REPUBBLICA ITALIANA

N. 01532/2015REG.PROV.COLL.
N. 06999/2014 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6999 del 2014, proposto dall‟Autorità per l‟Energia Elettrica
e il Gas e il Sistema Idrico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa
per legge dall‟Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12
contro
Illumia S.p.a. (già D.S.E. S.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e
difesa dagli avvocati Aldo Travi e Fabio Lorenzoni, con domicilio eletto presso Fabio Lorenzoni in
Roma, Via del Viminale, 43
nei confronti di
Terna s.p.a.
e con l'intervento di
Con l‟intervento ad adiuvandum della A.I.G.E.T.-Associazione Italiana di Grossisti di Energia e
Trader
per la riforma della sentenza del T.A.R. della Lombardia, Sezione I, n. 1648/2014
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Illumia s.p.a. (ià D.S.E. s.p.a.);
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 gennaio 2015 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le
parti l‟avvocato dello Stato Varone e l‟avvocato Travi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue
FATTO
I termini fattuali della vicenda per cui è causa sono descritti nei termini che seguono nell‟impugnata
sentenza del T.A.R. della Lombardia n. 1648/2014.
Con ricorso proposto dinanzi a quel Tribunale amministrativo e recante il n. 2724/2012 la società
Illumia s.p.a. ha impugnato la deliberazione dell‟Autorità per l‟energia elettrica e il gas e il settore
idrico (d‟ora in poi: „l‟A.E.E.G.‟ o: „l‟Autorità appellante‟) del 2 agosto 2012, n. 342/2012/R/EEL,
avente ad oggetto “Intervento urgente in materia di disciplina degli sbilanciamenti di energia
elettrica e avvio di un’istruttoria conoscitiva in merito alle dinamiche del mercato dell’energia
elettrica in Sardegna”.
Al riguardo la ricorrente in primo grado ha rappresentato di essere una società operante nel settore
della fornitura di energia elettrica a clienti finali, di rivolgersi al mercato al fine di approvvigionarsi
e di essere utente del servizio di dispacciamento in prelievo.
Tra i mercati in cui opera vi è anche quello della Regione Sardegna che è una delle zone di mercato
e macrozone in cui è diviso il territorio nazionale ai fini del monitoraggio e dell‟applicazione dei
corrispettivi di sbilanciamento.
A giudizio dell‟Autorità appellante in Sardegna, nel corso dell‟anno 2012, si sarebbe registrata una
consistente differenza tra l‟energia programmata in prelievo in esito al „mercato del giorno prima‟
(MGP) dall‟insieme degli utenti del dispacciamento in prelievo e l‟energia misurata in prelievo
afferente ai medesimi utenti.
Secondo l‟Autorità la richiamata discrasia rappresenterebbe la conseguenza (e la concreta riprova)
di una precisa scelta degli operatori – quale la società appellata – volta al fine di rivendere l‟energia
acquistata in eccesso e di lucrare sui corrispettivi di sbilanciamento calcolati da Terna s.p.a..
L‟Autorità, al fine di evitare un aumento ingiustificato dei costi per il sistema elettrico e per
garantire la sicurezza dello stesso, ha quindi imposto a Terna s.p.a. di calcolare i prezzi di
sbilanciamento a partire dal luglio 2012, escludendo le quantità e i prezzi afferenti all‟utilizzo della
riserva secondaria, che dovrà essere considerata soltanto per il bilanciamento fisico della rete.
Con ricorso per motivi aggiunti la ricorrente in primo grado ha altresì impugnato:
- la deliberazione dell‟Autorità 30 maggio 2013, n. 239/2013/R/EEL, avente ad oggetto “Intervento
urgente in materia di contenimento degli oneri di dispacciamento, in particolare per le isole
maggiori”;
- la deliberazione dell‟Autorità per l‟Energia Elettrica e il Gas del 28 giugno 2013, n.
285/2013/R/EEL, avente ad oggetto “Nuovi interventi urgenti di contenimento degli oneri di
dispacciamento”;
- i rispettivi atti preparatori, ivi comprese, in particolare, le comunicazioni di Terna 21 maggio 2013
e 14 giugno 2013, richiamate rispettivamente nelle premesse delle due deliberazioni del 30 maggio
e del 28 giugno 2013 cit. e
- la deliberazione dell‟Autorità per l‟Energia Elettrica e il Gas 9 maggio 2013, n. 197/2013/E/EEL,
avente ad oggetto “Chiusura dell’istruttoria conoscitiva relativa alle dinamiche del mercato
dell’energia elettrica in Sardegna”.
Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo adito ha accolto il ricorso (e i successivi
motivi aggiunti) e ha conseguentemente annullato gli atti in tale sede impugnati.
La sentenza in questione è stata impugnata in appello dall‟A.E.E.G. la quale ne ha chiesto la riforma
articolando plurimi motivi.
Con il primo motivo di appello („Sul presupposto dell’urgenza dei provvedimenti adottati per
contenere gli oneri di dispacciamento‟) l‟Autorità lamenta che i primi Giudici abbiano
erroneamente ritenuto che le delibere impugnate fossero state adottate in assenza di un effettivo
carattere di urgenza per ciò che riguarda la possibilità di aumenti dei costi e la presenza di rischi per
il sistema elettrico.
