concessione abusiva del credito e patrimonio dell`imprenditore

PAOLO PISCITELLO
Prof. ord. dell’Università degli Studi di Napoli Suor Orsola Benincasa
CONCESSIONE ABUSIVA DEL CREDITO E PATRIMONIO
DELL’IMPRENDITORE
SOMMARIO: 1. Crisi dell’impresa e concessione del credito. – 2. Segue:
erogazione del credito e soutien abusif nell’ordinamento francese. – 3.
Impostazione dell’indagine. Le fattispecie. – 4. Correttezza nell’erogazione del
credito e responsabilità della banca. – 5. Il problema della legittimazione alle
azioni risarcitorie. Il pregiudizio arrecato al patrimonio dell’imprenditore. – 6.
Segue: depauperamento del patrimonio e “danno riflesso” per i creditori. – 7.
Illecito plurioffensivo e danno da concessione abusiva del credito.
1. – È ormai dato acquisito che, in molti casi, il sostegno
finanziario ad un’impresa in crisi, anziché condurre ad un
superamento della stessa comporta un ulteriore aggravamento con
conseguenti pregiudizi sia per l’imprenditore che assiste ad un
progressivo depauperamento del proprio patrimonio sia per i
creditori i quali subiscono una riduzione della massa attiva su cui
fare valere le proprie ragioni.
La delicatezza degli interessi in gioco e l’assenza di una
disciplina specifica1 hanno reso necessario precisare il ruolo delle
banche, ricostruendo le regole che devono governare il sostegno
economico alle imprese, nonché le conseguenze nelle ipotesi in cui
l’operazione di risanamento non abbia successo e si apra una
successiva procedura concorsuale, sollecitando in modo crescente

Lo scritto è dedicato alla memoria del prof. G. E. Colombo.
Sul punto, PORTALE, La legge fallimentare rinnovata: note
introduttive (con postille sulla disciplina delle società di capitali), in Il nuovo diritto
fallimentare, a cura di Olivieri e Piscitello, Napoli, 2007, p. 11 (da cui si cita) ed
in Banca, borsa, tit. cred., 2007, I, p. 368 ss., che con la consueta acutezza
individua nella mancata presa di posizione sulla responsabilità per concessione
del credito una delle più significative lacune della disciplina introdotta con la
riforma della legge fallimentare.
1
1
l’attenzione degli interpreti sul tema della responsabilità della
banca che continua a sostenere un’impresa in crisi irreversibile2.
Nei contributi dedicati all’argomento è generalmente
ammessa, in linea di principio, la responsabilità della banca per
concessione abusiva del credito, anche se sovente non ne
risultano sufficientemente chiariti i presupposti, omettendo di
individuare il confine tra il sostegno regolare alle operazioni di
ristrutturazione e, più in generale, alle imprese in crisi ed i
comportamenti illegittimi; sotto altro profilo, sussistono non
poche divergenze in relazione al fondamento della responsabilità
del banchiere.
E’ infatti controverso,
se l’antigiuridicità della
concessione abusiva del credito sia correlata alla violazione di
norme sezionali dell’ordinamento bancario3, o costituisca
piuttosto un illecito aquiliano, sul presupposto che, in seguito alla
concessione del credito, la banca risponderebbe poiché con il
2 E vedi, già NIGRO, La responsabilità della banca per concessione
<<abusiva>> di credito, in Le operazioni bancarie, a cura di Portale, I, Milano,
1978, p. 299; e successivamente, tra gli altri, ANELLI, La responsabilità
risarcitoria delle banche per illeciti commessi nell’erogazione del credito, in D.
banc., 1998, I, p. 137 ss.; BIBOLINI, Responsabilità della banca per
finanziamento all’imprenditore insolvente, in Responsabilità contrattuale ed
extracontrattuale delle banche, Atti del convegno di Alghero, dell’8-10 novembre
1984, Milano, 1986, p. 29 ss.; BORGIOLI, Responsabilità della banca per
concessione <<abusiva>> di credito?, in Funzione bancaria, rischio e
responsabilità, a cura di Maccarone e Nigro, Milano, 1981, p. 197 ss.; CLARIZIA,
<<La responsabilità du banquier donneur de crédit>> (La responsabilità del
banchiere in una recente sentenza della Cassazione francese), in Banca, borsa,
tit. cred., 1976, I, p. 361 ss.; DI MARZIO, Abuso e lesione della libertà
contrattuale nel finanziamento dell’impresa insolvente, in R. d. priv., 2004, p.
145; ID., Abuso nella concessione del credito, Napoli, 2004, spec. p. 204 ss.;
FRANCHINA, La responsabilità della banca per abusiva concessione del credito,
in D. fall., 1988, I, p. 656; INZITARI, Concessione abusiva del credito: irregolarità
del fido, false informazioni e danni conseguenti alla lesione dell’autonomia
contrattuale, in D. banc., 1993, p. 412; NANNI, Abuso della banca nella
concessione di credito ad impresa insolvente, in Fallimento, 1996, p. 917 ss.;
PICCININI, I rapporti tra banche e clientela, Padova, 2008, p. 138 ss.; PISANI,
Erogazione del credito e flussi informativi, Torino, 2005, p. 123 ss.; PRINCIPE,
Concessione abusiva di credito e problemi di responsabilità della banca, in
Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale delle banche, p. 355 ss.; C.
SCOGNAMIGLIO, Ancora sulla responsabilità della banca per violazione di
obblighi discendenti dal proprio status, in Banca, borsa, tit. cred., 1997, II, p. 655
ss.; SCHLESINGER, Imprese insolventi e credito bancario: considerazioni
introduttive, in Fallimento, 1985, p. 243 ss.; TERRANOVA, La responsabilità delle
banche nei confronti dei creditori dell’impresa finanziata, in ID., Profili dell’attività
bancaria, Milano, 1989, p. 210 ss.; VISCUSI, Profili di responsabilità della banca
nella concessione abusiva del credito, Milano, 2004, spec. p. 114 ss.
3 In questa prospettiva, NIGRO, La responsabilità della banca per
concessione <<abusiva>>, cit., p. 299.
2
proprio comportamento ha suscitato un incolpevole affidamento
dei terzi4. In tale prospettiva,
la capacità e l’esperienza
professionale consentirebbero alla banca di valutare
se
sussistono i presupposti per il finanziamento; ed invero,
l’erogazione del credito ora anche in seguito alle regole di Basilea
due costituisce operazione che deve essere posta in essere in
modo meditato. Non è, peraltro mancato, chi ha messo in luce
come la concessione o il mantenimento delle linee di credito si
pongano in contrasto con il principio dell’ illiceità della
protrazione nel tempo di un’impresa in stato di decozione
desumibile dalle norme penali che sanzionano il compimento di
operazioni di grave imprudenza volte e ritardare l’apertura della
procedura concorsuale (art. 217 l. fall.), o che puniscono
l’imprenditore che ricorre al credito dissimulando il proprio
dissesto (art. 218 l. fall.)5. Da altro angolo visuale, si è osservato,
che la responsabilità delle banche è correlata alla qualità di
operatore professionale delle stesse ed alla conseguente capacità
di acquisire ed elaborare informazioni6.
Per altro verso, la giurisprudenza prevalente, pur
riconoscendo la responsabilità extracontrattuale della banca, che
ha omesso di adottare le cautele imposte dall’ordinamento per la
corretta erogazione del credito esclude che possano essere
legittimati all’esercizio di tale azione gli organi delle procedure
concorsuali (curatore fallimentare, commissario straordinario
ecc.)7, giungendo in sostanza a privare di contenuto
il
Per questa impostazione, DI MARZIO, Abuso nella concessione del
credito, cit., p. 178 ss.; ID., Sulla fattispecie “concessione abusiva di credito”, in
Banca, borsa, tit. cred., 2009, II, pp. 386-387; GALGANO, Civile e penale nella
responsabilità del banchiere, in Contr. e impr., 1987, pp. 22-23.
5 Così, VISCUSI, op. cit., p. 112, ove l’indicazione di altre norme che,
secondo la ricostruzione dell’A., inducono ad affermare l’esistenza di un siffatto
principio; EAD., Concessione abusiva di credito e legittimazione del curatore
fallimentare all’esercizio dell’azione di responsabilità, in Banca, borsa, tit. cred.,
2004, II, p. 648 ss.; e già, DI SABATO, Riflessioni sparse sui gruppi: direzione
unitaria rapporti intragruppo, rapporti creditizi di gruppo, in Scritti in onore di
Gustavo Minervini, Impresa e società, III, Società, Napoli, 1995, p. 263 ss.; ed in
R. d. imp., 1995, p. 243 ss. (da cui si cita).
6 In questo ordine di idee, PISANI, op. cit., pp. 143-144.
7 E vedi, di recente, Cass., sez. un., 28 marzo 2006, n. 7029, in G. it.,
2006, c. 1191; Cass., sez. un., 28 marzo 2006, n. 7030, in Fallimento, 2006, p.
1125; ed in D. fall., 2006, p. 615; Cass., sez. un., 28 marzo 2006, n. 7031, in R.
d. comm., 2007, II, p. 1; nonché, con riferimento ai rapporti tra banche, Cass. 13
gennaio 1993, n. 343, in Banca, borsa, tit. cred., 1994, II, p. 258, e nella
giurisprudenza di merito, App. Milano 11 maggio 2004, ivi, 2004, II, p. 643; Trib.
Foggia 7 maggio 2002, in Fallimento, 2002, p. 1166; Trib. Monza 31 luglio 2007,
in Banca, borsa, tit. cred., 2009, II, p. 375; in dottrina, LO CASCIO, Iniziative
giudiziarie del curatore nei confronti delle banche, in Fallimento, 2002, p. 1182
ss.; TETI, Dell’apertura di credito, in Comm. Schlesinger, Milano, 2005, p. 94.
