tutela del copyright e interoperabilità. necessità di conciliare

TUTELA DEL COPYRIGHT E INTEROPERABILITÀ.
NECESSITÀ DI CONCILIARE ADEGUATAMENTE INTERESSI
CONTRAPPOSTI E COSTITUZIONALMENTE RILEVANTI.
Dott. Marco Pugliese
Sommario:
§ 1 - Introduzione.
§ 2 Tendenze normative in tema di interoperabilità. L iniziativa francese.
§ 3 Il caso Apple.
§ 4 Aspetti critici di rilievo.
§1
Introduzione.
In materia di diritto d autore è diventato sempre più di estremo interesse il tema della cd
interoperabilità , e cioè la possibilità che le opere digitali tutelate dal Copyright (brani
musicali, banche dati, software ) siano utilizzabili dall utente finale che legittimamente le
detiene su qualsiasi supporto o dispositivo idoneo e necessario alla loro fruizione. Tematica
che, per i risvolti cui è destinata ad essere portatrice, ha attirato l attenzione oltre che degli
operatori giuridici, anche di quelli economici e, da ultimo, delle istituzioni politiche.
La problematica in esame discende dalla circostanza che si è ormai diffusa in maniera
capillare la pratica da parte degli operatori economici (editori, produttori di hardware o
sistemi informatici) di applicare alle opere digitali commercializzate, soprattutto attraverso
Internet1, misure tecnologiche idonee a limitare la loro utilizzabilità da parte dell utente, nel
senso di consentire la fruibilità dall opera a cui sono applicate soltanto attraverso
determinati dispositivi e non da altri.
Le misure tecnologiche in questione prendono il nome di Digital Rights Menagement
(DRM)2, e rappresentano in sostanza un protocollo utilizzato ormai da tutte le Major per
proteggere da sfruttamenti abusivi o pirata le opere da esse messe in commercio.
Il vero nodo cruciale della questione qui trattata è la circostanza che intorno alla sua
soluzione, in un senso o nell altro, entrano in gioco interessi e posizioni contrapposte
rappresentate, da un lato dalle esigenze degli editori di garantire al meglio e con il massimo
profitto lo sfruttamento economico delle opere digitali tutelate, e dall altro da quelle dei
1
Si fa riferimento in particolare alla possibilità ad es. di acquistare musica, video o comunque file digitali
tutelati dal copyright, attraverso il Web, grazie ad appositi siti, come Itunes della Apple, e scaricarla
direttamente (attraverso un operazione di download) sul proprio pc di modo da poterla utilizzare su appositi
lettori , cioè supporti in grado di leggere detti file (si pensi agli, ormai, diffusissimi lettori MP3). Il
fenomeno in parola però, è presene anche in altri settori come ad es. nella vendita dei videogame e console.
2
Il DRM (Digital Rights Management) è un termine che indica genericamente i vari meccanismi utilizzati
nei sistemi digitali per effetuare un controllo sulla fruizione dei contenuti. Il DRM in genere riguarda la
musica, i film ma anche l'arte digitale in genere ed i videogiochi.
(cittadini) consumatori indirizzate verso una maggiore apertura e trasparenza del mercato, e
quindi una maggiore fruibilità delle opere digitali acquistate3.
In particolare, secondo questi ultimi, cioè coloro i quali sostengono una posizione
indirizzata agli interessi dei consumatori e attenta alle garanzie del mercato, perciò a favore
dell interoperabilità dei file acquistati, le misure tecnologiche che limitano l utilizzazione
dell opera soltanto su taluni supporti e non anche altri, nei termini in cui sono proposte e
applicate, lungi dal rappresentare uno strumento di tutela dell opera a garanzia del diritto
d autore, rappresentano invece solamente il frutto di una prassi abusiva volta a creare e
garantire interessi commerciali delle stesse Major, prescindendo, ed anzi sfruttando, le vere
esigenze di tutela del Copyright. In sostanza, per costoro, il sistema DRM verrebbe usato
come strumento che solo apparentemente è teso a soddisfare la protezione del diritto
d autore sulle opere digitali, e che risulta per questo autorizzato e tutelato dalla legge
633/414, ma che in realtà detto sistema di limitazione sia soltanto, o prevalentemente,
finalizzato a creare e garantire favorevoli posizioni di mercato agli operatori commerciali
nello sfruttamento delle opere digitali da essi commercializzate5.
