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Litispendenza e connessione di cause nel regolamento Bruxelles I
ROMANO, Gian Paolo
Reference
ROMANO, Gian Paolo. Litispendenza e connessione di cause nel regolamento Bruxelles I. In:
Bonomi, Andrea. Diritto internazionale privato e cooperazione giudiziaria in materia
civile. Torino : G. Giappichelli, 2009. p. 149-194
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:46491
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Capitole III
Litispendenza e connessione di cause
nel Regolamento n. 44
Gian Paolo Romano
SoMMARJO: 1. il diverso fondamento delle norme sulla litispendenza e delle norme sulla connessione comunitarie: conflitto comunitario pratico e conflitto comunitario logico di decisioni. 1.1. Conflitto logico e conflitto pratico di decisioni. - 1.2. Diversità di reazione dell'ordinamento intemo avverso il conflitto intemo logico e il conflitto intemo pratico di decisioni. 1.3. Diversità di reazione dell'ordinamento comunitario avverso il conflitto comunitario logico e il conflitto comunitario pratico di decisioni. - 2. Litispendenza comunitaria.- 2.1. il diniego comunitario di giustizia quale conseguenza di un conflitto comunitario pratico di decisioni. - 2.2 . Presupposti della litispendenza comunitaria.- 2.2 .1. Identità di parti.- 2 .2.2.
Identità di oggetto e di titolo. - 2.3. Divieto di controllo della competenza e fatti irrilevanti. 2.4. Effetti della litispendenza comunitaria.- 2.5. Nozione comunitaria di pendenza.- 3.
Connessione comunitaria di cause. - 3 .1. Fondamento delle norme sulla connessione comunitaria di cause: i fattori di una «bonne justice>>. - 3.2. Presupposti della connessione comunitaria. - 3.3. Effetti della connessione comunitaria.
1. Il diverso /ondamento delle norme sulla litispendenza e delle norme
sulla connessione comunitarie: con/lz'tto comunitario pratz'co e con/litto comunitario logico di decisioni
1.1. Con/litto logico e con/litto pratico di decisioni
Sebbene, qualora le si asservi da una certa altezza, cioè situandosi ad un certo livello di generalità, le norme sulla litispendenza e sulla connessione «comunitarie» 1 paiano accomunate dal servire entrambe al «coordinamento» dell'esercizio della funzione giurisdizionale in sena al c.d. spazio giudiziario europee 2 , uno sguardo più ravvicinato rivela l'opportunità di tenerle distinte, e di
1 0 «europee>>: P. GornoT, D. H oLLEAUX, La Convention de Bruxelles, Paris, 1985, n. 217,
p. 123 eH. GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution des jugements en Europe, rn éd., Paris,
2002, pp. 262 e 274.
2
V . in Italia, F. MA.RoNGJU BoNAIUTI, Litispendenza e connessione internazionale- Strumen-
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trattarne separatamente, perché distinti sono i fenomeni in questione e decisivamente diversa è, per lo più, la natura stessa dei pericoli per l'ordinamento,
qui comunitario, che tali fenomeni recano con sé. Si tratta, è vero, in entrambi
i casi, degli inconvenienti derivanti dall' incompatibilità di decisioni 3 , qui provenienti da giudicanti di due (o più) Stati membri; ma, detto grossamente, vi è
incompatibilità ed incompatibilità 4 .
ti di coordinamento tra giurisdizioni statali in materia civile, Napoli, 2008; A. DI BLASE, Connessione e litispendenza nella convenzione di Bruxelles, Padova, 1993. V. anche il cap. IV, intitolato
al «coordinamento delle azioni civili», del volume di F. SALERNO, Giurisdizione ed e/ficacia delle
decisioni straniere nel Regolamento (CE) n. 4412001, ID ed. , Padova, 2006, p. 229 s ., spec. 254 s.
In Germania, le ricerche aventi ad oggetto l'uno e l'altro istituto sono, invece, per lo più separate: v. sulla litispendenza internazionale e comunitaria, Cil. DoHM, Die Einrede ausliindischer Rechtshiingigkeit im deutschen internationalen Zivilprozessrecht, Berlin, 1996; S. IsENBURG-EPPLE,
Die Berücksichtigung ausliindischer Rechtshiingigkeit nach dem Europiiischen Gerichtsstands- und
Vollstreckungsübereinkommen vom 27.9.1968, Frankfurt a.M. (ecc.), 1992, la quale dedica non
più di qualche pagina alla connessione comunitaria (pp. 196-201), e cio nel contesto della definizione di litispendenza di cui ali' art. 2 1; lo stesso è a dirsi del lavoro dell'elvetica M. WITTIBSCHLAGER, Rechtshiingigkeit in internationalen Rechtsverhiiltnissen, Basel u. Frankfurt a.M .,
1994, la quale non tratta dei <dconnexe Verfahren» se non fuggevolmente (pp. 105-111) e, in Spagoa, della monografia diE. CANO BAZAGA, La litispendencia comunitaria, Madrid, 1997 (v. spec.
pp. 94-100); perdue lavori, anche comparatistici, sulla sola connessione di cause, v. in Germania K. ÜTTE, Umfas.rende Streitentscheidung durch Beachtung von Sachzusammenhiingen, T übingen, 1998 e J.A. LüPl'ERT, Konnexitiit im EuGV, Rechtsvergleichende Studie mit einem Vorschlag
zur Weiterentwicklung des deutschen Rechts, Berlin, 1997. La litispendenza ela connessione interne tendono, in Italia, ad essere tenute distinte: v. p. es. G. FRANCHI, La litispendenza, Padova,
1963, p. 154, dove si legge: «è giunto il momento di cogliere la di/ferenza difondamento fra connessione e litispendenza, che giustifica la continuazione dell'indagine solo per quest'ultima»
(corsivo nostro); lo stesso è dirsi, per lo più, in Germania (la riunione interna di cause per connessione essendo d'altra parte, come si ricorderà più oltre- infra, punto 1.2 -largamente ignorata dal diritto processuale di quel paese): v. peres. l'ambizioso lavoro di teoria generale diU.
HERRMANN, Die Grundstruktur der Rechtshiingigkeit, Koln, 1987, dedicato, appunto, alla sola litispendenza. In Francia, in ragione della persistente convinzione circa l'«identité de fondement.
entre le déclinatoire pour cause de litispendance et le déclinatoire pour cause de connexité»
(cioè di «éviter une contrariété de jugements»: H. SoLUS, R. PERHOT, Droit judiciaire privé, t. II,
La compétence, Paris, 1973, p. 836), la connessione e la litispendenza (interne) sono, invece, per
lo p iù accorpate in un medesimo capitolo (quando non in una medesima sezione o in un medesimo paragrafo) delle esposizioni trattatistiche e manualistiche: v. H. Sows, R. PERROT, Droit judiciaire privé, cit., p. 837 s.;J. illRON, Droit judiciaire privé, 2. éd. (par Til. LE BARS), Paris, 2002,
p. 783 s.;J. VINCENT, S. GUINCIIARD, Procédure civile, 26 éd., Paris, 2001, p. 396 s.; L. CADI ET, E.
}EULAND, Droit judiciaire privé, 5 éd., Paris, 2006, p. 176 s.; cfr . G. CouCJ lEZ, Procédure civile, 14
éd., Paris, 2006, p. 101 s. e V. G IVERDON, La procédure de règlement des exceptions d'incompétence, de litispendance et de connexité, D. 1973, Chr. 155.
3 Peril tentativo di sistemare le diverse manifestazioni dell' «incompatibilità», eretta a «macrocategoria», v. J. MAROTTE, L'incompatibilité des décisions de justice en droit judiciaire privé interne, européen et international, th. Paris X, 2001.
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Prevale, ancora oggi, una concezione unitaria, semplificata e semplificante, degli scopi degli artt. 27 e 28 del Regolamento (ex 21 e 22 della Convenzione di Bruxelles), sicché i termini
«conflitto», «contrasto», «contraddittorietà» o «contraddizione», «contrarietà», «incompatibilità», «inconciliabilità» di «decisioni» (o sentenze) o di «giudicati» o di «cose giudicate» (e i termini «armonia» o «coordinamento» o «compatibilità» di decisioni o giudicati, con cui si suole
designare l'assenza di tale conflitto) sono per lo più usati come sinonimi. Tale semplificazione ha,
Litispendenza e connessione di cause net Regolamento n. 44
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Vi è, innanzitutto, un'incompatibilità tale che le due decisioni- pet impiegare le formule, veramente basilari, propos te dalla Corte nella vicenda Tatry 5 crediarno, la sua/ons et origo nella stessa relazione P. }ENARD, ad art. 22, ove si legge che <<ilnch'essa [cioè anche la nanna di cui a/l'art. 22 relativa alla connessione, come l'art. 21 in tema di litispendenza] sipropon[e] di evitare le sentenze contraddittorie>> (il Relatore si è probabilmente lasciato influenzare dalla dottrina processualcivilistica di lingua francese: v. supra, nt. 1; adde P.
RouARD, Traité élémentaire de droit judiciaire privé, tome préliminaire, vol. I, Bruxelles, 1980, p.
277 s.; A. FEITWEIS, A. KoHL, G. DE LEVAL, Droit judiciaire pn'vé, F fasc., 5 éd., Liège, 1980, a
p. 57, ove si sottolinea, quanto alla litispendenza, il «risque de décisions contradictoires», e a p. 58,
in materia di connessione, la «crainte de décisions contradictoires»). La dottrina internazionalistica francese aderisce per lo più a questa comunanza di scopo: v. P. GOT!. lOT, D. HOLLEAUX, La
Convention de Bruxelles, cit., n . 217, p. 123, peri quali «Wes articles 21 et suivants(.. .) sur la litispendance et la connexité, tendent à éviter le risque de décisions inconciliables»; ].P. BERAUDO,
Jurisclasseur Europe (avec mises à jour), fasc. 3000, n. 77, peril quale la sezione 8 della Convenzione di Bruxelles (divenuta, nel Regolarnento n. 44, la sezione 9) aspira a «éviter des jugements
contradictoires»; v. in sostanza anche H. GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution, cit., p.
275, dove si legge che scopo della norma sulla connessione è di «éviter que ne soient rendues par
deux juridictt'ons d'Etats communautaires différents deux déàsions inconcilt'ableS>>, terminologia
identica a quella adoperata dall'A. nello spiegare il fondamento dell' art. 27 («éviter le risque
d'avoir deux déàsz'ons inconàliableS>>: p. 261). Quanto alla dottrina italiana, nel capitolo primo
della sua recente opera dedicato alla «[/]unzione della litispendenza e della connessione», F. MARONGru BuoNAIUTI, Litispendenza e connesst'one internazz'onale, insiste sull'analogia degli istituti:
«corrispondente /unûone» (p. 56), «evidenti analogie /un:a'onalt'» (p. 56), «lendenziale com'spondenza net trattamento dell'uno e dell'altro istituto» (p. 58). Cosl anche A. DI BLASE, Connessione
e litispendenza, cit., per cui gli artt. 21 e 22 «mirano (. . .)ad armonizzare le soluzioni cui possono
pervenire giudtà di Stati contraentt' dt.versi» (p. 6; v. anche p. 7, ove si legge: «l'art. 22 (. . .) sempre allo scapa di evt'tare la contraddittorietà tra sentenze»). Cfr. F. SALEfu'JO, Giurisdizr'one ed e//icacia, cit., p. 267, il quale, riferendosi all'art. 28 del regolamento, parla di «comune ratio con la
litispendenza estera di armonizzare in via preventiva le decisioni»; cfr. più oltre: «( . .)anche in
questo casa (. . .) esigenza di prevenire dect'sioni contrastanti». Nella dottrina tedesca, di «einheitliches Zieh> parla, anche se fuggevolmente, CH. D011M, Die Einrede ausliindischer Rechtshiingigkeit, cit., p. 38; cosl anche S. lsENBURG-EPPLE, Die Berücksichtigung ausliindt'scher Rechtshiingigkeit, cit., p . 196 («Art. 22 EuGVÜ ver/olgt (. . .)dense/ben Regelungszweck wie Art. 21
EuGVÜ», cioè la «Vermeidung einander wzdersprechender Entscheidungen»; v. anche p. 261) eS.
LEIBLE, in TH. RAusCHER, Europiù'sches Zivilprozessrecht, Kommentar, 2. Aufl., München, 2006,
p. 504: «Art. 28 ver/olgt den gleichen Regelungszweck wie Art. 27: Einander widersprechende Urteilen sallen vermieden werden (.. )»; ha probabilmente agito presso i commentatori tedeschi
l'autorità di]. KRoPHOLLER, Europiiisches Zivilprozessrecht, 8. Aufl., Frankfutt a.M. , 2005, p.
346, secondo il quale, genericamente, «Ziel des 9. Abschnitts über die Rechtshiingigkeit und irn
Zusammenhang stehende Verfahren ist die Vermeidung gegensatzlicher Entscheidungen in den
verschiedenen Mit~liedstaaten ( ... )»; cfr. M. KocH, Unvereinbare Entschezdungen i.S.d. Art. 27,
Nr. 3 und 5 EuGVU und ihre Vermezdung, Frankfurt a.M., 1993, p. 87. In Spagna, la pretesa comunanza di scopo è sottolineata da E. CANO BAZAGA, La litispendencia comunitaria, cit., p. 95
(«la finalidad de este texto [de/l'art. 21] es la mt'sma que persigue el art. 21»); nello stesso senso,
nella dottrina inglese, A. LAYTON, H. MERCER, European Civil Practice, 2th, London, 2006, p.
771, ove si legge che gli artt. 27-30 «are designed to prevent con.ilicting or incompatible decisions»; v. anche p. 797.
5
Corte di giustizia CE, 6 dicembre 1994, Tatry, C-406/92, punti 53,55 e 58. La Corte di giustizia CE rigetta la pretesa identità, sostenuta da diversi intervenienti nella procedura, fra l'«incompatibilità» di decisioni che l'art. 22, 3 o comma in materia di connessione intende prevenire e
il «contrasto» di decisioni cui l'art. 27, n. 3 mira a porre rimedio (il che è incidentalmente confermato da Corte di giustizia CE, 13 luglio 2006, Roche, C-539/03, punti 22 et 23). Se si ha ri-
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«non possono essere eseguite separatamente», perché da esse scaturiscono, cosi già, in sostanza, nella sentenza Hoffmann 6, «conseguenze giuridiche che si
escludono reciprocamente» 7 . È, questa, la situazione che, tipicamente 8, ris chia
guardo all'unanimemente riconosciuto legame fra l'art. 27, n. 3 e l'art. 2 1 in tema litispendenza
(oggi, rispettivamente, 34 n. 3 e 27 del Regolamento), nel senso che, precisamente, la norma sulla litispendenza di cui ali' art. 21 (oggi 27) aspira ad evitare il prodursi di una situazione di contrasta di decisioni quale quella regolata dall' art. 27 punto 3 (oggi 34 n. 3), se ne deve dedurre che,
allorché la Corte di giustizia CE, riferendosi all'art. 22, 3 ° comma e ali'art. 27 punto 3, dichiara
che «[g]li scopi delle due disposizioni sono(. . .) diversi» (punto 55) e che si tratta di un'«incompatibilità» di tipo differente (punto 57), è permesso ed anzi doveroso estendere tali formule anche al rapporto fra l'art. 21 e l'art. 22 (oggi 27 e 28): gli «scopi sono diversi» el'«incompatibilità»
è di una diversa natura, «è di tutt' altro ordîne» come ha perentoriamente dichiarato, riguardo alla litispendenza e connessione interne, l'autore dell'ultimo importante lavoro monografico apparso in Italia sulla litispendenza: G . FRANCHI, La litispendenza, cit. , p. 157. Tale diversità è del
resto ben rilevata daR. GEIMER, RA. ScHüTZE, Europdisches Zivilver/ahrensrecht, in Kommentar,
2. Aufl., 2004, p. 464: "Art. 27 will widersprechende Entscheidungen im Sinne von Att. 34, Nr. 3
vermeiden, Att. 28 lediglich inkohi:irente" (corsivo in originale) e, con vigore ancora maggiore, da
R. FENTIMAN, in U. MAGNUS, P. MANKOWSKI (ed.), Brussels I Regulation, München, 2007, p . 481
s., il quale indugia diffusamente sul fondamento degli artt. 27 e 28 (p. 476-482) e a diverse riprese (p. 477, n. 2, n. 3, p. 479, n . 9, p. 481, n. 12) sottolinea che l'<<.Art. 27 is designed to avoid con/lictingjudgments>>, cioè «those which have mutually exclusive el/ects (. . )», mentre l'<<.Art. 28 is
intended to prevent inconsistent judgments», cioè «those which reach opposite conclusions, but
have compatible legal effects» cioè «do not compete /or recognition>> (corsivo in originale); essendo «distinti» i problernî che gli unie gli altri sollevano (v. p. 479, n . 9), l'A. conclude: «this conceals an important difference between Arts. 27 and 28» (p. 509). Cfr. anche A. Bmccs, P. REEs,
Civil Jurisdiction and Judgments, yd ed., London-Hong Kong, 2006, p ara. 2.200, pet i quali la
funzione dell' art. 28 «is different /rom, and more il!-de/ined than, the /unction of article 27». Cfr.,
in Italia, L. MARI, Il diritto processuale civile della Convenzione di Bruxelles, Padova, 1999, p. 808,
ove si legge che la <dunzione della connessione» risiede nell' «armonia dei giudicati», espressione
che, perla dottrina processualistica italiana, da cui l'A. attinge ampiamente, è sinonîmo di «conflitto logico di giudicati» (v. ad es. F. CIPRIANI, Le sospensioni del processo civile per pregiudizialità, in Riv. dir. proc., 1984, p. 239 s., p. 275, ove si legge, con riferimento ali'art. 295 c.p.c.: «[s]i
vuole, in/attz; che questa miri a prevenire il rischio dei c.d. con/litti logici dei giudicati e, quindz;· ad
assicurare la c.d. armonia dei giudicati») e, più esplicitamente, meditando su Tatry, M.A. LUPOI,
Con/litti transnazionali di giurisdizioni, t. I, Milano, 2002, p. 787, seconda cui «l'incompatibilità
/ra decisioni prevista da/l'art. 22 ha natura diversa da! contrasta /ra decisioni che deriva dalla violazione de/l'art. 21» (e a p . 792: «Gli artt. 21 e 22 hanno una ratio e un meccanismo di operatività
molto diversi»). A. Hum, in D. ALEXANDRE, A. HUET, Compétence, reconnaissance et exécution
(Matière civile et commerciale), in Rép. communautaire Dalloz, Paris, 2007, n . 284, ha ben rilevato, a proposito della connessione comunitaria, che «le souci d'éviter le risque de décisions inconciliables est (. . .) beaucoup moins fort qu'en matière de litispendance», ma ha omesso di indagare
il perché di questo diverso atteggiamento.