4
3
riconoscimento della responsabilità dei finanziatori, dato che
difficilmente i singoli creditori saranno propensi ad intraprendere
un’azione risarcitoria nei confronti delle banche.
2. – Per contro, in ordinamenti giuridici affini al nostro
come quello francese la responsabilità du banquier dispensateur
de credit è da tempo riconosciuta8 e le azioni risarcitorie nei
confronti degli istituti di credito hanno consentito di riequilibrare
i rapporti tra le diverse categorie di creditori.
L’analisi dell’ evoluzione della problematica della
responsabilità della banca per concessione abusiva del credito in
Francia mostra come la responsabilità del banchiere non richieda
una “collusion frauduleuse”, ma sia sufficiente il comportamento
colpevole della banca, che non assume complete informazioni sulla
situazione
economico-patrimoniale
del
destinatario
del
finanziamento o non si accorge del peggioramento delle condizioni
del cliente9.
In tale ordinamento, nell’ipotesi di concessione del
credito in assenza dei relativi presupposti è stata affermata la
responsabilità del banchiere sia nei confronti del cliente, che dei
creditori, i quali, per effetto della continuazione dell’impresa resa
possibile dal finanziamento abusivo, vedono ridotte, se non del
tutto compromesse, le proprie possibilità di soddisfazione10.
La responsabilità della banca è riconosciuta, in primo
luogo, verso il cliente nel caso di finanziamento sproporzionato ai
mezzi finanziari del sovvenuto11. E’ ben vero, che l’estensione delle
linee perimetrali della responsabilità del banchiere nei confronti
del destinatario del finanziamento risulta controversa, essendo
Cfr., inoltre, ROBLES, Erogazione <<abusiva di credito>>, responsabilità della
banca finanziatrice e (presunta) legittimazione attiva del curatore fallimentare del
sovvenuto, in Banca, borsa, tit. cred., 2002, II, p. 274 ss.
8 In luogo di molti, LIKILLIMBA, Le soutien abusif d’une enterprise en
difficulté, 2a ed., Paris, 2001, spec. p. 433 ss.; VASSEUR, La responsabilità extracontractuelle de la banque en France, in Funzione bancaria, cit., p. 61; nonché,
nel quadro di indagini riguardanti in generale la responsabilità del banchiere,
BUTHURIEUX, Responsabilité du banquier, Paris, 1999, p. 77 ss.; ROUTIER, La
responsabilité du banquier, Paris, 1997, p. 28 ss.
9 RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire, 6a ed.,
Paris, 1995, p. 601 ss.
10 In argomento, DELEBEQUE et GERMAIN, Traité de droit commercial,
a
17 ed., t. II, Effets de commerce. Banque. Contrats commerciaux. Procédures
collectives, Paris, 2004, p. 235; GAVALDA et STOUFFLET, Droit bancaire, 6a ed.,
Paris, 2005, p. 267 ss.
11 Sul punto, Cass. Civ. 27 juin 1995, in D, 1995, jur., p. 621; vedi,
inoltre, le considerazioni di CABRILLAC, Crédit et titres de crédit, in RTD comm.,
1996, pp. 101-102; nonché, PIEDELIÈVRE, Note a Cass. civ. 27 juin 1995, in D,
1995, jur., pp. 622-623.
4
discusso, se sia indispensabile che il banchiere disponga di
informazioni ulteriori rispetto all’imprenditore come affermato
dalla Chambre commerciale della Cour de Cassation12, oppure una
siffatta condizione non sia necessaria secondo la prospettiva
seguita dalla Chambre civile13 e, quindi, la responsabilità del
banchiere possa essere affermata a prescindere dall’esistenza di
una asimmetria tra le informazioni in possesso della banca e quelle
del cliente14.
Più frequente è il riconoscimento della responsabilità
della banca nei confronti dei creditori del sovvenuto. In tale
prospettiva, si afferma la responsabilità del banchiere nelle ipotesi
di finanziamento di un’impresa in situazione di crisi irreversibile
(situation désespérée), in cui la concessione del credito concesso
ha come effetto di aumentare <<l’importance de son passiv>>15 e di
ritardare l’apertura della procedura concorsuale16.
Da altro angolo visuale, si sottolinea come l’erogazione
di finanziamenti ad un’impresa in crisi irreversibile abbia riflessi
negativi sul mercato, in quanto trae in inganno i terzi contraenti
indotti ad instaurare rapporti a causa della apparente solidità
dell’impresa e permette la formazione di un “passif supplementaire”
conseguente alla continuazione dell’attività d’impresa17.
E vedi, in questo senso, Cass. Com. 26 mars 2002, in JCP, E
2002, p. 852, nonché in dottrina, GAVALDA et STOUFFLET, op. cit., p. 276, che,
peraltro, affermano la nature contractuelle della responsabilità della banca nei
confronti del destinatario del finanziamento.
13 Cass. Civ. 8 juin 2004, in D, 2004, act. jur. p. 1897. Al riguardo,
vedi le considerazioni di DAGORNE-LABBE, Éntendu de l’obligation d’information
et de conseil du banquier à l’egard de son client, in JCP, 2004, II, p. 1649 s.
14 Si ritiene invece che non sussista responsabilità del banchiere
nelle ipotesi in cui si accerti che il cliente ha comunicato al finanziatore
informazioni inesatte in merito ai propri mezzi finanziari ed allo stato del proprio
indebitamento (cfr., App. Nancy, 15 mai 2003, in JCP, 2004, IV, p. 926).
15 Così, RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., p. 599.
16 La responsabilità della banca viene invece esclusa, là dove esiste
un piano di risanamento credibile (cfr., GAVALDA et STOUFFLET, op. cit., p. 269;
ed, in giurisprudenza, Cass. Com. 15 juin 1993, in JCP, 1993, p. 253; App. Paris
15 decémbre 1995, in D, 1996, inf. rap., p. 65).
17 In questi termini, GAVALDA et STOUFFLET, op. cit., p. 270; RIVESLANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, op. cit., p. 606, che distinguono tra préjudice
collectif arrecato ai creditori, consistente nella diminuzione dell’attivo e
nell’aumento del passivo determinato dal finanziamento abusivo, e préjudice
individuel diverso per ciascuno dei creditori ed, in particolare, per i creditori
anteriori alla concessione abusiva e per quelli il cui credito è sorto
successivamente; mentre il risarcimento conseguente al pregiudizio collettivo può
essere richiesto solo dagli organi delle procedure concorsuali a domandare il
risarcimento del danno arrecato individualmente ai singoli creditori è legittimato
ciascuno di essi. Vedi, inoltre, LIKILLIMBA, op. cit., p. 168, che rileva come <<le
préjudice est collectif parce qu’il dimunue les parts des créanciers dans la
distribution du produit de l’actif>>.
12
5
E’ ben vero che, di recente, il legislatore francese è
intervenuto (loi 2005-845 del 26 luglio 2005), circoscrivendo la
sfera di responsabilità delle banche per abusiva concessione del
credito alle ipotesi
di frode, di intromissione nella gestione
dell’impresa del debitore, o in cui siano prestate a fronte della
concessione del credito garanzie sproporzionate18. Al riguardo, è
stato efficacemente rilevato come tale disciplina abbia realizzato un
“cantonnement de la responsabilité pour soutien abusif”, che
risponde all’obiettivo di evitare che i banchieri siano dissuasi dal
finanziare le imprese in crisi19.
Non può, tuttavia, trascurarsi che la nuova normativa
mantiene comunque fermo il principio della responsabilità per
concessione abusiva del credito e costituisce indiretta conferma del
ruolo di tale problematica nella definizione dei rapporti tra le
diverse categorie di creditori20.
3. – Nell’ordinamento italiano, le azioni risarcitorie nei
confronti delle banche non hanno sino ad oggi assunto uno
sviluppo analogo a causa delle incertezze esistenti in materia. Il
rilievo degli interessi in gioco ed il ruolo centrale della tematica
della responsabilità della banca nelle procedure concorsuali
impongono tuttavia di riesaminare ex funditu la problematica, al
fine di sgombrare il campo dai non pochi preconcetti che
continuano a viziare l’impostazione della questione.
In questa direzione è, in primo luogo, necessario
chiarire le fattispecie di concessione abusiva del credito, al fine di
evitare, che un’affermazione indiscriminata della responsabilità
del banchiere possa fungere da deterrente alle operazioni di
finanziamento delle imprese in crisi. Per altro verso, non può
trascurarsi, che le incertezze in ordine al fondamento della
18 E vedi, ROUTIER, Le cantonnement de la responsabilité
pour
soutien abusif, in Gaz. Pal., 2005, n. 252-253, p. 33 ss. Più in generale sulla loi
2005-845 del 26 luglio 2005, cfr., GALL-HENG, Premières réflexions sur la loi
sauvegarde, in Gaz. Pal., 2005, n. 250-251, p. 5 ss.; LE CORRE et MONTÉRAN,
Loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des enterprises: présentation, in Gaz. Pal.,
2005, n. 243-244, p. 1 ss.
19 Così, ROUTIER, Le cantonnement de la responsabilité pour soutien
abusif, cit., p. 33 ss.; vedi, inoltre, FORRAY, Commentaire complementaire de
l’article L. 650-1 du code de commerce, in RTD comm., 2008, p. 661 ss.
