1. Australia. Legislazione sul procurement. 2. Australia. Disciplina

Anno 2016, Numero 910
13 gennaio 2016
Tribunale R.G. n. 431/2008
Istituto Grandi Infrastrutture
APPALTI &CONCESSIONI
Europa e Regioni
Australia
Legislazione sul procurement
L’Australia è uno Stato federale costituito da un Parlamento e un Governo Federale e da 6 Stati
e 2 territori governativi: le norme fondamentali del procurement sono assunte dal Parlamento
e dal Governo Federale e completate in dettaglio dai Parlamenti e dai Governi degli Stati
membri. A livello federale è in vigore dal 1° luglio 2014 il Public Governance, Performance and
Accountability Act 2013 (PGPA ACT), che costituisce il framework legislativo vincolante per
tutti gli enti (appartenenti al Commonwealth e non). Altra fonte fondamentale federale è il
CPGS, 2005 – Commonwealth Procurement Guidelines – pubblicato dal Departement of
Finance. A livello dei vari Stati, le regulations sono più prescrittive e specifiche e costituiscono
le rules vincolanti per gli enti locali.
Inoltre, sia a livello federale che degli Stati e degli enti locali valgono le regole sulla
trasparenza, redatte secondo i principi del Federal Procurement Act del 1982. (L’Australia è
un semplice osservatore e non un membro del World Trade Organization e ha stipulato vari
accordi commerciali bilaterali: fondamentale quello con gli Stati Uniti). I principi basilari della
legislazione australiana sono: value for money, parità di trattamento e trasparenza.
Tutti gli enti pubblici sono tenuti al rispetto della legislazione e dei principi del procurement
per l’aggiudicazione degli appalti; le norme poi divengono più rigorose in termini di pubblicità
e di rispetto delle procedure oltre determinate soglie: 80.000 AUD (dollari australiani) per
forniture degli enti locali; 7,5 ML di AUD per i lavori per tutti gli enti, nazionali e locali.
Il sistema è caratterizzato da un grande decentramento decisionale a tutti i livelli: così, non vi
è un governo centralizzato a livello federale per l’esecuzione delle attività di procurement
federale che sono quasi sempre delegate agli Stati, salvo per gli interventi di grande impatto
generale per il paese, spesso governati da leggi ad hoc con la costituzione di specifiche
Agencies incaricate dell’esecuzione. Al contrario, ogni Stato ha una o più Agenzia/e per il
procurement che opera centralmente solo per gli appalti sopra una determinata soglia (ad es.
200.000 dollari australiani per la Western Australia, 220.000 nel South Australia).
Il sistema australiano rappresenta una sintesi di quello inglese (da cui origina) con influenze
recenti di quello USA (ad esempio sulla politica di fav ore per le PMI). E’ caratterizzato da una
voluta e perseguita “leggerezza” normativa, fondata su una disciplina normativa “esplicativa”
più che “imperativa” centrata su Guidelines, assimilabili ad un testo a metà tra le nostre
circolari esplicative e i manuali tecnici su come svolgere le procedure. Il tutto fondato sulla
convinzione che occorre normare poco per consentire l’esercizio della discrezionalità ai
responsabili delle Agencies operative nell’affidamento degli appalti. Il risultato è un numero di
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norme esiguo, ma che vanno collocate in un complesso articolato di testi esplicativi che
“inquadrano” le scelte e le modalità di comportamento concreto dei dirigenti preposti,
secondo la logica delle “buone pratiche”.
Nel caso di scelta della procedura ristretta, la lista degli invitati può essere ridotta dalla P.A.
secondo poteri di ampia discrezionalità mediante i quali sceglierà pure il preferred bidder
(aggiudicatario provvisorio) con cui condurre le trattative finali per la definizione delle
condizioni specifiche del contratto.
Nel caso di appalti soprasoglia, i criteri di aggiudicazione devono essere oggettivizzati in
anticipo, senza però che ciò finisca per togliere discrezionalità e flessibilità nella scelta, che
deve essere fondata sulla valutazione circa le capacità di adempiere al meglio le prestazioni.