Secondo le posizioni delle Major invece, l interoperabilità, e quindi tutti quegli
interventi volti garantirla, normativi e non, dovrebbero essere visti con aspra critica perchè
favorirebbero la pirateria, in quanto gli utenti potranno scaricare file soggetti a Copyright
ovunque senza alcun tipo di problema ed i DRM risulteranno facilmente aggredibili.
Molto spesso inoltre, accade che gli utenti intervengono sulle misure tecnologiche di
sicurezza apposte dai titolari dei diritti sull opera ovvero sul supporto per consentirne
l interoperabilità, e la liceità o meno di tale attività è vista in maniera non univoca,
soprattutto alla luce degli orientamenti della giurisprudenza. La legge 633/41 sul diritto
d autore prevede infatti una disciplina penale antielusione delle misure di protezione che i
titolari dei diritti possono apporre all opera ed a cui gli stessi si appellano per sostenere
l antiguridicità di tali condotte che, diversamente, i consumatori ritengono pienamente
legittime perché non farebbero altro che ampliare le potenzialità d uso lecito dell opera.
Nello scenario giudiziario, in particolare, è dato registrare due pronunce di uno stesso
Tribunale, quello di Bolzano, che in un occasione ha condannato e nell altro ha assolto lo
stesso imputato per una stessa fattispecie, le quali mettono in evidenza quanto sia forte
l incertezza interpretativa in materia. Nel primo caso, il Giudice è arrivato alla conclusione
3
In realtà, come meglio verrà messo in evidenza in seguito, anche alcune major (ad es. le case
discografiche che si occupano esclusivamente di produrre musica) spingono per una maggiore interoperabilità
che consente loro di aumentare mercato delle vendite.
4
In particolare dall art. 102 quater, nel titolo II ter, della legge, 22 aprile 1931, n. 633, sulla possibilità
per i titolari dei diritti d autore di apporre sulle opere protette misure tecnologiche di protezione, e gli artt. 171
- bis e 171 ter, stessa legge, in cui vengono comminate le sanzioni in caso di violazione di dette misure
tecnologiche di protezione applicate alle opere.
5
Di recente, come si vedrà in maniera più approfondita nel paragrafo successivo, il fenomeno del
connubio di iTunes (software Player-Sito internet della Machintosh per la vendita e gestione dei file
musicali) e iPod (lettore digitale di file musicali) ha messo in allerta il Parlamento francese che, in attuazione
della direttiva comunitaria 2001/29/CE in tema di Copyright (attuata dall Italia con il d.lgs. n. 68 del 9 aprile
2003), sta adottando una legge a garanzia dell interoperabilità delle opere digitali commercializzate.
che fosse applicabile la norma di cui all art. 171 ter, lettera f) - bis, della legge 633/41 che
sanziona la manipolazione della misura di sicurezza per fini commerciali6; nel secondo
caso, invece, il Giudicante ha ritenuto di applicare l art. 171 bis, sempre della legge
633/41, il quale prevede l applicazione della sanzione penale alle condotte dirette
esclusivamente alla elusione o manipolazione delle misure di sicurezza apposte all opera,
escludendola quando ci sia anche un solo scopo legittimo come quello di consentire l uso
della copia privata7.
Da tutto fin qui esposto, appare chiaro quanto le problematiche nascenti dal tema
dell interoperabilità delle opere digitali commercializzate soggette a diritti di privativa,
risultino di non agevole soluzione, e di quanto, sotto il profilo giuridico, detta tematica vada
a colpire il nervo scoperto del rapporto-conflitto che in materia di Copyright sussiste tra
valori costituzionali di pari rango ma portatori di spinte contrapposte.