20 Per l’analisi della problematica della erogazione abusiva del credito
nell’ordinamento tedesco, ove il diverso ambiente normativo non ha permesso
uno sviluppo analogo a quello francese, cfr., HOPT, Rechtspflichten der
Kreditinstitute zur Kreditversorgung, Kreditbelassung und Sanierung von
Unternehmen, in ZHR, 1979, p. 139 ss.; MERTENS, Zur Bankenhaftung wegen
Gläubigerbenachteiligung, in ZHR, 1979, p. 174 ss.; nonché la recente
approfondita indagine di ENGERT, Die Haftung für drittschädigende
Kreditgewährung, München, 2005, p. 9 ss.
6
responsabilità della banca ed alla legittimazione degli organi delle
procedure concorsuali comportano che venga compromesso
l’esperimento di azioni risarcitorie anche nei casi più gravi in cui
la concessione del credito ad un’impresa in crisi ormai
irreversibile abbia comportato un notevole ritardo dell’apertura
della procedura concorsuale ed un ulteriore aggravamento del
dissesto.
Al riguardo, non sembra arbitrario ricondurre le
molteplici questioni tuttora aperte a tre filoni tematici principali:
a) le fattispecie di concessione abusiva del credito; b) la disciplina
della responsabilità della banca; c) la legittimazione ad esercitare
le azioni risarcitorie nei confronti degli istituti di credito
successivamente all’apertura di una procedura concorsuale.
L’analisi delle fattispecie in cui può affermarsi la
responsabilità del banchiere per abuso nella concessione del
credito richiede da un lato, che si precisino i comportamenti delle
banche che
danno luogo al sostegno abusivo dell’impresa;
dall’altro, impone di individuare quali siano i connotati della
situazione di crisi dell’impresa
rilevanti,
al fine del
riconoscimento della responsabilità della banca.
Sotto il primo profilo, è opportuno mettere in luce che
un abuso nella erogazione del credito può verificarsi sia nelle
ipotesi in cui si proceda alla concessione di nuova finanza, che
nei casi di mero mantenimento delle linee di credito esistenti non
ostante il progressivo peggioramento delle condizioni economico
patrimoniali dell’impresa finanziata21.
In tale prospettiva, assumono rilievo le ipotesi in cui si
proceda a erogazioni di credito nei confronti dell’impresa in crisi
non giustificate da reali prospettive di risanamento. E’, in primo
luogo, il caso della concessione di nuovo credito, sebbene
l’impresa sia ormai precipitata in una crisi irreversibile, al fine di
ritardare l’apertura della procedura concorsuale ed ottenere in
E vedi, MIOLA, La banca tra concessione ed interruzione del
credito, in Attività bancaria e responsabilità. Atti del convegno di Avellino, 2004,
p. 221 ss., che opportunamente nota come possa essere fonte di responsabilità
un fido erogato in violazione delle norme di vigilanza prudenziale dettate a
garanzia della sana e prudente gestione, nonché come ulteriori elementi per
valutare la legittimità o meno del comportamento della banca possano trarsi
dalla disciplina dei grandi fidi; DI MARZIO, Sulla fattispecie, cit., p. 389 s.,
secondo cui, per individuare il confine tra finanziamento corretto ed abusivo, è
necessario guardare alla ragionevolezza del programma di ristrutturazione.
Per l’analisi dei comportamenti della banca forieri di responsabilità
alla luce della nuova disciplina delle crisi d’impresa, cfr., FORTUNATO, La
concessione abusiva del credito dopo la riforma delle procedure concorsuali, in
Fallimento, 2009, p. 65 ss.
21
7
questo modo il definitivo consolidamento delle garanzie reali e dei
pagamenti effettuati per rientrare dalla pregressa esposizione
debitoria; si verifica, pertanto, un comportamento illegittimo, là
dove la concessione di nuove linee di credito appaia strumentale
a far decorrere i termini per l’esercizio delle azioni revocatorie o al
recupero dei precedenti finanziamenti la cui restituzione risulta
incerta. E’ ugualmente foriera di responsabilità per la banca la
concessione di nuovi finanziamenti al solo scopo di costituire una
garanzia formalmente contestuale alla concessione del credito, ma
che, in realtà, mira a garantire la pregressa esposizione debitoria
e ad escludere la revoca della garanzia come atto anormale, ai
sensi dell’art. 67, comma 1, l. fall.22. Si verifica abuso nella
concessione del credito altresì nelle ipotesi in cui la banca abbia
erogato finanziamenti con procedimento non corretto o addirittura
fraudolento (ad esempio, scontando ripetutamente effetti fittizi),
poiché, in tale ipotesi, lo stesso comportamento del banchiere
conferma la conoscenza delle difficoltà economiche del
sovvenuto23, oppure quando il credito viene concesso a seguito di
pressioni politiche o lobbistiche non ostante l’esito negativo
dell’istruttoria24.
Per altro verso, l’abuso nella concessione del credito
ricorre, nell’ipotesi in cui, in presenza di un consistente
aggravamento delle condizioni economico-finanziarie dell’impresa,
la banca non receda dalle aperture di credito già esistenti 25,
oppure conceda dilazioni26.
La presenza di garanzie può infatti incentivare il finanziatore
professionale ad instaurare la relazione anche quando il debitore non appaia
meritevole sulla base dell’analisi obiettiva della sua attività economica (cfr.,
GALLETTI, La ripartizione del rischio di insolvenza. Il diritto fallimentare tra diritto
ed economia, Bologna, 2006, p. 433). Per un’articolata illustrazione delle diverse
ipotesi, DI MARZIO, Abuso nella concessione del credito, cit., p. 172 ss.
23 In questo senso, MIOLA, La banca tra concessione ed interruzione,
cit., p. 221, che mette in luce come il carattere abusivo emerga nelle ipotesi in
cui il fido non sarebbe stato concesso al termine di una corretta istruttoria;
NIGRO, La responsabilità della banca per concessione <<abusiva>> del credito,
cit., p. 340. Vedi, inoltre, la fattispecie sottoposta all’attenzione del Trib.
Piacenza 7 ottobre 2008, in www.il caso it., in cui la società fallita aveva
ripetutamente presentato le stesse fatture relative a crediti da incassare a più
istituti di credito, consegnando mere fotocopie di fatture e ricevute ed ottenendo
da ogni istituto l’anticipazione in danaro del relativo importo.
24 Di certo, non privo di significato, al fine di individuare
un abuso
nella concessione del credito è inoltre che, a fronte della concessione di nuovi
finanziamenti, la banca si sia tutelata adeguatamente attraverso la prestazione
di garanzie da parte di terzi, ponendosi in tal modo al sicuro dai rischi derivanti
dall’apertura di una procedura concorsuale. E, vedi, VISCUSI, Profili di
responsabilità della banca, cit., p. 10 s.
25 In tal caso, peraltro, non sembra che sia sufficiente ad escludere la
responsabilità la revoca formale degli affidamenti in seguito alla conoscenza del
22
8
Nelle ipotesi in cui le banche rivestono la funzione di
consulenti dell’imprenditore in difficoltà nella predisposizione dei
piani di risanamento27 e svolgono nell’ambito dei tentativi di
soluzione delle crisi d’impresa un ruolo che va al di là della
semplice erogazione del credito, condizionando le scelte gestorie
del management ed, in alcuni casi, imponendo la nomina di
amministratori di proprio gradimento merita di essere precisato
che
non assume rilievo l’ingerenza più o meno forte
nelle
decisioni dell’impresa. La responsabilità per concessione abusiva
del credito è, come si chiarirà in seguito, conseguenza del
depauperamento del patrimonio dell’impresa dipendente dalla
continuazione dell’attività non ostante la crisi irreversibile e non
postula necessariamente il coinvolgimento della banca nelle scelte
di gestione.
Sotto altro profilo, deve rilevarsi che la responsabilità
della banca sussisterà solo per le concessioni di credito effettuate
a favore di
un’impresa la cui situazione appaia ormai
irrecuperabile. In tale prospettiva, se deve condividersi il rilievo
che il semplice stato di crisi non sia sufficiente per considerare
abusivo il finanziamento alla luce dell’obiettivo di incentivare la
contrattazione con l’impresa in crisi alla base della nuova
disciplina
delle
procedure
concorsuali28
non
sembra
peggioramento delle condizioni economiche dell’impresa, quando a tale atto non
segua la richiesta di immediato rientro.
26 In questo senso, MIOLA, La banca tra concessione ed interruzione,
cit., p. 221; GALLETTI, La ripartizione, cit., p. 437.
27
BOGGIO, Gli accordi di salvataggio delle imprese in crisi.
Ricostruzione di una disciplina, Milano, 2007, p. 7 ss.; PISCITELLO, Piani di
risanamento e posizione delle banche, in Banca, borsa, tit. cred., 2007, I, p. 538
ss.; ed in AA.VV., Le soluzioni concordate delle crisi d’impresa, Torino, 2007, p.
111 ss.; e, con specifico riferimento alla concessione abusiva del credito,
CENNERAZZO, Azione di responsabilità per concessione abusiva del credito: gli
spazi di legittimazione del curatore fallimentare dopo la sentenza delle sezioni
unite, in R. d. comm., 2007, II, p. 16; DI MARZIO, Sulla fattispecie, cit., p. 401 s.,
allorché afferma come la concessione abusiva del credito costituisca una
famiglia di fenomeni che a sua volta può essere scomposta in più
raggruppamenti: le ipotesi di mera erogazione abusiva e le fattispecie in cui
l’erogazione del credito è il presupposto per l’ingerenza della banca nella
gestione dell’attività d’impresa.
28 Come può desumersi dai rilevanti limiti introdotti alla disciplina
dell’azione revocatoria fallimentare,
là dove esclude dalla revocatoria i
pagamenti di beni e servizi effettuati nell’esercizio dell’attività d’impresa nei
termini d’uso (art. 67, comma 3°, lett. a), l. fall.). E vedi sul punto, MIOLA, La
banca tra concessione ed interruzione, cit., p. 222, che correttamente rileva,
come sussistano delle ipotesi in cui il carattere abusivo dell’operazione emerge
anche in presenza di una situazione di crisi dell’impresa finanziata non sfociata
nell’insolvenza.