Le varianti in sede di offerta sono frequentemente consentite: tuttavia, in tal caso, è
normalmente richiesto all’offerente l’offerta economica duplice, cioè con e senza variante.
Australia
Disciplina del procurement dello stato del South Australia – SA e accreditamento delle stazioni appaltanti (agencies)
Lo Stato del South Australia -SA- (capitale: Adelaide; 2 milioni di abitanti; territorio vasto
all’incirca quanto l’Italia; spesa in appalti negli ultimi anni oscillante intorno ai 4 miliardi di
dollari AU/anno) dispone di una propria legislazione sul procurement in linea con i principi e
le Guidelines dello Stato Federale. (Da notare che l’Australia conosce le direttive UE, come le
altre normative internazionali, ma non essendo membro di organismi internazionali con
vincoli relativi al procurement – è solo osservatore dell’Organizzazione mondiale del
Commercio – WTO – non ne tiene conto in modo vincolante, pur aderendo integralmente ai
principi ispiratori delle direttive UE).
Tale legislazione statale presenta natura di normativa attuativa e si basa su poche norme
(circa un centinaio) e varie Guidelines (una decina le principali) emanate da un apposito
organismo – State Procurement Board -SPB– indipendente (i cui membri sono nominati in
base a criteri oggettivi di competenza dal Parlamento dello Stato sulla base di un accordo tra
forze di governo e di opposizione).
L’SPB è titolare della responsabilità tecnica della pianificazione strategica e operativa del
procurement dello Stato ed opera in collaborazione con il Ministero del Tesoro e delle
Finanze.
Tra i vari compiti dell’SPB vi è quello fondamentale dell’Accreditation delle Agencies che sono
chiamate ad operare in concreto come soggetti attuatori del procurement dello Stato e che
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quindi rivestono un ruolo centrale nel sistema. Nei vari atti normativi e nei documenti di
indirizzo si ribadisce che, al di là delle normative – rules – sostanziali e procedurali proprie
dei vari enti centrali e periferici, l’elemento essenziale per realizzare un procurement valido e
anche innovativo è costituito dalla diretta responsabilità delle stazioni appaltanti, che devono
assumersi in pieno le conseguenze delle proprie scelte. A tal fine sono soggette a verifica
tecnica-organizzativa-gestionale, diretta a poter ottenere l’autorizzazione preventiva
(procurement qualification) a svolgere l’attività di procurement.
Al riguardo occorre evidenziare che l’operare tramite accreditamento delle Agencies
rappresenta una lunga tradizione australiana che nello Stato del South Australia è diventata
disciplina legislativa organica strettamente connessa all’istituzione dell’SPB.
In pratica, SPB, seguendo una procedura disciplinata in apposita Guidelines, attribuisce la
capability alle varie Agencies per l’attribuzione degli appalti, provvedendo alla sua conferma o
meno di norma ogni 4 anni attraverso una procedura di verifica dell’operato che porta al
nuovo accreditamento (per importi e categorie (di rischio) di appalti).
Ciò implica che, per i 4 anni di validità dell’accreditamento, l’Agency mette in atto le
procedure di procurement senza controlli preventivi per tutti gli appalti entro il limite di
valore e di categoria (di rischio) dell’appalto cui si riferisce la propria capability.
Invece, se intende operare per appalti oltre il valore autorizzato o per tipologie di appalti a
forte complessità e quindi con rischio superiore a quanto accreditato, deve preventivamente
chiedere l’autorizzazione al Board presentando un piano di gestione di tale appalto con
indicazione del responsabile e delle competenze tecniche, finanziarie e legali che si intendono
attivare per far fronte alle maggiori difficoltà legate a tale procurement.
Una volta acquisita la richiesta, il Board valuta i requisiti in possesso dell’Agency e decide
anche sulla base dei Reports annuali sull’attività svolta che tutte le Agencies devono inviare in
forma dettagliata e può autorizzare il (singolo) procurement anche imponendo condizioni,
come l’avvalersi di uno o più consulenti aventi determinati requisiti ovvero di operare per
steps procedurali distinti, ciascuno dei quali dovrà essere sottoposto all’autorizzazione
preliminare del Board.