Allo stesso modo, la sentenza in epigrafe sarebbe meritevole di riforma per aver ritenuto meritevole
di censura il mancato esperimento di una previa procedura di consultazione con i potenziali
„stakeholders’.
In tal modo decidendo i primi Giudici avrebbero omesso di considerare:
- che l‟adozione delle delibere impugnate in primo grado si rendeva effettivamente necessaria al
fine di porre un immediato rimedio all‟erronea applicazione di corrispettivi di sbilanciamento nella
macrozona della Sardegna (così come a uno stato di fatto che da un lato consentiva condotte
speculative da parte degli utenti del dispacciamento e che, dall‟altro, rendeva più difficoltoso e
oneroso per il gestore della rete il ripristino di condizioni di effettiva sicurezza per il settore
elettrico);
- che, in caso di mancata adozione delle delibere impugnate in primo grado, avrebbero continuato a
prodursi i richiamati comportamenti speculativi, con conseguente crescente sbilanciamento della
zona, che avrebbe richiesto un utilizzo massiccio di risorse al fine di riportare il sistema in
equilibrio (con aumento di costi a carico della collettività);
- che, laddove le condotte speculative dinanzi richiamate si fossero diffuse fra operatori con
notevole peso di mercato, l‟attività di dispacciamento del gestore della rete sarebbe divenuta “così
onerosa da rendere praticamente impossibile l’equilibrio della rete, con un conseguente pericolo di
interruzione” (ricorso in appello, pag. 15);
- che (contrariamente a quanto affermato dai primi Giudici) l‟indagine conoscitiva di cui alla
delibera 197/203/E/EEL aveva effettivamente evidenziato come lo sbilanciamento effettivo
riscontrabile tunc et illic non potesse essere attribuito ad errori da parte degli utenti, ma fosse
inequivocabilmente indicativo dell‟esistenza di una specifica strategia commerciale e speculativa, il
cui effetto era quello di aver determinato un anomalo aumento dei costi di dispacciamento a carico
di Terna s.p.a.
Pertanto, in modo del tutto erroneo i primi Giudici avrebbero ritenuto che, nel caso in esame, la
situazione disciplinata dalle delibere in oggetto non presentasse carattere di urgenza. In tal modo
decidendo i primi Giudici avrebbero omesso di considerare che la gestione del sistema elettrico a un
costo giustificato e ragionevole costituisca “l’essenza stessa del servizio di dispacciamento” ragione
per cui le misure regolatorie volte a conseguire tale finalità mirerebbero al soddisfacimento di un
interesse pubblico generale, in tal modo giustificando l‟urgenza dell‟intervento.
In definitiva il T.A.R. avrebbe erroneamente omesso di considerare che (anche alla luce della
pertinente giurisprudenza della C.G.U.E.) la gestione della sicurezza del sistema elettrico risulti
strettamente connessa con il contenimento del rischio di non poter disporre delle risorse necessarie
per assicurare l‟equilibrio della rete. E un siffatto rischio era stato prodotto nel caso in esame dalla
sistematica attività di speculazione degli utenti del dispacciamento in prelievo la quale avrebbe
determinato un anomalo e ingiustificato aumento dei costi necessari per garantire la sicurezza della
rete.
E ancora, i primi Giudici avrebbero erroneamente ritenuto che, nel caso in esame, le delibere
impugnate in primo grado fossero illegittime a causa del mancato, previo coinvolgimento
procedimentale dei soggetti interessati.
In tal modo decidendo il T.A.R. avrebbe omesso di considerare che era stata comunque avviata una
consultazione – per così dire – „ex post‟, finalizzata a valutare le possibili modifiche e integrazioni
al modello già approvato.
Oltretutto, il fatto che nella successiva fase di consultazione le richieste della controparte non siano
state accolte non deporrebbe certamente nel senso della illegittimità dei provvedimenti adottati.
Con il secondo motivo di appello („Sulla ratio dell’interveto dell’Autorità ’e sul ruolo delle unità
non abilitate nell’ambito della regolazione dei servizi di dispacciamento‟) l‟Autorità appellante
chiede la riforma della sentenza in epigrafe:
- sia per la parte in cui i primi Giudici hanno affermato che il prezzo di sbilanciamento applicato per
la Sardegna da Terna s.p.a. sarebbe “quasi sistematicamente corrisposto al prezzo di
sbilanciamento da applicarsi nei casi in cui il segno di sbilanciamento aggregato zonale risulti
negativo” (ricorso in appello, pag. 19);
- sia per la parte in cui hanno ritenuto non chiara la ragione per cui Terna dovrebbe modificare il
criterio di calcolo per la definizione del prezzo di sbilanciamento, pur essendo lo stesso già
disciplinato dall‟articolo 39.1 della deliberazione n. 111/06 (recante „Condizioni per l’erogazione
del pubblico servizio di dispacciamento dell’energia elettrica sul territorio nazionale e per
l’approvvigionamento delle relative risorse su base di merito economico, ai sensi degli articoli 3 e
5 del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79‟);
- sia – infine – per la parte in cui hanno ritenuto non giustificato il carattere retroattivo della
delibera.
