01-09-2014 PROFILI PROCESSUALI DELLA CRISI DELLA

Articoli tratti dalla Rivista Online Persona e Danno
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01/09/14
"PROFILI PROCESSUALI DELLA CRISI DELLA FAMIGLIA DI FATTO
CON FIGLI MINORI" - Andrea PROTO PISANI
La l. 219/2012 e il successivo d. leg. 154/2013 hanno sconvolto il primo libro del codice civile allo scopo di
assicurare la parità di trattamento fra figli legittimi e figli naturali: in particolare hanno riscritto i titoli
settimo e soprattutto nono relativi allo “stato di figlio” e alla “responsabilità genitoriale e ai diritti e doveri
del figlio”.
Purtroppo in questa opera di riscrittura, di continuo taglia e cuci, si sono del tutto dimenticati di dettare
una disciplina processuale relativa alla crisi della famiglia di fatto con figli minori.
I problemi sostanziali su cui una simile disciplina processuale sarebbe dovuta intervenire erano e sono
soprattutto quattro: 1) l’affidamento dei figli; 2) il mantenimento dei figli; 3) l’assegnazione della casa
familiare; 4) l’eventuale risarcimento dei danni dell’un genitore nei confronti dell’altro per violazione dei
principi di correttezza e buona fede.
2 – Prima di esaminare come questi problemi possano essere risolti sul piano processuale, individuiamo
come essi erano risolti alla stregua del diritto previgente così come era interpretato e applicato dalla
giurisprudenza.
Le norme base erano due: l’art. 38, 1° e 3° comma, disp. att. c.c. e l’art. 317-bis c.c.
La prima di tali disposizioni prevedeva che il tribunale dei minorenni fosse competente per l’emanazione
dei provvedimenti contemplati dall’art. 317-bis , e quest’ultima disposizione prevedeva in ordine
all’esercizio della potestà. E’ poi da ricordare per un verso che sempre l’art. 38 cit. attribuiva al T. M. la
competenza esclusiva in ordine ai provvedimenti ex art. 330 (decadenza della potestà) e 333
(provvedimenti convenienti in caso di condotta del genitore oggettivamente pregiudizievole ai figli) c.c., per
altro verso che la giurisprudenza (con il sostanziale giudizio favorevole della dottrina),in ipotesi di
intervento del T. M. ex art. 317-bis in occasione di crisi della famiglia di fatto con figli minori, aveva esteso
la competenza del T. M. anche ai provvedimenti di mantenimento in favore dei figli e di assegnazione della
casa familiare.
3 – Indipendentemente dal se questa disciplina fosse opportuna o no, essa aveva un merito: quello di
essere (anche a seguito dell’interpretazione e applicazione giurisprudenziale) chiara.
A seguito degli interventi della l. 219/2012 e del d. leg. 154/2013, la competenza del Tribunale dei
minorenni sui provvedimenti prima previsti dall’art. 317-bis (e dei provvedimenti ex art. 330 e 333 durante
la pendenza di un giudizio di separazione o divorzio) è venuta meno; e le disposizioni del vecchio art. 317bis sono oggi contenute negli art. 316, 317-quater, nonché negli art. 316-bis e 317-sexies.
Sul piano processuale oltre alla su ricordata esclusione della competenza del T. M., è da tenere presente il
nuovo art. 38, 2° comma, secondo cui “nei procedimenti in materia di affidamento e mantenimento dei
minori si applicano, in quanto compatibili, gli artt. 737 e seguenti del c.p.c.” (la norma è, a dir poco, scritta
male in quanto di certo non si applica ai procedimenti di primo grado dei processi di separazione e
divorzio).
Questo il dato normativo che quantomeno lascia molto a desiderare sul piano processuale per la estrema
sinteticità del solo generico richiamo, “in quanto compatibili”, agli art. 317 ss.: di qui l’emergere di prassi
applicative non sempre conformi nei tribunali ordinari (talvolta sulla base di protocolli tra i vari giudici e
non con gli avvocati).