6 Corte di giustîzia CE, 4 febbraio 1988, Hoffmann, causa 145/86, punto 22 .
7 V. Corte di giustizia CE, 6 dicembre 1994, Tatry, C-406/92, punto 53 . <
<L'impossibilité
matérielle d'exécuter simultanément deux jugements» è formula utilizzat a anche dalla giurispru-
denza francese quale cifra del conilitto di decisioni da risolvere, oggi, ai sensi dell' art. 618 NCPC
(v. A. MAROTTE, L'incompatibilité des décisions, cit., p . 203; v. Soc., 13 novembre 1986, in Bull.,
n. 519, p. 393; Corn., 12 gennaio 1988, in Bull., n. 10, p. 8; Civ. 1re, 30 giugno 1992, in Bull., n .
202, p. 136; Civ. 2<, 12 gennaio 1994, inJCP, 1995 II, note C. PurGELIER; cfr. J.lliRON, Droit judiciaire privé, 2 éd., Paris, 2002).
8
Quand' anche non esclusivamente: vi sono casi di cause non identiche, fra le stesse parti ov-
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di prodursi quando si consente a due cause identiche, instaurate innanzi a due
giudici diversi, di progredire entrambe sino al giudicato sul merite: le due decisioni, nella parte in cui acquisiscono, appunto, forza di cosa giudicata, ed
anzi, più esattamente, nella parte più propriamente normativa 9, cioè nella parte in cui comandano, proibiscono, permettono una certa condotta o dichiarano che una certa condotta non è dovuta, o sono (in tutte) identiche, o non sono (in tutte) identiche, e cioè sono (anche solo in parte) diverse. Ebbene, ogni
relazione di diversità, anche parziale ed anche lieve, fra le norme decisionali
risultanti da due giudicati formatisi su cause identiche integra cio che si suole
definire conflitto (eventualmente solo parziale) pratico 10 o materiale 11 di decisioni. Un conflitto pratico di decisioni è riconducibile quale species al genus
del con/litto di norme 12 , perché le condette che l'una e l'altra comandano,
proibiscono, permettono o attestano non essere dovute non possono essere attuate entrambe: per esempio, e riferendosi alla nota causa Gubisch sulla quale
avremo a tornare 13 , perla decisione A, X deve 100 a Y in virtù di un certo
contratto; perla decisione B, X non deve nulla a Y in virtù del medesimo contratto.
Si puo, ali'opposto, clare incompatibilità tra due sentenze rese su cause bensl diverse, ma la cui definizione comporta la risoluzione di uno o più punti, in
sense lato, comuni. Cio ha luogo, per esempio, e tipicamente, quando si tratta
di trarre le conseguenze giuridiche dal medesimo fatto o del medesimo insieme
di fatti, le due cause potendo, in particolare, essere legate da un vincolo di prevero fra parti diverse, ove sono dedotti diritti non compatibili: l'eventuale incompatibilità delle
decisioni che le definiscono è tale da impedire l'attuazione di entrambe; v., anche per esempi, A.
AnARDI, Diritto processuale civile, cit., p. 511; sono, in sostanza, le ipotesi che la dottrina fran cese definisce di «connexité renforcée» o «indivisibilité»: H . SoLUs, R. PERIWT, Droit judiciaire
privé, II, Paris, 1973, n. 552 s.
9 Cfr.l'«effet normatif>> della decisione (considerata nella sua natura di <<norme individuelle»), sul quale insiste P. MAYER, Les méthodes de la reconnaissance en droit international privé, in
Mélanges P. Lagarde, Paris, 2005, p. 547 s., p. 551.
10
V. G. FRANCHI, La litispendenza, cit., p. 157; A. AnARD!, La revocazione, Padova, 1959, p .
207; dello stesso autore, v. Diritto processuale civile, l, Parte generale, Padova, 1994, p. 509 s., p .
511 e Conflitto di decisioni e sospensione necessaria del processo, in Giur. it., 1987, IV, p. 417 s.,
p. 421.
11
Cosi A. MARoTTE, L'incompatibilité des décisions, cit., p. 194 s., spec. p. 206. Nella dottrina francese è in voga da qualche anno il richiarno agli «effets substantiels» della sentenza (v. C.
BLtRY, L'efficacité substantielle des jugements civils, Paris, 2000; H. PÉROZ, La réception des jugements étrangers dans l'ordre juridique français, Paris, 2005 ;J. liÉRON, Droit judiciaire privé, cit.,
p . 242 s.), sicché si parla altresi di «conflit d'effets substantiels»: v. V. MOJSSINAC-MAsstNAT, Les
con/lits de procédures et de décisions en droit international privé, Préface H. Mum WATT, Paris,
2007, p. 51 s.
12
V. già H. KELSEN, Tbéorie pure du droit, 2 éd. (tr. CH. EISENMANN), Paris, 1962, p. 277 s.
Lo studio di V. MOISSINAC-MAsstNAT, Les conflits de procédures et de décisions, cit., passim, aspira a ricondurre le ricerche sul conflitto di decisioni nell'alveo nel conflitto di norme. Cfr. A. MAROTTE, L'incompatibilité des décisions, cit., p . 561 eJ. lliRON, Droit judiciaire privé, cit., p. 675.
13
5.
Corte di giustizia CE, 8 dicembre 1987, causa 144/86, Gubisch.
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giudizialità, accessorietà o garanzia 14 (connessione propria). Per esempio, per
la decisione A, resa dal giudice A, che accerta la responsabilità di X, X deve
100 a Y in forza del sinistro che ha provocato un danno a Y, e che ha coinvolto, come vittima, anche Z, il quale ha, per parte sua, agito dinanzi al giudice B;
per la decisione B, X non deve nulla a Z in forza dd medesimo sinistre, la responsabilità di X non essendo, peril giudice B, stata provata. ll vincolo di connessione puo anche consistere nella soluzione di questioni giuridicamente
identiche sollevate da (insiemi di) fatti storicamente, cioè naturalisticamente,
distinti ma analoghi quanto agli dementi giuridicamente pertinenti (connessione impropria): per esempio, e ispirandosi ai fatti della causa Tatry, dati due contratti, 1 e 2, distinti ma identici quanto alla forma, al contenuto e alla geografia
degli dementi pertinenti, conclusi entrambi fra X e Y, oppure l'uno fra X e Y,
e l'altro fra Z e W 15 , per la decisione A, X deve 100 a Y sulla base del contratto 1, giudicato valido, per la decisione B, X (oZ) non deve nulla a Y (o W) sulla base del contratto 2, giudicato invalido. Ebbene, nella misura in cui le decisioni, in quanto rese su cause diverse quand' anche connesse, comportano conseguenze giuridiche tali «da non escludersi reciprocamente», sicché esse «possono eseguirsi separatamente», l'incompatibilità cui conduce la differente soluzione apportata al punto o questione comune si risolve in cio che si suol qualificare conflitto (meramente) logico 16 o logico-giuridico 17 o teorico 18 o concettuale 19 di decisioni. Un conflitto logico di decisioni costituisce piuttosto un'incoerenza che non un conflitto di giudicatf2°, e, in ogni caso, non integra gli estre-
14
V. da noi gli artt. 31-36 c.p .c.
15
Cfr. Corte di giustizia CE, 6 dicembre 1994, C-406/92, Tatry, punto 58.
16
Tale denominazione si deve, a quanto sembra, aG. CHIOVENDA, Principii di din"tto processuale civile, II ed., Napoli, 1923, p. 920. Da un esarne filologico dei punti 26 s. delle sue «conclusioni» al caso Tatry s'evince che l'Avv. gen. G. Tesauro ha avuto ben presente la distinzione
fra conflitto pratico e conflitto logico, definendo connesse ai sensi dell'art. 22 della Convenzione
di Bruxelles le domande suscettibili di essere «tranchées de manière contradictoire, même du seul
point de vue logique»; v. i punti 28 e 30 3, ove si parla altresi di «incoerenza», di «uniformità di
decisioni», di «armonia di soluzioni» (il conflitto logico è altresi definito, in Italia, dai termini,
contrari, «uniformità di giudicati»: v. p. es. G. VERDE, Brevi considerazioni su cognizione incidentale e pregiudizialità, in Riv. dir. proc., 1989, p. 175 s., p . 176, e «armonia di giudicati»: v. p.
es. F. CIPRIANI, Le sospensioni del processo, cit., supra, nt. 5). Se cosi è, non pare abusivo ritenere che tale distinzione, quale individuata e sviluppata specie dalla dottrina italiana, puo considerarsi ormai, peril trarnite di un Avvocato generale di cultura giuridica italiana, e di quello della
Corte, che ne ha accolto gli argomenti e le conclusioni, innestata nel diritto processuale comunitario anche se, come si è visto (v. supra, note 4 e 5), resta alla dottrina europea da trarne tutte le
dovute conseguenze.
17
V. p. es. A-rrAHDI, Diritto processuale civile, cit., p. 510.
18
Cosi p. es. G. FRANCII I, La litispendenza, cit., p. 156.
È l'appellazione proposta in Francia da A. MAROTTE, L'incompatibilité des décisions, cit.,
spec. p. 208 s. («incohérence conceptuelle»), il quale riserva il termine «conflit de décisions» al
«conflit matén'el»: v. p. 206.
2 Cosi A. MARo·rrE, L'incompatibilité des décisions, cit., p. 202, il quale menziona «les cas,
19
°
Litispendenza e connessione di cause ne! Regolamento n. 44
109
mi un con/litto di norme 21 Ché le due decisioni, nella loro portata normativa,
cioè in quanta comandano, proibiscono, permettono o dichiarano non dovuta
una condotta, possono, appunto, essere realizzate entrambe. Per riprendere gli
esempi di cui sopra, X puà pagare 100 a Y, che ne ha diritto in forza della decisione A, e, nello stesso tempo, non pagare a Z, che non ne ha diritto in forza
della decisione B; X puè pagare 100 a Y sulla base del contratto 1, obbedendo
alla decisione A, e non pagare nulla a Y sulla base del contratto 2, conformandosi alla decisione B.
La diversa natura del conflitto pratico e del conflitto logico di decisioni
spiega perché l'ordinamento- ogni ordinamento- tenda a reagire in modo diverso a seconda che debba fare i conti, appunto, con il rischio di un conflitto
pratico ovvero di un conflitto logico ed in modo diametralmente opposto a seconda che si trovi di fronte all'esistenza attuale di un conflitto pratico ovvero di
un conflitto logico. Ci soffermeremo, dapprima, sugli ordinamenti nazionali, in
ragione dell'anteriorità e del superiore grado di perfezionamento di questi 22 ,
per poi mostrare che l'ordinamento comunitario s'atteggia in modo sostanzialmente analogo.
1.2. Diversità di reazione dell'ordinamento interna avverso il con/litto interno logico e il con/litto interna pratico di decisioni
Quanta al conflitto pratico cui, tipicamente, puà dar luogo la doppia pendenza di causa identica, agni ordinamento si sforza, innanzitutto, di prevenir/a,
e cià in due modi, a seconda del rapporta temporale che intercede fra le due
pendenze 23 . Se l'una causa già pende nel momento in cui l' altra è instaurata,
ogni ordinamento procura che una sola decisione sul merita capace di giudicato venga pronunciata, e non due, e cià fa consentendo ad uno solo dei giudici
investiti della causa di dichiararsi competente ed imponendo ali' altro di spogliarsene. È, questa, la finalità immediata delle norme sulla litispendenza, il cui
fort nombreux, dans lesquels les décisions entrent en incobérence sans que cette dernière ne se répercute matériellement, et où, partant, aucun con/lit ne se /ait jour»; J. liÉRON, Droit judiciaire
privé, cit., p. 675, distingue fra «inconciliabilité» che si ha quando «les deux jugements ne peuvent pas s'appliquer simultanément>> e una «incohérence juridique qui ne se traduit pas par des ef
/ets concrètement inconciliables».
21
E, d'altra parte, nella rnisura in cui i due giudicati in questione coprono soltanto le conseguenze normative e non la risposta data alla questione comune od identica da cui tali conseguenze sono state tratte, non vi è, in principio, a ben guardare, un conflitto di giudicati, perché, appunto, il conflitto colpisce parti delle decisioni su cui il giudicato non scende. Cfr. M.A. L UPO!,
Con/litti transnazionali di giurisdizioni, cit., p . 787.
22
Secondo l'espressione di H . BATfFFOL, Aspects philosophiques du droit international privé,
Paris, 1956.
23
Su cio che «nessunll [ordinamento] ignora la necessità che la stessa causa non sia decisa più
di una volta», v. G. FRANC!II, La litispendenza, cit., p. 158; dr. K. KERAMEus, Problemi attuali della litispendenza internazionale nel processo civile, in Riv. dir. proc. , 1990, p. 1001 e R A. SCI IÜTZE,
Die Wirkungen ausliindischer Rechtshiingigkeit in inliindischen Ver/ahren, in ZZP, 1991, p. 136.
110
Gian Paolo Romano
fine ultimo o fondamente razionale sarà veduto più oltre. Se, invece, una causa è instaurata quando una causa identica è già stata definita con forza di giudicato, ogni ordinamento impedisce al giudice adito di pronunciarsi sulla stessa causa, attraverso la regola del ne bis in idem, che postula la definizione dei
c.d.limiti, oggettivi e soggettivi, del giudicato, definizione che corrisponde largamente à quella di identità di causa che sottende la regola sulla litispendenza 24 ; la contiguità funzionale fra le norme sulla litispendenza e le norme sul ne
bis in idem non è, in ogni caso, seriamente contestabile 25 . Peri casi - e versiamo qui in una terza situazione- in cui il conflitto pratico di decisioni ha luogo
effettivamente, perché, ad esempio, non sono stati osservati la litispendenza o
il ne bis in idem, agni ordinamento reagisce predisponendo ulteriori meccanismi per risolvere il conflitto, ormai attuale 26 . Tali meccanismi non possono che
consistere nel sacrificio, nell'eliminazione di almeno una delle decisioni in conflitto 27 .
Di ben altra indole è l' atteggiamento che un ordinamento tende ad assumere avverso un conflitto semplicemente logico. Quanto alla contemporanea pendenza di due cause suscettibile di darvi luogo è necessario, per neutralizzare il
rischio di tale incoerenza, che la trattazione unitaria delle questioni comuni sia
non solo possibile, ma altresl imposta, attraverso meccanismi vuoi della riunione obbligatoria delle cause, vuoi, quanto meno, della sospensione, essa pure,
appunto, obbligatoria di una di esse, in una con l' obbligo, peril giudice che ha
sospeso, di uniformarsi alla soluzione apportata alla questione comune dall'altro giudice. Ebbene, se il principio che consiste nell'impedire che due giudici
si pronuncino sulla stessa causa puè dirsi universalmente accolto- il che induce a scorgervi un valore assoluto, una necessità consustanziale al diritto 28 - si
constata, in tema di cause connesse, una diversità notevole di atteggiamenti po-
24
V., per es., gli artt. 23 e 29 di cui al Code judiciaire belga.
25
In Italia, v. p . es., V. CoLESANTI, voce Litispendenza, in Noviss. Dig. it., X, Milano, 1958, p .
976, p. 984; G. MORELLI, Diritto processuale civile internazionale, Padova, 1954, p. 168 s.; cfr.
MENCHINI, Il giudicato civile, Torino, 1988, p. 37; nella letteratura di lingua tedesca, v. RA.
SCHÜTZE, Rechtsverfolgung im Ausland, Heidelberg, 1986, p . 12; W.J. HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, Ein Lehrbuch seiner Grundlagen, 2. Aufl., Basel-Frankfurt 1990, n . 339; J.E. DoMENIG, Die Verhütung widersprechender Zivilurteile, insbesondere durch den Gerichtsstand des Sachzusammenhangs, Zürich, 1954, p. 76 s. Per una rimessa
in discussione, v. U. HERRMANN, Die Grundstruktur, cit., p. 5 s., ma vedi la difesa di M. WrrrrnSCHLAGER, Rechtshdngigkeit in internationalen Verhdltnissen, cit., p . 14 s.
26
V . p . es., G. CosciA, Con/litti e contrasti di giudicati nella Convenzione di Bruxelles, in Riv.
dir. int. priv. proc., 1995, p. 265 s., p. 268 («una costante, presente in tutti gli ordinamenti>>); A.
ATTARDI, Diritto processuale civile, cit., p. 518; G. FRANC! n, La litispendenza, cit., p. 158; G . PuGLIESE, Giudicato civile (dir. vig.), in Enc. dir., XLI, Milano, 1969, p . 825.
27
V . perle soluzioni al conflitto interna pratico di decisioni adottate da alcuni Stati europei,
M. KocH, Unvereinbare Entschezdungen, cit., p. 2; M. LENENBACH, Die Behandlung von Unvereinbarkeiten zwischen rechtskri1/tigen Zivilurteilen nach deutschem und europdischem Zivilprozessrecht, Berlin, 1996, p. 18 s. e G . CosciA, Con/litti e contrasti di giudicati, cit., p. 267 s.