Al riguardo l‟Autorità appellante lamenta che i primi Giudici abbiano omesso di considerare il
carattere del tutto giustificato della delibera 342/2012/R/EEL, atteso che numerosi titolari di unità di
consumo (utenti del dispacciamento non abilitati al mercato per il servizio di dispacciamento –
MSD -) avrebbero sfruttato l‟erroneo calcolo dei corrispettivi di sbilanciamento al fine di lucrare “il
maggior profitto possibile dal margine derivante dal prezzo di acquisto dell’energia sul [mercato
del giorno prima - MGP] e il prezzo di vendita a Terna (media dei prezzi di MSD) a
sbilanciamento, portando costantemente e sistematicamente a sbilanciamento positivo i propri
punti di prelievo” (ricorso, cit., p. 20).
Oltretutto, le condotte opportunistiche che la delibera 342/2012/R/EEL intendeva contrastare
avrebbero determinato un ingiustificato incremento degli oneri sostenuti da Terna s.p.a. per operare
attività di „re-dispacciamento‟ dell‟energia in eccesso in Sardegna, in tal modo facendo lievitare il
corrispettivo unitario per l‟approvvigionamento delle risorse nel MSD (c.d. „uplift’).
Secondo l‟appellante, nell‟adottare la sentenza in epigrafe, i primi Giudici avrebbero omesso di
considerare:
- che la delibera 342/2012/R/EEL non ha cagionato in danno dei traders alcuna perdita, ma ha solo
impedito che essi ritraessero un indebito extraprofitto:
- che del tutto correttamente la delibera in questione ha impedito che i corrispettivi di
sbilanciamento includessero la riserva secondaria, atteso che tale inclusione determinava un
ammontare dei corrispettivi in parola sovradimensionato rispetto al valore della risorsa oggetto di
cessione, in tal modo cagionando una dazione di risorse in favore dei traders semplicemente priva
di titolo in quanto volta – in ultima analisi – a remunerare una prestazione mai resa;
- che le risorse offerte nel MSD presentano una sostanziale diversità rispetto all‟energia venduta nel
mercato dell‟energia elettrica all‟ingrosso e rispetto all‟energia venduta a Terna dagli utenti come
sbilanciamento positivo;
- che sarebbe infondata la pretesa della ricorrente in primo grado di ottenere la remunerazione dello
sbilanciamento degli utenti alla stregua di un servizio reso per il dispacciamento;
- che la circostanza per cui l‟Autorità non abbia infine sanzionato i traders per le condotte
opportunistiche che la delibera 342/2012/R/EEL intendeva contrastare non può comunque impedire
l‟adozione di atti di regolazione il cui effetto sia quello di impedire che l‟energia che viene ceduta a
Terna sia indebitamente sopravvalutata come riserva secondaria, con conseguente danno in termini
di incremento del valore dell‟uplift per l‟intero sistema;
- che la delibera impugnata con il ricorso principale di primo grado non impedisce in assoluto ai
traders di lucrare il differenziale fra il prezzo del mercato del giorno prima (MGP) e il prezzo MSD
della cessione a Terna dell‟energia a sbilanciamento. Al contrario, tale delibera si è limitata a
ricondurre tale possibilità (che comunque persiste) ai limiti e alle condizioni dei servizi di
dispacciamento, eliminando ogni indebito extraprofitto ritraibile dai traders in conseguenza di
importi non corrispondenti al valore reale dell‟energia ceduta al sistema.
Ed ancora (per ciò che riguarda la delibera 285/2013/R/EEL in tema di contenimento degli oneri di
dispacciamento sulle isole maggiori - e in particolare in Sardegna -) i primi Giudici avrebbero
omesso di considerare che anche tale delibera risultasse coerentemente volta ad assicurare che i
prezzi di sbilanciamento valorizzino in modo effettivo il rapporto fra costi e benefici per il sistema
derivanti dagli sbilanciamenti effettivi degli utenti.
Infine, i primi Giudici avrebbero erroneamente ritenuto che le delibere impugnate presentassero
valenza retroattiva.
In tal modo decidendo, i primi Giudici avrebbero erroneamente omesso di considerare: i) che
l‟Autorità avrebbe ben potuto prescrivere il ricalcolo dei corrispettivi anche per tutti i mesi finali
dell‟anno 2012; ii) che, invece, la scelta regolatoria infine adottata è stata limitata al solo mese di
luglio del 2012, in tal modo consentendo ai traders interessati di non restituire il maggiore valore
economico indebitamente conseguito nei mesi pregressi.
Si è costituita in giudizio la società Illumia s.p,a (ricorrente vittoriosa in primo grado), la quale ha
concluso nel senso della reiezione dell‟appello.
Con ordinanza n. 3624/2014 (resa all‟esito della Camera di consiglio del 30 settembre 2014) questo
Consiglio ha respinto l‟istanza di sospensione cautelare degli effetti della sentenza impugnata.
Alla pubblica udienza del 20 gennaio 2014 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso proposto dall‟Autorità per l‟energia elettrica e il gas
e il settore idrico (d‟ora in poi: „l‟A.E.E.G.‟ o „l‟Autorità appellante‟) avverso la sentenza del
T.A.R. della Lombardia con cui è stato accolto il ricorso proposto da una società elettrica operante
(anche) in Sardegna e, per l‟effetto, sono state annullate le delibere num. 342/2012/R/EEL, num.