I criteri ed i requisiti specifici di accreditamento dell’Agency sono contenuti nel documento
dello State Procurement Board intitolato Market Analysis and Acquisition Strategy Guidelines,
capitolo Public Authority Requirements (Requisiti delle Pubbliche Autorità), dove è previsto:
1) per appalti di importo pari o superiore a 1,1 ml di dollari australiani l’utilizzo facoltativo
del modello di analisi di mercato contenuta nell’indicata Guideline; 2) per appalti di importo
oltre la soglia di 4,4 ml di dollari australiani, l’obbligo per tutte le Autorità pubbliche, di
utilizzo del modello di analisi definito nella citata Guideline per garantire lo sviluppo di una
adeguata strategia di acquisizione di forniture, servizi e lavori.
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Inoltre, se l’impatto sulle “caratteristiche” del mercato del bene, servizio o lavoro oggetto
dell’appalto risulta significativo, le Agencies devono dimostrare di aver sviluppato una analisi
specifica relativa a tali caratteristiche del mercato attinente l’appalto da aggiudicare.
“Tale analisi dovrà essere sviluppata da personale con competenze specifiche di procurement
professionale e non da personale generico della P.A. solo marginalmente coinvolto nelle
tematiche delle procedure del procurement …. Qualora tale personale non sia rinvenibile
all’interno della struttura l’autorità pubblica è tenuta a reperire tali competenze con altri
mezzi appropriati”.
La qualificazione delle autorità contraenti si basa dunque essenzialmente sulla dimostrazione
di competenze tecnico-gestionali e di conoscenze del mercato attinenti gli appalti: in
particolare, deve riguardare, come specificato nel Cap. Introduzione all’Analisi del Mercato, le
strutture (della produzione e distribuzione), i dati di settore, i fornitori/imprese attive nel
mercato, la regolamentazione specifica dell’oggetto dell’appalto e la competizione (natura,
livello, sviluppo ecc.).
Lo sviluppo della conoscenza del mercato è considerato essenziale per una corretta ed efficace
strategia di acquisizione di beni, servizi e lavori che si deve fondare sui seguenti aspetti: 1)
scelta adeguata della modalità di gara; 2) scelte progettuali coerenti con le esigenze della P.A.
e delle condizioni di mercato; 3) individuazione delle prescrizioni di capitolato; 4) previsione
delle corrette condizioni di gestione/manutenzione; 5) scelta dei criteri di aggiudicazione, con
preferenza per criteri di costo/qualità e di costi nell’intero ciclo di vita piuttosto che di puro
prezzo; 6) scelta dei materiali da prescrivere anche in rapporto alle piu’ recenti innovazioni
presenti sul mercato statale o nazionale ecc.
Elemento essenziale che accompagna questo complesso approccio analitico che deve
sorreggere le scelte di procurement da esplicitarsi nell’apposito report (obbligatorio per ogni
appalto) è la valutazione del rischio cui si sottopone con tale appalto l’Agency, da svilupparsi
secondo vari punti di valutazione indicati nella Guideline.
Nel definire il livello di competenza di ciascuna Agency quale base per l’attribuzione del livello
di accreditamento, il Board esamina i reports dei singoli appalti degli ultimi anni (raffronto tra
analisi preliminari effettuate dall’Agency e dati a consuntivo dell’appalto nonché report
sull’attuazione finale dell’appalto), valuta la completezza e coerenza degli stessi e l’aderenza
ai risultati effettivi ottenuti negli ultimi 3/5 anni, oltre ad esaminare i curricula dei
responsabili e dei singoli membri degli staff preposti agli uffici di procurement delle varie
Agencies.
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South Australia State – SA –
Discrezionalità, formazione e programmazione
al centro del procurement
La disciplina del procurement del S.A. si caratterizza per una particolare “semplicità” e
“leggerezza” normativa: questa disciplina “rarefatta” si basa essenzialmente su un centinaio di
norme fondamentali contenute nel State procurement Act del 2006 che traspone i principi
della legge dello Stato federale d’Australia (normativa di primo livello) cui si aggiungono
alcune decina di Guidelines, direttive a carattere tecnico-comportamentale costituite ciascuna
da una ventina (come massimo) di pagine a carattere descrittivo.