28
G. FRANcHI, La litispendenza, cit., p. 138.
Litispendenza e connessione di cause ne/ Regolamento n. 44
111
sitivi, prova di cio che si è qui alle prese con un valore per lo più relativo 29, che
ci si muove qui nella sfera dell' opportunità 30 . Si puà dire che nessuno degli ordinamenti si preoccupa di prevenire sempre il rischio di conflitto logico, preferendo, in certi e più o meno numerosi casi, assumerlo /rontalmente 31 . L' ordinamento tedesco, per esempio, non ammette la riunione di cause connesse salvo che queste pendano innanzi a giudici del medesimo ufficio giudiziario, ed
anche in tai caso il disporla è oggetto difacoltà peril giudice (§ 147 ZPO) 32 ; seconda l'opinione dominante, la sospensione è a sua volta ammessa restrittivamente, nei soli casi di pregiudizialità (Vorgrezflichkeit) 33 , ed è comunque, anche in questo caso, discrezionale (§ 148 ZPO) 34 . L'ordinamento italiano non
consente la riunione se non «quando le cause possono essere decise in un solo
processo» (art. 40 c.p.c.), il che ha luogo per certi casi di connessione, ma non
per altri; ulteriori limiti attengono al reciproco stato di avanzamento delle cause connesse e all'eventuale differente grado di giudizio in cui pendono 35 ; nei
casi in cui il simultaneus processus non è possibile, puà soccorrere la sospen-
29 V. in Italia, F. CIPJUANI, Le sospensioni del processo civile, cit., p. 275 e G. VERDE,Brevi considerazioni su cognizione incidentale e pregiudizialità, in Riv. dir. proc., 1999, p. 175, spec., p. 176,
ove si legge che «l'um/ormità dei giudicati [cioè l'armonia dei giudicatz; cioè la non contraddittorietà logica di questt] è un valore relativo» <<Sembre meno avvertito e sempre meno apprezzabile in
concreto».
30 V. ancora G. FRANCHl, La litispendenza, cit., pp. 156-157; cfr. anche C. MANDRIOLI, Diritto processuale civile, II, cit., p. 307 eH. RüTli, in F. STEIN, M. JoNAS, ZPO, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 22. Aufl., Band 3, Tübingen, 2004, p. 376; v. per un'esame comparatistico, v.
J.A. LüPI'ERT, Konnexitàt im EuGVÜ, cit. , p. 57 s.
31 V., a proposito del§ 148 ZPO, H. Rom, in F. STEIN, M. JoNAS, ZPO, Kommentar zur Zivilprozessordnung, cit., p. 383 (« [a)uch die blosse Moglichkeit einander widesprechender Entscheidungen ist /ür die Voraussetzung nicht genügend (..)»);in Francia, v. A. MAROTTE, L'incompatibilité des décisions, cit., p. 208, che costata che «{/']incompatibilité conceptuelle n'existe
pas [dans le droit), ou paraît du moins négligeable: on tentera par/ois, sans grande conviction, d'en
prévenir l'apparition, mais rarement de la corriger>> (cfr. p. 528: «d'autres incohérences, jusqu'ici
acceptées par notre droit>>).
32
§ 147 ZPO; su cio che «im Regelfall steht die Anordnung im Ermessen des Gerichts», v. D.
LELPOLD, in F. STEIN, M. JoNAS, ZPO, Kommentar zur Zivilprozessordnung, cit., p. 363 e riferi-
menti giurisprudenziali ivi citati.
33 Coslla rubrica del § 148 ZPO. V. per una discussione recente sulle ridotte possibilità di
applicazione analogica, v. H. ROTII, Schranken der Aussetzung nach 148 ZPO und Art. 28 EuGVO, Festschri/t E. Jayme, München, 2004, p. 747 s.
34 § 148: <<Vas Gericht kann (.. )»; sull'Ermessen del giudice, v. H. ROTH, in F. STEIN, M. JoNAS, ZPO, Kommentar zur Zivilprozessordnung, cit., p . 386.
35
V. art. 40 c.p.c. La connessione non puo essere eccepita dalle parti né rilevata d'ufficio dopo la prima udienza; la riunione non puo in ogni caso essere disposta quando lo stato della causa connessa non consente l'esauriente trattazione e decisione in caso di riunione, né quando le
cause pendano dinanzi a giudici di grado diverse (v. la giurisprudenza citata da CARPI, COLESAND, TARUFFO, Commentario breve al c.p.c., compl. giur., Padova, 2004, p. 121, n. 18), né, in
ogni caso, quando vi è appartenenza della cause alla competenza per materia di giudici diversi
(C. MANDRIOLI, Diritto processuale civile, cit., p. 277).
112
Gian Paolo Romano
sione ai sensi dell' art. 295 c.p.c. 36 , la cui interpretazione è, pero, delle più controverse in dottrina 37 ; quanta alla giurisprudenza, si è detto che «la Cassazione
(... ) rifiuta di adoperare il pesante strumento della sospensione ex art. 295 per
prevenire i conflitti logici di giudicati, il che non impedisce di usarlo di tanta in
tanta a fini, diciamo cosi, di opportunità» 38 . L' ordinamento italiano con osee
altresi la separazione della cause co1U1esse (artt. 103, 1° comma e 104, 2° comma), dal che si è inferito che esso «dimostra di non mettere eccessiva importanza alla contraddittorietà logica» 39 .
Muovendo alla seconda situazione, se, delle due cause co1U1esse, l'una è stata definit a prima che l' altra sia instaura ta, e la questione in cui risiede il vincolo di co1U1essione non è stata decisa, dal primo giudice, con forza di cosa giudicata, il giudice successivamente investito della medesima questione non solo
puà pronunciarsi di nuovo, cioè non è tenuto al ne bis in idem, ma deve, se non
vuole denegare giustizia, pronunciarsi di nuovo, cioè non puô ritenersi vincalata in senso proprio; in quanto non lo vin cola, l' ordinamento gli consente di
pronunciarsi in modo diverso 40 . che ci porta alla terza situazione, cioè al conflitto logico attuale. Se tutti gli ordinamenti apprestano, in ogni caso di conflitto pratico, un meccanismo per risolverlo eliminando (almeno) una delle due
decisioni, non paiono darsi ordinamenti che organizzano un dispositivo di eliminazione di una delle due decisioni che con/liggono soltanto logicamente ma non
anche praticamente 41 . Le due norme decisionali potendo, qui, essere attuate en-
n
36
V. peres. F.P. Lmso, Diritto processuale civile, II, IV ed., Milano, 2007, p. 228 s.
Per un 'esposizione delle diverse tesi, v. C. MANDRIOLI, Diritto processuale civile, II, cit., p.
318 s., nt. 3 e, più addietro, F. ÜPRIAl'\11, Le sospensioni del processo civile per pregiudizialità, cit.,
p. 239 s.
38 Cosi F. CIPRIANl, voce Sospensione del processo (dir. proc. civ.), in Enc. giur., Roma, 1993,
XXX, p. 7; la constatazione è ripresa da G. Trusoruo Lruzzt, La Cassazione ela sospensione ex
art. 295 c.p.c., in Faro it., 2000, I, p. 1970 s., nota a Cass. 2 ortobre 1998, n. 9787 (la nota c~n­
globa anche Cass. 30 marzo 1999, n. 3059 e Cass. 3 maggio 1999, n. 4371).
39 V. F. CIPRIANI, Le sospensioni del processo civile, cit., p. 275; v. anche G. VERDE, Brevi considerazioni, spec., p. 176.
3ï
°
4 Cfr. A. MAROTTE, L'incompatibilité des décisions, cit., p. 513: «rien n'impose au second juge saisi de /aire sienne la réponse adoptée par le premier».
41
Su cio che, «non si è mai contestata che un con/litto logico di giudicati passa verificarsi esenza n'media alcuno», A. ArrAJmt, Con/litto di decisioni e sospensione necessaria del processo, eit., p.
421; v. anche, ibidem, p. 425; v. dello stesso autore, Diritto processuale civile, cit., p. 517, dove si
legge, perentoriamente, che «[n]on vi sono, invece, rimedi successivi quando si veri/ichino conflitti logici di giudicati». V. altresi G. FRANc~a, La litispendenza, cit., p. 156, secondo il quale «non è
previsto, perché non è concepibile, alcun r:·medio repressivo contro la mancata uni/icazione deiprocessi», e cio proprio perché «le decisioni che pongono termine ai processi non um/icati non sono
viziate, ove passino in giudicato, ma esplicano ciascuna i !oro effetti in un ambito diverso». Cfr. G.
PuGLŒSE, voce Giudicato civile (dir. vig.), in Enc. dir., XLI, Milano, 1969, p . 825. Su cio che soltanta il caso di decisioni delle quali «il est impossible de procéder à leur exécution simultanée»
(cioè di decisioni in conflirto pratico) dà luogo alla procedura di cui all'art. 618 NCPC che impone alla Corte di cassazione l'annullamento di una delle decisioni, v. Cass. ass. plén., 29 novembre 1996, in Nul!. Civ., A.P., n. 8, p. 15; v. sul punto J. HtRON, Droit judiciaire privé, cit., p.
Litirpendenza e connessione di cause nel Regolamento n. 44
113
tra.mbe, si tende universalmente a ritenere che non vi sia motivo su.fficiente per
eliminarne un a 42 .
1.3 . Diversità di reazione dell'ordinamento comunitario avverso il con/litto
comunitario logico e il conflitto comunitario pratico di decisioni
Se si è insistito sulla diversa natura del conflitto logico e del conflitto pratico di decisioni rese in un medesimo Stato, è perché tale diversità di na tura è in
sostanza quella stessa che intercede fra il conflitto pratico di decisioni e il conflitto logico di decisioni rese in due Stati membri, cioè fra cio che potremmo
definire conflitto «comunt'tario» logico e cià che potremmo definire con/litto
«comunitario» pratico di decisioni. Si riprendano e si «comunitarizzino» le tre
situazioni finora considerate.
Quanta alla prima, illegislatore comunitario, come i legislatori nazionali degli Stati membri, ha avvertito la necessità assoluta della prevenzione del rischio
di un conflitto comunitario pratico derivante dalla pendenza, presso i giudici di
due Stati membri, della medesima causa. Coerentemente, esso ha organizzato
un regime rigoroso di litispendenza: l'art. 27 del Regola.mento (ex art. 21 della
Convenzione di Bruxelles) impone ad uno dei giudici, nella specie quello adito
per seconda, constatata, anche d'ufficio, la litispendenza, l' obbligo di astenersi
dal pronunciarsi. Nella prevenzione di un conflitto logico di decisioni mediante il favore di una trattazione congiunta, illegislatore comunitario ha invece
scorto una semplice questione di opportunità. Se l'art. 28, 3° comma fornisce
una definizione autonoma e larga di connessione, rimane il fatto che questa è
elevata a criteria autonomo di competenza in casi piuttosto limitati (quelli di cui
all'art. 6); che, soprattutto, la sospensione non è mai obbligatoria peril giudice
adito per seconda (art. 28, 1° comma), ma sempre rimessa alla sua valutazione
discrezionale; pure è oggetto di semplice facoltà per il giudice la dichiarazione
d'incompetenza, la quale non puà essere comunque disposta se non in presenza di un'istanza di parte e dell'effettiva riunione delle cause connesse in capo al
giudice preventivamente adito, riunione la cui possibilità e le cui condizioni sono rimesse alla legge nazionale di questo (art. 28, 2° comma) 43 •
L'instaurazione, innanzi al giudice di uno Stato membro, di causa identica a
quella che è già stata definita con forza di giudicato dal giudice di un altro Stato membro, è impedita dal ne bis in idem «comunitario», cioè dall' eccezione, in
675 : «( . .) s'il existe une incohérence jundique qui ne se traduit pas par des effets concrètem ent inconciliables, cette incohérence ne donne pas ouverture au recours de l'article 618», dai momento
che «aucun blocage de l'ordonnancement juridique n'en résulte». Cfr. A. MAROITE, L'incompatibilité des décisions, cit., p. 528.
42 Cfr. in Francia, Civ. l '" 18 ottobre 1983, in Bull. civ., I , n . 235, in Gaz. Pal., 1984, Pan. 69,
abs. de S. G UINCl lARD.
43 n legislatore comunitario ha, cioè, ritenuto opportuno affidarsi alla valutaziane di appar tunità effettuata da ciascun ordinamento nazianale, il quale spessa, la si è vista, nella misura in
cui ammette la riunione, ha ritenuto, a sua volta, opportuno rimettere al giudice la valutaziane se
a meno disporla nd casa cancreto
114
Gian Paolo Romano
senso ampio, di cosa giudicata «comunitaria», cioè di cosa giudicata che origina in altro Stato membro, eccezione la cui ricevibilità, s'intende, presuppone il
riconoscimento, nello Stato del giudice adito per secondo, del giudicato formatosi nell'altro Stato membro. TI ne bis in idem comunitario non puô invece,
evidentemente, valere ad impedire al giudice di uno Stato membro di pronunciarsi in modo autonomo ed eventualmente differente su una questione sulla
quale già si è pronunciato il giudice di un altro Stato membro ma senza che il
giudicato reso da questi copra tale questione. TI giudice adito per secondo non
solo, cioè, non ha l' obbligo di astenersi dal ripronunciarsi, ma ha proprio l'obbligo opposto, cioè di ripronunciarsi, e ben potrà, allora, pronunciarsi in modo difforme, dal che deriverà un conflitto semplicemente logico comunitario di
decisioni, tollerato, dunque, dall'ordinamento comunitario.
Ove, infine, il conflitto comunitario di decisioni è attuale, e si tratta di conflitto pratico, il legislatore comunitario non vi è indifferente, ma, al contrario, si
sforza di risolverlo 44 • Che ad un a tale intenzione non se gua poi sempre una soluzione degna di questo nome 45 , è diversa questione, che si esaminerà più oltre. Se invece il conflitto comunitario di decisioni è di tipo logico, non sembra
che l'ordinamento comunitario si curi di eliminarne una. Sembra infatti - è in
tal senso che puô interpretarsi un passaggio della sentenza Tatry 46, ela dottrina dominante perviene alla stessa conclusione 47 - che l'art. 34, ali. 3 del Regolamento non possa in principio essere utilizzato per impedire il riconoscimento della decisione resa in altro Stato che sia soltanto logicamente, ma non anche
praticamente, confliggente con una decisione resa nello Stato richiesto 48 •
Svolti questi rilievi preliminari, muoviamo allo studio, dapprima, della litispendenza comunitaria e, in seguito, della connessione comunitaria.
2. Litispendenza comunitaria
2.1. Il diniego comunitario di giustizia quale conseguenza di un con/litto comunitario pratico di decisioni
Cogliere l'essenza del conflitto di norme decisionali, dei «mali» che esso
provo ca, è indispensabile per cogliere il fondamento razionale delle norme sulla litispendenza.
44
45
n dispositivo prescelto si rinviene all'art. 34, nn. 3-4 (ex an. 27' nn. 3-4).
V. a tale riguardo, E. MERLIN, Il conflitto di decisioni nello spazio giudiziario europeo, in
Studi G. Tarzia, Milano, 2005, pp. 487 s., 496.
46
V . supra, nt. 5.
47
Per lo stato della discussione in dottrina, v. in/ra, capitolo seguente.
48
V. per es., M. L ENENBACJ I, Die Behandlung von Unvereinbarkeiten zwischen rechtskrii/tigen Zivilurteilen nach deutschem und europilïschem Zivilprozessrecht, Berlin, 1996, p. 151; S. LEIBLE, Europilïsches Zivilprozessrecht, cit., p. 506; cfr. A. BRJGGS, P. REEs, Civil ]urisdiction and
]udgments, cit., p . 209.
Litispendenza e connessione di cause nel Regolamento n. 44
115
ll conflitto di norme si concreta, per lo più, in un con/litto di diritti soggettivz; o più esattamente, in un conflitto fra l'esistenza, dichiarata dalla norma A,
in capo ad un soggetto X, di un diritto, ela non esistenza, dichiarata dalla norma B, in capo a X, dello stesso diritto; e, nello stesso tempo, nel correlative conflitto di obblighi, o meglio nel conflitto fra l' esistenza, di chia rata dalla norma A,
in capo ad un soggetto Y, di un obbligo ela non esistenza, dichiarata dalla norma B, in capo a Y, del medesimo obbligo 49 . Eh bene, le due norme in con/litto
non hanna possibilità di ricevere entrambe concreta attuazione, s'intende, neppure con la coazione, trattandosi d'impossibilità che è, ad un tempo, logica ed
ontologica, cioè de rerum natura 50 , perché l'attuazione dell'una suppone la non
attuazione dell' altra, e viceversa. L' attuazione (anche con la forza) del diritto di
X suppone la non attuazione (neanche con la forza) del non diritto di X, cioè
l'attuazione dell'obbligo di Y, cioè la non attuazione del non obbligo di Y, e viceversa; insomma, X non puô ad un tempo ricevere (in virtù del suo diritto, poniamo, di credite) e non ricevere (in ragione dell'inesistenza di tale diritto) eX
non puô ad un tempo pagare (in ragione del suo obbligo) e non pagare (in virtù
dell'inesistenza di tale obbligo). Se Y finisce per dovere pagare (per esempio
con la forza), è attuato il diritto di X, riconosciuto dalla norma A, ma non è attuato (neppure con la forza) il non obbligo di Y riconosciuto dalla norma B; e
viceversa.
Quando sopra vale anche per il caso in cui A e B siano due norme decisionali. In tai caso, ciascuna di esse è stata emanata a seguito di un processo, attivato da X o da Y, il cui fine ultimo, è, si dice, vuoi la tutela giurisdizionale dei
diritti- aggiungiamo: e dei non obblighi - tutela che consiste, innanzitutto,
nell'accertamento dell'esistenza o della non esistenza dei diritti e degli obblighi
di Xe Y, e, in seconde luogo, nell'attuazione eventualmente coattiva di essi
(l' attuazione del non obbligo concretandosi tipicamente nell' esecuzione del
conseguente obbligo di restituzione del non dovuto) 51 ; vuoi l'assicurare certez-
49
Cfr.la definizione data da A. AITARDl, Diritto processuale civile, cit., p. 511, del confl.itto
pratico di giudicati.
50 Sulla na tura non solo logica ma ontologica del principio di non contraddizione delle azioni umane, v. il classico studio di K. ENGISCH, Die Einheit der Rechtsordnung, Heidelberg, 1935,
p. 54; cfr. a proposito di una tale impossibilità, F.C. SAVIGNY, System des heuttgen romischen
Rechts, vol. vrn, Berlin, 1849, p. 87; sulla scia di Engisch, G. GAVAZZ!, Delle antinomie, Torino, 1959, p. 131, constata che «le relazioni di opposizione (contraddizione, contrarietà) esistono
in rerum natura». Sul principio di non contraddizione come «legge dell'essere e del pensiero»,
v. il recente saggio di G. PASQUALE, Il principio di non contraddizione in A ristotele, Torino,
2008.