239/2013/R/EEL e num. 285/2013/R/EEL in tema di contenimento degli oneri di dispacciamento
sulle isole maggiori (e in particolare in Sardegna)
2. Il primo motivo di appello (con il quale si chiede la riforma della sentenza in epigrafe in
relazione al presupposto della mancanza di un effettivo carattere di urgenza per ciò che riguarda la
possibilità di aumenti dei costi e la presenza di rischi immediati per il sistema elettrico) è infondato.
Già in sede di delibazione cautelare sull‟istanza di sospensione degli effetti della sentenza in
epigrafe, la Sezione ha rilevato che il pregiudizio lamentato dall‟Autorità attraverso l‟atto di appello
(nonché, più in generale, le asserite ragioni di urgenza poste a fondamento della delibera
342/2012/R/EEL) presenti un carattere essenzialmente patrimoniale ed inerisca ai soli costi gravanti
sul gestore della RTN al fine di riportare e mantenere in condizioni di sicurezza ed equilibrio la rete.
Al contrario, non sembra dimostrata la sussistenza anche di effettivi pericoli per la stabilità e la
sicurezza in senso strutturale del sistema elettrico isolano (rischi, pure, paventati dall‟Autorità in
sede di appello).
2.1. Ebbene, anche a seguito degli approfondimenti resi necessari dalla delibazione nel merito della
res controversa, il Collegio ritiene di dover confermare le richiamate statuizioni.
3. Va premesso al riguardo che la deliberazione dell‟Autorità appellante del 30 ottobre 2009 n. 46
(recante “Disciplina della partecipazione ai procedimenti di regolazione dell’Autorità per l’energia
elettrica e il gas”) prevede in via generale che l‟adozione degli atti di regolazione da parte
dell‟Autorità appellante debbano essere preceduti da adeguata consultazione pubblica e che sia
possibile procedere in assenza di previa consultazione solo “quando essa è incompatibile con
esigenze di straordinaria urgenza, emergenza o segretezza”.
La previsione in parola (e la disposizione derogatoria appena richiamata) declina in modo piuttosto
coerente il consolidato – e qui condiviso – orientamento secondo cui, in settori sostanziali quale
quello che qui viene in rilievo, l‟esercizio dell‟attività di regolazione da parte delle Autorità di
settore impone di assicurare in modo quanto mai ampio la c.d. legalità in senso procedimentale.
Si è osservato al riguardo che negli ambiti caratterizzati da particolare tecnicismo, quale quello che
qui viene in rilievo, le leggi di settore attribuiscono alle Autorità di regolazione e controllo, al fine
di assicurare il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, non solo poteri amministrativi
individuali ma anche poteri di regolazione.
Come è noto, il principio di legalità impone non solo la indicazione dello scopo che l‟Autorità
amministrativa deve perseguire ma anche la predeterminazione, in funzione di garanzia, del
contenuto e delle condizioni dell'esercizio dell'attività (come nel caso dell‟esercizio dell‟attività
regolamentare ordinariamente esercitata dallo Stato ai sensi dell‟articolo 17 della l. 23 agosto 1988,
n. 400).
Nel caso degli atti di regolazione adottati dalle Autorità amministrative di settore (quali quelli della
cui legittimità qui si discute) la legge, tuttavia, normalmente non indica nei dettagli il relativo
contenuto, né descrive in modo prescrittivo le condizioni e i limiti di esercizio della relativa attività.
La parziale deroga al principio di legalità in senso sostanziale (che si estrinseca, in particolare,
attraverso la tipica forma di esercizio del potere regolamentare ai sensi dell‟articolo 17, cit.,
secondo un sistema ispirato a una rigorosa tipicità) si giustifica, nel caso delle Autorità
indipendenti, in ragione dell'esigenza di assicurare il perseguimento di fini che la stessa legge
predetermina: il particolare tecnicismo del settore impone, infatti, di assegnare alle Autorità il
compito di prevedere e adeguare costantemente il contenuto delle regole tecniche all'evoluzione del
sistema.
Una predeterminazione legislativa rigida risulterebbe invero di ostacolo al perseguimento di tali
scopi: da qui la conformità a Costituzione, in relazione agli atti regolatori in esame, dei poteri
impliciti.
D‟altra parte, la dequotazione del tipico principio di legalità in senso sostanziale - giustificata,
come detto, dalla valorizzazione degli scopi pubblici da perseguire in particolari settori quali quelli
demandati alle Autorità amministrative indipendenti - impone, tuttavia, il rafforzamento del
principio di legalità in senso procedimentale il quale si sostanzia, tra l'altro, nella previsione di
rafforzate forme di partecipazione degli operatori del settore nell‟ambito del procedimento di
formazione degli atti regolamentari (in tal senso: Cons. Stato, VI, 2 maggio 2012, n. 2521; id., VI,
27 dicembre 2006, n. 7972).
3.1. Ma se questi sono i (corretti) parametri sistematici entro i quali valutare la res controversa, è
allora evidente che la previsione di cui al richiamato articolo 4.4. della delibera n. 46/2009 (di cui è
peraltro pacifico il carattere di eccezione rispetto al generale principio della previa consultazione
pubblica in sede di adozione degli atti di regolazione) debba essere interpretata in modo del tutto
restrittivo (ed intesa quale previsione eccezionale prima ancora che lato sensu derogatoria).