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4 – Una volta acquisita la sicurezza che ai procedimenti di affidamento e mantenimento dei figli minori di
genitori non coniugati, in caso di rottura della famiglia di fatto e di ricorso al giudice, si applicano, in quanto
compatibili, gli art. 737 ss. c.p.c., sul piano tecnico la via da seguire mi sembra sia la seguente: verificare se
e in che misura l’elasticità della procedura camerale consenta di trasporre in tale procedura gli art. 706 ss.
c.p.c.
In questa verifica difficile (e opinabile come è comprovato dalla diversità delle prassi applicative) a mio
avviso dovrebbero poter costituire punti fermi:
- la proposizione della domanda al presidente del T. O. (e da questi smistata al presidente della
sezione famiglia) e la fissazione con decreto della data della prima udienza entro un termine
ragionevole: udienza cui entrambi i genitori dovrebbero essere invitati a comparire personalmente
(e con previsione solo se del caso della opportunità del deposito in cancelleria prima di tale udienza
di memoria scritta da parte dell'altro genitore);
- l'intervento obbligatorio del processo del pubblico ministero ai sensi del n. 3 dell'art. 70 c.p.c., con
l'importante conseguenza della inderogabilità della competenza del giudice del luogo dove si trova
il minore (v.Cass. sez. un. 28875/2008 in Foro it. Rep. 2009, voce Adozione, n. 30) e non del giudice
del luogo dove l'altro genitore ha la residenza o il domicilio ex art. 18 c.p.c.;
- la prima udienza è da considerare come udienza cautelare ex art. 669-sexies, 1° comma, da
svolgersi quindi davanti al solo presidente o al giudice singolo da lui designato, per la emanazione una volta fallito il tentativo di conciliazione- dei provvedimenti urgenti (cautelari in senso tecnico)
in ordine all'affidamento e al mantenimento dei minori;
- la reclamabilità di tali provvedimenti ex art. 669-terdecies davanti a un collegio del tribunale di cui
non possa fare parte il giudice che ha emanato i provvedimenti, e la non applicabilità della
eccezionalissima (e spesso non funzionante) disposizione contenuta nell'ultimo comma dell'art.
708;
- prosecuzione del processo -preferibilmente davanti ad un giudice delegato singolo- per la eventuale
successiva istruzione;
- conclusione del processo con un provvedimento del collegio, reclamabile ex art. 739 davanti alla
corte d'appello, il cui provvedimento dovrebbe essere a sua volta riconoscibile per cessazione in
analogia a quanto avviene per le sentenze d'appello emanate (con rito camerale) in materia di
separazione giudiziale;
- modificabilità in ogni tempo dei provvedimenti relativi all'affidamento (art. 337-quinquies) e al
mantenimento dei figli ai sensi e nelle forme dell'art. 710 che già prevede l'adozione del rito
camerale (v. anche l'art. 742 c.p.c.);
- inapplicabilità, per il loro carattere sanzionatorio (e quindi eccezionale), dei provvedimenti ex art.
709-ter:
- eseguibilità, su istanza di parte dei provvedimenti in tema di affidamento dei figli da parte dello
stesso giudice che li ha emanati, sulla base della esplicita previsione oggi contenuta nel secondo
comma dell'art. 337-ter. Ove le condizioni economiche della parte obbligata siano tali da ritenerlo
ragionevole (e quindi non manifestamente iniquo), non è da escludere affatto l'applicazione delle
misure coercitive ex art. 614-bis;
- su richiesta di parte, assegnazione della casa familiare (se del caso con gli stessi provvedimenti
urgenti con cui si dispone sull'affidamento e mantenimento dei minori) ai sensi della esplicita
previsione dell'art. 337- sexies (applicabile anche alla crisi della famiglia di fatto con i figli minori);
- a garanzia dei provvedimenti patrimoniali in materia di mantenimento dei figli minori, possibilità
del sequestro dei beni dell'obbligato e ordine ai terzi di corrispondere anche periodicamente le
somme dovute al genitore obbligato direttamente al genitore cui sono affidati i figli, secondo
quanto previsto dall'art. 8 commi 3 e seguenti legge sul divorzio (898/1970), richiamato
espressamente dal secondo comma dell'art. 3 l. 219/2012 (comma difficilmente reperibile nei vari
codici civile e di procedura civile in commercio), comma che prevede anche che i provvedimenti
"definitivi" costituiscono titolo per l'iscrizione di ipoteca giudiziale ex art. 2818 c.c. (v. anche,
riguardo però solo mantenimento del coniuge in ipotesi di separazione giudiziale, il tuttora vigente
art. 156 c.c.).