51
Su cio che la «funzione globale che ispira l'attività giurisdizionale è la tutela dei diritti», v.
p. es., C. MANnruou, Diritto processuale civile, cit., p. 10; cfr. E. REDENT!, Diritto processuale cz~
vile, rn ed., Milano, 1980, p. 19; v. in Francia,}.H.ÉRON, Droit judiciaire privé, 2 éd., Paris, 2002,
p. 2: «le droit judiciaire privé (. . .) est institué pour permettre aux droits substantiels de bien /onctt"onner>>; cfr. G . CoucHEz, Procédure civile, cit., p. 2; in Germania, v. peres. H-J. MusiELAK, Zivilprozessordnung, Kommentar, 4. Aufl., München, 2005, p. 2, n. 5, peril quale il «ProzesszweciF?»,
è <<das private Recht des Einzelnen festzustellen und durchzusetzen», mentre «die Herstellung des
116
Gian Paolo Romano
za e stabilità ai rapporti interindividuali e, in ultima analisi, la pace sociale (Rechts/rieden) della comunità in cui si svolgono 52 . Ora, è chiara che in una situazione di con/litto pratico di decisioni -l' una, A, dichiara che X è titolare di quel
diritto e che Y è tenuto al correlative obbligo; l' altra, B, che dichiara che X non
è titolare di quel diritto e che Y non è tenuto a quell' obbligo- nessuno dei giudici puo dirsi avere assicurato la tutela giurisdizionale dei diritti (e dei non obblighi) di Xe Y, perché l'efficacia di une delle due decisioni suppone l'inefficacia dell'altra; la situazione che si genera dal conflitto è, a ben guardare, proprio quella stessa situazione d'incertezza ed instabilità da cui Xe Y sono stati
tratti, appunto, a rivendicare certezza e stabilità: Xe Y continuano, infatti, ciascuno, a vantare una pretes a incompatibile con la pretes a avanzata dall' altro,
con la sola differenza che ciascuno beneficia ora di una norma decisionale a suffragio della propria pretesa, il che, in qualche modo, accresce l'incertezza, perché accresce la legittimità, l'oggettività dell'incertezza.
Se l'ordinamento si ri/iutasse di comporte questo nuovo conflitto di pretese, cioè questo conflitto di decisioni, si renderebbe responsabile di un diniego
di giustizia avverso Xe Y, perché impedirebbe aXe Y di conoscere, e dunque
di ottenere l'attuazione, dei propri diritti (e dei propri non obblighi) 53 . n che
val quanta dire che l' ordinamento, nella sua du pliee anima, sostanziale e processuale, fallirebbe, in tal caso, nella sua missione di assicurare, fra X e Y, riguardo a quel rapporta, la tutela giurisdizionale, cioè l'ordine, la certezza, la
stabilità, epure la giustizia, perché l'incertezza, o meglio l'impossibilità di rimuoverla facendo ricorso ad un giudice, cioè il diniego di giustizia, è sempre
un'ingiustizia 54 • Si comprende perché tutti gli ordinamenti apprestino meccaRechts/riedens ist (. . .)Folge und nicht primiirer Zweck richterlicher Tiitigkeit»; cosi anche R. STORNER, Prozesszweck und Ver/assung, Festschrz/t G. Baumgiirtel, Koln [etc.], 1990, p. 545 s.; L. RoSENBERG, D. SCIIWAB, P. GorrwALD, Zivilprozessrecht, 16. Aufl., München, 2004, § 1, n. 7; H.F.
GAUL, Zur Frage nach dem Zweck des Zivilprozessrechts, inAcP, 1968, p. 27 s., p. 53 s.
52 V. in Germania, F. STEIN, D. JoNAS, E . ScHUMANN, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 1.
Band, 20 Aufl., Tübingen, 1984, Einl. n . 11 (ma vedi oggi la Bearbeitung di W. BREHM alla 22.
Aufl., Tübingen, 2002, p. 6); H.W. LAUMEN, Das Rechtsgespriich im Zivilprozess, Koln, 1984, p.
83 s.; A. BLOMEYER, Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Berlin, 1985, § 1 I 4; cfr. in F rancia, L. CADJET, E.
]EULAND, Droit judiciaire privé, cit., p. 3.
53 In questo senso, alcune pronunce della Corte di cassazione francese: v. in particolare Cass.
ass. plén., 29 novembre 1996, in Bull. civ., A.P., n. 8, p . 15, ove si legge, avuto riguardo a due decisioni in conflitto pratico, che «elles sont inconciliables et aboutissent à un déni de justice»; v. anche Civ. 2•, 22 gennaio 1997, in Bull. civ., II, n. 15 e già Civ. 1re, 11 febbraio 1986, in Bull. civ., I,
n. 19; cfr. Conseil d'Etat, 12 febbraio 1990, in Rec. CE, p. 33. Nella sua nota alla citata decisio-
.
ne del29 novembre 1996 GCP G 1997.II.22807), TH. LE BARS riconosce la verità dell'intuizione
(«tl est raisonnable de penser qu'il y aurait un déni de justice si deux décisions inconciliables subsistaient définitivement>>) che è stata ripresa, sviluppata e sistematizzata da A. MAROTJ'E, L'incompatibilité des décisions, cit., pp. 236-303. Cfr. J. HÉHON, Droit judiciaire privé, cit., p. 676 e, fuggevolmente, V. MorssENAc-MAsSENAT, Les conflits de procédures, cit., p. 52. Su cio che le decisioni in conflitto pratico si «annullano a vicenda», v. A. ATTARDI, Diritto processuale civzle, cit.,
p. 51 1.
54
Cfr. TH. LE BARS,JCP G 1997.II.22807, n. 14, secondo cui le parti si troverebbero invischiate in una <<Situation de non-droit>>.
Litispendenza e connessione di cause nel Regolamento n. 44
117
nismi per risolvere un conflitto pratico di giudicati. E si comprende perché cià
sia consustanziale - come si anticipato - alla ragion d' essere prima ed irriduàbile di agni ordinamento. TI male derivando qui dai fatto che si danno due norme
decisionali in conflitto, il rimedio consisterà nell'eliminare la duplicità di decisloru.
Resta il fatto che (almeno) uno dei procedimenti, quello, appunto, che si è
concluso con la decisione poi elimina ta, è risultato, per cià stesso, inutile e le risorse, umane e materiali, che vi sono state investite, prive di qualunque giustificazione. Ma cià che decisivo, è non solo e non tanta l'inettitudine di uno dei
due processi ad adempiere alla sua funzione, bensi piuttosto la dannosità di essa riguardo a tale funzione 55 . Cioè non solo uno dei due processi, in cià che si
concluderà con una decisione che verrà sicuramente eliminata, è incapace di
contribuire ad adempiere la funzione di tutela giurisdizionale (perché, appunto, il sua prodotto verrà eliminato), ma esso, con la sua esistenza, con la sua attività, contribuisce altresi, a distogliere da tale missione, rischia di/aria /allire 56:
un po' come una medicina assunta in doppia dose, etale che non solo la dose
supplementare non spiega alcun effetto benefico, ma fa saltare altresi il beneficia della dose prescritta.
Si è dunque con assai ragione affermato che «la finalità della litispendenza
si deriva dalla finalità generale del processo» 57 . La finalità generale del processo essendo tendenzialmente la medesima al di là della diversità delle leggi processuali nazionali che ne regolano l'instaurazione, lo svolgimento, la definizione, si comprende che tutti gli ordinamenti conoscano un meccanismo di liti~pendenza interna. Quid se i due processi sulla medesima causa sono intentati
in due Stati diversi, in particolare in due Stati membri?
TI fatto che le decisioni, A e B, sarebbero rese, in questo casa, da giudici di
Stati diversi non vale, evidentemente, ad alterare l'impossibilità dell'attuazione
di entrambe, se normativamente diverse, trattandosi d'impossibilità, si è detto,
de rerum natura, che, come tale, trascende qualsiasi separazione fra ordinamenti o entità sovrane: X non puà ricevere da Y cià che gli è dovuto conformemente alla decisione A, senza che Y dia a X; dando Y a X in virtù di tale ob55
Cosl già F. CARNELUTTI, Sistema del diritto processuale civile, 1, Padova, 1936, p . 911 ; cfr.
G .F. RICCI, voce Litispendenza, in Dig. dise. priv., IV ed., Torino, p. 64 s., p. 66, il quale parla,
con riferirnento ai giudicati contraddittori, del <<fJt'ù grave attentato alla certezza del diritto e alla
stabilità dei rapporti giuridici». Cfr. anche G. MoNTELEONE, voce Litispendenza, in Enc. giur. ,
XIX, Roma, 1990, p. 1 eL. MONTESANO, Diritto sostanziale e processo civile di cognizione nell'individuazione della domanda, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1993, p . 63 s., p. 76.
56
V. sul punto V . CoLESANTI, voce Litispendenza, cit., p . 984.
5
ï <<Der Zweck des Instituts der Rechthsiingigkeit ergibt sich aus dem allgemeinen Zweck des
Zivilprozesses: Gewâhrleistung von Rechtsschutz und Rechts/rieden»: M. WITTIBSCHLAGER, Rechtshiingigkeit in internationalen Verhiiltnissen, cit., p. 18; cosl anche W.-D. WALKEH, Die Streitgegenstandslehre und die Rechtssprechung des EuGH - nationales Recht unter gemeineuropâischem Einfluss?, in ZZP, 1998, p. 429 s., p. 430; cfr. W.J. HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisattonsrecht, cit., n. 7 e, in Italia, V. CoLESANTI, voce LitiJpendenza, cit.,
p . 984.
118
Gian Paolo Romano
bligo, la decisione B, che dichiara l'assenza di obbligo di Y, non è attuata; per
potersi attuare, Y dovrebbe potere, a questo punta, ottenere da Y la restituzione della somma pagata 58 , solo che, in questo casa, è il diritto di X riconosciuto dalla decisione A che non è attuato; per attuarlo, Y deve rendere nuovamente la somma a X, pregiudicando l' attuazione della decisione B; e cosi via.
Lo scopo del processo, di ciascuno dei processi, A e B, o, più esattamente,
lo scopo in vista del quale ciascuno degli Stati, A e B, attribuisce ai propri giudici il potere di comporre la lite fra Xe Y garantendo certezza defi:nitiva equindi stabilità alla loro relazione giuridica prestando loro tutela giurisdizionale, accertando i rispettivi diritti ed obblighi (non diritti e non obblighi) e cooperando alla lora attuazione, non puo dirsi qui realizzato. Perché, in definitiva, X
non sa se è davvero titolare (come dichiara la decisione dello Stato A) o non è
titolare (come dichiara la decisione dello Stato B) del diritto di credita verso Y;
né Y sa se è tenuto (come dichiara la decisione A) o non è tenuto (come dichiara la decisione B) ad un obbligo verso X . Non solo dunque i diritti e gli obblighi accertati dalle due decisioni non possono benefi:ciare entrambi di una tutela giurisdizionale degna di questo nome, ma vi è, a ben guardare, il rischio si ripensi alla situazione in cui la condanna al pagamento pronunciata in A puo
essere eseguita in A ela condanna, pronunciata in B, alla restituzione dell'indebito (per B) puo essere eseguita in B - che nessuno di essi, né il diritto di X
riconosciuto dalla decisione A né il non obbligo di Y riconosciuto dalla decisione B, ne beneficino, perché, come si è vista, l'uno, appena attuato, puo essere vanificato attraverso l' attuazione dell' altro, e cosi via, sicché, dai punta di
vista di ciascuna decisione, vi è attuazione, questa è solo provvisoria ed instabile, non definitiva e stabile, come pur vorrebbe il concetto, il senso, della casa
giudicata 59 . È, anzi, proprio a causa della lora simultanea sottomissione ali'autorità di due case giudicate incompatibili che X e Y sono - quali due militari
sottoposti ali' autorità di due superiori di pari grado che impartiscono lora ordini incompatibili, e la cui autorità, o, quanta mena, l' efficacia della cui autorità, viene per cio stesso a neutralizzarsi- condannati ad una potenziale incertezza ed instabilità permanentz; cioè definitive, ad una condizione di lite potenzialmente perpetua. Cio è in pugnace contrasta con la ragion d'essere di ciascuna delle cose giudicate, A e B, e della casa giudicata come concetto assoluto, condiviso dagli Stati A e B, cioè dello scopo ultimo che ciascuno degli Sta58 Cfr. G. SCHULZE, Die Naturalobligation, Tübingen, 2008, p. 497, pet il quale «[d]a das nichtanerkennungs/iihige Urteil keine Rechtswirkungen auslost, bildet es insbesondere keine causa
zum Behalten der L eisung. Der Rück/orderung steht grundsi:itzlich nichts im Wege». La restituzione s'impone a più forte ragione quando nel foro, anche a seguito del rifiuto del riconoscimento
di un titolo estero, sia stata resa una decisione che dichiara l'inesistenza del credita.
59 Su cio che la cosa giudicata formale è subordinata alla cosa giudicata sostanziale, e che
questa implica la <<fJo.uibt!ità di imporre la regala all'osservanza di tutti; importa sul piano pratico
e non, ovviamente, sul piano teorico», v . C. MANDruou, Diritto processuale civile, cit., p . 20; su cio
che la «fonction de l'autorité de chose jugée est d'intérêt privé: assurer une pleine efficacité aux
droits subjectr/s conférés aux particuliers», v. M.-L. NIBOYET, Les conflits de procédures, in Trav.
com./r. DIP, Année 1995-1996, p. 71 s., p. 76.
Litispendenza e connessione di cause ne/ Regolamento n. 44
119
ti, A e B, ha di mira quando attribuisce competenza giurisdizionale ai propri
giudici. Ora, anche in questo casa, si comprende la necessità di evitare un processa di cui si sa ex ante che è non solo inutile 60 , cioè che non contribuirà alla
tutela giurisdizionale, alla certezza e alla pace giuridica, ma, che è altresl, e soprattutto, e all'opposto, d'ostacolo al perseguimento di tutto cio. Questo il fondamente razionale dell'accoglimento, da parte di uno Stato, anche in assenza
di convenzione, bilaterale o multilaterale, del principio della litispendenza intemazionale 61 . Pare lecito concludere che, anche qui, <Ja funzione della litispendenza [internazionale] si deriva dalla funzione del processo», funzione,
quest'ultima, che non muta, non puô mutare, a seconda che il processo verta su
una causa interna ovvero una causa internazionale.
La Convenzione di Bruxelles è stata ideata e elaborata al dichiarato - e pur
poi spesso perso di vista- fine di assicurare la tutela giurisdizionale e/fettiva dei
diritti individuali nascenti dai rapporti giuridici che si instaurano in ambito comunitario 62 • Per chi vive ed opera giuridicamente in quest'ambito, il sapere
che i rapporti giuridici cui intende dar vita possono dar luogo ad un conflitto
(comunitario) di decisioni, cioè che possono dar luogo al diniego comunitario di
giustizia in cui si concreta il conflitto comunitario di decisioni, cioè al diniego
comunitario della tutela giurisdizionale, cioè ad un diniego di certezza e di stabilità in ambito comunitario 63 , dissuade, evidentemente, dall'instaurazione ef
/ettiva di tali rapporti, cioè, in sostanza, dissuade dall'esercizio effettivo delle libertà fon danti il mercato comune 64 • Ora, il conflitto intemazionale di decisioni si è armai prodotto, vi sono tradizionali, anche se poco fondate, ed anzi, la
vedremo, infondate, resistenze, che si richiamano, spesso, ad un concetto mal
compreso di sovranità, ad accettare che uno Stato metta da parte la decisione
resa dai propri giudici a vantaggio della decisione resa dai giudici dell'altro Stato. Qui importa rilevare che questa tradizionale resistenza a risolvere tali con-
60 Cfr. M. LENEI'.'BACK, Die Behandlung von Unvereinbarkeiten zwischen rechtskrâ/tigen Zivilurtezlen nach deutschem und europiiischem Zivilprozessrecht, Berlin, 1997, p. 129; E. SCHUMANN,
Internationale Rechtshiingigkeit (Streitanhà'ngigkeit), Festschn/t W. Kralik, Wien, 1986, p. 302.
61
TI che spiega l'evoluzione del diritto nazionale dei vari Stati, sulla quale v., in Italia, C.
CoNSOLa, Profili della litispendenza internazionale, in Nuovi problemi di diritto processuale civile internazionale, Milano, 2002, p. 150 s.
62
V. il preambolo della Convenzione di Bruxelles del1968 (<<Soucieuses de renforcer dans la
Communauté la protection jurzdique des personnes qui y sont établieS>>); v., soprattutto, la fonda-
mentale <<nota» della Commissione inviata agli Stati membri il22 ottobre 1959 per esortarli ad
avviare i negoziati, nota di cui alcuni stralci sono riprodotti nella Relazione P. Jenard, sotto le
«Üsservazioni preliminari>>. Su cio che la finalità della Convenzione di Bruxelles è la «fute/a giurisdizionale delle persane residenti sul(. . .) territorio [della comunità]», v. Corte di giustizia CE, 6
ottobre 1976, causa 12/76, Industrie Tessili, punta 9; 4 marzo 1982, causa 38/81, Effer, punta 6;
20 gennaio 1994, C-129/92, Owens, punta 20; 3luglio 1997, C-269/95, Benincasa, punto 26.
6> La «certezza del diritto» e la «Certezza delle situazioni giuridiche» è a più riprese additata
quale valore fondante il sistema di Bruxelles da F. SALERNO, Giurisdizione ed e/ficacia, dt. (pp. 3,
228 s. e 299 s.).
64
V.la nota della Commissione, citata supra, nt. 62.
120
Gian Paolo Romano
flitti mediante rime di repressivi, cioè a posteriori, rende an cora più urgente l' apprestamento di rimedi preventivi, che evitino l'insorgenza stessa del conflitto.
Se una causa è instaurata quando altra, identica, è ancora pendente, il conflitta pratico di decisioni si previene, non puo che prevenirsi, consentendo soltanta ad uno dei processi cosl instaurati di addivenire ad un giudicato sul merita. E cio appunto attraverso le norme sulla litispendenza comunitaria.
