1 Convegno Milano 22 aprile 2013 Il rigetto dell`Appello per

Convegno Milano 22 aprile 2013
Il rigetto dell’Appello per manifesta Infondatezza in Germania: l’Atteggiamento del
Foro Tedesco
Dr. Karl von Hase, Rechtsanwalt (avvocato) e Fachanwalt für Handels- u. Gesellschaftsrecht
(specialsta riconosciuto in diritto processuale e societario) presso GSK Stockmann +
Kollegen, Düsseldorf (www.gsk.de)
I.
Motivi per l’introduzione del „filtro“ all‘appello e celerità del processo civile
La celerità dei processi è uno dei fattori decisivi nel valutare le infrastrutture di un
paese ed il clima per gli investimenti e l’attività imprenditoriale. In Germania il tema
della relazione tra un sistema giudiziario efficiente ed il successo economico di un
paese è oggetto di un vivace dibattito. Tale dibattito è stato recentemente alimentato
dalla cosiddetta “battaglia” dei depliant circostanza quest’ultima che ha ulteriormente
evidenziato il risvolto anche economico dell’amministrazione della giustizia: Ad un
depliant inglese (“England and Wales: the Jurisdiction of Choice”), le maggiori
associazioni tedesche degli operatori legali hanno risposto nel 2011 con un proprio
depliant Law Made in Germany“. Il diritto ed il sistema giudiziario tedesco vengono
descritti in tale depliant come “globali - efficienti - a buon prezzo”.
L’ulteriore accelerazione dei tempi del processo, è stato l’obiettivo perseguito con
l’introduzione nel 2002 del cosiddetto “filtro” agli appelli dell’art. 522 comma 2 del
codice di procedura civile tedesco (Zivilprozessordnung - ZPO). Ed effettivamente, il
processo civile in Germania è relativamente celere:
Il report annuale della Banca Mondiale pubblicato a partire dal 2004 posiziona
regolarmente la Germania in una delle prime posizioni in testa alla classifica riguardo al
funzionamento del proprio sistema processuale civile. Nel report del 2013 la Germania
figura al 5° posto in classifica con una durata media di 394 giorni (con riferimento al
solo primo grado di giudizio in un procedimento avente ad oggetto una violazione
contrattuale e al cui interno sia necessaria disporre una perizia da parte di un CTU),
mentre – sfortunatamente – l’Italia già da anni si è assestata in una delle ultime
posizioni (nel 2013 al 160. posto su 185 paesi con una durata media processuale di
1.210 giorni e costi doppi per un attore rispetto ad una procedura equivalente in
Germania).
La situazione soddisfacente in Germania ovviamente non dipende solamente
dall’introduzione del “filtro” agli appelli per manifesta infondatezza di cui all’art. 522
ZPO, ma da un’organizzazione complessivamente più efficiente dei processi e dalla
presenza di risorse adeguate a disposizione dei tribunali e da una formazione
universitaria basata non soltanto sulla memorizzazione di principi astratti, ma
sull’applicazione di tali principi nella soluzione di casi concreti.
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II.
Alcuni aspetti del processo civile in Germania
Per meglio comprendere il contesto legale all’interno del quale è stato inserito il “filtro”
in questione, è necessario svolgere alcune considerazioni generali sul sistema
processuale civile in Germania. La procedura civile tedesca si basa sul principio della
celerità e segue la massima che tutte le sorprese devono essere evitate. Questo è
stato realizzato per mezzo delle seguenti disposizioni:
a)
Alle parti viene richiesto di sottoporre le proprie memorie in un termine appropriato
prima delle udienze trattando tutte le questioni che risultano rilevanti e presentando i
mezzi di prova per le proprie allegazioni. Il numero di memorie non è limitato. Pertanto,
generalmente all’atto di citazione ed alla comparsa di difesa seguono almeno un’altra
memoria per parte (“Replik” e “Duplik”), ma possono essere anche di più (principio del
“botta e risposta”).
b)
Il codice processuale prevede che il processo debba svolgersi e possibilmente
terminare in un’udienza soltanto. Le parti corrono, pertanto, il rischio di essere preclusi
qualora non abbiano esaurito le loro allegazioni nelle memorie depositate
precedentemente alla prima udienza. Tale circostanza non impedisce che il processo
possa protrarsi temporalmente e articolarsi in diverse udienze, ma è fuor dubbio che
essa eserciti una notevole pressione sulle parti affinché queste ultime siano esaustive.
c)
Le parti sono tenute a raccogliere i fatti sui quali la corte fonderà la propria decisione.