9
probabilmente necessario richiedere che l’impresa finanziata sia
già insolvente.
L’insolvenza presuppone invero l’incapacità
di
adempiere regolarmente le proprie obbligazioni ed appare difficile
da riscontrare in molte ipotesi in cui l’imprenditore acquisisce un
finanziamento sia pur in violazione delle regole di corretta
erogazione del credito29.
Emerge piuttosto, come per l’individuazione dello stato
oggettivo rilevante ai fini della responsabilità della banca per
concessione abusiva del credito non possano essere utili le
categorie concettuali
elaborate con riferimento alla fase di
ammissione alle procedure concorsuali, quali lo stato di
insolvenza o di crisi30, ma si debba
fare riferimento alle
possibilità di risanamento dell’impresa.
E’ peraltro il caso di precisare che, per evitare di
estendere senza ragione la sfera di responsabilità della banca,
l’indagine dovrà essere compiuta valutando ex post se, in base ai
dati esistenti al momento della concessione del credito (bilanci,
piani di ristrutturazione aziendale ecc.), l’operazione rispondeva ai
criteri normalmente seguiti nella prassi bancaria. Nelle ipotesi in
cui sussista un piano di risanamento dell’impresa conosciuto
In una prospettiva diversa, rispetto a quanto sostenuto nel testo, DI
MARZIO, Sulla fattispecie, cit., p. 389; TETI, op. cit., p. 91, che precisa come la
concessione del credito possa considerarsi abusiva solo quando il sovvenuto si
trovi in stato di insolvenza; ed, in giurisprudenza, App. Milano 11 maggio 2004,
in Banca, borsa, tit. cred., 2004, II, p. 643, secondo cui la concessione abusiva è
configurabile con riferimento all’ipotesi di concessione o protrazione del credito
in favore di un’impresa la quale si trovi già in una situazione di insolvenza e
non invece ove l’insolvenza risulti solo meramente potenziale o tendenziale. Sul
punto vedi anche, CASTIELLO D’ANTONIO, Crisi d’impresa e responsabilità della
banca: <<revoca brutale>> del fido, concessione abusiva di credito, in D. fall.,
2009, I, p. 293; ID., Il rischio per le banche nel finanziamento delle imprese in
difficoltà: la concessione abusiva del credito, ivi, 1995, I, pp. 246 ss. a 253.
29
Sotto altro profilo, merita di essere rilevato che la qualificazione di
un finanziamento come abusivo presenta caratteri peculiari nelle ipotesi di
gruppi di società; ed, in particolare, ove sussista un servizio di tesoreria
accentrato del gruppo appare ragionevole ritenere, che il finanziamento ad una
società in bonis da questa trasferito ad altre società del gruppo in stato di grave
crisi non costituisca fonte di responsabilità della banca; ed invero, i prestiti
intragruppo non possono essere motivo per qualificare un finanziamento ab
origine destinato ad una società in bonis come abusivo (per queste
considerazioni, MIOLA, La banca tra concessione ed interruzione, cit., p. 226; in
generale, sui problemi posti dai finanziamenti all’interno dei gruppi vedi, ex
multis, l’esaustiva indagine di ID., Le garanzie infragruppo, Torino, 1993, p. 2
ss.).
30 Su tale tematica, in luogo di molti, S. ROSSI, in AA. VV., Diritto
fallimentare. Manuale breve, Milano, 2008, p. 28 ss.; SANDULLI, Sub art. 5, in Il
nuovo diritto fallimentare, Commentario diretto da A. Jorio, coordinato da
Fabiani, I, Bologna, 2006, p. 84 ss.
10
dalla banca finanziatrice, anche non attestato da un
professionista ai sensi dell’art. 67, comma 3°, lett d), l. fall., non
sembra revocabile in dubbio che il criterio della ragionevolezza
dell’operazione di ristrutturazione aziendale, considerato rilevante
al fine dell’esonero dall’azione revocatoria possa assumere rilievo
anche per la valutazione della responsabilità del finanziatore. Più
complessa appare invece, l’individuazione delle condizioni della
illegittimità della concessione del credito nelle ipotesi in cui non
vi sia un piano di ristrutturazione conosciuto dalla banca in cui
dovranno verificarsi le possibilità di risanamento alla luce dei dati
aziendali esistenti al momento del finanziamento; di conseguenza,
riterrei che possa essere foriera di responsabilità per il sostegno
ad un’impresa il cui grave stato di crisi non appaia
ragionevolmente superabile, anche se non si siano manifestati i
segni tipici dell’insolvenza31.
4. – Una volta chiarite le fattispecie che possono dar
luogo ad azioni risarcitorie nei confronti della banca appare
necessario ricostruire la disciplina della responsabilità per
concessione abusiva.
Al riguardo, non ci si può nascondere che, proprio le
incertezze esistenti in ordine alle ragioni dell’antigiuridicità del
comportamento del banchiere, sono alla base delle questioni di
disciplina tuttora aperte e, sotto altro profilo, si riflettono sulla
questione della legittimazione all’esercizio delle azioni risarcitorie
da parte degli organi delle procedure concorsuali.
A ben vedere, la concessione del credito ad un
imprenditore in crisi irreversibile è in contrasto con il principio
dell’illiceità della continuazione dell’attività di un’impresa ormai
decotta. E’ questo principio espresso da norme appartenenti a
diversi settori dell’ordinamento,
che rispondono all’obiettivo
comune di evitare
il ritardo nell’apertura delle procedure
concorsuali, l’accumulo di ulteriori perdite e la riduzione del
patrimonio destinato alla soddisfazione dei creditori.
In tale prospettiva, è significativo che nella disciplina
delle società di capitali sia espressamente previsto, nell’ipotesi in
cui il patrimonio netto assuma valore negativo, l’obbligo degli
amministratori di iscrivere senza indugio la causa di scioglimento
nel registro delle imprese (art. 2485, comma 1°, c.c.) cui consegue
la limitazione dei poteri degli amministratori ai soli atti finalizzati
31 Peraltro, non sembra che possa essere sottovalutata la
circostanza che, proprio l’assenza di un piano di risanamento non ostante la
grave crisi aziendale, possa costituire, in alcuni casi, argomento per affermare
l’illegittimità del comportamento del banchiere.
11
alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale. E’ agevole
constatare, come una siffatta disposizione preveda una
ridefinizione delle linee perimetrali dei poteri degli amministratori
in seguito alla perdita integrale del capitale, che risponde
all’obiettivo di impedire la continuazione dell’ordinaria attività
d’impresa, là dove sia a rischio la conservazione degli elementi
attivi del patrimonio sociale32.
Nella medesima direzione, sembrano deporre i dati
desumibili dalla disciplina delle società di persone. Ed invero, per
tali società, pur non essendo espressamente previsto che alla
perdita integrale del capitale sociale consegua lo scioglimento
della società, appare ragionevole ritenere che l’acquisizione di
valori negativi del patrimonio netto comporti lo scioglimento della
società per impossibilità sopravvenuta dell’oggetto sociale ai sensi
dell’art. 2272 n. 2), c.c.33 e la limitazione del potere degli
amministratori ai soli atti urgenti ed a quelli volti alla
conservazione del patrimonio (art. 2274 c.c.)34.
L’illegittimità
della
continuazione
dell’esercizio
dell’impresa nell’ipotesi di crisi irreversibile appare inoltre
confermata dal
contenuto precettivo delle norme con cui si
prevedono sanzioni penali per l’imprenditore fallito, che ha
compiuto operazioni di grave imprudenza per ritardare il
fallimento (art. 217, comma 1°, n. 3), l. fall.) o ha aggravato il
proprio dissesto, astenendosi dal richiedere il proprio fallimento o
Sui limiti alla gestione degli amministratori nell’ipotesi di patrimonio
netto negativo, tra gli altri, BONELLI, Gli amministratori di s.p.a., Milano, 2004,
pp. 171-172; BRIZZI, Responsabilità gestorie in prossimità dello stato di
insolvenza e tutela dei creditori, in R. d. comm., 2008, I, p. 1027 ss.;
DONGIACOMO, Le azioni di responsabilità nel fallimento, in Fallimento e
Concordati, a cura di Celentano e Forgillo, Torino, 2008, p. 919; FABIANI,
L’azione di responsabilità per le operazioni successive allo scioglimento nel
passaggio tra vecchio e nuovo diritto societario, in Fallimento, 2004, p. 298;
RORDORF, La responsabilità degli amministratori di s.p.a. per operazioni
successive alla perdita del capitale, in Società, 2009, p. 277; nonché, sotto la
disciplina previgente, ALESSI, I liquidatori di società per azioni, Torino, 1994, p.
65 ss.; NICCOLINI, Scioglimento liquidazione ed estinzione delle società per
azioni, in Tratt. Colombo-Portale, 7 ***, Torino, 1997, p. 466 ss.
33 In questi termini, FERRI, Delle società, in Comm. Scialoja- Branca,
Bologna-Roma, 3a ed., 1981, p. 256; GHIDINI, Società personali, Padova, 1972,
p. 790, testo e nota 15; GRECO, Le società nel sistema legislativo italiano,
Torino, s.d., ma 1959, p. 383; ed, in giurisprudenza, Cass. 12 luglio 1974, n.
2076, in BUONOCORE, CASTELLANO e COSTI, Società di persone (Casi e
materiali), Milano, 1980, **, p. 1267.