L'art. 27 del Regolamento n. 44, ex art. 21 Conv. Bruxelles, è dunque davvero una "norma fondamentale" 65 , la finalità della litispendenza comunitaria
derivandosi dalla finalità generale del diritto processuale civile europeo di cui
al sis tema «Bruxelles l»; questa, l' assicurare, nell' ambito comunitario, la tutela
giurisdizionale dei diritti soggettivi e dunque alla certezza e la stabilità dei rapporti, non è altro che la proiezione, in tale ambito, della finalità generale del diritto tout court, processuale e sostanziale.
2.2. Presupposti della litispendenza comunitaria
Muovendo ali' esame del campo di applicazione della norma di cui ali' art. 27
del Regolamento n. 44, si deve, innanzitutto, ed evidentemente, trattare di due
(o più) domande 66 pendenti 67 - cioè già instaurate ma non ancora definite - dinanzi a tribunali- e non dinanzi a corti arbitrali 68 - entrambi competenti 69 , di
due (o più) Stati membri. Ciascuna delle cause deve, poi, epure evidentemente,
vertere su materie rientranti nella sfera, materiale appunto, di operatività del Regolamento 70 • Né ha rilievo- il che è ad un tempo men ovvio e più importanteil fatto che le parti siano, a mezzo del domicilia o della sede, localizzate, o mena,
all'interno dell'area «geografica» d'intervento delle norme regolamentari sulla
65 Co si S.M. CARBONE, Il nuovo spazio giudiziario europeo: dalla Convenzione di Bruxelles al
Regolamento (CE) n. 44/2001, Torino, 2002, p. 175; cfr. T. BALLI\RINO, Diritto internazionale privato, III ed., Padova, 1999, p. 150; M.A. LUPOl, Con/litti transnazionali di giurisdizioni, cit., p.
704.
66 Perla nozione di «domanda», v. P . SCIIl..OSSER, EU-Zivilprozessrecht, Kommentar, 2. Aufl.,
München, 2003, p. 181. Si tende ad escludere che, con l'eccezione di compensazione, si introduca nel processo, e dunque penda, la relativa domanda: cosl]. KROPHOLLER, Europiiisches Zivilprozessrecht, cit., p . 347 s.; S. LEIBLE, Europiiisches Zivilprozessrecht, cit., p. 489.
67 Cass. 29 aprile 2003, n. 6634, in Riv. dzr. int. priv. proc., 2004, p. 626 ha rifiutato di far giocare la litispendenza, uno dei due procedirnenti essendosi già concluso. TI fano che la norma si
applichi soltanto alle ipotesi in cui due procedimenti sono già el/ettivamente pendenti non impedisce di vederne lo scopo ultimo proprio nella volontà di scoraggiare le parti dal provocare
l' el/ettività di questa doppia pendenza, rendendola inutile.
68 V. al riguardo R. GEIMEH, RA. SCl-IÜTZE, Europdisches Zivilver/abrensrecht, cit., pp. 452 453; v. altresila decisione del TF elvetico del14.5.2001, Fomenta, in ZZPint, 2002, p. 365, con
nota di S.V. BcRTI.
69
Cfr. RelazioneJenard, cap. IV, B, sub art. 4.
Anche, si è detto, se uno di essi è un tribunale penale competente perl' azione civile: v. la
nota di B. AUDIT a Civ. 2e, 3 aprile 1978, in D., 1978, inf. rap . 367; v. anche TGI Dunkerque, 18
aprile 1984, in ]DI, 1985, p. 946, obs. A. HuET.
70
Litispendenza e connessione di cause nel Regolamento n. 44
121
competenza; cioè, in sostanza, poco importa che la competenza dell'uno o
dell'altro giudicante, o di entrambi, venga fondata, e debba fondarsi, sul Regolamento stesso, ovvero su altre norme comunitarie, su norme convenzionali o
nazionali, finance di tipo esorbitante 71 : l'art. 27 procede, infatti, dal «principio
dell'irrilevanza del fondamente della competenza» 72 . n che ha per conseguenza,
o, forse più esattamente, trova la sua spiegazione nel desiderio, che l'ambito
d'applicazione dell' art. 27 venga a calcarsi il più possibile su quelle degli arti. 32
s. in tema di riconoscimento ed esecuzione; si palesa qui - e la Corte lo ricarda
del resto - il valere strumentale che riveste, rispetto a quest'ultime, la disciplina
della litispendenza 73 . Di qui l' esigenza di «un'interpretazione ampia» della norma, «che ricomprenda, in linea di massima, tutte le situazioni di litispendenza dinanzi a giudici di Stati [membri]» 74 , proprio come le norme sul riconoscimento
si applicano, come si dirà 75 , a tutte le decisioni pronunciate da Stati membri, indipendentemente dall'origine della competenza. Quanta alla situazione di litispendenza fra uno Stato membro ed uno Stato terzo, se è certo che l'art. 27 non
opera positivamente 76, lo è meno se non abbia una residuale efficacia negativa,
cioè preclusz"va dell' operatività delle norme nazt"onaü sulla litispendenza. Tra le
diverse opinioni emesse al riguardo - dalle più aperte alle più rigide -, pare sicuramente opportune ritenere che la nanna non impedisca z"n alcun casa il gioco
delle norme interne 77 , e cià anche quando il Regolamento è applicabile alla corn-
R GEIMER, RA. SCHÜTLE, Europiiisches Zivilver/ahrensrecht, cit., p . 451; L. MA1u, Il diritto processuale civile, cit., pp. 770-771.
72
Secondo l'espressione di L. MARl, Il diritto processuale civile, cit., p. 771. Cfr. del resto
Corte di giustizia CE, 27 giugno 1991, C-351/89, Overseas Union Insurance Ltd, punto 13, ove
si legge che l'art. 21 della Convenzione di Bruxelles «non menziona affatto il domicilia delle partiprocessuali»; in dottrina, frai tanti, v. F. SALER.'-10, Giurisdizione ed ef/icacia, cit., p. 256; G.A.L.
DROZ, cit., p . 189; J.-P. BtRAuoo, cit., n. 77; A. H UET, Compétence, reconnaissance et exécution,
cit., n. 282; H . GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution, cit., n. 324 et 335; P. GoTHOT, D .
HOLLCAUX, La Convention de Bruxelles, cit., p. 771; A. Dr BLASE, Connessione e litispendenza,
cit., p. 126-127; R GErMER, RA. ScHûTZE, Europiiisches Zivilver/ahrensrecht, cit., p. 45 1; J.
KROPHOLLER, Europiiisches Zivilprozessrecht, cit., p. 346.
73
È l'argomento avanzato da Corte di giustizia CE, 27 giugno 1991, C-351/89, Overseas
Union Insurance Ltd, citata alla nota precedente. V. anche Corte di giustizia CE, 8 dicembre
1987 , 144/86, Gubisch, punto 18; Corte di giustizia CE, 19 maggio 1998, C-351/96, Drouot Assurances, punto 17; Corte di giustizia CE, 9 dicembre 2003, C-116/02, Gasser, punto 41; Corte
di giustizia CE, 14 ottobre 2004, C-39/02, Maersk, punto 31.
74 V. Corte di giustizia CE, 27 giugno 1991, C-351/89, Overseas, punto 16; cfr. Corte di giustizia CE, 9 dicembre 2003, C-116/02, Gasser, punto 41 e Corte di giustizia CE, 14 ottobre 2004,
C-39/02, Maersk, punto 32.
71 V. capitolo seguente.
76 TI che si deduce dalla lettera stessa dell' an. 27: v., con riferimento all'art. 21 della Convenzione di Bruxelles, S. ISENBURG-EPPLE, Die Berücksichtigung ausliindischer Rechtshà'ngigkeit, cit.,
71
p. 48.
V. p. es. R GEIMER, RA. ScHOTZE, Europiiisches Zivilver/ahrensrecht, cit., pp. 56 e 451; J.
KROPIIOLLER, Europiiisches Zivilprozessrecht, cit., p . 346; S. LEIBLE, Europàïsches Zivilprozessrecht, cit., p. 489; P. SCIILOSSER, EU-Zivilprozessrecht, cit., p . 181.
77
122
Gian Paolo Romano
petenza dello Stato membro in questione, o a quella di un altro Stato membro 78,
ed anche quando tale competenza è imperativa od esclusiva 79 .
Cosl sommariamente tracciato il campo di applicazione della norma di cui
ail' art. 27, occorre ara vedere quando, e come, essa esplichi l' effetto positive
sua proprio, cioè l'effetto preclusivo del processo successivamente instaurato,
effetto derivante dai ricorso, per ridurre all'unità la duplicità o il conflitto di
procedure, al «criteria cronologico» o della «prevenzione», criteria classico 80
anche se, riguardo a talune situazioni di litispendenza, sulle quali si avrà a ritornare, non incontroverso de lege /erenda. Occorre, insomma, verificare quando sussista, a tenor della norma in questione, litispendenza 81 .
Ebbene, si ha litispendenza comunitaria quando «fra le stesse parti siano
proposte domande aventi il medesimo oggetto e il medesimo titolm> 82 . I tre
dementi che figurano nella redazione, cioè i tre dementi classici di identificazione dell' azione: medesimezza di parti, oggetto e titolo, sono -la giurisprudenza, della Corte e dei tribunali nazi on ali 83 , puo armai, sul punta, dirsi costante 84 - da interpretarsi ciascuno in modo autonomo. L' autonomia della no78
Cosi F. SALERNO, Giurisdizione ed efficacia, cit., p. 257.
79
Diversi autori, specie francesi, eccettuano il caso di competenza esclusiva (G.A.L. DROZ,
cit., p. 198-199; H . GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution, cit., p. 205; P. GornoT, D .
HOLLEAUX, La Convention de Bruxelles, cit., pp. 123-124, peri quali ultimi andrebbero fatte salve anche le competenze imperative). Pare eccessivo imputare al legislatore comunitario la volontà di impedire ad uno Stato membro di sforzarsi di prevenire il diniego internazionale di giustizia che risulterebbe da un conflitto pratico fra la decisione resa dai giudici di quello Stato e la
decisione resa dai giudici di uno Stato terzo. Cfr. G .P. RoMANO, Le principe de sécurité juridique
à l'épreuve des arrêts Gasser et Owusu, in Cah. dr. eu. 2008, pp. 207-208.
80
Sul fondamento del criterio cronologico o della prevenzione, v. M.-L. N1130YET, Les con-
/lits de procédures, cit., p. 78 s.
81
Fermo restando che, laddove tale norma, applicandosi, non spiega effetto preclusivo, questo non potrà farsi derivare dalle norme nazionali sulla litispendenza, perché la norma comunitaria si applica, appunto, anche in questo caso, ad esclusione delle norme nazionali, ma ferma altresi restando la possibilità che un effetto analogo abbia a discendere, sussidiariamente, dalle
norme regolamentari sulla connessione.
82 Sulla cumulatività dei tre fattori, v. Corte di giustizia CE, 14 ottobre 2004, C-39/02, Maersk, punto 34. Sul «caractère procédural très marqué de ces notions», v. J.-P. BERAUDO,]urisclasseur
Europe, cit., n. 84.
83 V. Corte di giustizia CE, 8 dicembre 1987, causa 144/86, Gubisch, punto 11 e Corte di giustizia CE, 6 dicembre 1994, C-406/92, Tatry, punto 30. ln Italia, v. Cass., 15 ottobre 1992, n.
11262, in Foro it., 1994, I, c. 1545 s.; Cass., 13 febbraio 1998, n. 1514, in Co". Giur., 1998, p .
1194 s.; Cass. 25 maggio 1999, n. 293, in Riv. dir. int. priv. proc., 2000, p . 827, Cass. 17 febbraio
2005, n. 3192, in Rep. Foro it. (online), voce Cosa giudicata civile; in Francia, recentemente, Civ.
(1•), 6 dicembre 2005, in Bull. I, n. 465, inJCP 2006, IV, 1035.
84
Si segnalerà soltanto che nei primi anni di vigenza della Convenzione di Bruxelles, la tesi
dell'interpretazione lege /ori godeva di un certo credito in dottrina (G.A.L. DROZ, dt., n. 304;
RA. SCHÜTZE, Die Berücksichtigung der Rechtshâ'ngigket't eines ausliindischen Ver/ahrens nach
dem EWG-Übereinkommen über die gerichtiliche Zustâ'ndigkeit und die Vollstreckung gericht!t'cher Entscheidungen, RIW, 1975, p. 79) e di un certo seguito in giurisprudenza (v. ad es. OLG
Hamm, 25 settembre 1985, in IPRax, 1986, p. 233, con nota di R. GEIMER, ivi, p. 216).
Litispendenza e connessione di cause ne! Regolamento n. 44
123
zione è non soltanto un mezzo necessario per evitare le interpretazioni discordanti che deriverebbero dall' applicazione distributiva delle leggi processuali
nazionali, stanti le differenze che intercedono fra queste, cioè, in particolare,
per evitare che, pendenti due liti innanzi a tribunali di due Stati membri, peril
diritto dell'uno vi sia identità di causa, cioè vi sia litispendenza, per il diritto
dell'altro no. Tale autonomia è, soprattutto, agli occhi della Corte, il solo strumento in grado di garantire una certa larghezza di interpretazione, cioè una lettura delle condizioni della litispendenza più ampia di quella risultante dall' applicazione della più parte dei diritti nazionali degli Stati membri, se non di tutti 85 ; e, come tale, in grado di fare superare certe ristrettezze della nozione nazionale; ristrettezze che, sul piano nazionale, trovano la loro compensazione
nel darsi, al fianco della litispendenza in senso strette, di istituti affini, e produttivi di effetti preclusivi simili - si pensi alla nostra «continenza» - che non
si danno nel sistema, sul punto alquanto semplificato, di Bruxelles. Una tale
larghezza di significato è, a sua volta, infine e soprattutto, la sola a consentire il
raggiungimento più pieno dell'obiettivo di esorcizzare il conflitto pratico di
giudicati e, per questa via, di assicurare la tutela giurisdizionale nello spazio
comunitario, nel senso che si è indicato 86.
Si considererà qui di seguito, da un lato, l'identità di parti, dall'altro, l'identità di oggetto e di titolo, rilevandosi sin d'ora che, per verificarne la sussistenza, è necessario avere riguardo alle sole demande presentate dagli attori «e non
ai mezzi di difesa eventualmente fatti valere da un convenuto» 87 , incluse le eccezioni di compensazione 88, mentre non è del tutto chiaro se la demanda riconvenzionale debba o possa prendersi in considerazione 89 .
85
Cfr. le conclusioni di
S. Isr:NBURG-EPPLE, Die Berücksichtigung ausliindischer Rechtshiin-
gigkeit, eit., p. 212 s.
86
V. ad es. CH. DoHM, Die Einrede ausliindischer Rechtshiingigkeit, eit. , p. 82; cfr. anche].
KROPHOLLER, Europiiisches Zivilprozessrecht, cit., p. 348; P. SCIILOSSER, EU-Zivilprozessrecht,
cit., p. 181.
87
V. Corte di giustizia CE, 8 maggio 2003, C -111/01, Gantner, punto 26 e Corte di giusrizia
CE, 14 ottobre 2004, C-39/02, Maersk, punto 36; nella giurisprudenza nazionale, v. peres.
OGH, 22 febbraio 2001, IPRax, 2002, p. 408; in dottrina, v. F. MARONGIU-BONAIUTI, Litispendenza e connessione internazionale, eit., p. 3 17 s.; F. SALERNO, Giun'sdizione ed efficacia, eit., p.
259; L. MA.ru, Il diritto processuale civile, eit., p . 793; J. KROPHOLLER, Europiiùches Zivilprozessrecht, cit., p. 353; R GEIMER, RA. SCHÜTZE, Europà'ùches Zivilver/ahrensrecht, cit., p. 457; A. V.
DrCEv,J. MoRRIS, L. COLLINS, The Confltd o/Laws, 14th ed., London, 2006, p. 495; A. LAYTON,
H . MERCER, European Civil Practice, cit., p. 780.
88
Corte di giustizia CE, 8 maggio 2003, C-11 1/01, Gantner, punto 31. V. peres. H. NAGEL,
P. GoTTWALD, Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl., Koln, 2007, p. 306.
89
Perla negativa, v. R GEIMER, RA. ScHüTZE, Europàùches Zivilverfahrensrecht, eit., p. 457
e F. SALERNO, Giurisdizione ed e//icacia, cit., p . 321; propende pet la soluzione opposta, in ragione, fra l'altro, dell'autonomia della domanda riconvenzionale, F. MARoNGIU BoNAIUTI, Litispendenza e connessione internazionale, eit., p. 323 s.; v. anche l'Aw. gen. PI!. LÉGER, nelle sue
«Conclusioni» relative al caso Gantner, punto 20.
124
Gion Paolo Romano
2.2.1. Identità di parti
li concerto d'identità di parti deve- coslla Corte, esplicitamente, nella vertenza Tatry- interpretarsi in modo autonomo 90 . Seconda un principio largamente accolto anche nei diritti nazionali, la posizione «dialettica» dei litiganti
nell'un processo puà trovarsi invertita nell' altro, il convenuto nella prima causa
potendo figurare quale attore nella seconda. Né è necessario che l'identità sia totale; nel caso di identità parziale- alcune delle parti del processo prevenuto partecipano altresl al processo preveniente, altre no; il che ha luogo, ad esempio,
quando uno dei danneggiati conviene in uno Stato membro, peril risarcimento
del danno, l'autore del presunto illecito e questi esercita, in altro Stato membro,
l' azione di accertamento negativo avverso tutte le sedicenti vittime - l' effetto
preclusivo si produce nella (sola) rnisura di tale coincidenza; il processo prevenuto potrà, dunque, proseguire fra le parti che non partecipano al processo preveniente, ferma restando la possibilità che il primo giudice, per ovviare al conseguente frazionamento della controversia, foriero di un potenziale conflitto logico di giudicati, faccia ri corso alle norme sulla connessione 91 .