Tuttavia la corte è tenuta ad assicurare che tutti i fatti rilevanti vengano esposti in modo
esaustivo dalle parti. Sono di comune applicazione, decisioni con le quali le corti
intimano alle parti di specificare e spiegare le proprie allegazioni. In tale contesto, le
corti possono anche richiedere alle parti di presentarsi alle udienze per porre loro delle
domande, per chiarire taluni aspetti o discutere eventuali possibilità di transazione. Le
corti possono anche richiedere alle parti di produrre specifici documenti, possono
ispezionare specifici oggetti o richiedere dei pareri tecnici non richiesti dalle parti. Nella
prassi le Corti tedesche limitano il loro intervento rispetto ai fatti alla sola richiesta di
informazioni alle parti ed ai loro legali. Le corti normalmente non estendono il raggio
della loro ricerca aldilà dei fatti allegati dalle parti.
d)
Ai tribunali è chiesto di richiamare l’attenzione delle parti su quegli aspetti che il
tribunale ritiene rilevanti, ma che le parti non hanno considerato per niente o che hanno
ritenuto ovviamente poco rilevanti, concedendo loro la possibilità di esporre (meglio) il
loro punto di vista su tali questioni.
e)
Con riferimento a questo aspetto, il diritto processuale tedesco vieta espressamente
alla corte di fondare una propria decisione su aspetti giuridici che le parti hanno
tralasciato, travisato o rispetto alle quali non ha potuto prendere posizione. In
quest’ultimo caso, prima di poter decidere la Corte è tenuta ad emettere un
provvedimento esplicativo con il quale deve indicare gli aspetti giuridici che non sono
stati sufficientemente considerati dalle parti e all’interno del quale spiegare il proprio
orientamento sul caso in questione.
f)
In tutte le fasi del processo, il tribunale è tenuto a incoraggiare le parti ad addivenire ad
una composizione bonaria della controversia. In genere, nella prima udienza, almeno
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un giudice della sezione conosce la pratica fin nei dettagli ed è in grado di sostenere le
trattative tra le parti mettendo in evidenza i rischi specifici nelle posizioni ed
argomentazioni di ogni parte secondo l’analisi del tribunale.
g)
Nonostante il codice preveda una trattazione orale del processo, nella maggior parte
dei casi, il giudice si è già formato una propria opinione sull’esito del processo sulla
scorta delle memorie già in una fase precedente alla prima udienza o ha almeno
un’idea precisa sui mezzi di prova da assumere. Nel grado d’appello è raro che
vengano assunti mezzi di prova. Pertanto, nella maggioranza dei casi il giudice
d’appello svolge l’udienza con una idea ben precisa sull’esito del processo.
Alla luce delle considerazioni sopraesposte, si evince che per l’avvocato l’udienza
d’appello è più la sede in occasione della quale apprendere il punto di vista del
tribunale che non la sede per fare valere le ragioni della parte avanti al giudice. E’ in
questo contesto che bisogna valutare il “filtro”.
III.
Situazione prima del 27.10.2011
L’art. 522 comma 2 e 3 ZPO è stato modificato con effetto a partire dal 27.10.2011:
Art. 522 comma 2 ZPO
(versione originale)
Art. 522 comma 2 ZPO
(versione presente)
(2) Il tribunale dell’impugnazione rigetta senza
indugio l’appello con ordinanza presa all‘unanimità
se è convinto che:
Il Tribunale dell’impugnazione deve rigettare
senza indugio con ordinanza presa all‘unanimità
l’appello se è convinto all’unanimità che:
1.
2.
3.
l’appello non ha alcuna prospettiva di
successo;
la causa non ha importanza fondamentale e
la decisione del tribunale dell’impugnazione
non è necessaria ai fini dell’evoluzione del
diritto o della garanzia dell’uniformità della
giurisprudenza.
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1.
2.
3.