34 G.F. CAMPOBASSO, Diritto commerciale, II, Diritto delle società, 7a ed., a
cura di M. Campobasso, Torino, 2009, 120; COTTINO e WEIGMANN, Le società di
persone, in COTTINO, SARALE e WEIGMANN, Società di persone e consorzi, in Tratt.
Cottino, II, Padova, 2004, p. 317; FERRI, Le società, in Tratt. Vassalli, 3a ed.,
Torino, 1987, p. 319.
32
12
con altra grave colpa (art. 217, comma 1°, n. 4, l. fall.);
disposizioni da cui sembra emergere un giudizio di disvalore
dell’ordinamento nei confronti di comportamenti volti a
procrastinare l’apertura delle procedure concorsuali35.
L’analisi delle conseguenze
della concessione del
credito ad un imprenditore in crisi irreversibile ne chiarisce
l’illegittimità.
Il finanziamento abusivo lede l’interesse dei
creditori a che non venga menomata l’integrità del patrimonio
dell’imprenditore destinato alla loro soddisfazione e, realizzando
una lesione della garanzia patrimoniale, colpisce tutti i creditori
indipendentemente dall’anteriorità o meno del credito rispetto al
finanziamento abusivo. Il comportamento della banca non appare
pertanto illecito in considerazione della circostanza che
contribuisce a creare una falsa apparenza di solidità dell’impresa,
ma perché il finanziamento comporta un ritardo nell’accertamento
della crisi
ed un ulteriore depauperamento del patrimonio
dell’imprenditore; ed invero, la banca concedendo credito non
ostante l’assenza dei presupposti consente l’ accumulo di altre
perdite36.
L’illegittimità della abusiva concessione del credito
resta peraltro ferma anche di fronte alla nuova regolamentazione
delle procedure concorsuali.
E’ stato sostenuto, che
la nuova disciplina ha
l’obiettivo di consentire il superamento delle crisi d’impresa
In questo ordine di idee, VISCUSI, Profili di responsabilità della
banca, cit., spec. p. 123 ss.; EAD., Concessione, cit., 648 ss.; e già, DI SABATO,
Riflessioni sparse sui gruppi, pp. 252-253.
Sotto tale profilo, non sembra rilevante che sussista un’integrale
coincidenza tra i comportamenti posti in essere dall’imprenditore e quelli
astrattamente contemplati dalla fattispecie penale. La stessa
disciplina
civilistica, come già chiarito, afferma la responsabilità degli organi
amministrativi e di controllo delle società di capitali, nell’ipotesi in cui, non
ostante il patrimonio netto abbia valore negativo venga continuata la gestione
ordinaria dell’attività, confermando la valutazione sfavorevole della protrazione
dell’attività di un’impresa in crisi irreversibile.
36 E vedi, VISCUSI, Concessione, cit., p. 677 s., secondo cui l’illecito in
esame integra un’ipotesi di lesione della garanzia patrimoniale da parte del terzo
non molto dissimile da quelle previste dall’art. 2394 c.c.
Né in contrario può obiettarsi, che l’ulteriore depauperamento del
patrimonio sociale è dovuto alla gestione dell’impresa e non al finanziamento
abusivo e non costituisce quindi conseguenza dell’attività della banca. Vero è,
invece, che, in molti casi, la continuazione della gestione è possibile solo grazie
al credito ricevuto, sicché non può negarsi il ruolo essenziale del
comportamento della banca nella determinazione del danno. Piuttosto, merita
di essere rilevato, che il finanziamento abusivo potrà costituire il presupposto
di un’azione risarcitoria nei confronti della banca solo nell’ ipotesi in cui sia
stato pregiudizievole per il patrimonio sociale (vedi, al riguardo, le puntuali
osservazioni di CENNERAZZO, Azione di responsabilità, cit., p. 12).
35
13
attraverso soluzioni concordate e comporta la necessità di
riesaminare i termini del problema; pertanto, la responsabilità
della banca per concessione abusiva non può essere fondata sul
fatto di aver concesso o mantenuto credito all’imprenditore
insolvente, ma richiede un vero e proprio dolo, ovvero il disegno di
mascherare l’insolvenza del debitore per conseguire vantaggi
rispetto agli altri creditori 37.
Come si è rilevato, la responsabilità della banca
affonda le proprie radici nelle regole che vietano la continuazione
dell’attività d’impresa non ostante la crisi irreversibile la cui
violazione comporta pregiudizi per i creditori dell’imprenditore in
crisi. E tale disciplina
non è stata in alcun modo modificata
dalla riforma, che si limita a prevedere nuovi strumenti di
soluzione delle crisi d’impresa (accordi di ristrutturazione dei
debiti, piani di risanamento), ma non incide sulle regole che le
banche devono seguire
nella concessione del credito in
considerazione del loro stato professionale, né sulla disciplina
della vigilanza38.
In ogni caso, merita di essere precisato, come sia nelle
ipotesi di erogazione di nuova finanza, che in quelle in cui la
banca si limiti a non recedere dalle precedenti aperture di credito
per ravvisare la responsabilità della banca non sia indispensabile
un comportamento volto a conseguire vantaggi dal mantenimento
del credito nei confronti di un’impresa in crisi irreversibile. La
In questi termini, NIGRO, “Privatizzazione” delle procedure
concorsuali e ruolo delle banche, in Banca, borsa, tit. cred., 2006, I, p. 359 ss.;
nonché, prima della riforma della legge fallimentare, CASTIELLO D’ANTONIO,
Crisi d’impresa e responsabilità, cit., pp. 298-299; ROPPO, Crisi d’impresa: la
banca risponde verso i creditori? (con postilla sugli sviluppi della responsabilità
civile), in Danno e responsabilità, 1996, pp. 537-538, il quale limita la
responsabilità della banca alle ipotesi in cui abbia erogato abusivamente
credito ad un imprenditore già in crisi per lucrare qualche ingiusto vantaggio
a danno dei creditori (fideiussioni di terzi in contropartita della concessione del
credito, consolidamento delle garanzie reali); escludendola là dove l’abusiva
concessione del credito non sia stata determinata da specifici intenti di
ingiusta violazione della par condicio, ma da un semplice errore
imprenditoriale; ID., Responsabilità delle banche nell’insolvenza dell’impresa,
in Fallimento, 1997, pp. 871-872 e, se ben ne intendo il pensiero, MORERA, Il
fido bancario, Milano, 1998, p. 169. Vedi, tuttavia, GALLETTI, La ripartizione,
cit., p. 439, che rileva come non sussista alcuna norma che sottoponga
l’imperizia o la negligenza della banca ad un regime di responsabilità
attenuato; TETI, op. cit., p. 92 (nota 161).
38 E vedi, DI MARZIO, Sulla fattispecie, cit., pp. 393-394, secondo cui
la possibilità di azioni risarcitorie anche di fronte ad un mero comportamento
colposo della banca non solo deve affermarsi in forza del contenuto precettivo
dell’art. 2043 c.c. non derogato nel caso di specie, ma appare in linea con
l’evoluzione della disciplina che impone alle banche una professionalità
sempre più elevata.
37
14
responsabilità della banca sussiste pertanto anche nel caso di
condotta colposa in cui la concessione o la conservazione delle
linee di credito
dipende da un errore di valutazione del
finanziatore, che con un comportamento accorto avrebbe potuto
conoscere le ragioni che sconsigliavano la concessione del credito
(ad esempio, nel caso di negligente attività istruttoria preliminare
alla concessione del fido).
5. – La portata applicativa di tali princìpi nell’ipotesi di
procedure concorsuali è stata, tuttavia, ridimensionata, poiché la
giurisprudenza prevalente
ha sino ad ora escluso la
legittimazione degli organi delle procedure all’esercizio delle azioni
risarcitorie per concessione abusiva del credito, restringendo in
modo consistente le ipotesi in cui si può riconoscere la
responsabilità delle banche39. Presupposto di tale conclusione è la
considerazione, che alcuni dei creditori partecipanti al concorso
fallimentare possono non avere risentito dei danni determinati
dall’operazione; di conseguenza, l’azione risarcitoria potrebbe
essere esercitata individualmente solo dai singoli creditori e non
costituirebbe azione di massa cui sono legittimati gli organi delle
procedure.
Nelle
fattispecie
sottoposte
all’attenzione
della
giurisprudenza è invero restata del tutto in ombra l’incidenza
della concessione abusiva sul patrimonio dell’imprenditore
finanziato successivamente fallito40. A ben vedere, l’erogazione di
finanziamenti in assenza dei relativi presupposti determina non
solo pregiudizi per i creditori, ma per lo stesso imprenditore il cui
patrimonio subisce un ulteriore decremento in seguito al protrarsi
dell’attività. In tale ottica, risulta evidente come la legittimazione
degli organi della procedura ad esercitare le azioni risarcitorie nei
confronti delle banche si fondi sui comportamenti delle stesse
che, rendendo possibile la continuazione dell’attività, hanno
determinato un progressivo depauperamento del patrimonio
dell’impresa.
Pertanto, la legittimazione diretta degli organi delle
procedure può, in primo luogo, fondarsi sul normale subentro
degli stessi nei diritti e nei poteri del debitore41.
Vedi supra nota n.
FERRARI, Legittimazione del curatore per concessione abusiva del
credito: plurioffensività dell’illecito al patrimonio e alla garanzia patrimoniale, in
Corr. giur., 2006, p. 419 (da cui si cita); ed in INZITARI, Le obbligazioni nel
diritto civile degli affari, Padova, 2006, p. 31 ss.