Si fa riferimento nella specie, da un lato alla tutela della libertà d iniziativa economica
privata sancita dall art. 41 della Costituzione repubblicana8, che configurerebbe il diritto e
la libertà degli imprenditori (le Major) di realizzare le loro idee e di vedersi tutelati in tale
loro libertà, e dall altro al principio della solidarietà sociale, espresso in più norme della
stessa Carta fondamentale, tra cui anche dallo stesso art. 41 in cui al secondo e terzo
comma viene evidenziato rispettivamente che l iniziativa economica non può svolgersi in
contrasto con l utilità sociale e in modo da recare danno alla libertà, alla dignità
umana e che la legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l attività
economica privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali .
Conciliare quindi dette posizioni di valore, come visto parimenti meritevoli di tutela, e
cioè prevedere de iure condendo discipline giuridiche per proteggere il diritto d autore
senza compromettere, o comunque compromettere entro gli stretti limiti necessari per tale
protezione, i diritti dei cittadini-consumatori, non potrà che avvenire soltanto attraverso un
ampio ed adeguato dibattito che superi le singole posizioni egoistiche di parte e sia quindi
indirizzato a ricercare soluzioni in grado di realizzare un giusto bilanciamento degli
interessi contrapposti, tenuto conto anche, e soprattutto, dell impatto che dette soluzioni
hanno e avranno sul futuro della comunicazione, cioè della più alta espressione dell uomo.
6
L imputato aveva applicato degli strumenti tecnologici (microchip) a console per videogame per
consentire l elusione dei sistemi di sicurezza che la casa di produzione aveva apportato per vincolare l utente
all utilizzo dei soli videogame dalla stessa prodotti.
7
In concreto, nelle due pronunce analizzate il nodo cruciale della questione è la diversa qualificazione che è
data nei due casi dell opera costituita dal videogame che, nel primo caso è stata configurata non come un
semplice software, in considerazione del suo contenuto elaborato sia da software che da musiche e immagini
(in aderenza a Cass. 1204/99), mentre nell altro caso si.
8
Recita infatti il primo comma dell art. 41 Cost. l iniziativa economica privata è libera , mettendo in
risalto il valore della libertà di tale iniziativa e, di conseguenza, la necessità di tutelarla come ulteriore valore
costituzionalmente garantito.
§2
Tendenze normative in tema di interoperabilità. L iniziativa francese.
A dimostrazione della rilevanza che il problema della interoperabiltià delle opere
digitali ha acquisito, soprattutto in quest ultimo periodo, da più parti è dato rilevare, anche
e sopratutto a livello politico-istituzionale, interventi e dichiarazioni di intenti volte a
risolvere il nodo cruciale che detto problema ha generato nell ambito del mercato e della
tutela del diritto d autore dei file commercializzati e coperti dal Copyright.
Di recente, il Parlamento francese sta approvando una legge che, in attuazione della
direttiva comunitaria 2001/29/CE in tema di Copyright e armonizzazione delle normative
nazionali sulla tutela del diritto d autore, prevede che chiunque utilizzi tecnologie DRM su
file commercializzati deve consentirne l interoperabilità e impedire che le stesse possano
ostacolare l uso dell opera o del contenuto protetto9. In altre parole, e contrariamente a
quanto sta accadendo ora, un file protetto da misure anticopia deve poter essere letto da
qualsiasi supporto e non solo da uno specifico. Inoltre, la normativa prevede che non si
possa impedire la pubblicazione della parte del codice di un software che interagisce con
una misura anticopia, quando essa sia necessaria per garantire l interoperabbilità.
Ovviamente però, non si prevede che le modifiche da apportare alle misure di sicurezza
per consentirne la lettura su tutti i supporti, debbano comunque eliminare dal sistema DRM
quella parte del codice che impedisce la copia dell opera. In sostanza, la situazione che
tende a realizzare detta legge è quella in cui le opere digitali possono essere protette da
sistemi di scurezza anticopia, ma questi ultimi devono poter essere letti da qualsiasi
dispositivo di riproduzione dell opera.