Ciò, al fine di evitare che la mera affermazione relativa all‟esistenza di generiche ragioni di
“straordinaria urgenza” possa legittimare l‟Autorità di settore a svincolare sé medesima dal
necessario (e tendenzialmente indefettibile) presidio di legalità in senso procedimentale
rappresentato dal previo esperimento della consultazione pubblica.
Ed infatti, laddove si ammettesse che la sussistenza delle richiamate ragioni possa essere invocata in
modo – per così dire – ampio ed elastico, ne conseguirebbe un‟ulteriore e indebita (in quanto
tendenzialmente autoprodotta) estensione della deroga al generale principio secondo cui l‟esercizio
dell‟attività di regolazione deve essere ricondotto in modo diretto o indiretto a un circuito di
legittimazione democratica (ovvero, in carenza – e in via eccezionale –, accompagnato da pregnanti
e indefettibili garanzie di carattere partecipativo).
3.2. Tanto premesso dal punto di vista sistematico, i primi Giudici hanno condivisibilmente
affermato che, nel caso in esame, l‟Autorità appellante non avesse correttamente esplicitato le
asserite “ragioni di urgenza” di cui al richiamato articolo 4.4. (inteso quale disposizione di centrale
rilievo sistemico volta a presidiare – con valenza, per così dire, „di chiusura‟ – le stringenti
condizioni di legittimità dell‟esercizio di un potere regolatorio del tutto peculiare nell‟ambito
dell‟ordinamento giuridico vigente e la cui mancata osservanza non può essere riguardata attraverso
l‟angolo visuale della mera strumentalità delle forme).
3.3. Va premesso al riguardo che nell‟atto di appello l‟Autorità non ha articolato puntuali motivi di
ricorso avverso il capo della sentenza che (invero, condivisibilmente) ha ritenuto dirimente ai fini
del decidere il mancato rispetto degli obblighi partecipativi di cui al più volte richiamato articolo
4.4.
Al contrario, l‟Autorità ha rivolto numerosi profili di doglianza avverso i capi della sentenza (in
particolare, punti 3.2. e 3.3. della motivazione) con i quali si sono individuati alcune questioni (tre)
sulle quali le imprese interessate avrebbero potuto interloquire laddove ritualmente consultate (e che
invece, in assenza di una rituale consultazione hanno dovuto affidare all‟articolazione di altrettanti
motivi si ricorso).
Sotto tale aspetto l‟Autorità appellante tenta nella presente sede di appello di individuare un
percorso logico di carattere controfattuale (in qualche misura assimilabile al modello concettuale
del carattere non invalidante dei vizi meramente procedimentali di cui all‟articolo 21-octies della l.
241 del 1990), al fine di dimostrare che, quand‟anche le imprese di settore fossero state coinvolte
nell‟ambito della consultazione preliminare di cui alla delibera n. 46/2009, non avrebbero potuto
addurre elementi tali da indurre ad adottare un atto regolatorio di contenuto significativamente
diverso.
3.4. Si osserva tuttavia al riguardo che tale prospettiva non risulta condivisibile.
3.5. Si deve infatti affermare il carattere del tutto preliminare e assorbente del vizio derivante dalla
mancata osservanza degli obblighi partecipativi che necessariamente devono precedere l‟adozione
degli atti di regolazione.
Si intende con ciò dire che il carattere del tutto fondante che il rispetto della legalità in senso
procedimentale riveste nell‟ambito della legittimazione dell‟esercizio delle attività di regolazione
delle Autorità indipendenti non ammette lo svolgimento ex post di un giudizio controfattuale (o di
prognosi postuma) circa gli esiti che la pur doverosa partecipazione – in concreto omessa – avrebbe
prodotto laddove fosse stata correttamente ammessa.
Un siffatto approccio, lo si ripete, può essere compatibile con il principio di strumentalità delle
forme che, nell‟attuale evoluzione dell‟ordinamento amministrativo, accompagna il dibattito sul
rilievo che le omissioni di carattere meramente procedimentale sortisce sull‟atto finale nell‟ambito
delle attività amministrative – per così dire – „tipiche‟. Al contrario, gli esiti del medesimo
approccio non possono essere sic et simpliciter traslati nel diverso settore dell‟esercizio dell‟attività
di regolazione delle Autorità indipendenti, nel cui ambito il corretto, doveroso e diligente esercizio
dell‟interlocuzione procedimentale ex ante costituisce di per sé una delle condizioni (non
eliminabili e non sostituibili) di conformità a costituzione dello stesso modello regolatorio prima
ancora che di conformità a legge del suo concreto esercizio.
Ne consegue che il mancato rispetto delle richiamate garanzie e regole procedimentali determini ex
se l‟illegittimità dell‟atto regolatorio finale, senza che sia possibile invocare il ricorso al richiamato
giudizio di carattere controfattuale.
3.6. Per le medesime ragioni, non può essere condivisa la tesi dell‟Autorità, la quale invoca una
sorta di efficacia sanante „postuma‟ per effetto dell‟adozione della delibera n. 285/2013/R/EEL (la
quale era stata accompagnata da una sorta di consultazione “ora per allora” in ordine a un contenuto
regolatorio invero già in precedenza adottato).