Infatti, poche sono le disposizioni prescrittive (mandatory) e quasi tutte relative ad obblighi di
approfondimento ingegneristico ed analisi tecnica: il risultato complessivo è quello di una
disciplina che trascura gli aspetti procedurali ed esalta la discrezionalità rivolta al best value
for money da attuarsi con la concorrenzialità e la ricerca di soluzioni innovative.
All’interno di una competizione equilibrata, ma reale, che deve focalizzarsi più sul costo che
sul puro prezzo e che negli appalti complessi attiene al costo dell’intero ciclo di vita,
l’elemento chiave è l’efficacia del procurement, di cui l’analisi di mercato secondo i modelli
previsti nella Guidelines è il cardine. Da notare che risultano dati per acquisiti e quasi mai
richiamati gli aspetti legali e di legittimità degli atti: in ogni caso, il contenzioso è scarsissimo.
Al riguardo, va ricordato che gli offerenti che si ritengono lesi nei propri diritti devono prima
di tutto rivolgere un reclamo all’ente committente e solo dopo potranno attivare la tutela
giurisdizionale presso le Corti statali. (A livello federale, il Commonwealth System, non
prevede un sistema normativo strutturato e articolato di ricorsi: gli offerenti hanno però
diritto di rivolgersi al Commonwealth Ombudsman contro azioni/decisioni
ingiuste/illegittime degli enti committenti i ogni livello).
La convinzione generale che si sente spesso ripetere è che sono le norme che creano
contenzioso e che la migliore prevenzione dei litigi sta nella formazione continuata e nella
conoscenza del mercato.
Alle stazioni appaltanti (Agencies) è riconosciuta una vasta discrezionalità circa le scelte di
programmazione e di gestione degli appalti: così le norme non limitano la libera scelta tra
procedure aperte, ristrette o negoziate precedute da pubblicità, limitandosi a porre condizioni
specifiche per la negoziata senza previa pubblicità.
Va precisato che tale discrezionalità nella scelta delle procedure di aggiudicazione è
considerata necessaria dalla legge e trova il solo limite negli atti di discriminazione e/o di
competizione falsata (unfair).
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Le stazioni appaltanti esercitano pure un’ampia discrezionalità nella selezione degli offerenti
ammessi alle gare così come nella valutazione delle offerte: una particolarità che deriva dal
sistema del Regno Unito è costituita dalla consuetudine delle modifiche delle condizioni
dell’appalto in corso di gara che, tra l’altro, consente una forte adattabilità delle condizioni
dell’offerta del preferred bidder (aggiudicatario preliminare) alle esigenze
dell’Amministrazione appaltante che si attua in sede di redazione del contratto conseguente
all’aggiudicazione definitiva.
Questo procedere delle procedure per steps successivi tende ad ottenere le migliori
condizioni per l’Agency, ma presuppone un’elevata competenza e capacità gestionale
dell’Agency contraente.
Per “governare” e dirigere verso obiettivi di efficienza nell’innovazione tale sistema normativo
“rarefatto” e con un tasso così elevato di discrezionalità, il Governo punta su di un indirizzo
preciso, articolato su 3 pilastri: 1) formazione continua del personale, 2) attento
accreditamento delle Agencies e 3) spinta all’innovazione del procurement. Tutto ciò nel
presupposto che quello che realmente conta è rappresentato dal risultato annuale
dell’attivita’ di procurement, che viene valutato sulla base del report obbligatorio di fine anno
di tutte le Agencies, indicante gli aspetti rilevanti sugli appalti affidati, gli scostamenti dalle
previsioni di costo, le varianti in fase di gara e di esecuzione e simili.
Anche la politica dell’in house è piegata all’esigenza di consentire alle unità autonome delle
maggiori Agencies di partecipare perfino alle gare dello stesso Ente con attente garanzie di
fair competition, in modo da 1) far acquisire all’Agency una migliore conoscenza del mercato;
2) mettere in concorrenza le strutture pubbliche con quelle private (e pure con altre
pubbliche); 3) creare occasioni di crescita anche interna del personale dell’Agency.
Il tutto nella convinzione che conoscenza e innovazione della struttura pubblica possono
scaturire anche dalla partecipazione ai tenders.
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