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La concorrenza nei contratti
di distribuzione:
il regolamento (UE) n. 330/2010
Ginevra Bruzzone e Sara Capozzi
14 marzo 2014
L’applicazione del diritto
antitrust ai contratti di
distribuzione
taglio pratico
 il regolamento (UE) n. 330/2010 (il “BER”)
e gli orientamenti sulle restrizioni verticali
(“ORV”)alla luce dell’esperienza applicativa
 per i contratti di agenzia e le vendite online, nonché per le esperienza settoriali
rinviamo alle relazioni specifiche
 la questione è come assicurare la
compatibilità dei contratti con l’articolo 101
TFUE
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L’articolo 101
Art. 101.1: divieto delle intese che possono
pregiudicare il commercio tra Stati membri e
hanno per oggetto o per effetto di impedire,
restringere o falsare la concorrenza nel
mercato comune
Art. 101.3: il divieto non si applica alle
intese che soddisfano quattro requisiti
(migliorano produzione o distribuzione o
progresso tecnico o economico; riservano
congrua parte dell’utile agli utilizzatori;
impongono solo le restrizioni strettamente
necessarie; non eliminano la concorrenza per
una parte sostanziale dei prodotti interessati)
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L’obiettivo e il sistema di
enforcement
Secondo la Commissione (ORV, §7):
impedire restrizioni della concorrenza sul
mercato a scapito del consumatore
la valutazione delle restrizioni verticali è
importante anche per l’obiettivo della
realizzazione del mercato interno: l’integrazione
dei mercati promuove la concorrenza
In base al regolamento modernizzazione
(1/2003) l’art. 101 è direttamente applicabile da
Commissione, autorità nazionali e nel private
enforcement. Non notifiche preventive:
l’impresa deve fare un self-assessment
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Come orientarsi?
evoluzione della prassi applicativa della
Commissione e delle autorità nazionali
giurisprudenza della Corte di Giustizia
il safe harbour costituito dal reg. 330/2010
 le comunicazioni con cui la Commissione
indica come intende applicare l’art. 101:
 la comunicazione de minimis del 2001
 la comunicazione sull’art. 101(3) del 2004
 la comunicazione sugli ORV pubblicata insieme
al reg. 330/2010
NB: la Commissione sta valutando se modificare
la comunicazione de minimis alla luce della
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sentenza Expedia del 2012
Il superamento dell’approccio
settoriale
Il reg. 330/2010 e gli ORV si pongono
come disciplina generale degli accordi
verticali relativi alle condizioni di acquisto,
vendita o rivendita di beni e servizi
Dal 2013 si applica anche alla distribuzione
di autoveicoli nuovi; resta sino al 2023 un
BER speciale per pezzi di ricambio e servizi
di manutenzione e riparazione di
autoveicoli (reg. 461/2010) con restrizioni
hardcore ulteriori rispetto al reg. 330/2010
(regolazione settoriale)
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Escludere il presupposto
dell’intesa tra imprese (a)
Accordi di agenzia commerciale
Nozione specifica ai fini dell’applicazione dell’art.
101, incentrata sul rischio in capo all’agente
(Daimler, CEMSA). Se agenzia:
gli obblighi imposti all’agente in relazione a
contratti conclusi per conto del preponente
(incluse limitazioni territoriali e RPM) non
rientrano nell’art. 101
 i rapporti tra preponente e agente (es.
esclusiva) sono soggetti all’art. 101: sono
imprese distinte
art. 101.1 resta applicabile se intese collusive 7
Escludere il presupposto
dell’intesa tra imprese (b)
Sussistenza dell’intesa
Ovvia nei contratti. Per aspetti non
espressamente regolati nel contratto occorre
dimostrare concorso di volontà che indica
intenzione delle parti di comportarsi in un certo
modo. Ad esempio:
accordo quadro che vincola una parte ad
aderire alle misure unilaterali adottate in seguito
dall’altra (Volkswagen)
Anche acquiescenza tacita se una parte
pretende, anche implicitamente con meccanismi
coercitivi, la cooperazione e l’altra aderisce con
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comportamento concreto (Bayer)
Ambito di applicazione del reg.
330/2010 (a)
Accordi verticali: conclusi tra 2 o più imprese che
operano ciascuna a un livello differente della
filiera e riguardano le condizioni di acquisto,
vendita o rivendita di beni o servizi
include prodotti venduti per essere incorporati
in altri
anche accordi che coinvolgono fornitore,
grossista e dettagliante
non si applica agli accordi tra concorrenti. Vedi
però: trattamento private labels; distribuzione
duale; accordo verticale non reciproco tra
grossista che opera anche al dettaglio e
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dettagliante
Ambito di applicazione del reg.