41 In questo ordine di idee, NIGRO, Note minime in tema di
responsabilità per concessione <<abusiva>> di credito e legittimazione del
39
40
15
Né può sostenersi, che la concessione del credito, in
assenza dei relativi presupposti, non arrechi un danno
all’imprenditore, ma piuttosto un vantaggio, poiché determina
l’immissione di risorse fresche nell’impresa oppure
un atto
neutro, come sarebbe confermato dalla regolamentazione
dell’iscrizione in bilancio del finanziamento iscritto all’attivo dello
stato patrimoniale tra le disponibilità liquide ed al passivo sotto la
voce debiti verso le banche42. Di conseguenza,
l’eventuale
pregiudizio
per l’impresa sovvenuta non deriverebbe dal
finanziamento, ma piuttosto dalle modalità di utilizzazione del
danaro ricevuto dalla banca43.
Vero è invece, che il finanziamento ad un’impresa in
crisi irreversibile comporta un aumento dell’esposizione debitoria
dell’imprenditore a causa dell’onere di restituzione. In tale
prospettiva, è utile ricordare, che la disciplina di bilancio impone
di iscrivere i finanziamenti nell’attivo tra le disponibilità liquide e
la contemporanea iscrizione al passivo nella voce debiti verso le
banche. Palese è come la concessione del credito ad un’impresa
senza possibilità di risanamento non solo non si presenti neutra
sotto il profilo patrimoniale, ma abbia addirittura un effetto
negativo se si considera la necessità di conteggiare a debito le
somme relative agli interessi maturati44.
curatore fallimentare, in D. banc., 2002, II, p. 299; nonché, CENNERAZZO,
Azione di responsabilità, cit., pp. 10-11, nota 19.
42 In questa direzione, Trib. Monza 31 luglio 2007, in Banca,
borsa, tit. cred., 2009, II, p. 375, là dove precisa, come l’atto di erogazione del
credito costituisca di per sé elemento neutro, che non può essere valutato
come ingiusta fonte di danno per il soggetto a cui favore è erogato; in quanto
un pregiudizio in senso tecnico si verificherebbe solo allorché sussista la
lesione di un interesse giuridicamente rilevante.
43 Così, DI MARZIO, Sulla fattispecie, cit., p. 396, che da tali
considerazioni trae argomento per rilevare, come tale pregiudizio debba essere
imputato, in primo luogo, agli amministratori e la responsabilità della banca
sussista solo in ipotesi particolari in cui la stessa si sia inserita nelle scelte di
gestione della società (accordi tra gli amministratori e la banca in merito
all’utilizzazione del finanziamento, intromissione del finanziatore nella gestione
dell’impresa quale amministratore di fatto, controllo contrattuale dell’impresa
finanziata e conseguente responsabilità da direzione e coordinamento); e, vedi,
anche, STANGHELLINI, Il credito <<responsabile>>: dal credito all’impresa al
credito al consumo, in Società, 2007, p. 401, nota 26, secondo cui l’eventuale
mala gestio degli amministratori i quali hanno chiesto un finanziamento
eccessivo, e, soprattutto, lo hanno utilizzato male attiene al rapporto interno
alla società e non può avere rilevanza esterna.
44 In questo ordine di idee, INZITARI, L’abusiva concessione di credito:
pregiudizio per i creditori e per il patrimonio del destinatario del credito, in Società,
2007, p. 467; nonché le considerazioni di GALLETTI, La ripartizione, cit., pp. 435436.
16
Per altro verso, la circostanza che la concessione del
credito sia stata richiesta dallo stesso imprenditore non esclude
la possibilità di azioni risarcitorie nei confronti delle banche. Il
ricorso al credito in assenza dei relativi presupposti costituisce
infatti violazione del dovere di diligenza degli amministratori e non
esclude, pertanto, la responsabilità delle banche che hanno
cooperato con l’imprenditore (o con gli amministratori nella
realizzazione del comportamento illecito45).
La richiesta dell’imprenditore volta ad ottenere la
concessione del credito ha il mero ruolo di invito alla banca ad
esaminare la propria situazione e ad concedere il credito46 e
l’erogazione del finanziamento avviene in virtù di un’autonoma
attività
della banca
secondo un procedimento tipizzato
(istruttoria, delibera, verifica nel tempo delle condizioni
patrimoniali del soggetto finanziato) e costituisce il risultato di
una valutazione di carattere economico e giuridico vincolata a
precisi parametri47; ne consegue che la richiesta dell’imprenditore
non può costituire
evento idoneo ad influenzare sul piano
eziologico la produzione del danno48.
Alla luce di tali rilievi si comprende come, in linea di
principio, la circostanza che l’erogazione del credito avvenga in
seguito ad una domanda dell’imprenditore non precluda la
possibilità che gli organi delle procedure possano agire per i danni
determinati dalla concessione del credito al patrimonio
dell’impresa fallita.
Vedi, CENNERAZZO, Azione di responsabilità, cit., pp. 10-11;
ESPOSITO, L’azione risarcitoria <<di massa>> per <<concessione abusiva del
credito>>, in Fallimento, 2005, p. 857, secondo cui il comportamento della banca
che eroga credito in assenza di presupposti realizzerebbe un’ipotesi di induzione
all’inadempimento idonea a legittimare l’esercizio di azioni risarcitorie nei
confronti della stessa da parte degli organi delle procedure concorsuali.
46 Il rilievo della richiesta dell’imprenditore è invero correlato al ruolo
che si riconosce alla banca nella concessione del finanziamento; infatti, se si
ritiene che il finanziamento costituisce una prestazione tecnico professionale si
potrebbe arrivare a concepire un vero e proprio dovere della banca di rifiutare il
credito per cui il mancato rispetto di tale dovere sarebbe fonte di responsabilità
a prescindere dalla richiesta
dell’imprenditore (sul punto, PAGNI, La
concessione abusiva di credito, tra diritti dei creditori e azioni della curatela, in
Società, 2007, p. 444).
47 Per queste considerazioni, FERRARI, Legittimazione del curatore,
cit., p. 436; INZITARI, L’abusiva concessione, cit., p. 472. E’ invero necessario
analizzare caso per caso quale sia stato il comportamento dell’imprenditore
finanziato, per verificare se esso possa rilevare come causa eziologicamente
determinante per un eventuale concorso di colpe, dovendosi escludere la
responsabilità della banca nelle sole ipotesi in cui sia stata tratta in inganno
sulla reale situazione dell’azienda (così, NARDECCHIA, L’abusiva concessione
del credito all’esame delle Sezioni Unite, in D. fall., 2006, II, pp. 639-640).
48 In questi termini, INZITARI, L’abusiva concessione, cit., p. 473.
45
17
Vero è tuttavia, che la richiesta del credito da parte
dell’impresa può assumere
rilievo per ricostruire le linee
perimetrali delle azioni nei confronti del banchiere, nonché per
precisare le ipotesi in cui, per le particolari caratteristiche della
fattispecie, la responsabilità del finanziatore deve escludersi. La
responsabilità della banca per i danni arrecati al patrimonio
dell’imprenditore sovvenuto potrà essere limitata in forza dei
princìpi che regolano il concorso di colpe (arg. ex art. 1227,
comma 1, c.c.)49 nelle ipotesi in cui l’imprenditore abbia tratto in
inganno l’istituto di credito fornendo informazioni false sulla
propria condizione economica, al fine di indurla a concedere il
credito o addirittura esclusa nei casi in cui la banca riesca a
dimostrare che, in assenza dei dati erronei trasmessi, il credito
non sarebbe stato erogato.
Una volta chiarito che gli organi delle procedure
concorsuali
in
quanto
amministratori
del
patrimonio
dell’imprenditore sono legittimati all’esercizio dell’azione di
risarcimento dei danni arrecati dall’abusiva concessione del
credito è necessario precisare il titolo della responsabilità della
banca nei confronti degli organi della procedura che agiscono in
quanto successori dell’imprenditore nell’amministrazione del
patrimonio dello stesso.
A ben vedere, la posizione della banca non appare
diversa da quella di un qualunque terzo il quale abbia cooperato
con l’imprenditore (o con gli amministratori) arrecando danni al
patrimonio dell’impresa. Ed invero, la banca concede il credito in
seguito ad un contratto preceduto da una fase di trattative e da
un’istruttoria e, non ostante l’aggravarsi della crisi, omette di
richiedere il rientro del debitore nella fase di esecuzione del
medesimo contratto, sicché sembra difficile, sotto tale profilo,
negare l’ esistenza di una responsabilità di tipo contrattuale.
6. – Le considerazioni sin qui svolte hanno consentito
di dimostrare, che la legittimazione degli organi delle procedure
concorsuali alla proposizione di azioni risarcitorie nei confronti
delle banche si fonda
sul subingresso degli stessi
nell’amministrazione del patrimonio dell’imprenditore.
Vedi, con riferimento all’analoga questione dell’applicabilità della
disciplina del concorso di colpe in tema di azione di responsabilità promossa
dalla società nei confronti dei revisori, tra gli altri, BUTA, La responsabilità
nella revisione obbligatoria delle s.p.a., Torino, 2005, p. 275 ss.; DENOZZA, La
responsabilità del certificatore: l’esperienza tedesca, in AA.VV., Aspetti giuridici
della certificazione del bilancio, Milano, 1977, p. 36; FRANZONI, Fatti illeciti, in
Comm. Scialoja Branca, Bologna-Roma, 2004, p. 60.
49
18
Non può trascurarsi, tuttavia, che la concessione
abusiva determina altresì dei pregiudizi anche per i creditori;
sono questi pregiudizi la cui corretta individuazione costituisce
presupposto imprescindibile per la ricostruzione della disciplina
della responsabilità del finanziatore. Evidente è che il ritardo
nell’accertamento del dissesto comporta una profonda alterazione
dei rapporti tra le diverse categorie di creditori dell’impresa in
crisi: da un lato, la banca che, in gran parte dei casi protetta da
adeguate garanzie collaterali, continua a lucrare interessi;
dall’altro, i creditori chirografari che assistono al depauperamento
dell’attivo ed all’incremento della massa passiva.
