bacharel em direito», essendo
sufficiente l’attestazione dello stage fatto presso
l’ordine menzionato durante il corso di studi guridici. Il neo avvocato può patrocinare presso
qualsiasi tribunale, non vi sono limitazioni di grado, e il suo esercizio è aperto anche verso il STF.
I diritti e i doveri degli avvocati brasiliani, come
pure i fini e l’organizzazione dell’OAB, sono disciplinati dall’Estatudo summenzionato.
Più complesso è l’esercizio della professione di
magistrato. In Brasile per il reclutamento dei magistrati si hanno due vie distinte: giudici che entrano nelle varie carriere tramite concorso pubblico e giudici nominati per i Tribunali superiori
dal Presidente della Repubblica. Per quanto concerne il reclutamento dei magistrati mediante
concorso, ad esso possono partecipare i «bachareis em direito» che siano iscritti all’OAB, o che
esercitino un incarico pubblico incompatibile con
l’avvocatura (ad esempio delegati di polizia, giudici di altri ruoli, pubblici ministeri), e che posseggano alcuni requisiti (come un determinato
numero di anni, variabile a seconda del tipo di
Magistratura, ad intervallo tra il conseguimento
del grado accademico e l’iscrizione al concorso).
I concorsi sono differenti per i giudici federali e
per quelli statali: nel primo caso hanno carattere
nazionale, nel secondo caso sono banditi dai singoli tribunali di ciascun Stato. In entrambi i casi i
concorsi sono sottoposti all’osservanza delle direttive del «Conselho nacional de justiça» (CNJ)
e alla partecipazione dell’OAB in tutte le loro
fasi (art. 93, I). La preparazione per il concorso è
rimessa all’organizzazione individuale, nel senso
che non esiste presso le Università una scuola di
formazione o di perfezionamento obbligatoria
per la carriera in magistratura, ma solitamente in
alcuni Stati sono organizzati corsi non ufficiali, in
genere attraverso le associazioni dei magistrati,
con la partecipazioni per via contrattuale di alcuni docenti universitari.
Nella seconda via di accesso alla magistratura,
quello della nomina diretta senza concorso, la designazione spetta per i Tribunali superiori di giustizia al Presidente della Repubblica dopo approvazione del Senato federale (art. 84, XIV, Cost.),
e per i Tribunali statali di giustizia ai rispettivi
Governatori di Stato (art. 235, V). L’incarico può
riguardare anche giuristi estranei alla carriera in
magistratura, siano essi avvocati con pratica forense o membri del ruolo del pubblico ministero,
purché nell’esercizio delle loro funzioni (con l’eccezione del Tribunale superiore federale al quale
possono accedere giuristi in pensione). In linea
generale, la scelta dei giudici nella magistratura
ordinaria federale è più complessa: i Tribunali
sono composti da un minimo di sette giudici, reclutati per un quinto tra avvocati con più di dieci
anni di effettiva attività professionale e tra membri dell’Ufficio del pubblico ministero federale
con più di dieci anni di carriera, gli altri tramite
promozione di giudici federali con più di cinque
anni di esercizio professionale, per anzianità e
merito, alternativamente (art. 107 Cost.). Salvo
alcune limitazioni, tutti i giudici di carriera
hanno diritto alla promozione, per anzianità e
per merito, fino a raggiungere il corrispondente
Tribunale di seconda istanza, dove la carriera si
chiude (95).
Al ruolo di pubblico ministero si accede mediante concorso pubblico per titoli ed esami. Il concorso è statale e nazionale, separato per i pubblici
ministeri federali e per i pubblici ministeri statali,
e ad esso possono partecipare i cittadini brasiliani, «bachareis em direito», iscritti nell’OAB (art.
59, § 3, legge n. 8625/1993). La stabilità nella carriera è sottoposta ad una conferma mediante la
valutazione dell’attività svolta nei tre anni successivi alla presa di servizio. La professione del
pubblico ministero è incompatibile con la professione di avvocato e con le altre professioni pubbliche ad eccezione di quella di professore universitario [art. 128, § 5, II, lett. d)].
La professione notarile, e congiuntamente ad essa quella di ufficiale di pubblico registro, si esercitano mediante concorso pubblico per titoli ed
esami (art. 236 Cost.), benché vi sia attualmente
nei confronti della seconda una forte pressione a
favore di una più semplice idoneità, in considerazione del fatto che in Brasile, diversamente che
BRASILE
in Italia, le vicende inerenti alla vita di una persona (atto di nascita, di matrimonio, di morte,
registro immobiliare, ecc.) possono essere gestite
non solo dagli ufficiali di pubblico registro ma
anche da professionisti in forma privata (96). I
requisiti previsti per l’accesso ai concorsi menzionati sono, come per il concorso in magistratura, il
titolo di «bacharel em direito» e l’iscrizione all’OAB, benché sia prevista la possibilità di accesso anche a coloro che, privi dei requisiti stessi,
abbiano lavorato per almeno 10 anni come ausiliari di un notaio o di un ufficiale di pubblico
registro. Non vi sono limiti né di età né di partecipazioni al concorso. Quest’ultimo è gestito dai
«Tribunais de Justiça Estaduais» e dal CNJ, ragion per cui ogni notaio può esercitare solo nello
Stato dove è risultato vincitore del concorso stesso. L’intera materia è disciplinata dalla legge
n. 8935/1994.
(94) La l. 4-7-1994, n. 8906 costituisce la disciplina di
riferimento sul tema.
(95) Limitazioni vi sono per la Magistratura federale, per
la quale la Costituzione prevede che la scelta dei giudici
federali per il STJ sia fatta sempre sulla base di liste
redatte dal tribunale stesso (artt. 104, § unico, I e II), e
per la Magistratura del lavoro, dove l’accesso al Tribunale superiore del lavoro non è frutto di promozione, né
obbedisce al criterio di anzianità e merito: esso avviene
per libera scelta del Presidente della Repubblica, soggetta all’approvazione da parte del Senato federale.
(96) Sul tema è intervenuto recentemente il CNJ (cfr. le
risoluzioni nn. 80 e 81 del 9-6-2009).
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20. Il ruolo sinergico della dottrina e della giurisprudenza nell’esercizio delle professioni forensi.
Il giurista brasiliano formato sui banchi dell’università mantiene il «manual» e il «curso» come
punto di riferimento per l’esercizio della sua attività professionale, nel senso che egli, una volta
divenuto «bacharel em direito», non si distacca
per l’esercizio della sua professione dal confronto
con il pensiero della dottrina. Si tratta di un dialogo aperto, costante, e non esclusivo. Invero, il
dialogo è trilaterale, in quanto la giurisprudenza,
e in modo particolare quella di matrice costituzionale, partecipa al confronto scientifico congiuntamente alla dottrina. Si potrebbe dire che,
perlomeno nel diritto civile brasiliano, la dottrina
interpreta e propone, mentre la giurisprudenza (e
poi il legislatore) applica e dispone. Si tratta di un
ruolo sinergico, che nelle elaborazioni scientifiche non ha mai condotto, come avviene in Italia,
ad una differenziazione tra il pensiero della dottrina e quello della giurisprudenza. I codici civili
commentati brasiliani costituiscono un esempio
di ciò: in essi il richiamo al pensiero della dottrina
e della giurisprudenza è una sintesi unica, del tutto priva di soluzioni di continuità (97).
Sabrina Lanni
(97) Un esempio è quello di AA.VV., Comentários ao
novo código civil, a cura di de Figueiredo Teixeira, IXXII, Rio de Janeiro, 2002-2010.