3.7. Ebbene, in sede di adozione della delibera 342/2012/R/EEL l‟Autorità si è limitata ad affermare
che “[risulta] necessario adottare misure volte ad evitare con effetto immediato le condotte
[opportunistiche] sopra descritte, le quali stanno comportando costi e rischi per il sistema elettrico,
specie in termini di esercizio in sicurezza del sistema stesso”.
Pertanto, dal tenore della richiamata delibera emerge che le ragioni di straordinaria urgenza ed
emergenza che hanno indotto ad omettere la necessaria consultazione preliminare consisterebbero
unicamente nei „costi e rischi‟ per la sicurezza del sistema elettrico determinati dalle condotte
opportunistiche degli operatori i quali (al pari dell‟odierna appellata) avrebbero programmato i
prelievi di energia attestandoli su livelli strutturalmente e sensibilmente diversi – e maggiori –
rispetto a quelli ragionevolmente prevedibili, in tal modo realizzando “un uso parassitario e
indebito del servizio di dispacciamento” (delibera 342, cit., pag. 3).
Ebbene, ad avviso del Collegio le richiamate ragioni e finalità non risultavano ex se idonee a
giustificare l‟adozione di un atto di regolazione di carattere straordinario e derogatorio del generale
principio di partecipazione procedimentale.
Non viene qui negata, naturalmente, la possibilità per l‟Autorità di settore di adottare un atto
generale di regolazione della materia degli sbilanciamenti, così come degli oneri di dispacciamento
(in specie laddove – come nel caso in esame – sussistano indizi i quali inducono a ritenere che la
regolamentazione attuale consenta l‟adozione di condotte opportunistiche da parte degli utenti del
dispacciamento in prelievo in sede di rivendita dell‟eccedenza energetica a sbilanciamento).
Ciò che è invece precluso all‟Autorità è adottare una revisione tendenzialmente organica e
strutturale della disciplina degli sbilanciamenti e degli oneri di dispacciamento attraverso strumenti
di estrema urgenza in assenza dei relativi presupposti legittimanti.
3.7.1. Si osserva al riguardo:
- che in sede di adozione della prima delle richiamate delibere l‟Autorità non avesse allegato
elementi concreti atti a dimostrare il carattere di somma urgenza dell‟intervento di regolazione
(limitandosi – e in modo apodittico – a paventare “costi e rischi per il sistema elettrico, specie in
termini di esercizio in sicurezza del sistema stesso”);
- che solo in sede di appello l‟Autorità ha mutato prospettiva, affermando che il paventato pericolo
alla sicurezza del sistema sarebbe stato di ordine meramente economico e sarebbe consistito nel
rischio, per Terna s.p.a., di non essere in grado di fare fronte agli ingentissimi costi relativi alle
attività di „trading‟ in Sardegna;
- che, tuttavia (in disparte i profili di ammissibilità di una siffatta – tardiva – prospettazione), i
relativi assunti non risultano condivisibili in quanto la tendenziale insostenibilità dei richiamati
oneri aggiuntivi è stata soltanto affermata, senza che fossero addotti elementi inconfutabili atti a
dimostrarne la sussistenza (e una siffatta allegazione sarebbe risultata tanto più necessaria in
considerazione degli ingentissimi flussi finanziari che caratterizzano l‟ordinario esercizio
dell‟attività di dispacciamento da parte di Terna s.p.a.). Sotto tale aspetto, la mera allegazione da
parte dell‟Autorità di un sovracosto pari a circa 1,5 milioni di euro per il mese di giugno 2012 non
sembra di per sé idonea ad arrecare elementi dirimenti in favore della tesi sostenuta dalla medesima
Autorità;
- che, allo stesso modo, non è stato allegato alcun elemento concreto idoneo a suffragare
l‟affermazione secondo cui il peso dei richiamati oneri aggiuntivi sarebbe stato idoneo a
determinare un “pericolo di interruzione del servizio”;
- che, invero, dall‟esame della richiamata delibera 342/2012/R/EEL emerge che l‟Autorità, lungi
dall‟allegare elementi concreti in ordine alla sussistenza di un rischio effettivo e concreto per la
continuità del servizio, avesse piuttosto allegato rischi meramente potenziali ed ipotetici relativi ad
incrementi di oneri per la gestione del sistema (a pagina 3 della delibera si legge infatti che “tale
attività potrebbe (…) avere causato un significativo e improprio incremento dei costi sostenuti da
Terna per la regolazione degli sbilanciamenti che non trova giustificazione nelle reali condizioni di
esercizio del sistema elettrico in Sardegna”). Si tratta invero di circostanze che, anche laddove
provate in concreto (e non basate su mere asserzioni di carattere ipotetico), avrebbero semmai
giustificato l‟adozione di una nuova regolamentazione di settore „a regime‟ e non anche l‟adozione
di un provvedimento asseritamente caratterizzato da straordinaria urgenza o emergenza.;
- che, ancora, sembra sussistere un‟insanabile aporia logica fra: i) (da un lato) la premessa
logico/concettuale della delibera n. 342, cit. (rappresentata dalla ritenuta sussistenza di condotte
opportunistiche idonee a determinare rischi concreti ed attuali per la sicurezza del sistema) e ii)
(dall‟altro) la riconosciuta incertezza in ordine al se le richiamate condotte fossero davvero
sussistenti (al punto che l‟Autorità disponeva contestualmente l‟avvio di “un’indagine conoscitiva
finalizzata (…) all’accertamento di eventuali condotte speculative da parte di uno o più utenti del