La continuazione dell’attività resa possibile dall’abusiva
concessione del credito comporta un ritardo nell’accertamento del
dissesto e l’accumulo di altre perdite di esercizio; perdite che
determinano la riduzione delle sostanze destinate alla
soddisfazione dei creditori. In tale prospettiva, è agevole rilevare,
come il pregiudizio che consegue al finanziamento abusivo non
possa essere differenziato a seconda delle capacità di analisi e di
informazione del singolo creditore e del momento in cui è sorto il
rapporto, ma colpisca in maniera analoga
tutti i creditori
chirografari ammessi al passivo della procedura concorsuale, i
quali si trovano a concorrere proporzionalmente sul ricavato della
liquidazione di un patrimonio più esiguo di quello che sarebbe
stato oggetto del concorso in assenza di finanziamenti erogati
abusivamente.
La prospettiva tradizionale ritiene invero,
che la
concessione abusiva arrechi un pregiudizio per i creditori,
perché crea una situazione di apparente solidità, che induce ai
terzi a contrattare con la stessa, confidando sulla possibilità
dell’impresa di adempiere alle proprie obbligazioni50.
E tale impostazione, come noto, presta il fianco
all’obiezione che
una siffatta azione può essere esperita
singolarmente dai creditori dell’imprenditore sottoposto a
procedura concorsuale, poiché il curatore ed in genere gli organi
delle procedure non sono titolari di un potere generalizzato di
rappresentanza degli stessi. D’altro canto, non può trascurarsi
che, dall’angolo visuale dei soggetti ammessi al passivo della
procedura, i danni determinati dall’apparente solidità creata dall’
abusiva concessione del credito possono essere eterogenei, in
quanto i creditori hanno contrattato con l’imprenditore in tempi
diversi e dovrebbero fornire elementi di prova diversi a seconda
del pregiudizio arrecato; e sovente alcuni dei crediti ammessi al
passivo sono anteriori
alla concessione abusiva, sicché la
50
Sul punto, da ultimo, DI MARZIO, Sulla fattispecie, cit., p. 386 ss.
19
decisione di contrattare con l’impresa in seguito sottoposta alla
procedura concorsuale non risulta in alcun modo influenzata
dall’apparente solidità conseguente alla non corretta erogazione
del credito.
A ben vedere, invece il danno originato dalla
concessione abusiva del credito costituisce
un
pregiudizio
indifferenziato riferibile indistintamente alla massa dei creditori,
che ha una natura diversa dalla somma dei pregiudizi dei singoli
creditori ammessi al passivo51. E’ questo un danno alla massa,
che consiste in un depauperamento complessivo del patrimonio
determinato dal ritardo nell’accertamento del dissesto; esso è
invero un pregiudizio arrecato al patrimonio dell’imprenditore e,
di riflesso, a tutti i
creditori della procedura in maniera
proporzionale alla somma per cui risultano ammessi al passivo,
che ha come presupposto l’aggravamento del dissesto
conseguente alla continuazione dell’impresa resa possibile dal
finanziamento.
E’ agevole rilevare come un tale danno non possa
essere fatto valere dai singoli creditori né essere differenziato a
seconda delle diverse posizioni e del momento in cui è sorto il
credito52. Gli organi della procedura pertanto quando verificano
che il ritardo nell’accertamento del dissesto causato dal
finanziamento abusivo ha determinato l’inidoneità del patrimonio
a coprire i crediti ammessi al passivo potranno esperire nei
confronti delle banche l’azione di risarcimento dei danni arrecati
dalla abusiva concessione del credito. E’ peraltro evidente, come
51 In questo ordine di idee, INZITARI, L’abusiva concessione, cit.,
p. 470 ss.; RUSSO, Legittimazione del curatore all’azione per <<abusiva>>
concessione di credito, in D. fall., 2006, II, p. 629, secondo cui il carattere
concorsuale dell’azione per concessione abusiva del credito è confermato
dall’analisi del danno determinato dall’illecito, che colpisce direttamente il
patrimonio del debitore ed, in particolare, la sua integrità e non si ripercuote se
non mediatamente su ciascuno dei creditori.
52 La correlazione tra depauperamento del patrimonio del sovvenuto e
danno ai creditori è colta da MIOLA, La banca tra concessione ed interruzione, cit.,
p. 232, il quale si mostra favorevole a riconoscere la legittimazione degli organi
della procedura nelle ipotesi in cui la concessione del credito possa essere
inquadrata tra gli atti di gestione dell’impresa finanziata e fonte di una vera e
propria responsabilità gestoria della banca.
Le peculiarità del danno arrecato indistintamente a tutti creditori
dalla riduzione del patrimonio destinato alla loro soddisfazione chiariscono, come
non abbia senso distinguere tra creditori anteriori e successivi alla erogazione
abusiva. Il decremento del patrimonio dell’ imprenditore causato dal ritardo
nell’apertura della procedura concorsuale incide infatti sulle possibilità di
soddisfazione di tutti i creditori, senza che abbia rilievo il momento in cui
ciascuno di essi ha contrattato con l’imprenditore (per queste considerazioni,
INZITARI, L’abusiva concessione, cit., p. 470).
20
con tale azione gli organi della procedura, agendo per la tutela del
pregiudizio arrecato alla massa dei creditori in seguito al
depauperamento del patrimonio
richiedano un danno
conseguente al compimento di un illecito extracontrattuale (art.
2043 c.c.).
L’accertamento delle peculiarità del danno conseguente
all’abusiva concessione del credito, ontologicamente diverso dal
pregiudizio arrecato ai singoli creditori,
appare di per sé
sufficiente ad affermare la legittimazione del curatore, ed in
genere degli organi delle procedure,
ad esercitare l’azione
risarcitoria nei confronti delle banche.
Tuttavia,
non può omettersi di rilevare, che
dall’analisi del quadro normativo successivo alla riforme della
legge fallimentare e delle società di capitali e cooperative traspare
una situazione in grado di incrinare il principio consolidato,
secondo cui il curatore non
sarebbe titolare di un potere
indistinto e generalizzato di rappresentanza dei creditori, anche
nell’ipotesi in cui i creditori siano legittimati ad esperire le azioni
risarcitorie nei confronti dei terzi53.
Una siffatta prospettiva sembra emergere, in primo
luogo, dalla nuova formulazione dell’art. 146., comma 2°, lett. a),
l. fall., là dove statuisce una legittimazione generale del curatore
ad esercitare le azioni di responsabilità contro gli amministratori,
i componenti degli organi di controllo ed i liquidatori omettendo,
diversamente dalla disciplina previgente, di elencare le singole
azioni cui è legittimato il curatore. Non meno significativo è poi il
contenuto precettivo dell’art. 2497, comma 5, c.c., che attribuisce
al curatore il potere di esercitare l’azione spettante ai creditori
delle società nei confronti di chi,
abusando dell’attività di
direzione e coordinamento, ha arrecato danno al patrimonio della
società debitrice. Al riguardo, è di non poco interesse, che tale
azione può essere esercitata non solo nei confronti della società o
Rilevanti sono altresì le previsioni con cui si riconosce al curatore
fallimentare la legittimazione all’esercizio dell’azione di responsabilità nei
confronti dei soci di s.r.l., che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il
compimento di atti dannosi per la società i soci o i terzi (art. 146, comma 2, lett.
b., l. fall.) e si attribuisce a curatore, commissario liquidatore e commissario
straordinario la legittimazione all’esercizio delle azioni di responsabilità nei
confronti di amministratori, sindaci e revisori di società per azioni (art. 2394 bis
c.c.), così, PALMIERI, Nuovi profili del fallimento delle società, in Temi del nuovo
diritto fallimentare, a cura di Palmieri, Torino, 2009, p. 91 ss.; vedi, inoltre, le
interessanti considerazioni di CETRA, L’impresa collettiva non societaria, Torino,
2003, p. 391 ss.
53
21
ente controllante, ma di chi abbia comunque preso parte al fatto
lesivo e ne abbia tratto consapevolmente vantaggio54.
Da altro angolo visuale, non può omettersi di rimarcare
come l’affermazione dell’assenza di una legittimazione generale
del curatore all’esperimento di azioni risarcitorie nei confronti dei
terzi appaia in stridente contraddizione con l’esplicita attribuzione
agli organi delle procedure (curatore, commissario straordinario
ecc.) della possibilità di costituirsi parte civile nei procedimenti
penali relativi ai reati fallimentari (art. 240 l. fall.)55. Tale
disposizione comporta,
se si accetta la tesi prevalente in
giurisprudenza, una palese distonia nel sistema; ed invero, gli
organi delle procedure concorsuali non potrebbero chiedere in
sede civile il risarcimento dei danni per abuso nella concessione
del credito, perché a tale azione sarebbero legittimati i singoli
creditori; tuttavia, nel caso in cui nel corso dell’operazione di
concessione del credito siano stati compiuti reati fallimentari
(bancarotta preferenziale ecc.) potrebbero domandare il
risarcimento dei danni nell’àmbito del processo penale.
E’ agevole constatare come con tali norme si riconosca
al curatore la possibilità di esercitare le azioni risarcitorie nei
confronti dei terzi nelle ipotesi in cui questi abbiano posto in
essere atti, che hanno comportato il depauperamento del
patrimonio sociale e, di riflesso, la diminuzione delle possibilità di
soddisfazione dei creditori ammessi al passivo della procedure.
