Sintesi n.3: appalto o concessione?

Sintesi n.3: appalto o concessione?
Nella definizione tradizionale la concessione differisce dall’appalto per la triangolazione
concessionario (l’impresa) – concedente (la PA) – utente fruitore del servizio. In cui il
concedente trasferisce al concessionario il diritto di gestire il servizio remunerandosi
attraverso le tariffe corrisposte dagli utenti.
Oggi è ammesso che la concessione possa coinvolgere soltanto la PA e l’operatore
economico dove è la PA a remunerare direttamente il concessionario. Si pone però il
problema di come distinguere un appalto da una concessione.
Secondo la Direttiva Concessioni (cfr. Consideranda 11-20/Art. 5) si definiscono concessioni:
•
contratti a titolo oneroso, mediante i quali una, o più, amministrazioni aggiudicatrici/enti
aggiudicatori affidano l'esecuzione di lavori o la prestazione e gestione di servizi a
uno o più operatori economici
•
hanno per oggetto l'acquisizione di lavori, o servizi, attraverso una concessione il cui
corrispettivo consiste nel diritto di gestire i lavori, o i servizi, o in tale diritto
accompagnato da un prezzo
•
possono, ma non devono necessariamente, implicare un trasferimento di proprietà alle
amministrazioni aggiudicatrici/enti aggiudicatori, ma i vantaggi derivanti dai lavori, o
servizi, spettano sempre alle amministrazioni aggiudicatrici/enti aggiudicatori
La distinzione tra appalto e concessione è importante poiché da essa dipende la possibilità di
trasferire alcuni rischi al privato e, inoltre, per la possibilità di contabilizzare l’operazione non
1
sul proprio bilancio (on balance), ma sul bilancio del partner privato (off balance) .
I criteri che distinguono l’appalto dalla concessione sono due:
Criteri
Natura della
controprestazione
Contratto
Appalto
Descrizione
Corrispettivo per l’esecuzione del contratto
Concessione
Diritto di gestire i lavori/servizi oggetto
contratto o in tale diritto accompagnato da
prezzo (sotto forma di tariffe definite
concedente e corrisposte dagli utenti, o di
contributo versato dal concedente stesso)
Rischio in capo alla
controparte privata
Appalto
Rischio di corretta esecuzione del contratto
Concessione
Rischio operativo
del
un
dal
un
Fonte: elaborazione degli autori
1
La possibilità di contabilizzare una concessione come off balance deriva dal fatto che in tali operazioni
tradizionalmente la maggioranza delle entrate deriva da tariffe riscosse direttamente dagli utenti. Per maggiori
dettagli vedi Eurostat, European System of National and Regional Accounts (ESA 2014)
Con il
contributo di:
Supporto
legale
Dei due criteri l’elemento del trasferimento del rischio è fondamentale per distinguere un
2
appalto da una concessione .
La corretta qualificazione del contratto – appalto o
concessione – definisce i rischi che è possibile allocare
alla controparte privata.
Un appalto, ad esempio, non trasferisce il rischio di
domanda.
Il trasferimento del rischio nelle concessioni
Nelle condizioni tradizionali a tariffazione sull’utenza, vedi, ad esempio, quelle autostradali, il
principale rischio trasferito era quello “traffico” o, più in generale, il rischio di domanda.
3
Nel caso della concessione di servizi a tariffazione sulla PA, il rischio di domanda, da un
lato, può essere considerato teorico, almeno nel breve periodo, poiché l’utente è la PA stessa
che ha ovviamente tutto l’interesse affinché il servizio avvenga. D’altro canto, anche qualora il
rischio di domanda fosse presente, l’operatore privato difficilmente è in grado di controllarlo e
gestirlo e, quindi, farsene carico.
Per questo motivo, la nuova Direttiva Concessioni ha introdotto il concetto di rischio
operativo/di gestione definito come “rischio che in condizioni operative normali, non sia
garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione
dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al
concessionario comporta una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni
potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o
4
trascurabile” .
Si tratta di un concetto che va oltre il rischio di disponibilità, il cui focus è sempre stato
l’efficienza del servizio erogato dal concessionario (inteso come output del contratto): per
esempio, la manutenzione dell’opera o tecnologia, o la disponibilità di un immobile
manutenuto, riscaldato e raffreddato. Il rischio operativo sembra, invece, guardare all’efficacia
del servizio che l’azienda sanitaria potrà erogare (in una logica di outcome) grazie alle
prestazioni dell’operatore privato.
2
Vedi ad esempio Corte di Giustizia Auroux, C-220/05 e Consiglio di Stato 5376/2014 per cui “il concessionario
assume a fronte dell’esclusiva l’onere di garantire un determinato livello di qualità e quantità di servizi sulla base di
un piano economico-finanziario volto a realizzare l’equilibrio tra i costi e la tariffa, assumendosi il rischio di
gestione”.
3
Riguardo al trasferimento del rischio di gestione nella concessione di servizi si è pronunciata in diverse
sentenze la Corte di Giustizia europea, vedi sentenze Eurawasser, C 206/08, Privater Rettungsdienst, C-274/09,
Norma-A SIA, C-348/10.
4
Art. 5, c.2 Direttiva 2014/23/EU.
Con il
contributo di:
Supporto
legale
È bene notare che anche un appalto tradizionale comporta l’assunzione dei rischi da parte
del privato. Rischi che restano però confinati nella corretta esecuzione del contratto e che
non sono determinanti per discriminare la tipologia di contratto.
È possibile trasferire solo il rischio che il privato è
effettivamente in grado di gestire.
Maggiore il rischio trasferito, più elevato sarà il
rendimento atteso.
Con il
contributo di:
Supporto
legale