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5 - Esamino ora alcuni problemi per così dire minori (nel senso che si porranno meno frequentemente)
della nuova disciplina.
a) Il primo è posto dal possibile concorso tra procedimento ex art. 316-bis (vecchio art. 148) relativo al
particolare procedimento c.d. ingiuntivo di concorso dell'altro genitore nelle spese di
mantenimento del minore ed eventuale (se del caso proposta in via riconvenzionale) domanda di
affidamento esclusivo o ex art.337-quater. Il problema (postosi in Trib. Foggia 5 dicembre 2013) va
risolto a mio avviso nel senso della prevalenza del processo sul giudizio di affidamento esclusivo,
nel senso che in questo possono trovare ampiamente spazio non solo le domande (anche urgenti)
sull'affidamento ma anche quelle (conseguenti) sugli obblighi di mantenimento. In tal senso è
anche la disciplina della continenza di cui al secondo comma dell'art. 39 c.p.c.
b) Il secondo concerne se il novellato primo comma dell'art. 38 disp. att. c.c. con il suo limitare la
competenza del tribunale dei minori in tema di procedimenti ex art. 333 (e, a mio avviso, ex art.
330 c.c.) durante la pendenza dei giudizi di separazione o divorzio, trovi o no applicazione in
pendenza dei giudizi conseguenti alla crisi della coppia di fatto con figli minori. A mio avviso la
risposta dovrebbe essere positiva.
c) Il terzo problema concerne la posizione processuale dei "nonni" la cui figura esce rafforzata sul
piano sostanziale dal nuovo art. 317-bis. Mi sembra che l'esplicita modifica dell'ultima parte del
primo comma dell'art. 38 disp. att. (attuata dal d. leg. 154/2013) nel senso di disporre che "sono
altresì di competenza del T. M. i provvedimenti contemplati (…) dall'art. 317-bis c.c.", induca ad
escludere qualsiasi potere processuale di intervento dei "nonni" nei giudizi (di separazione
giudiziale o) conseguenti alla crisi delle coppie di fatto con figli . Il che mi sembra opportuno anche
allo scopo di evitare un pericoloso sovraffollamento di parti nei giudici ora ricordati (tutti di
competenza del T. O.).
***
Vorrei concludere concedendomi lo spazio per qualche osservazione di carattere più generale che vada al di
là della disciplina processuale dei giudizi conseguenti alla crisi delle famiglie di fatto con figli minori.
Innanzi tutto è da dire che sono oramai maturi i tempi per la soppressione delle competenze civili del
tribunale dei minorenni e della loro attribuzione a giudici monocratici delle sezioni (specializzate) dei
tribunali ordinari in tema di persona o di famiglia, con previsione che il relativo collegio sia competente in
tema di reclamo ex art. 669-terdecies (e di appello?).
In secondo luogo i tempi mi sembrano maturi anche per una radicale revisione (e/o soppressione) dei
giudizi di separazione giudiziale e di divorzio. Tale revisione a mio avviso dovrebbe comportare la
soppressione dell'istituto dell'addebito e dell'assegno di divorzio con la loro sostituzione della sola
previsione della azione di risarcimento dei danni per violazione dei doveri coniugali (o, in caso di famiglia di
fatto, di violazione degli obblighi di correttezza e buona fede), nonché la unificazione tra giudizio di
separazione e di divorzio.