Di più complessa attuazione è la ricerca di una medesimezza sostanziale delle parti cui pur ha invitato la Corte. La quale l'ha scorta nella titolarità, in capo
a due soggetti, pur formalmente distinti, di «interessi identici e inscindibili»,
cioè di un «identico interesse sostanziale», sicché essi sono da considerarsi «come una sola e unica parte» 92 . Cià, di regala, non avviene- per riprendere le
conclusioni che la Corte ha tratto nella causa Drouot assurances S.A., che ne ha
stimolato la riflessione- quando l'assicuratore di un'imbarcazione naufragata
intenta un'azione contra il proprietario del carico e il di lui assicuratore e, contemporaneamente, questi ultirni intentano un seconda procedimento avverso il
proprietario dello scafo e il suo noleggiatore. Di regola appunto: rimanendo, in
effetti, possibile dimostrare che gli interessi dell' assicuratore dell'imbarcazione, da un lato, e quelli dei suoi assicurati- proprietario e noleggiatore- dall:altro, sono «identici e inscindibili», la cifra di tale identità ed inscindibilità essendo, perla Corte, fornita da cià che «una sentenza pronunciata nei confronti dell'uno avrebbe forza di giudicato nei confronti dell'altro» 93 ; che si pensi alla surroga dell'assicuratore nei diritti dell'assicurato e, sembrerebbe, in genera-
Corte di giustizia CE, 6 dicembre 1994, Tatry, C-406/92, punto 30.
Corte di giustizia CE, 6 dicembre 1994, Tatry, C-406192, punto 35. V. sul punto F. MARONGI U B O NAIUTI, Litispendenza e connessione internazionale, cit., p. 268, R. GEIMl:R, RA.
ScHûTZE, Europiiisches Zivilverfahrensrecht, cit., p. 450; J. KROPIIOLLER, Europiiisches Zivilprozessrecht, cit., p. 349; CH. DoHM, Die Einrede ausliindischer Rechtshiingigkeit, cit., p. 142; A.
HUET, Compétence, reconnaissance et exécution, cit., n. 279.
92 V. Corte di giustizia CE, 19 maggio 1998, C-351/ 96, Drouot Assurances S.A. , punti 13 s.
93 V. Corte di giustizia CE, 19 maggio 1998, nota precedente, punto 19; sul prosieguo della
causa, v. Civ. 1<, 19 giugno 1999, in D., 2000, p. 212. Per una critica a tale estensione del concerto di identità di parti, v. E . }AYME, CH . KOHLER, Europiiisches Kollisionsrecht 1998: Kulturelle
Unterschiede und Parallelaktionen, in IPRax, 1998, p. 417 s.
90
91
Litispendenza e connessione di cause nef Regolamento n. 44
125
le, alle altre ipotesi di sostituzione processuale 94 . Traspare già, da questa lettura generosa della nozione di identità, l' approccio teleologico, sposato dalla
Corte, quanta alla definizione di litispendenza, essendo questa rivolta ad evitare un conflitto pratico di decisioni, quale sarebbe il conflitto fra una decisione
di condanna dell' autore dell'illecito opponibile altresl al suo assicuratore e la
decisione, sollecitata da questi, che ne dichiara la non responsabilità.
Muovendo alla giurisprudenza nazionale, questa ha effettivamente, in ossequia alla dottrina della Corte, statuito che gli interessi dell' assicurato e dell' assicuratore sono identici ed inscindibili nella misura in cui la sentenza pronunciata contra uno di essi acquista forza di giudicato nei confronti dell'altro 95 ; si
è altresl affermata per la medesima ragione, l'identità di parti quando ad un
procedimento prende parte il cedente ed ad un altro il cessionario di un credita 96 • Si è invece correttamente esclusa l'identità quando, in un primo processo,
il distributore di un prodotto ha agite contra il fabbricante ed il suo assicuratore e, in un seconda processo, quest'ultimo è stato convenuto dai fabbricante 97 ; quando una causa ha ad oggetto la demanda alimentare intentata dai figlio ed un' altra quella promossa dalla madre sulla base di un diritto proprio a
che il marita versi i contributi necessari per il mantenimento del figlio 98; ecc.
2.2.2. Identità di oggetto e di titolo
È soprattutto relativamente alla definizione dell' identità dell' oggetto «aspetto cruciale nella valutazione dell'identità di cause» 99 - e, quindi, alla definizione, preliminare, dell' oggetto, che i dicta della Corte si rivelano, ad un
tempo, i più ricchi, i più apparentemente distanti dai concetti nazionali 100 e,
per cio stesso, e comprensibilmente, i più controversi. La Corte ha, anche qui
ed anzi soprattutto qui, preso le mosse da una concezione ampia, non appiattita sull'identità formale di demande, bensl teleologicamente orientata: né lex/ari né lex causae, ma interpretazione autonoma. L' «oggetto» va tenuto distinto
dai «titolo»: il primo è, in sintesi, lo «scopo della domanda», mentre il secondo
«comprende i fatti ela norma giuridica addotta a fondamente [di questa]» 101 .
L. MARI, Il diritto processuale civile, cit., p. 796 e A.V. DICEY, J. MoRRis, L. CoLThe Conf/ict of Laws, cit., p. 492.
95
V. Civ. !<, 91uglio 2003, in Bull. I, n. 168, in RGDA, 2003, p. 803, con nota di V. HEuZÉ.
96 OLG Koln, 8 settembre 2003, in IPRax, 2004, con nota critica di R. GErMER, ivi, p . 505. In
base al § 407 II BGB, la forza di cosa giudicata di una decisione resa fra il cedente e il debitore
ceduto si estende al cessionario (v. K.-H. ScHWAB, Die prozessrecht/icben Probleme des§ 407 II
BGB, Gedi:ichtnisschrz/t R. Bruns, München, 1980, p. 181 s.).
7
9 Civ. 1°, 2 giugno 1981, in Rev. crit., 1982, p. 772.
98 BGH, 9 ottobre 1985, in IPRax, 1987, p . 314 (ela nota diE. }AYME, ivi, p. 295).
99
L. MARI, Il diritto processuale civile, cit., p. 797.
100
R. GEIME R, RA. ScHOTZE, Europaisches Zivilver/ahrensrecht, cit., p. 454, parlano di <<Er/indungsreichtum» della Corte di giustizia CE.
101
Corte di giustizia CE, 8 dicembre 1987, causa 144/86, Gubisch, punti 14 s.; 6 dicembre
9
~ V. p. es.
LINS,
126
Gian Paolo Romano
Se la riunione di entrambi gli elementi è richiesta, è soprattutto sulla nozione di
oggetto che si sono incentrati gli svolgimenti dei giudici di Lussemburgo 102 . La
causa Gubisch ha fornito l'occasione per gettarne le basi 103 . Intentate due azioni, l'una, in Germania, dai venditore tedesco, per ottenere l' adempimento del
contratto, l'aitra, in Italia, dai compratore italiano, per fare constatare l'inefficacia o, più esattamente, l'inesistenza, del contratto e, in subordine, per sentir
pronunciarne l'annullamento o, in ulteriore subordine, la risoluzione, la Corte,
dichiarando la litispendenza, ha motivato che è sufficiente, perché due cause
presentino il medesimo oggetto, che il «fulcro» (Kernpunkt) di entrambe 104 verta attorno all' efficacia del contratto. L' «oggetto della domanda>> viene
dunque allargato cosl da ricomprendere petitum mediato e causa petendi «sino
a identificarlo con il fine concreto della domanda» 105 . A parte il rammarico di
chi ha rilevato, stigmatizzandolo, il mancato sfruttamento dei diritti e degli
svolgimenti giurisprudenziali e dottrinali nazionali 106, di cui pero si deve subito dire che non sempre brillano néper chiarezza, specie i primi, né, specie i secandi, per univocità 107 , si è, più persuasivamente, paventato che la genericità
1994, C-406/92, Tatry, punti 38 s.; 14 ottobre 2004, C-39/02, Maersk, punto 38. In quest'ultimo
caso, la Corte ha ritenuto che non hanno il medesimo titolo due demande di cui l'una, proposta
da una società proprietaria di una nave, tendente a far dichia rare l' applicazione del regime di limitazione della responsabilità dei proprietari di natanti marini prevista dalla Convenzione di
Bruxelles dellO ottobre 1957 e l'altra diretta alla condanna della stessa società al risarcirnento
del danne causato a condette sottomarine, dal memento che «la règle juridique qui constitue le
fondement de chacune des deux demandes diffère» (punto 38). Occorre affrettarsi a rilevare, con
F. MARONGIU BoNAIUTI, Litispendenza e connessione internazionale, cit., p. 327, l' «inevitabile diversità della quali/icazione che una data fattispecie puà ricevere in di/leren ti ordinamenti» ed a suggerire, di conseguenza, l'impiego della necessaria «souplesse»; cfr. anche A. LA YTON, H. MEHCEH,
European Civil Practice, cit., p. 776.
102 La Corte di giustizia CE si è limitata a rilevare, quanto all'identità di titolo, che questa sussiste quando le due cause «sono /ondate sul medesimo rapporta contrattuale» (Corte di giustizia
CE, 8 dicembre 1987, causa 144/86, Gubisch, punto 15).
103
Corte di giustizia CE, 8 dicembre 1987, nota precedente.
autori tedeschi parlano al riguardo di «Kempunkttheorie»: v. peres. R. GEIMER, R.A.
ScHûTZE, Europâïsches Zivilver/ahrensrecht, cit., p. 454.
104 Gli
10' Cosi L. MARI, Il diritto processuale civile, cit., p. 799 con riferimento a Corte di giustizia
CE, 6 dicembre 1994, Tatry, C-406/92, punto 39; A. LAYTON, H. MERCER, European Civil Practice, cit., p. 778.
106 V. per es., S. ISENBURG-EPPLE, Die Berücksichtigung auslâ'ndùcher Rechtshâ'ngigkeit, cit.,
p. 143 s.; M. WoLF, Einheit/iche Urtetlsgeltung im EuGVÜ, Festschri/t K.H. Schwab, 1990, p. 561
s., p. 564; cfr. H. GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution, cit., in Rev. crit., 1988, p. 375.
Cfr. C. CoNSOLO, Pro/ili della litispendenza internazionale, p. 139, e nt. 35 .
107 Su cio che, in Germania, «[es] gtbt eine Vielzahl von Streitgegenstandslehren (. . .) womoglich soviele, wie es deutsche Zivilprozessrechtlehrer gibt», v. H. RüsSMANN, Die Streitgegenstands/ehre und die Rechtssprechung des EuGH- nationales Recht unter gemeineuropâïschem Ein/luss?,
in ZZP, 1998, p. 399 s., p. 401. il che spiega perché si sia da più parti premuto per una recezio-
ne della nozione comunitaria di «Streitgegenstand» nel diritto processuale tedesco: v. W-D.
WALIŒR, Die Streitgegenstandslehre und die Rechtssprechung des EuGH- nationales Recht unter
gemeineuropâ'ischem Einfluss?, in ZZP, 1998, p. 429, p. 430, e letteratura ivi citata. Su cio che,
Litispendenza e connessione di cause neZ Regolamento n. 44
127
delle formule conduca a riunire per litispendenza cause diverse ma incentrate
sulla forza obbligatoria del contratto, il che snaturerebbe l'istituto avvilendolo
a strumento per rimediare agli inconvenienti del frazionamento di competenze
contrattuali indotto dalle decisioni Tessili eDe Bloos 108• Va pero anche, e decisivamente, riconosciuto che la Corte è nel giusto allorché conclude - e si tratta
della profonda ratio decidendi della causa Gubisch- che le situazioni giuridiche
risultanti da una pronuncia che dichiara l'inefficacia di un contratto e da un'altra, parallela pronuncia che ordina l' adempimento di tale contratto, non passono essere entrambe attuate. Ed invero, se un giudicato tedesco condanna il
sig. Palumbo al pagamento della merce in favore della società Gubisch, ed il
giudicato italiano accerta che il contratto concluso fra l'uno e l'altra non è valida e che, quindi, il sig. Palumbo nulla deve alla Gubisch in forza di esso, si genera un conflitto comunitario pratico di giudicati, cioè una situazione che, se
non risolta mediante il sacrificio di un a delle due decisioni, è produttiva di incertezza ed instabilità perle due parti quanto ai loro diritti (od assenza di diritti) ed obblighi (od assenza di obblighi) nascenti da tale contratto 109 . Che se
infatti gli ordinamenti italiano e tedesco rifiutano il riconoscimento reciproco
delle decisioni cosi rese, come si sostiene che l'allo ra art. 27, n. 3 della Convenzione di Bruxelles e l'odierno art. 34, n. 3 del Regolamento n . 44 consentano od addirittura impongano loro di fare 110 , e se sia il sig. Palumbo che lasocietà Gubisch hanno beni in entrambi i Paesi, non solo una delle due decisioni
non potrà essere effettiva, cioè sarà stata, in definitiva, inutiliter data, ma il rischio è che nessuna di essa possa attingere lo status di cosa giudicata cui ciascuna aspira: la società G ubisch potrà bensl ottenere in Germania l' esecuzione
della decisione tedesca di condanna; ma il sig. Palumbo potrà, in Italia, facendo valere la pronuncia italiana, ottenere la restituzione di quanto è stato indesulla falsariga del diritto europeo, si tende sem pre più, in Germania, ad ammettere che una «Feststellungsk.lage» impedisca una «Leistungsk.lage>>, v. A. ZEUNER, Zum Verhiiltnis zwischen inter-
nationaler Rechtshiingigkeit nach Art. 21 EuGVÜ und Rechtshiingigkeit nach den Regeln der
ZPO, Festschrt/t G. Lüke, M ünchen, 1997, p . 1003 s.
108
Cosi}.-P. Bt::RAUOO, Jurisclasseur Europe, cit., n. 86; v. anche n . 104.
109 V. risolutamente L. MARI, Il diritto processuale civile, cit ., p. 805, peril quale «un'eventuale di/forme decisione delle due cause avrebbe integrato gli estremi di un vero e proprio conflitto
pratico di giudicati>>; dr. A. BRIGGS, P. REEs, Civil ]urisdiction and ]udgments, 3'd ed ., LondonHong Kong, 2002, p. 190; H. GAUDEMET-T ALLON, Compétence et exécution, cit., p. 265 e M.A.
LUPO!, Conflitti transnazionalt' di giurisdizioni, cit., p. 758. E d'altra parte, secondo l'opinione
maggioritaria in Germania, fra un «Leistungsurteil» e un «korrespondierendes negatives Feststellungsurteil>>, vi sarebbe un «identischer Streitgegenstand>>, sicché il secondo processo rimane impedito dai ne bis in idem: v. BGH, NJW, 1973, 1500, 1989,2064, in BGHZ, 4, 314; 7, 271;
33, 398; v. J. BALTZER, Die negative Feststellungsklage aus § 256 ZPO, Prozessrechtliche Abhandlungen, Koln, 1980, p. 149; K.-H. ScHWAB, Die prozessrechtlichen Probleme des§ 407 II BGB,
Gediichtnisschri/t R. Bruns, München, 1980, p. 181 s.; M. KocH, Unvereinbare Entscheidungen,
cit., p . 155 ed in sostanza anche H . RüSSMANN, Die Streitgegenstandslehre und die Rechtssprechung des EuGH, cit., p. 409.
11
425.
°Cfr. H. RüSSMANN, Die Streitgegenstandslehre und die Rechtssprechung des EuGH, cit., p.
128
Gian Paolo Romano
bitamente (dal punto di vista dell'ordinamento italiano) pagato in Germania; e
cosl. via. L'incertezza, l'instabilità e il potenziale perpetuarsi della lotta giuridica che ne deriverebbero, sono la negazione della cosa giudicata, della <<tutela
giurisdizionale» dei «diritti individuali» e della «sicurezza giuridica» che il sistema di Bruxelles si propane di assicurare in ambito comunitario e che ogni
ordinamento, processuale e sostanziale, si propone di garantire nel proprio ambito di efficacia.
La più volte citata vertenza Tatry ha fornito alla Corte l'occasione per riaffermare, precisandola, la propria religione. L' azione di accertamento negativo
della responsabilità contrattuale aveva, questa volta, preceduto l'azione di condanna al risarcimento del danno da inadempimento. La Corte ha, anche qui, ritenuto l'identità di oggetto, il Kernpunkt di entrambi i processi vertendo sulla
sussistenza, affermata da un a parte e negata dall'altra, della responsabilità per
inadempimento, la domanda di condanna al risarcimento dei danni costituendo la «naturale conseguenza di quell[e] relativ[e] al riconoscimento della responsabilità» 111 • Ed anche qui va riconosciuto che, se una pronuncia accerta
l' assenza di responsabilità di un soggetto in virtù di un rapporta giuridico e
un'altra accerta l'esistenza di responsabilità in capo a quel soggetto in virtù di
quel rapporta giuridico e lo condanna al risarcimento, una delle due pronunce
non puô essere attuata, ché il risarcimento o è prestato o non è prestato (odin
parte è prestato ed in parte no), sicché una pronuncia che accerta l'obbligo di
prestarlo e condanna all' adempimento di tale obbligo è in conflitto pratico con
una pronuncia che afferma che tale obbligo non esiste. TI dubbio puô, certo,
sorgere relativamente a chi dei due giudici debba sospendere la procedura 112.
La successione nel tempo fra azione di accertamento ed azione di condanna
non ha, perla Corte, rilievo 113 ; il criteria dell' anteriorità cronologica delle pendenze chiaramente posto dalla norma sulla litispendenza prevale, nell' un come
nell'altro caso.
TI che, se garantisce, si è detto, un contenzioso ad armi pari (Chancen- o
Waffengleichheit) 114 , apre la via alle c.d. torpedo actions, in voga specialmente
111
Corte di giustizia CE, 6 dicembre 1994, Tatry, C-406192, punti 43 s. La Corte di giustizia
CE ha colto l'occasione per precisare che l'autonomia della nozione di identità comporta l'irrilevanza della distinzione, nota al diritto inglese, fra azioni personali ed azioni reali (punto 47): v.
sul punto A. B HIGGS, P. Rr:r.s, Civil ]urisdiction and ]udgments, cit., p. 193 e A. LA Y'J'ON, H. MERCER, European civil practice, cit., p. 779.
112 Secondo l'avamprogetto della Convenzione mondiale dell' Aja (il testo è del30 ottobre
1999), il tribunale adito per secondo conserva, in questi casi, la propria competenza, mentre è il
tribunale adito per primo che è tenuto a sospendere (v. A. BucHER, La semaine judiciaire, 2000,
p . 77 s., spec. p. 105 s.) . V. per una proposta in senso analogo, v. K. ÜTIE, H. PRûTIING, H. DE-
DEK, The GROTIUS Program: Proposais /or Amending Articles 21 and 22 of the Brussels Convention, in Europ. Rev. P.L., 2000, p. 257.