330/2010 (b)
si applica a accordi verticali tra associazioni di
dettaglianti e fornitori o membri, purché i membri
abbiano fatturato non superiore a 50 mln (con
limitati margini di flessibilità)
si applica agli accordi verticali che includono
disposizioni sulla cessione o l’uso di DPI se
queste non costituiscono l’oggetto primario
dell’accordo, sono direttamente collegate all’uso,
vendita o rivendita dei beni, e non contengono
restrizioni con lo stesso oggetto di restrizioni
verticali non esentate (trasferimenti di DPI dal
fornitore all’acquirente)
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La logica del safe harbour
il BER è obbligatorio e direttamente applicabile
negli Stati membri (art. 288 TFUE), quindi crea
un vero safe harbour, assicura applicazione
uniforme da parte di autorità e giudici (salva la
possibilità di togliere il beneficio ex nunc, v. oltre)
presunzione che se l’accordo non contiene certe
restrizioni hardcore e le quote di mercato delle
parti non superano il 30%, l’accordo soddisfi le
condizioni dell’art. 101.3
se almeno una quota supera le soglie, si applica
l’art. 101 secondo i criteri generali
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Le quote di mercato soglia (a)
richiedendo che la soglia sia soddisfatta da ogni
parte dell’accordo, il BER 2010 ha ridotto il safe
harbour
vanno considerate la quota del fornitore nel
mercato in cui vende e quella dell’acquirente nel
mercato in cui acquista
se l’accordo coinvolge più di un’impresa (Y
vende a X che vende a Z): quota di Y nel mercato
in cui vende, di X nel mercato in cui acquista e in
quello in cui vende, di Z nel mercato in cui
acquista
flessibilità di uno-due anni per superamenti
temporanei delle soglie
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Il mercato rilevante
Occorre definire il mercato rilevante merceologico
e geografico (comunicazione del 1997)
caso del portafoglio di prodotti: va valutato se
considerare il mercato per la gamma o per i
singoli prodotti
mercato degli approvvigionamenti
dimensioni geografiche dei mercati all’ingrosso
e al dettaglio
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Restrizioni hardcore
Se incluse, fanno perdere il beneficio della block
exemption all’intero accordo. La block exemption
non si applica agli accordi verticali che
“direttamente o indirettamente, isolatamente o in
congiunzione con altri fattori sotto il controllo
delle parti, hanno per oggetto” determinate
restrizioni, relative alla determinazione da parte
dell’acquirente del prezzo di vendita, al territorio
o ai clienti a cui l’acquirente può vendere, alle
vendite da parte dei membri di un sistema di
distribuzione selettiva e alle vendite da parte dei
fornitori di componenti incorporati dall’acquirente
nel proprio prodotto
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Imposizione del prezzo di
rivendita (art. 4.a)
il trattamento hardcore riguarda prezzi fissi o
minimi
occorre che prezzi suggeriti o “massimi” di
rivendita non siano accompagnati da misure che
portano a ritenerli equivalenti ai prezzi imposti
(es. sconti subordinati al rispetto di un dato
livello del prezzo)
 stampa sul prodotto del prezzo suggerito o
sistemi di controllo dei prezzi sono legittimi ma
possono rilevare nella valutazione complessiva
se non c’è agenzia ex art. 101, precludere
all’agente di ridurre la sua commissione è
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hardcore
Restrizioni territoriali e della
clientela (art. 4.b)
Restrizioni del territorio o dei clienti a cui
l’acquirente parte dell’accordo può vendere i beni
oggetto del contratto: hardcore per timore di
collusione e di pregiudicare l’integrazione dei
mercati
Ma possono esistere motivi legittimi, per cui
previste alcune deroghe al trattamento hardcore:
a. restrizioni al luogo di stabilimento
dell’acquirente
b. restrizioni alle vendite attive in sistemi di
distribuzione esclusiva
c. restrizioni delle vendite attive e passive dei
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grossisti agli utenti finali
Restrizioni territoriali e della
clientela (art. 4.b- cont.)
d. restrizioni alle vendite ai soggetti estranei al
sistema di distribuzione selettiva nel territorio
riservato dal fornitore a tale sistema (in cui il
fornitore si impegna a vendere solo a distributori
selezionati sulla base di criteri specificati)
e. restrizioni da parte del fornitore alla facoltà
dell’acquirente di vendere i componenti forniti a
fini di incorporazione a clienti che utilizzerebbero
per fabbricare prodotti in concorrenza con quelli
del fornitore
distinzione tra vendite passive e attive
restrizioni realizzate indirettamente (es.