4.
l’appello non ha manifestamente alcuna
prospettiva di successo;
la causa non ha importanza fondamentale e
la decisione del tribunale dell’impugnazione
non è necessaria ai fini dell’evoluzione del
diritto o della garanzia della uniformità della
giurisprudenza.
non è necessaria una trattazione orale.
Il tribunale dell’impugnazione o il Presidente deve
preventivamente comunicare alle parti l’intenzione
di rigettare l’appello e i motivi del rigetto, assegnato
all’appellante un termine per prendere posizione. La
decisione ai sensi del primo periodo deve essere
motivata se i motivi del rigetto non siano già
contenuti nella comunicazione di cui al secondo
periodo.
Il tribunale dell’impugnazione o il presidente deve
preventivamente comunicare alle parti l’intenzione
di rigettare l’appello e i motivi del rigetto, assegnato
all’appellante un termine per prendere posizione.
La decisione ai sensi del primo periodo deve
essere motivata se i motivi del rigetto non siano già
contenuti nella comunicazione di cui al secondo
periodo. Una decisione impugnabile deve
contenere, inoltre, una presa di posizione sugli
accertamenti concreti contenuti nella decisione
impugnata evidenziando eventuali modifiche o
integrazioni.
(3) L’ordinanza emanata ai sensi del comma 2,
periodo 1, non è impugnabile.
(3) Nei confronti dell’ordinanza emanata ai sensi
del comma 2, periodo 1, è attribuito all’appellante
1
Il termine utilizzato in tedesco („soll“) indica un grado di obbligatorietà minore rispetto al termine “muss” (deve); cf. in inglese la
differenza tra “must” e “shall”.
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lo stesso rimedio che sarebbe previsto nel caso
in cui la decisione fosse stata emanata con
sentenza.
Prima della modifica del 27.10.2011 il “filtro” dell’art. 522 comma 2 ZPO è stato
unanimemente criticato dall’avvocatura tedesca. Si può citare a titolo di esempio il
Vicepresidente della Bundesrechtsanwaltskammer (Ordine Federale degli Avvocati)
nonché Presidente dell’Ordine degli Avvocati di Monaco/Baviera, Hansjoerg Staehle, il
quale in occasione di un dibattito svoltosi ad Amburgo il 05.10.2010, affermò:
“Ich kenne keinen einzigen in den Instanzen prozessrechtlich tätigen Anwalt, der
für die Beibehaltung des § 522 Abs. 2 ZPO plädieren würde. (Non conosco
nemmeno un avvocato che si dedichi ad attività forense anche presso corti
d’appello, che si sia espresso a favore del mantenimento dell’art. 522 comma 2
ZPO).”
L’aspetto maggiormente criticato era la circostanza che qualora un appello fosse stato
respinto dalla corte d’appello senza che fosse intervenuta un udienza, non vi sarebbe
stata più alcuna possibilità di rimedio, anche nei casi in cui la decisione fosse risultata
palesemente errata. Come già esposto in modo più dettagliato dai precedenti oratori
tedeschi, tale critica ha comportato la modifica del codice di procedura civile entrata in
vigore a partire dal 27.10.2011, in forza della quale è ora possibile impugnare
ulteriormente la decisione avanti la Corte di Cassazione Tedesca qualora la causa
abbia un valore superiore a € 20.000,00.
Inoltre, è stato fatto notare che l’avvocato ha un preciso interesse economico a che
un’udienza d’appello abbia luogo. Infatti, nonostante lo scambio di memorie durante la
fase preparatoria che precede l’udienza comporti molto più lavoro, il tariffario forense
prevede, tuttavia, che gli onorari dell’avvocato quasi si raddoppino nel caso in cui esso
dovesse anche partecipare ad un’udienza.
IV.
Situazione dopo il 27.10.2011
L’avvocatura tedesca ha manifestato la propria soddisfazione per la modifica entrata in
vigore il 27.10.2011. Anche la Bundesrechtsanwaltskammer (Ordine Federale degli
Avvocati) si è dichiarato favorevole alla modifica, ma ha affermato che sarebbe stato
meglio abolire completamente il “filtro” dell’articolo 522 comma 2 ZPO. Tale posizione
è stata condivisa anche da altri commenti pervenuti dall’avvocatura (per esempio dallo
studio legale Noerr ecc.).
V.