In questi termini, ed in prima battuta, la finalità a cui mira detto intervento legislativo
non può che essere vista in maniera positiva, in quanto tesa a ridurre i monopoli e a
consentire a chiunque di poter acquistare un qualsiasi supporto informatico e di scaricare
musica, video, software e quant altro da qualsiasi sito internet senza alcun tipo di vincolo.
Questa disciplina normativa però, non è stata accolta da tutti in maniera favorevole e c è
stato anche chi l ha aspramente criticata, vedendo sotteso dietro a tali disposizioni grossi
contraccolpi in materia di lotta alla pirateria informatica e di tutela del Copyright.
§3
Il caso Apple.
Ad essere colpiti da questi interventi normativi, sono principalmente tutti quegli
operatori commerciali che hanno basato le loro strategie di commercializzazione dei file
9
La legge, dopo aver ricevuto 296 voti favorevoli e 193 contrari dall Assemblea nazionale, è passata al
vaglio del Senato e a breve dovrà essere approvata; tenendo conto però che nel momento in cui si scrive i
grossi problemi che affliggono l attuale compagine politica di maggioranza del Parlamento francese (si fa
riferimento ai tumulti di protesta alla legge sul contratto di primo impiego) potranno ritardarne sensibilmente,
se non addirittura escluderne, l approvazione.
digitali proprio su sistemi DRM che garantissero limitazioni al loro utilizzo10 solo su
determinati supporti e non su altri11.
In particolare, l attenzione è stata subito rivolta al fenomeno iTunes, software della
Apple, nota industria informatica sia di prodotti hardware che software, il quale permette
sia di gestire (riprodurre, catalogare ec.) i file musicali scaricati o comunque copiati sul
proprio pc, che di acquistare direttamente sull omonimo sito sempre della Apple singoli
brani musicali in formato digitale a prezzi davvero convenienti.
La particolarità del software iTunes, ma ancora di più del sistema con cui viene
effettuata la commercializzazione dei file musicali, e che ha fatto si che divenisse il
simbolo della lotta ha favore dell interoperabilità, è che dall omonimo sito a cui si accede
è possibile acquistare e scaricare solo file che sono codificati in modo tale da poter essere
letti esclusivamente sul supporto della stessa Apple, l iPod. Con tale sistema, la Apple ha
quindi creato un rapporto biunivoco tra iTunes ed iPod che consente di vendere musica a
prezzi ridotti sul primo ma limitando la lettura dei file musicali solo sul suo lettore. In
questo modo i minori guadagni della vendita di musica su iTunes sono compensati dalla
vendita degli iPod.
Per gli utenti, d altra parte, potrà essere conveniente acquistare anche il lettore di Apple
ad un prezzo maggiore rispetto a quelli in commercio, in quanto così sarà loro messo a
disposizione un vasto repertorio di musica legale a prezzi molto convenienti. Un idea
semplice ma geniale.
Con la legge francese e le istanze di garantire l interoperabilità dei file acquistati da
Internet, la Apple è destinata evidentemente a rompere il descritto meccanismo. Sarà
costretta a mettere a disposizione di tutti il suo software DRM, così che la musica scaricata
da iTunes diventerà fruibile su qualsiasi supporto e sull iPod saranno leggibili ogni tipo di
file musicale.
§4
Aspetti critici di rilievo.
Alla luce del quadro che sin qui si è tracciato circa lo scenario che va delineandosi in
tema di interoperabilità, è opportuno ora un analisi di detta tematica sotto un profilo più di
carattere giuridico.
Innanzitutto, c è da mettere in evidenza quanto rappresenti imperativo categorico per un
efficace successo che gli interventi normativi sulla disciplina di un aspetto così
problematico della materia del diritto d autore, qual è l interoperabilità delle opere digitali
protette, risultino improntati a criteri di armonizzazione, soprattutto tenuto conto
dell ambito in cui il fenomeno in parola è destinato a svilupparsi, che risulta ormai essere
una dimensione senza frontiere qual è Internet.