113
V. Corte di giustizia CE, 6 dicembre 1994, C-406/92, Tatry; nella giurisprudenza nazionale, v. BGH, 8 febbraio 1995, in IPRax, 1996, p. 192, e BGH, 11 dicembre 1996, in IPRax,
1995, p. 104.
114
Cosi, ad es.,]. KRoPHOLLER, Europiiisches Zivilprozessrecht, cit., p. 351; S. LEIBLE, Eu-
Litt'spendenza e connessione di cause ne! Regolamento n. 44
129
nel settore della proprietà industriale, alle quali non è qui possibile accennare se
non di sfuggita, e del resto largamente note e praticate dagli operatori. La tecnica consiste, peril presunto autore della violazione, per esempio e tipicamente, di
un diritto di brevetto, nell'intentare un' azione di accertamento negativo dinanzi
ai tribunali di uno Stato a sistema giudiziario notoriamente lento, anche soltanto
a pronunciarsi sulla propria competenza - quali l'Italia ed il Belgio, quand' anche
si siano al riguardo registrati progressi nell'uno e nell'altro Stato 115 ; il fine avuto
di mira è, salva la possibilità di ottenere misure provvisorie e cautelari, quello di
bloccare, in tutti gli altri Stati membri, e per tutto il tempo necessario ad ottenere una pronuncia sulla competenza, un' azione perl'inibitoria e il risarcimento del
danno in uno Stato a sistema giudiziario più rapido. L'impiego, proposto da taluni, del criterio della priorità dell'azione di condanna ris petto all'azione negativa
non essendo stato accolto dal Regolamento, vi è chi ha proposto, per scoraggiare tali manovre, il ricorso alla nozione di "abusa" di diritto 116 ; altri sostiene che
l'impiego del criteria della prevenzione dovrebbe quanto mena condizionarsi a
che la proposizione della domanda di accertamento abbia per effetto di interrompere la prescrizione e, in agni casa, alla possibilità peril creditore convenuto
di domandare nel processo preveniente la prestazione per via riconvenzionale 117.
Sposando la dottrina Gubisch e Tatry, la giurisprudenza nazionale l'h a estesa a tutti i tipi di contratti us, concludendo, ad esempio, in favore dell'identità
di oggetto nel casa di concorso fra la domanda tendente ad ottenere la dichiarazione dell'inefficacia di un contratto ela domanda diretta ad ottenere la prestazione 119 e fra la do manda diretta a fare constatare l' efficacia della risoluzione di un contratto di rappresentanza e la domanda, avanzata dal rappresentante, di risarcimento danni 120 ; si è ha altresi optato per l'identità di oggetto fra la
demanda diretta a fare dichiarare la liceità dell'uso di disegni industriali e
l'azione di contraffazione esercitata dal creatore di tali modelli 121; ecc.
ropâïsches Zivilprozessrecht, cit., p. 493 eH. SCIIACK, Internationales Zivilver/ahrensrecht, 3. Aufi., München, 2002, p. 33 1.
115 M. LEI1"ZEN, Comeback des 'Torpedo'?, in GRUR Int., 2004, p. 1010, spec. p. 1011.
116 V. in dottrina, peres., P. DE V AREU..LES-SOMMIERES, Le /arum shopping devant les juridictions/rançaises, in T.C.F.D.I.P., 1998-2000, Paris, 2002, E. CORNUT, Forum shopping et abus du
choix de /or en droit international privé, in].D.I. , 2007; in giurisprudenza, Trib. gr. inst. Paris, 9
marzo 2001, citato da J. KRoPHOLLER, Europâisches Zivilprozessrecht, cit., p. 352, nt. 28.
117 V. R. GEIMER, RA. SCI IÜTZE, Europàisches Zivilver/ahrensrecht, cit., p. 455, e, con particolare vigore, P. SCIILOSSER, EU-Zivilprozessrecht, cit., p. 184, il quale, al riguardo, parla di un
«unabweisbares Postulat>>; estesamente, in argomento, v. M.-R. McGUIRE, Ver/ahrenskoordination und Verjahrungsunterbrechung im europàischen Prozessrecht, Tübingen, 2004, spec. p . 89 s.
118
V. OLG München, 3 dicembre 1999, in RIW, 2000, p. 712.
119 BGH, 8 febbraio 1995, in N]W, 1995, p. 1758, in RIW, 1995, p . 413, in EuZW, 1995, p .
378, con nota di R. GEIMER.
120
BGH, 6 febbraio 2002, in N]W, 2002, p. 2795, in IPRspr. 2002, N r. 175b; OLG München, 1° marzo 2000, in Europ. Leg. Forum, 2000/2001, p. 136, in IPRspr., 2000, Nr. 143.
121
V. p . es. Civ. (l e), 17 gennaio 2006, in Bull. , 1, n. 16, in JCP, 2006, IV.1284, Procédures
2006, comm. 213 obs. C. NouruussAT.
130
Gian Paolo Romano
Si preciserà infine che, perché abbiano il medesimo oggetto, le due cause devono vertere entrambe sul merito. Non vi è, dunque, identità, coslla Corte,
quando le due domande sono entrambe dirette ad ottenere il riconoscimento o
l'exequatur di una medesima decisione 122 . Se, nella fattispecie che ne ha provocato la pronuncia 123 , la sentenza riconoscenda emanava da uno Stato terza, si ritiene pacificamente che la medesima soluzione sia da accogliersi quand'essa proviene da uno Stato membro: «manca [qui come fi] per definizione ogni identità
di oggetto» 124 , e cio perché la decisione è benslla stessa, ma il riconoscimento è
richiesto in due Stati diversi, e stante, d'altra parte, la sicura esclusione, nel sistema di Bruxelles, del c.d. «doppio exequatur». Analogamente, una domanda diretta ad ottenere misure provvisorie o cautelari (laddove ammessa dal diritto nazionale ai sensi dell' art. 31 del Regolamento) non è bloccata dalla previa pendenza di una domanda sul merita, non essendovi, fra domanda di merita e domanda cautelare, «identità di dom ande» 125 , ed esulando, per cio stesso, ogni
possibilità di difformità di giudicati; il che vale altresi, stante la loro riversibilità,
peri provvedimenti anticipatori sul merita 126 • Da cio deriva anche che il promovimento simultaneo di più procedure dirette ad ottenere misure provvisorie,
quanta mena quando le misure richieste, sono diverse, non sembra potersi paralizzare mediante la litispendenza 127 ; anche se potrà darsi, almeno talvolta, l'opportunità di un coordinamento, eventualmente a mezzo dell' art. 28 128 , e benché
sia realistico prevedere difficoltà nel reciproco riconoscimento di tali misure 129.
122 V. Paris, 5 ottobre 2000, in Rev. crit., 2002, p. 704, note H. Muu~ WAIT; cfr. H. GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution, cit., n. 324; A. HUET, obs. JDI, pp. 549 e 550 cit., n. 281.
123 Corte di giustizia CE, 20 gennaio 1994, C-129/92, Owens Bank Limited.
124 Cosi, per es., L. MARI, Il diritto processuale civile, cit., p. 776 eR GEIMER, RA. SCHÜTzr:,
Europâïsches Zivilver/ahrensrecht, cit., p. 458.
m V. J. KROPHOLLER, Europi.iisches Zivilprozessrecht, cit., p. 354; R GETMER, RA. SCI1 ü'tzE,
Europâïsches Zivilver/ahrensrecht, cit., p. 457; A.V. DICEY,J. MORRIS, L. CoLLINS, The Con/lict of
Laws, cit., p. 495. Cfr. Corte di giustizia CE, 17 novembre 1998, C-391/95, in Van Uden, punti
22 e 29 e, nella giurisprudenza italiana, Trib. Latina, 19 aprile 1994, in Riv. dir. int. priv. proc.,
1994, p. 857 e Trib. Padova, 21 marzo 1985 e 11 aprile 1985, in Riv. dir. int. priv. proc., 1986, pp.
374 e 391.
126 V., in dottrina, F. SALERNO, Giurisdizione ed efficacia, cit., p. 274; S.M. CARBONE, Il nuovo spazio giudizian·o europeo, cit., p. 182; J.-P. BERAUDO, ]urisclasseur Europe, cit., n. 118; L. MAlu, Il diritto processuale civile, cit., p. 777; C. CoNSOLO, La tutela sommana ela Convenzione di
Bruxelles: la «circolazione>> comunitaria dei provvedimenti cautelari e dei decreti ingiuntivt>>, in
Riv. dir. int. pn·v. proc., 1991, p. 606; R. GElMER, RA. ScHÜTZE, Europi.iisches Zivilver/ahrensrecht, cit., pp. 457-458; in giurisprudenza, v., peres., Cass. 13 febbraio 1993, n. 1821, in Riv. dir.
int. priv. proc., 1994, p. 357.
127Cosi P. SCI ILOSSER, EU-Zivilprozessrecht, cit., p. 185 e M. A. LUPO!, Con/litti transnazionali
di giurisdizioni, cit., p. 743.
128 R GEIMER, RA. SCI IÜTZE, Europiiisches Zivilver/ahrensrecht, cit., p. 458.
129 Cfr. Corte di giustizia CE, 6 giugno 2002, C-80/00, Italian Leather, punto 41; S. LEIBLE,
Europâ"isches Zivilprozessrecht, cit., p. 496 e M.A. LUPO!, Con/litti transnazionali di giurisdizioni,
cit., p. 543 s.
Litispendenz.a e connessione di cause ne! Regolamento n. 44
131
2.3 . Divieto di contrallo della competenza e /atti irrilevanti
La Corte ha escluso che una serie di circostanze possano costituire un ostacolo ali'osservanza della litispendenza da parte del giudice prevenuto, cioè, come si vedrà, alla declaratoria d'incompetenza da parte di questi o, a seconda
dei casi, alla sospensione del processo pendente innanzi a lui.
Nell'applicare la norma sulla litispendenza - ha precisato la Corte nella
causa Gasser 130 - è irrilevante la presumibile durata del processo innanzi al
giudice preveniente e ciô perché, da un lato, il testo convenzionale e regolamentare non fornisce alcun appiglio per annettervi importanza e, in secondo
luogo, perché il sistema tutto riposa sulla «reciproca fiducia» e sulla prevedibilità delle norme sulla competenza, l'una e l'altra rischiando di essere vanificate ove si consentisse un tale aggiramento. Non insensibile agli inconvenienti derivanti dalla rigidità di tale soluzione, la Corte ha nondimeno additato la possibilità, per scongiurarli, di fare valere il diritto ad una decisione
in tempi ragionevoli ai sensi dell' art. 6, ali. 1 della Convenzione europea dei
diritti dell'uomo; ciô che è possibile sia dinanzi alla stessa Corte europea, sia,
secondo taluni autori, mediante una disapplicazione pura e semplice dell' art.
27 m.
Né l'operare della litispendenza è espressamente vincolato, né dunque, secondo un'opinione largamente maggioritaria, puô vincolarsi, ad una prognosi
/avorevole circa il riconoscimento, nello Stato del giudice prevenuto, della decisione che definirà il giudizio straniero preveniente, con il che il sistema di
Bruxelles innova profondamente rispetto alle norme di diritto comune e convenzionale 132• ll giudice adito per secondo è insomma tenuto ad osservare la litispendenza anche qualora fosse convinto che la decisione emessa dal primo
giudice non potrà, nel suo ordinamento, beneficiare del riconoscimento. Se anche voci autorevoli si sono opposte a tale soluzione, talvolta negandone la ne-
0
°Corte di giustizia CE, 9 dicembre 2003, C-116/02, Gasser, punti 71 s.
131
V. Th. SCHll.LING, Internationale Rechtshiingigkeit vs. Entscheidung binnen angemessener
Frist. Zum Zusammenspiel von art. 6 I EMRK, Art. 307 EGV und Art. 27 EuGW, in IPRax
2004, p. 294; H . GRon-tE, Rechtswegverweisung und Rechtshiingigkeitserschleichung im Anwendungsbereich von Art. 21 EuGVÜ/LugÜ und Art. 27 EuGVO, in IPRax, 2004, p. 83 s. Uno
sguardo alla giurisprudenza nazionale rivela che, per esempio, i giudici tedeschi si sono rigorosamente piegati alla regola della prevenzione a beneficio dei giudici italiani (v. peres. OLG
Frankfurt, 15 giugno 1989, in IPRspr., 1989, Nr. 210b) pur taivolta suggerendo un ricorso alla
Corte europea per violazione dell' art. 6 (v. peres. OLG München, 2 giugno 1998, in Int. Lit.
Proc. , 1999, p. 291 s.).
132 J. KROPHOLLER, Europiiisches Zivilproz.essrecht, cit., p. 355 parla di «nahezu allgemeiner
Meinung»; v. ex muftis C1-1. DoHM, Die Einrede, cit., p. 150 s.; H. NAGEL, P. GOTTWALD, Internationales Zivilproz.essrecht, 6. Aufl., Koln, 2007, p. 304; S. lsENBURG-EPPLE, Die Berücksichtigung ausliindischer Rechtshiingigkeit, cit., p. 87; P. GOTHOT, D. HoLLEAUX, La Convention de
Bruxelles, cit., pp. 124-125; A. HUET, Compétence, reconnaissance et exécution, cit., n. 288; F.
MARONGIU-BONAIUTI, Litispendenz.a e connessione internaz.ionale, cit., p . 516. In giurisprudenza,
v. BGH, 8 febbraio 1995, in IPRax, 1996, p. 192 s. e OLG Koln, 13 dicembre 1990, in IPRax ,
1992, p. 89; OLG Frankfurt, 5 marzo 2001, in IPRax, 2002, p. 515.
132
Gian Paolo Romano
cessità sul piano stesso del diritto positivo 133 , questa, che, peraltro, gode dei favori sembrerebbe esclusivi della giurisprudenza, è sicuramente da approvare: e
cià non solo e non tanta perché il riconoscimento, nel Regolamento a più forte ragione, è la regala ed il mancato riconoscimento l' eccezione 134 e nep pure
perché, la decisione una volta emessa dal primo giudice, è comunque possibile
che le parti non si curino, né abbiano ragione di curarsi, di farne accertare la riconoscibilità o la non riconoscibilità nello Stato del seconda giudice; ma soprattutto perché gli accertamenti del giudice successivamente adito in merita
al pronostico di riconoscibilità non vincolano il giudice che si trovasse a davere pronunciarsi circa la riconoscibilità effettiva della decisione, e, ancora più
decisivamente, perché, come è stato dimostrato, «nessuno dei motivi a tal fine
previsti dalla Convenzione di Bruxelles si presta ad una valutazione definitiva
prima della conclusione del giudizio» 135 , potendo i vizi originari sanarsi nel
corso della procedura.
n principio, basilare, enunciato nella sentenza Overseas, èche il giudice adito per seconda non possa controllare la competenza del giudice adito per primo 136, e cià, sembrerebbe, anche qualora l'incompetenza di quest'ultimo risulti manifesta 137 • Ciascun giudice è, insomma, arbitra della propria competenza, e di questa soltanto. E cià perla ragione che, stante l'eguale autorità dei giudici degli Stati membri, il giudice adito per seconda non ha più titolo del primo ad esaminare la competenza di questo, poco importa che tale competenza
si fondi sulle norme regolamentari o, a più forte ragione, su quelle nazionali 138.
Sempre nella sentenza Gasser, la Corte- conformemente alla dottrina, anche
inglese, maggioritaria e di contra alla giuriprudenza inglese dominante 139 non ha ritenuto di potere ammettere deroghe neppure qualora il giudice adito
133
S.M. CARBONE, Il nuovo spazio giudiziario europeo, cit., p. 183; A. DI BLASE, Connessione
e litispendenza, cit., pp. 118-124; A. MALATESTA, cit., p. 516 s.; in G_~rmania, v. R. ScHüTZ~ in
ZZP, 1991, p . 142 s.; M. WoLr:, Einheitliche Urteilsgeltung im EuGVU, Festschnft K.-H. Schwab,
München, 1990, p. 561 s., p. 573
134 Cosi J. KROPHOLLER, Europiiisches Zivilprozessrecht, cit., pp. 355-356; M.A. LUPOI, Conflitti transnazionali di giurisdizioni, cit., p . 723.
135
L. MAtu, Il diritto processuale civile, cit., pp. 781-782.
136 Corte di giustizia CE, 27 giugno 1991, C -351/89, Overseas Union, punti 23 s.; Corte di
giustizia CE, 9 dicembre 2003, C-116/02, Gasser, punti 47 s.; d r. Corte di giustizia CE, 9 ottobre 1997, C-163/95, Cinnamod. V., in domina, ex muftis, A. Dr BLASE, Connessione e litispendenza, cit., p. 125 s., L. MARI, Il din"tto processuale civile, cit., p. 783; J. KROPIIOLLER, Europiiisches Zivilprozessrecht, cit., p. 356; A. LAYTON, H. MERCER, European Civil Practice, cit., cit., p.
790. Nella giurisprudenza nazionale, v. risolutamente Civ 1re, 10 gennaio 1990, in Rev. crit.,
1990, p. 558, con nota di H. GAUDEMET-TALLON.
137 S. LEJBLE, Europiiisches Zivilprozessrecht, cit., p. 497, il quale cita tuttavia, in senso contrario, la decisione dell'OLG Stuttgart, in IPRspr. , 2003, Nr. 174.
138
Corte di giustizia CE, 27 giugno 1991, C-351/89, Overseas Union Overseas, punto 26; dr.
J. KROPHOLLER, Europiiisches Zivilprozessrecht, cit., p. 356; S. LEIBLE, Europâïsches Zivilprozessrecht, cit., p. 498.
ll9 V. i casi citati da A. LAYTON, H. MERCER, European Civil Practice, cit., p . 793, nt. 31.
Litispendenza e connessione di cause ne! Regolamento n. 44
133
benefici di una scelta di foro; anche in questo caso, il seconda giudice è tenuto
a sospendere il procedimento ai sensi dell' art. 27 in attesa che il primo neghi,
od affermi, la propria competenza 140 . L'art. 23 non fa, insomma, premio
sull' art. 27 141 .