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limitando le garanzie)
Restrizioni hardcore nei sistemi di
distribuzione selettiva (art. 4, c-d)
restrizioni delle forniture incrociate tra i membri
del sistema, anche a diversi livelli della catena
commerciale
limitazione delle vendite non solo passive, ma
anche attive agli utenti finali per i dettaglianti
appartenenti al sistema
Non è hardcore chiedere di operare da un luogo
di stabilimento autorizzato, né l’impegno a
rifornire solo un numero limitato di rivenditori
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Restrizione della facoltà del fornitore
di vendere componenti come pezzi di
ricambio (art. 4.e)
Se imposta dall’acquirente che incorpora i
componenti (original equipment manufacturer) e
limita vendita a utenti finali, riparatori e altri
prestatori di servizi estranei alla sua rete di
riparazione e manutenzione
Anche indiretta: ad esempio, non concedi le
informazioni tecniche per l’impiego dei pezzi di
ricambio
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Restrizioni escluse (art. 5)
Non coperte dal BER; non fanno perdere
l’esenzione per categoria al resto dell’accordo:
a. Obblighi di non concorrenza di durata > 5
anni. Anche rinnovo tacito o ostacoli che non
consentono di svincolarsi dal rapporto. Deroga
per le vendite da locali o terreni di proprietà
del fornitore o da questi affittati da terzi
b. Obblighi di non acquistare, vendere o
rivendere prodotti in concorrenza con quelli
contrattuali dopo la scadenza del contratto
(con limitate deroghe)
c. Obbligo in sistema di distribuzione selettiva di
non vendere marche di determinati
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concorrenti
Revoca del beneficio dell’esenzione
per categoria
Art. 29 reg. 1/2003: possono applicare sia
Commissione che autorità nazionali (queste solo
nel territorio dello SM). Effetto ex nunc. Può
riguardare solo alcuni profili. Pensata per effetto
cumulativo prodotto da reti di accordi simili. Non
riguarda necessariamente tutte le imprese (es.
quelle che non contribuiscono in misura
significativa all’effetto cumulato). Accompagnata
da decisione di constatazione dell’infrazione o da
decisione con impegni. Diversa dalla decisione di
natura regolamentare ex art. 6 reg. 330/2010
con cui la Commissione può dichiarare
inapplicabile il BER ad alcuni profili (tempo 6
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mesi per adeguare)
I criteri di valutazione nei casi
individuali
Accordi verticali non coperti dall’esenzione per
categoria: l’applicazione dell’art. 101, paragrafi 1
e 3, caso per caso. Negli ORV criteri generali ed
esempi per tipologie di restrizione
Aspetti importanti: necessità di un’adeguata
analisi controfattuale
I possibili effetti negativi sul mercato delle intese
verticali:
preclusione anticoncorrenziale del mercato
riduzione della concorrenza interbrand
riduzione della concorrenza tra acquirente e
concorrenti (anche intrabrand)
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ostacoli all’integrazione del mercato interno
Applicazione dell’art. 101.3 in casi
individuali
ipotizzabile anche in presenza di posizione
dominante
le restrizioni devono essere necessarie
(valutando rispetto a scenari realistici) per
ottenere i benefici
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La casistica
Molti casi di RPM, soprattutto a livello nazionale
Restrizioni territoriali (es. ostacoli alle
importazioni parallele)
Ostacoli alla commercializzazione on-line
Alcuni casi relativi alla previsione di “clausole
del cliente più favorito” nella commercializzazione
attraverso piattaforme di prenotazione on-line
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Restrizioni fondamentali e restrizioni
per oggetto (a)
C’è la possibilità che restrizioni hardcore siano
considerate legittime?
-le restrizioni hardcore sono generalmente
considerate dalla Commissione restrizioni per
oggetto: non devi dimostrare l’effetto restrittivo
(concreto o potenziale), per sua natura l’accordo
ha potenzialità di effetto restrittivo
-in teoria per verificare se è restrizione per
oggetto potresti contestualizzare (considerare
contenuto, obiettivi, contesto economico e
giuridico): ma poco praticato nelle restrizioni più
tipiche (es. RPM; v. anche Glaxo)
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Restrizioni fondamentali e restrizioni
per oggetto (b)
-vi è la possibilità di una giustificazione oggettiva
(interpretata in modo restrittivo, v. Pierre Fabre)
-in base alla giurisprudenza Vőlk, sono vietate solo
le restrizioni sensibili; anche la protezione territoriale
assoluta può non rientrare nel divieto in ragione della
posizione di debolezza delle parti
-la comunicazione de minimis esclude la restrizione
sensibile al di sotto di soglie di quota di mercato (10%,
15%), ma non si applica alle restrizioni hardcore
-negli ORV la Commissione dice che per le restrizioni
hardcore può (non deve) applicarsi il divieto anche sotto
le soglie de minimis (compatibile con Vőlk)
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Restrizioni fondamentali e restrizioni
per oggetto (c)
N. B.: alla luce della sentenza Expedia la
Commissione sta valutando se rivedere la
comunicazione de minimis per limitarla alle
restrizioni per effetto e inoltre sembra ritenere
che Expedia comporti il superamento della
giurisprudenza Vőlk: le restrizioni per oggetto
sarebbero sempre “sensibili”
 dubbio che sia l’interpretazione corretta, ma
occorre cautela nell’adottare restrizioni hardcore,
anche per quote di mercato molto basse
il de minimis resta comunque rilevante per
restrizioni escluse e restrizioni non hardcore/per
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oggetto