Mi spiego meglio in via sempre molto sintetica.
Occorrerebbe distinguere nettamente i giudizi sullo status di coniuge (separato o divorziato) rivolti a
disciplinare gli effetti (passati) dalla crisi coniugale, dai giudizi in tema di affidamento e mantenimento (in
futuro) dei figli minori (una volta raggiunta la maggiore età, saranno gli stessi figli ad azionare le loro
eventuali domande di mantenimento: v. oggi l'art. 337-septies).
Quanto ai giudizi sullo status, una volta preso atto che ciascun coniuge (ancorché in colpa, nel senso di aver
colpevolmente violato i doveri coniugali previsti dagli art. 143 e seguenti c.c.) ha diritto prima alla
separazione giudiziale e poi al divorzio per decorso del termine (oggi) triennale, i relativi giudizi dovrebbero
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essere meri giudizi di omologazione (di constatazione: che ben potrebbe essere effettuata non solo dal
giudice ma anche da parte dell'ufficiale di stato civile o dal notaio o dal semplice avvocato). Se proprio si
vuole conservare il giudice, non fosse altro che per una tradizione, o per il previo tentativo di conciliazione,
o per la "solennità” degli effetti che discendono dall'esercizio di tali veri e propri diritti potestativi
sostanziali, il ricorso introduttivo dovrebbe contenere sia la domanda di separazione sia quella di divorzio,
ed il relativo (o i relativi) giudizi di omologazione dovrebbero consistere nell'accertamento del solo essere
decorsi i due termini dilatori alla cui scadenza conseguire gli effetti prima della separazione e poi del
divorzio.
Quanto alle conseguenze risarcitorie della eventuale violazione dei doveri coniugali ex art. 163 e seguenti
c.c., ciascun coniuge -venuto meno l'addebito e l'assegno di divorzio- dovrebbe essere libero di azionare la
relativa domanda entro un termine perentorio (di decadenza o di prescrizione) decorrente dal deposito del
ricorso o, per l'altro coniuge, della notifica del ricorso (o, in caso di omologa stragiudiziale, a decorrere da
tale data).
Quanto ai provvedimenti di affidamento e mantenimento dei figli minori (o anche maggiorenni, ma solo su
loro domanda), a mio avviso, ferma sempre restando la possibilità per i coniugi (o solo genitori in caso di
famiglia di fatto) di far valere tali diritti nelle forme dell'atipico processo ordinario di cognizione, sarebbe da
prevedere in via tipica un processo sommario disciplinato dagli art. 669-sexies, 1° comma, c.p.c. quanto al
procedimento e dall'art. 669-terdecies quanto al reclamo. E lo stesso andrebbe previsto per la loro
revisione.
In ipotesi di crisi di famiglie di fatto con figli minori occorrerebbe, sempre a mio avviso, prevedere solo i
processi (atipici e tipici) relativi all'affidamento e mantenimento dei figli, ferma restando l'azione generale
risarcitoria per violazione degli obblighi di correttezza e buona fede.
So bene che proposte della specie che ora ho sinteticamente avanzato possono apparire all'operatore
giuridico tradizionale sovversive o rivoluzionarie, ma in esse non vi è nulla che meriti simili aggettivi. Si
tratta solo per un verso di ricondurre le conseguenze della violazione dei doveri coniugali al diritto comune
in tema di responsabilità (una volta esclusa la esecuzione in forma specifica di tali obblighi di certo
infungibili), per altro verso di disciplinare secondo tecniche processuali adeguate (alla loro immanente
modificabilità nel tempo) i giudizi di affidamento e mantenimento dei figli minori.
Tratto da www.questionegiustizia.it
Andrea Proto Pisani
avvocato e professore di procedura civile università di Firenze
***L'articolo sarà pubblicato su "Il Foro Italiano" e "Giurisprudenza Italiana". Lo si anticipa per concessione
dell'Autore che si ringrazia.
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