La posizione personale: non tutti i mali vengono per nuocere
Vi sono due punti da discutere. Tralascio invece l’aspetto economico. La valutazione
personale non deve essere influenzata dall’interesse dell’avvocatura per quanto
riguarda la propria rimunerazione. Oramai comunque, anche in Germania, il legislatore
intima gli avvocati di concordare i propri onorari con il proprio cliente, mentre le tariffe
stabilite nel tariffario forense sono soltanto tariffe minime (ma obbligatorie al fine di
prevenire una concorrenza sleale con prezzi di dumping).
I punti rilevanti a mio avviso sono:
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1.
Le cause con un valore non superiore ad € 20.000,00 per le quali viene rigettato
l’appello per manifesta infondatezza, finiscono lì senza alcuna possibilità di verifica in
cassazione. Penso che ciò sia accettabile. Anche una sentenza d’appello per una
vertenza che non superi i € 20.000,00 e per i quali la corte d’appello non ha ammesso
la revisione, non permette alcun rimedio. E’ sicuramente immaginabile che alcune di
tali sentenze vengano modificate dalla Corte di Cassazione, ma l’ulteriore durata della
procedura di revisione comporterebbe comunque uno svantaggio per entrambe le parti
(justice delayed is justice denied) ed un dispendio di risorse forse esagerato tenuto
conto del valore piuttosto modesto della causa (a parte il fatto che sarà difficile trovare
un buon avvocato di cassazione che si assuma la difesa di una parte quando il valore
totale della causa è così esiguo).
2.
L’appellante perde la possibilità di esporre le proprie ragioni durante l’udienza. Ma in
cambio guadagna la possibilità di conoscere i punti decisivi posti dalla corte d’appello a
fondamento della propria valutazione e di ribattere per iscritto:
Qualora una corte d’appello intenda rigettare un appello in conformità all’art. 522
comma 2 ZPO privando in tal modo l’appellante della possibilità di esporre le proprie
ragioni in un udienza, la corte deve prima motivare tale la sua intenzione per iscritto e
dare all’appellante la possibilità di ribattere entro un termine equo stabilito dal tribunale.
Solamente dopo che il tribunale abbia valutato tale presa di posizione – a condizione
che quest’ultima pervenga in tempo –, può procedere rigettando l’appello con una
motivazione la quale può rimandare a quanto già comunicato precedentemente
all’appellante. Allego due esempi di processi svoltisi a Berlino nel 2011 (prima della
modifica dell’art. 522 ZPO, allegato 2) e nel 2012 (dopo la modifica dell’art. 522 ZPO,
allegato 3). In tutte e due i casi, l’appellante ha risposto al tribunale cercando di indurlo
a cambiare la propria intenzione, ma senza successo. Nell’ordinanza con la quale
infine la corte d’appello ha rigettato l’appello, la corte fa riferimento sia alla motivazione
di primo grado, sia a quanto già comunicato all’appellante, spiegando inoltre, in modo
succinto per quale ragione non si è lasciata convincere dall’ultima memoria
dell’appellante.
Questo dialogo scritto può però anche protrarsi in uno scambio di argomenti a più
riprese tra il tribunale e l’appellante. Allego pertanto per ultimo uno scambio di scritti
avvenuto tra la Corte d’Appello di Hamm ed il sottoscritto (allegato 4). Dopo che la
Corte d’Appello aveva spiegato per quali ragioni intendesse rigettare l’appello, il
sottoscritto ha spiegato per quali ragioni tale motivazione della Corte non risultasse
convincente. A questo punto la Corte ha emanato un’altra motivazione che a sua volta
è stata commentata dal sottoscritto che è riuscito a convincere la Corte d’Appello che
anche tale motivazione era inadeguata. Il terzo documento della Corte d’Appello
conferma che effettivamente l’appello potrebbe avere successo a seconda di quanto
venga confermato da certi testimoni. Pertanto in tale circostanza è stata fissata un
udienza. Nell’udienza poi è intervenuta una transazione favorevole per il nostro cliente.
Per concludere ritengo che sia più utile per l’appellante avere la possibilità di spiegare
per iscritto per quale motivo ritiene che il ragionamento sfavorevole della Corte
d’Appello non sia convincente che di doverlo spiegare in occasione l’udienza.
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Allegato 1: Estratto dal report della Banca Mondiale: Doing Business 2013
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