dispacciamento”). La manifestata esigenza di acquisire elementi informativi circa la possibile
esistenza di condotte opportunistiche e speculative (in se del tutto giustificabile) rivela, in via
sostanzialmente confessoria, la carenza – al momento in cui l‟atto regolatorio era stato adottato - di
un presupposto logico/fattuale indefettibile per l‟adozione dell‟atto medesimo. Nella presente sede
di appello l‟Autorità ha tentato di operare sul punto una sorta di „aggiustamento del tiro‟:
l‟intervento di urgenza dell‟agosto 2012 non avrebbe avuto finalità lato sensu sanzionatorie, ma
soltanto la finalità di porre le premesse per giungere a una gestione più efficiente del sistema
elettrico. Tale prospettazione, pur condivisibile in astratto, non apporta elementi utili alla difesa
dell‟Autorità in quanto: i) la delibera 342/2012/R/EEL muoveva expressis verbis dal presupposto
della sussistenza e dell‟illiceità delle richiamate condotte opportunistiche (in tal senso, in
particolare, la pagina 3, penultimo capoverso) e fondava su tali circostanze l‟adozione di misure
d‟urgenza “volte ad evitare con effetto immediato le condotte sopra descritte”; ii) le successive
determinazioni adottate all‟esito dell‟indagine conoscitiva, lungi dal legittimare ex post la
sussistenza delle richiamate ragioni d‟urgenza, confermano – piuttosto – che l‟Autorità potesse (e
dovesse) attivare ordinari poteri regolatori „a regime‟, rispettando tuttavia (in assenza di qualunque
ragione giustificatrice di segno opposto) le fondamentali garanzie procedimentali e partecipative a
tal fine previste;
- che emerge nel caso in esame un‟ulteriore aporia logica fra: i) (da un lato) la scelta dell‟Autorità di
modificare in via di urgenza la disciplina dello sbilanciamento (assumendo la sussistenza di
condotte „parassitarie e indebite‟ che erano talmente indimostrate da imporre il contestuale avvio di
un‟indagine conoscitiva) e ii) (dall‟altro) la scelta di confermare in via di principio i contenuti della
richiamata scelta regolatoria d‟urgenza nonostante che – all‟esito dell‟istruttoria disposta
nell‟agosto del 2012 – la stessa Autorità avesse dovuto ammettere l‟assenza di rischi effettivi per il
sistema elettrico e l‟insussistenza di comportamenti scorretti addebitabili alle imprese del settore
(sia pure confermando l‟esigenza di una modifica „a regime‟ della determinazione dei prezzi di
sbilanciamento - in tal senso, la delibera 197/2013/E/EEL, recante „Chiusura dell’istruttoria
conoscitiva relativa alle dinamiche del mercato dell’energia elettrica in Sardegna‟ -);
- che l‟insussistenza delle richiamate ragioni di urgenza ed emergenza risulta ulteriormente
confermata dalla circostanza per cui anche le ulteriori delibere impugnate in primo grado (si tratta
della n. 239/2013/R/EEL del 30 maggio 2013 e della 285/2013/R/EEL del 28 giugno 2013) fossero
state adottate in assenza di una consultazione preventiva, pur seguendo di circa un anno l‟adozione
della prima di esse e pur introducendo numerosi e rilevanti elementi di regolazione. Per quanto
riguarda, in particolare, la delibera 285/2013/R/EEL si è già osservato in precedenza che essa
avesse tentato di introdurre una sorta di „consultazione postuma‟ avente ad oggetto un contenuto
regolatorio nella sostanza già in vigore da alcuni mesi, in tal modo derogando in modo
inammissibile al tipico – quanto necessario - carattere preventivo dell‟istruttoria prodromica
all‟adozione degli atti di regolazione delle Autorità di settore;
- che non può contraddirsi l‟affermazione dell‟Autorità appellante secondo cui la gestione del
sistema elettrico a un costo giustificato e ragionevole costituisca “l’essenza stessa del servizio di
dispacciamento” (ragione per cui le misure regolatorie volte a conseguire tale finalità mirerebbero
al soddisfacimento di un interesse pubblico generale). Il punto è che il perseguimento di finalità di
interesse generale (quali quelle cui mira in via generale l‟attività istituzionale dell‟AEEG) deve
avvenire utilizzando gli strumenti che l‟ordinamento appronta in via ordinaria, non essendo
predicabile il sostanziale parallelismo invocato dall‟appellante fra il perseguimento di siffatte
finalità e il generalizzato ricorso a strumenti regolatori di carattere eccezionale (e in parte extra
ordinem);
- che, fermo restando il carattere dirimente ai fini del decidere delle rilevate carenze di ordine
procedimentale (e, in particolare, dell‟insussistenza di condizioni che legittimassero l‟adozione di
delibere di somma urgenza per disciplinare „a regime‟ un fenomeno di indubbio rilievo), la società
appellante ha altresì osservato (con deduzione non adeguatamente contrastata dal‟Autorità) che il
valore del corrispettivo per l‟approvvigionamento delle risorse nel mercato del dispacciamento –
MSD – (si tratta del c.d. „uplift’) non solo non fosse diminuito a seguito della delibera dell‟agosto
2012, ma che – al contrario – avesse continuato a salire anche a seguito di tale delibera (la quale
mirava, a ben vedere, a un risultato opposto). Il che, a tacere d‟altro, conferma ulteriormente che nel
caso in esame si sarebbe resa quanto mai necessaria un‟adeguata istruttoria volta a indagare ex ante
l‟origine effettiva dei fenomeni oggetto di regolazione e i conseguenti possibili rimedi, astenendosi
dall‟adozione di misure di regolazione non adeguatamente vagliate e ponderate ex ante.