10
Le Major del settore infatti indicano le tecnologie DRM come necessarie per ridurre la perdita di introiti
dovuta alla duplicazione illecita dei contenuti digitali.
11
In particolare, e tra gli altri, Apple, Microsoft e Sony.
Che efficacia infatti potrebbe avere una legge adottata in uno Stato, che ad es. vieta le
limitazioni all interoperabilità o la disciplina in un determinato modo, se tanto per
l operatore commerciale che per l utente è possibile senza alcun ostacolo di sorta, con un
semplice click di mouse, spostare in Stati con una disciplina più vantaggiosa le proprie
vendite o i propri acquisti? Sarebbe come dire che la Apple non venderà più gli iPod in
Francia sul sito www.Apple.com/fr ma solo su gli altri .com/it o .com/uk o .com/de o e lo
stesso vale per iTunes e per tutti gli altri operatori. Non servirebbe a nulla.
È una condictio sine qa non quindi che ci siano degli interventi volti proprio
all armonizzazione delle normative presenti nei vari Stati. E dovrebbe cominciarsi a farlo
almeno già in sede Europea. Purtroppo però, con l approvazione in Francia della legge di
cui si è parlato viene data la prova contraria di tutto questo.
Infatti, detta legge approvata da un ramo del Parlamento francese, come scritto, viene
adottata in attuazione della direttiva europea 2001/29/CE sull'armonizzazione di taluni
aspetti del diritto d'autore e dei diritti connessi, che è stata recepita anche dal nostro
ordinamento con il d.lgs., 9 aprile 2003, n. 68 il quale ha apportato delle importanti e
significative modifiche alla disciplina italiana sul Copyright, ma che comunque non ha
introdotto una disciplina in tema di interoperabilità analoga a quella prevista dalla
legislazione d oltralpe. E, come detto, le distanze tra le interpretazioni nei diversi paesi
potrebbero diventare un problema per una efficace disciplina del fenomeno.
Un altro aspetto importante poi, e che quindi va preso in considerazione, è quello delle
esigenze di tutela delle regole del mercato, alla luce soprattutto delle istanze europeiste che
spingono sempre più per un mercato unico e trasparente in cui sia garantita una sana ed
equilibrata concorrenza, a beneficio di tutti i cittadini.
In considerazione di ciò, è stato messo in evidenza che i DRM che limitano
l interoperailità delle opere digitali protette creano un danno doppio. Sia alla libertà dei
consumatori che a allo sviluppo del mercato, sottolineando così l importanza che ci sia una
corretta concorrenza, tutelata con l interoperabilità e perciò non viziata da DRM chiusi,
pena altrimenti la creazione delle posizioni di dominanza pericolose in un mercato nuovo
ed in crescita.
Inoltre, molto importante appare sottolineare che se è vero che, per un giusto
contemperamento degli interessi sottesi, è essenziale ridurre la compressione dei diritti
tradizionali dei cittadini-consumatori giustificando le limitazione all interoperabilità nei
soli limiti necessari per la tutela del diritto d autore, è anche vero che questo non potrà
sporsi oltre un equo limite di ragionevolezza. Infatti, tenuto conto del quadro dei valori
costituzionali di riferimento (libertà di iniziativa economica solidarietà sociale), così
come i consumatori debbano essere tutelati nella conservazione dei loro tradizionali diritti,
anche gli operatori economici devono avere il diritto di realizzare le loro idee con la
garanzia che un giorno non arrivi il legislatore di turno che con un intervento legislativo ad
hoc vanifichi i risultati dei loro sforzi.
Diventa necessario a questi scopi allora rendere più sofisticati i DRM, cosicché grazie a
protezioni digitali evolute, che consentano sia una adeguata tutela del diritto d autore
sull opera digitale nei confronti della pirateria che una interoperabilità dell opera stessa su
tutti i supporti a prescindere dalla loro bandiera , si giunga a coniugare adeguatamente gli
interessi contrapposti e costituzionalmente rilevanti, quali la libertà di iniziativa economica
da un lato e di solidarietà sociale e il rispetto della concorrenza del mercato dall altro.
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