L’attribuzione di una
siffatta legittimazione
si fonda sulla
consapevolezza delle difficoltà che governano l’esercizio delle
azioni risarcitorie da parte dei singoli creditori e consente, in
fattispecie eterogenee, al curatore di assicurare la tutela degli
interessi economici della massa. Vero è che non si riscontra nella
legge fallimentare una disposizione con cui si attribuisce al
curatore (rectius agli organi delle procedure) la legittimazione ad
esercitare le azioni dei singoli creditori nei confronti dei terzi, ma,
di fronte ad un quadro normativo in cui la legittimazione risulta
espressamente riconosciuta in relazione alle principali ipotesi di
azioni risarcitorie nei confronti dei terzi, non pochi dubbi sorgono
sulla correttezza dell’impostazione dominante.
Sulla legittimazione del curatore all’esercizio dell’azione ex art.
2497 c.c., ex multis, Giul. SCOGNAMIGLIO, Danno sociale e azione individuale
nella disciplina della responsabilità da direzione e coordinamento, in Il nuovo
diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, 3, Torino, 2007,
p. 969 ss.
55 In argomento, ex multis, PISCITELLI, I reati fallimentari, in
Fallimento e concordati, a cura di Celentano e Forgillo, Torino, 2008, pp. 12221223; SANDRELLI, Sub art. 240, in Codice commentato del fallimento, diretto da
Lo Cascio, Milano 2008, p. 1892 ss.
54
22
In definitiva, l’affermazione ricorrente secondo cui il
curatore non sarebbe legittimato ad agire nei confronti delle
banche per abusiva concessione del credito, perché privo di un
potere generalizzato di rappresentanza dei creditori risulta in
contrasto sia con la corretta individuazione dell’oggetto di tale
azione, che con i dati emergenti dal mutato quadro normativo in
cui non sembra più pacifica l’esclusione della legittimazione del
curatore all’esercizio delle azioni risarcitorie spettanti ai singoli
creditori.
7. – Il discorso sin qui svolto chiarisce come la
legittimazione degli organi della procedura risieda nello stesso
contenuto dell’illecito,
che,
per un verso, determina il
depauperamento del patrimonio dell’imprenditore finanziato e, per
altro verso, lede la garanzia patrimoniale destinata alla
soddisfazione dei creditori56. Il comportamento illegittimo della
banca
cagiona un pregiudizio che, analogamente a quello
conseguente alla mala gestio degli amministratori di società di
capitali, si riflette sul patrimonio dell’imprenditore e sulla
posizione dei creditori, i quali vedono assottigliarsi il complesso
dei cespiti destinato alla propria soddisfazione57; pertanto,
il
medesimo
illecito costituisce sia
fonte
di responsabilità
contrattuale della banca nei confronti dell’impresa finanziata, che
di responsabilità aquiliana per i danni arrecati ai creditori sociali.
Da altro angolo visuale, non ci si può esimere dal
rilevare,
come il carattere plurioffensivo dell’illecito abbia
conseguenze di non poco rilievo sulla disciplina delle azioni. Ed
invero, mentre l’azione esercitata dagli organi della procedura in
forza del subingresso nell’amministrazione del patrimonio del
fallito non può essere esperita, là dove l’imprenditore o gli
amministratori della società abbiano tratto in inganno la banca
sulla situazione economico finanziaria dell’impresa58, il danno
E vedi, FERRARI, Legittimazione del curatore, cit., p. 420.
Il carattere plurioffensivo dell’illecito è sottolineato da
CENNERAZZO, Azione di responsabilità, cit., p. 11, che mette in luce come la
concessione abusiva comporti sia un danno per il singolo creditore tratto in
errore dall’apparente solvibilità dell’impresa che per la collettività dei creditori
conseguente all’ulteriore depauperamento del patrimonio sociale. Va altresì
sottolineato, come, in base alla ricostruzione accolta, il comportamento della
banca comporti altresì un pregiudizio per l’imprenditore finanziato e la
conseguente responsabilità contrattuale della banca; e vedi, in generale, sui
problemi di qualificazione della responsabilità della banca, nel quadro di
un’approfondita ricostruzione comparatistica, PORTALE, Tra responsabilità
della banca e <<ricommercializzazione>> del diritto commerciale, in Funzione
bancaria, cit., p. 263 ss.
58 Vedi, supra, Paragrafo n.
56
57
23
arrecato alla massa dei creditori potrà invece essere risarcito,
prescindendo dal comportamento avuto dall’imprenditore.
Per contro, non sembra revocabile in dubbio, che
mentre l’azione esercitata in virtù del subingresso degli organi
della procedura può giovarsi delle regole stabilite per la
responsabilità contrattuale, l’azione volta ad ottenere il
risarcimento del pregiudizio arrecato ai creditori sociali è soggetta
alla disciplina della responsabilità aquiliana59.
Le considerazioni svolte in merito agli effetti della
concessione abusiva del credito all’imprenditore sottoposto a
procedura concorsuale si riflettono inoltre sulla determinazione
del danno risarcibile. In particolare, non si possono trascurare le
caratteristiche peculiari dei danni arrecati dalla concessione
abusiva e, soprattutto, la circostanza che al mantenimento delle
linee di credito preesistenti o alla concessione di nuove, non
ostante il peggioramento della crisi dell’impresa, consegue un
59 L’aver postulato che nell’ipotesi di concessione abusiva del credito
possa essere riconosciuta la responsabilità contrattuale dell’istituto di credito
nei confronti dell’imprenditore finanziato e quella aquiliana per i danni arrecati
ai creditori non sembra presupporre l’ammissibilità del cumulo delle azioni di
responsabilità contrattuale ed extracontrattuale (su tale complessa tematica,
vedi le ancora oggi fondamentali considerazioni di R. SCOGNAMIGLIO, voce
Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, in Noviss. Dig. it., XV, Torino,
1957, p. 677 ss.; ed ex multis, GIARDINA, Responsabilità contrattuale e
responsabilità extracontrattuale. Significato attuale di una distinzione
tradizionale, Milano, 1993, p. 161 ss.; PONZANELLI, Il concorso di responsabilità
le esperienze italiana e francese a confronto, in Resp. civ. e previdenza, 1984, p.
36 ss.; VISINTINI, Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale (Una
distinzione in crisi?), in Rass. dir. civ., 1983, p. 1089 ss.; nonché le riflessioni
critiche
di
MAJELLO,
Responsabilità
contrattuale
e
responsabilità
extracontrattuale, in Rass. dir. civ., 1988, p. 121 ss.; ID., Altri aspetti problematici
della regola del cumulo, in Risarcimento del danno contrattuale ed
extracontrattuale, a cura di Visintini, Milano, 1984, p. 166 ss.; SACCO, Concorso
delle azioni contrattuale ed extracontrattuale, ivi, p. 155 ss.). Ed invero, anche
nel caso di sottoposizione a procedura concorsuale in cui le azioni risarcitorie
sono fatte valere dagli organi delle procedure (curatore, commissario
straordinario ecc.) esse sono esercitate a vantaggio di soggetti diversi quali
l’imprenditore finanziato ed i creditori ammessi al passivo.
Del resto, una situazione analoga si verifica nell’ipotesi di azione di
responsabilità nei confronti degli amministratori in cui gli organi della procedura
esercitano sia l’azione sociale di responsabilità di natura contrattuale, che
l’azione dei creditori sociali che, secondo opinione diffusa (DI SABATO, Diritto
delle società, Milano, 2005, p. 346; FRANZONI, Società per azioni, t. III,
Dell’amministrazione e del controllo, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma,
2008, p. 560; LIBONATI, Diritto commerciale. Impresa e società, Milano, 2005, p.
399; vedi, inoltre, per un ampio riesame della questione, MOZZARELLI,
Responsabilità degli amministratori e tutela dei creditori nella s.r.l., Torino, 2007,
p. 42, nota 96; ed, in giurisprudenza, Cass. 22 ottobre 1998, n. 10488; Trib.
Milano 6 febbraio 1989, in G. comm., 1989, II, 906), ha natura aquiliana.
24
pregiudizio non imputabile ad un singolo comportamento, ma
determinato piuttosto dalla prosecuzione dell’attività d’impresa,
che può essere individuato nel decremento del patrimonio
dipendente
dal ritardo dell’apertura della procedura
60
concorsuale . Appare, quindi, ragionevole ritenere che la banca
convenuta debba
risarcire un importo corrispondente al
depauperamento del patrimonio dell’imprenditore in seguito
all’abusiva concessione del credito61.
60 Alla luce di tali considerazioni, può assumere rilievo per la
determinazione indicativa del pregiudizio causato dalla abusiva concessione del
credito altresì il parametro delle perdite risultanti dal conto economico
dell’impresa fallita dal momento in cui è iniziato il comportamento dannoso della
banca sino all’apertura della procedura concorsuale; è, peraltro, evidente, come
i risultati di una tale indagine debbano essere ulteriormente verificati in
relazione all’attendibilità dei dati di bilancio dai quali sovente risultano perdite
inferiori a quelle reali. Da altro angolo visuale, si ritiene che per la
quantificazione del pregiudizio è necessario distinguere a seconda che il credito
dell’attore sia o meno preesistente alla concessione abusiva; nell’ipotesi di
credito anteriore, il danno sarà dato dalla differenza tra quanto il creditore
avrebbe realizzato in seguito ad una tempestiva apertura della procedura
concorsuale e quanto effettivamente riscosso nel corso della stessa, mentre nel
caso di credito successivo sarà necessario fare riferimento alla differenza tra
l’ammontare del credito e quanto realizzato in sede di ripartizione dell’attivo
(vedi, TETI, op. cit., pp. 93-94).
61 In
questo ordine di idee, NARDECCHIA, L’abusiva concessione,
cit., 637, il quale precisa come il danno alla società dovrebbe essere stimato
nella differenza tra il netto patrimoniale all’epoca della concessione abusiva e
quello alla data di apertura della procedura concorsuale.
25