3.8. Il primo motivo di ricorso risulta quindi infondato.
4. Le ragioni e gli argomenti sin qui svolti presentano carattere assorbente e risultano di per sé
idonei a determinare la reiezione dell‟appello. Ed infatti, la sentenza in epigrafe deve essere
confermata per la parte in cui (punto 3.1. della motivazione) ha rilevato che gli atti impugnati in
primo grado fossero radicalmente illegittimi per violazione delle garanzie procedimentali che
necessariamente devono presiedere all‟adozione degli atti di regolazione delle Autorità
amministrative indipendenti (secondo un principio generale di cui l‟articolo 4 della delibera n.
46/2009 rappresenta mera quanto coerente attuazione).
4.1. Ciò esime in via di principio il Collegio dall‟esame puntuale del secondo motivo di ricorso con
il quale si lamenta l‟erroneità di quanto statuito ai punti 3.2. e 3.3. della motivazione.
Con i passaggi in parola i primi Giudici hanno osservato che, ferma restando l‟illegittimità in senso
procedimentale delle delibere impugnate a causa del mancato previo esperimento della
consultazione preventiva, alcune delle doglianze di contenuto sostanziale fossero altresì
condivisibili au fond in quanto, se l‟Autorità avesse coinvolto la ricorrente in primo grado
nell‟ambito della fase procedimentale, avrebbe acquisito alcuni elementi (almeno tre) che avrebbero
dovuto indurla a deliberare in modo diverso.
Tuttavia, gli ulteriori profili di illegittimità riscontrati nei passaggi motivazionali cui fa riferimento
il secondo motivo di appello non escludono che l‟annullamento delle delibere impugnate in primo
grado sia stato autonomamente (e correttamente) disposto in base ai passaggi motivazionali cui fa
riferimento il primo motivo (passaggi che, per le ragioni in precedenza esposte, resistono alle
censure articolate in sede di appello).
Si tratta della mera declinazione in relazione alle peculiarità del grado di appello del consolidato
principio secondo cui in caso di impugnazione giurisdizionale di determinazioni amministrative di
segno negativo fondate su una pluralità di ragioni ciascuna delle quali di per sé idonea a supportare
la parte dispositiva del provvedimento, è sufficiente che una sola di esse resista al vaglio
giurisdizionale perché il provvedimento (o la sentenza) nel suo complesso resti indenne dalle
censure articolate ed il ricorso venga dichiarato infondato o meglio inammissibile per carenza di
interesse alla coltivazione dell'impugnativa avverso l'ulteriore ragione ostativa, il cui esito resta
assorbito dalla pronuncia negativa in ordine alla prima ragione ostativa (in tal senso: Cons. Stato, V,
10 febbraio 2015, n. 695; id., VI, 20 ottobre 2014, n. 5159; id., V, 9 ottobre 2013, n. 4969).
4.2. Si osserva inoltre che, come già rilevato in precedenza, la preminenza logico-giuridica che deve
essere assicurata all‟esame delle regioni inerenti al rispetto da parte dell‟Autorità del principio c.d.
di legalità in senso procedimentale assorbe l‟esame delle osservazioni che l‟operatore interessato
avrebbe potuto articolare laddove fosse stato coinvolto nella fase istruttoria (nonché l‟esame della
relativa fondatezza).
Ed infatti, portando a ulteriori conseguenze quanto già osservato retro, sub 3.3., si osserva che
laddove si ammettesse la valutabilità ex post delle richiamate osservazioni (addirittura per la prima
volta nella sede giudiziale), si finirebbe per legittimare nella materia che ne occupa l‟ammissibilità
di un percorso logico di carattere controfattuale, in tal modo postulando un modello distonico con il
più volte richiamato principio della legalità in senso procedimentale.
4.3. Anche il secondo motivo di appello non può quindi trovare accoglimento.
5. Per le ragioni sin qui esposte l‟appello in epigrafe deve essere respinto.
Il Collegio ritiene di disporre la compensazione delle spese di lite fra le parti anche in
considerazione della complessità e parziale novità delle questioni trattate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando
sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate,
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 gennaio 2015 con l'intervento dei
magistrati:
Filippo Patroni Griffi, Presidente
Claudio Contessa, Consigliere, Estensore
Gabriella De Michele, Consigliere
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere
Bernhard Lageder, Consigliere
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/03/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)