In assenza, ad oggi, di un espresso pronunciamento al riguardo dei giudici
di Lussemburgo, è invece discusso se l' obbligo, da parte del seconda giudice,
di astenersi dal controllo della competenza del primo giudice operi anche
quando il seconda giudice si ritenga esclusivamente competente ai sensi dell' art.
22, il Regolamento limitandosi, all'art. 29, a dirimere, pure seconda il criteria
della prevenzione, il conflitto, in pratica per vero rarissime 142 , fra competenze
esclusive. Per taluni il seconda giudice è tenuto, anche in questo casa, ad attendere che il primo dichiari la propria incompetenza, disponendo, nel frattempo, la sospensione; tale tesi avrebbe, si argomenta, dalla sua la lettera dell'art. 27 nonché il principio della reciproca fiducia e il rischio di decisioni contraddittorie che animano tanta parte dello spirito generale del sistema 143 . Altre
voci opinano nel senso, opposto, seconda cui il giudice prevenuto puà e deve
procedere nel merita non curandosi delle vicende del processo preveniente 144 •
Nella misura- si è talvolta motivato- in cui, come si dirà, la norma in questione richiede che la competenza sia stata «accertata>>, tale «accertamento» non
potrebbe, per ipotesi, avere luogo in questo casa; l'art. 29 potrebbe d' altra parte, si è pur detto, fondare un'argomentazione a contrario. Un indizio non trascurabile in tal senso puà rinvenirsi nella formula, pur enunciata obz'ter nella
decisione Overseas, seconda cui il divieto di controllo della competenza del
giudice adito pet primo sussiste «salvo il casa in cui il giudice adito per secon-
140
1 commentatori di tale decisione sono per lo più critici: v. p. es. H. Mum WATr, Rev. crit.,
2004, p. 444; C. NoURISSAT, Procédures, 2004, comm. 54; H. TAGARAS, Cah. dr. eur., 2005, p. 545;
ci sia consentito rinviare altresl a G.P. RoMANO, Le principe de sécurité jurtdique, cit., p. 178 s.
L'Institut de droit international ha adottato una soluzione difforme: vedine il testo in Rev. crit.,
2003, p. 805.
141
V. Corte di giustizia CE, 9 dicembre 2003, 116/02, Gasser, punti 47 s.
142
Cosi P. Gornor, D. HoLLEAUX, La Convention de Bruxelles, cit., n. 222, p. 126, peri quali tale articolo «n'a guère d'occasion de jouer». J.P. BERAUDO, Jurisclasseur Europe, cit., n. 107, assicura invece che «[e]lles se recontrent plus fréquemment qu'on ne le croit>>.
143
L. MARI, Il diritto processuale civile, cit., p. 785; ]. KROPIIOLLER, Europiiisches Zivilprozessrecht, cit., p. 357; R. GEIMER, RA. SCHüTZE, Europi:iisches Zivilver/ahrensrecht, cit., p. 452; S.
LEIDLE, Europâïsches Zivilprozessrecht, p. 499; P. GOTHOT, D. HOLLEAUX, La Convention de
Bruxelles, cit., n . 219 e 220; H. BAT!Fr:OL, P. LAGARDE, Droit international privé, t. TI, Paris, 1993,
n. 676-678, peri quali tale risultato è comunque «étonnant».
144
G.A.L. DROZ, cit., p. 227-228; H . GAUDE!v!ET-TALLON, Compétence et exécution, cit., p.
272; ].-P. BERAUDO, Jurisclasseur Europe, cit., n. 108; H. SC! JACK, Rechtshiingigkeit in England
und Art. 21 EuGVÜ, in IPRax, 1991, p. 272; T. RAusCHER, U. GuTKNECHT, Teleologische Grenzen des Art. 21 EuGVÜ, IPRax, 1993, p. 24; E. SCHUMANN, Internationale Rechtshiingigkeit
(Streitanhiingigkeit), Festschri/t W. Kralik, Wien, 1986, p. 312; A. LAY1'0 N, H. MERCER, European Civil Practice, cit., p. 792. V. in giurisprudenza, Speed Investments Ltd v. Formula One Holdings Ltd., I.L.Pr., 2004, 754 (Ch.D), e I.L.Pr. 2005,53 (C.A.), confermativo.
134
Gian Paolo Romano
do abbia una competenza esclusiva contemplata dalla Convenzione, e, in particolare, dall' art. 16 della stessa» 145 .
TI principio di reciproca fiducia, dell' eguale autorità dei giudici degli Stati
membri e del divieto di controllo della competenza del giudice preventivamente adito ha altresl impedito alla Corte di sposare la tendenza fatta propria
in passato dalla giurisprudenza inglese 146, propensa ad ammettere, nello spazio
giudiziario europeo, le c.d. antz'suit injunctt'ons, misure attraverso le quali il giudice inglese ordina al convenuto di astenersi dall'intentare (antisuit injunctt'ons
«preventive») ovvero dal proseguire (antz'suit injunctions «reattive») un processo in altro Stato membro. Tali ordini - coslla Corte, nella decisione Turner 147 - devono dunque, qualora mirino a tutelare procedimenti giudiziari,
considerarsi proibiti, e cio anche quando la parte contro la quale vengono
emessi avesse agito in mala fede ed allo scopo di ostacolare un processo già
pendente 148, dandosi peraltro, in caso contrario, il rischio di uno stallo nell'ipotesi di non ottemperanza all'ingiunzione ed altresi nell'ipotesi di ingiunzioni reciproche e contrarie 149. Formulato in modo reciso e perentorio, il divieto sembra dovere applicarsi anche al caso di violazione manifesta di una
clausola di scelta di foro ed anche quando la ingiunzione mira a proteggere un
procedimento arbitrale, la quale ultima incertezza sarà presto dissipata dalla
prossima decisione West Tankers 150. Si ritiene che le ingiunzioni antisuit ernesse nonostante il divieto possano non essere riconosciute, od addirittura non
possano essere riconosdute 15 1, ai sensi dell' art. 34 del Regolamento, in quanto
contrarie all'ordine pubblico procedurale, eventualmente europeo 152.
145
V. Corte di giustizia CE, 27 giugno 1991, C-351/89, Overseas Union, punto 21 e disposi-
tivo.
146 V. peres. Continental Bank v. A ekos Compania Naviera [1994] 1 Lloyd's Rep 505 (CA),
Alfred C Toep/er Int. GmbH v Molina Baschi SRL [1996] 1 Lloyd's Rep 5 10; Turner v. Gro~;it
[1999] 3 Ali ER 616 (CA).
147
Corte di giustizia CE, 27 aprile 2004, C-159/02, Turner, punto 30. Già anteriormente, la
dottrina europea si era pronunciata maggioritariamente contro la compatibilità: M.A. LUPO!,
Con/litti transnazionali di giurisdizioni, cit ., p. 902 s., S.V. BERTI, Englische Antisuit Injunctions
im europi:iischen Zivilprozessrecht- A Flourishing Species or a Dying Breed? Liber amicorum K.
Siehr, The Hague (ecc.), 2000, p. 33 s.; L. COLLINS, The Institut de droit internationl and anti-suit
injunctions, Festschri/t E. Jayme, München, 2004, p. 131.
148
V. Corte di giustizia CE, 27 aprile 2004, C-159/02, Turner, punti 27 s.
149
V. Corte di giustizia CE, 27 aprile 2004, C-159/02, Turner, punto 28.
150 V. le conclusioni dell'Avv. gen. J. KoKOTT, 4 settembre 2008, C-185/07, West Tankers,
punto 71, già del resto ampiamente preannunciate: v., tra gli altri, CH. A. HEINZE, A. D UTTA,
En/orcement of Arbitration Agreements by Anti-Suit Injunctions in Europe, Yearbook PIL, 2007,
p. 415 s.
151
Cosl peres. J. KROPHOLLER, Europf.iisches Zivilprozessrecht, cit., p. 358 e S. Lt:::lBLE, Europf.iisches Zivilprozessrecht, cit., p. 501.
m V. P. ScHLOSSER, EU-Zivilprozessrecht, cit., p. 229; TH. PFEIFFER, Internationale Zustf.indigkeit und prozessuale Gerechtigkeit, Frankfurt a.M., 1995, p. 779; E. ] AYME, Cil. KOHLER, Europf.iisches Kollisionsrecbt 1995 - Der Dialog der Quel/en, IPRax, 1995, pp. 350-351.
Litispendenza e connessione di cause nel Regolamento n. 44
135
2.4. Ef/etti della litispendenza comunitaria
La sussistenza di una situazione di litispendenza è rilevata d'ufficio dal giudice successivamente adito (art. 27, 1o comma del Regolamento). La norma ha
dunque, si è detto, carattere imperative e assoluto, sottratta, come tale, alla disponibilità delle parti, le quali possono tuttavia, com'è ovvio, rimuoverne i presupposti, provocando volontariamente l' estinzione di uno dei due processi. n
diritto europeo non solo va, anche qui, più in là di tante norme sulla litispendenza internazionale, di diritto comune e convenzionale, che richiedono
l'istanza di parte, ma si palesa finance più rigoroso di certe norme nazionali
sulla litispendenza interna, che esigono un' eccezione in sense strette 153 . Si preciserà nondimeno che non si è, con cio, inteso imporre ad ogni giudice l'onere
di verificare sempre che la questione non sia pendente innanzi ad alcun altro
giudice di alcuno altro Stato membro, ma soltanto «quando le circostanze rendono plausible» che lo sia 154 . Non sembra esservi un onere perla parte che invoca la litispendenza di provare quest'ultima, ancorché il punto sia dibattuto 155 e sia lecito pensare che un eventuale non liquet rniliti in favore dell'assunzione di competenza 156. Taluno ha suggerito la creazione di un archivio centralizzato onde permettere ai tribunali di uno Stato di informarsi sull'eventuale esistenza di una procedura in corso in altri Stati 157 .
La rilevabilità d'ufficio è, peril resto, regolata dai diritto nazionale 158. Essa sussiste, da noi, in qualunque stato e grado del processo 159 • n contenuto
m V., peres., in Francia, art. 100 NCPC, sul quale J. HÉRON, Droit judiciaire privé, cit., p.
791 s.; seconda J -P. BERAUDO, ]urisclasseur Europe, cit., n. 82, <<La convention a donc introduit
un changement radical dans plusieurs Etats contractants»; per l'Inghilterra, v. A. LAYTON, H.
MElKER, European Civil Practice, cit., p. 794.
154 V. Rdazione P. Jenard, ad art. 21; perL. MAru, Il diritto processuale civile, cit., p. 786 «la
prova della pendenza del primo processo dovrebbe essere già in atti»; cfr. R GEIMEI\, RA. SCHÜTZE, Europiiùches Zivilver/ahrensrecht, cit., p. 455;]. KROPIIOLLER, Europiiisches Zivilprozessrecht,
cit., p. 360; ].-P. B ERAUDO, ]urisclasseur Europe, cit., n. 84; A. H UET, Compétence, reconnaissance et exécution, cit., n. 283.
155 Per la negativa, v. p. es. J. KRoPHOLLEI\, Europiiùches Zivilprozessrecht, cit., p. 360 e F. SALEI\J'\10, Giurisdizione ed e/ficacia, cit., p . 263; in senso affermativo, R GEIMER, RA. ScHûTZE, Europiiùches Zivilver/ahrensrecht, cit., p. 461 e Civ. (1re), 19 marzo 2002 , Clunet, 2003, p. 149, con
nota critica di A. HUET; cfr. anche L. MARI, Il diritto processuale civile, cit., p. 786.
156 R GEIMER, RA. ScHûTZE, Europiiisches Zivilver/ahrensrecht, cit., p. 461.
157 H. MUIR-WATr, nota Corte di giustizia CE, 9 dicembre 2003, C-116/ 02, Gasser, in Rev.
crit., 2004, pp. 662 e 663.
158 J KRoPHOLLEH, Europiiùches Zivilprozessrecht, cit., p. 360; M. WITTIBSCHLAGER, Rechtshiingigkeit in internationalen Verhiiltnissen, cit., p. 136. Poco realistica, almeno perora, appare
la proposta di R GEI MER, RA. SCHÜTZE, Europi:iisches Zivilver/ahrensrecht, cit., p. 462 , peri quali «sind einheitliche europi:iische Regeln zu entwickeln».
159 Cfr. Cass., Sez. Un., 28 aprile 1993, n. 4992, in Faro it., 1994, I, 3193, con nota di StLVESTRJ, Sul concetto di litispendenza nella Convenzione di Bruxelles. In Italia, si ritiene, prevalentemente, che la sospensione, provvedimento avente carattere ordinatorio, vada disposta con ordinanza ela dichiarazione d'incompetenza, provvedimento che definisce in rito il processo, con
136
Gian Paolo Romano
essenziale del provvedimento è, invece, dettato dall'art. 27 del Regolamento,
e puô consistere nella declaratoria di incompetenza (2 o comma) ovvero nella
sospensione del processo (1 ° comma). La sospensione ha luogo in caso di
contestazione, in seno alla procedura preveniente, della competenza del giudice adito per primo. In origine prevista come alternativa /acoltativa alla declaratoria d'incompetenza 160 , la sospensione è, nel caso di contestazione, divenuta, a partire dalla Convenzione di adesione di San Sebastiano- esemplata, sul punto, sulla Convenzione di Lugano - obbligatoria 161 . ll chiaro proposito è di evitare conflitti negativi di competenza, e gli effetti prescrittivi,
che conseguirebbero ad una doppia absolutio ab instantia, del secondo giudice, per litispendenza, del primo giudice, per incompetenza 162 . La procedura di sospensione è essa pure regolata dai diritto nazionale, in Italia dall' art.
295 c.p.c. 163 . La dichiarazione d'incompetenza a favore del primo giudice seguirà una volta che la competenza sia stata « accertata» da parte del giudice
preveniente 164; se, invece, la competenza del primo giudice è da questi declisentenza (v. F. MARoNGIU BONAIUTl, Litispendenza e connessione internazionale, cit., p. 458; C.
CoNSOLO, Pro/iii della litispendenza internazionale, cit., p. 188. A. D t BLASE, Connessione e litispendenza, cit., p. 165, 167; L. MARI, Il diritto processuale civtle, cit., p. 789; v. pero A. AITARDI,
La nuova disciplina in tema di giurisdizione e di riconoscimento delle sentenze straniere, in Riv.
dir. civ., 1995, 1, p. 727 s., p. 749).
16
°F. MARONGIU BONAIUTI, Litispendenza e connessione internazionale, cit., p. 426 s.; L. MARI, Il diritto processuale civile, cit., p. 769; J.-P. BERAUDO, Jurisclasseur Europe, cit., n . 82; A.
HUET, Compétence, reconnaissance et exécution, cit., n. 285; A. Li\YTON, H. MERCER, European
Civtl Practice, cit., p. 793-794.
161
Eccetto peril caso di conflitto di competenze esclusive di cui ali' art. 29 (R. GElMER, R.A.
SCI rOTZE, Europiiisches Zivilver/ahrensrecht, cit., p. 459).
162
F. MAHONGJU BONAIUTI, Litispendenza e connessione internazionale, cit., p. 426; A. HUET,
Compétence, reconnaissance et exécution, cit. , n. 285; P. Go·moT, D. HoLLEAUX, La Convention
de Bruxelles, cit., p. 126, n. 223; J. KROPHOLLER, Europiiisches Zivilprozessrecht, cit., p. 359;.,sui
rischi relativi alla prescrizione, v. CH. DOHM, Die Einrede, cit., p. 196 s.; S. ISENBIJRG-EPPLE, Die
Berücksichtigung ausliindischer Rechtshà'ngigkeit, cit., p. 72.
163
V. Cass. 7 maggio 2004, n. 8748, in Rep. Foro it., 2004, voce Competenza civile, p. 811, n.
132. Alla lex /ori, si è detto, è altresi lasciata la questione se o m eno una sospensione parziale è
ammissibile (diretta, per esempio, ad alcune delle parti soltanto): v. M.A. LuPO!, Con/litti transnazionali di giunsdizioni, cit., p. 792. Sulla non ammissibilità del regolarnento di giurisdizione
ex art. 41 c.p.c. finché la competenza del giudice preveniente non venga da questi accertata, v.
Cass, Sez. Un., ord., 7 marzo 2005, n. 4807, in Riv. dir. int. pn'v. proc., 2006, p. 161 s. e Cass., sez.
lav., 17 febbraio 2005, n. 3192, ivi, p . 158 s.; per una critica, v. F. MARoNGIU BONAIUTI, Litispendenza internazionale ed ammùsibilità del regolamento di giurùdizione in un'ordinanza recente della Corte di cassazione, ivi, p. 119 s. peril quale dovrebbe ammettersi tanto il regolamento di
giurisdizione avverso la pronuncia di declinatoria quanto l'impugnazione dell'ordinanza che disponga la sospensione mediante istanza di revoca ai sensi dell' art. 177, 2° comma, c.p.c. (cfr., a
quest'ultimo riguardo, in Germania, l'impugnativa deli'Aussetzungsbeschluss ai sensi dei § 252,
567 I Nr. 1 ZPO: v. R. GEIMER, RA. ScHOTZC, Europà't'sches Zivilver/ahrensrecht, cit., p. 460).
164
TI che - è stato fatto notare- comporta che il giudice adito per secondo conservi il fascicolo fino a che il giudice adito per primo non abbia statuito sulla propria competenza: J.-P. BERAUDO, Jurisclasseur Europe, cit. , n. 82, il quale denuncia le «lourdeurs pratiques inutiles>> nel caso di assenza di contestazione.
Litispendenza e connessione di cause nel Regolamento n. 44
137
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nata, il secondo processo riprende il suo corso 165 . Quando, esattamente, la
competenza puô considerarsi «accertata» (o declinata)? Nel momento- si
puô pensare- in cui il giudice la cui competenza è contestata ha respinto (o
accolto) la relativa eccezione 166; oppure, più rigorosamente, nel momento
del passaggio in giudicato della decisione sull'eventuale mezzo di gravame, se
interposto, o alla scadenza del termine per interporlo 167 ; se si accoglie quest'ultima tesi, nei sistemi in cui i mezzi di gravame sulla competenza non passono essere promossi indipendentemente da quelli sul merito, la durata della
sospensione puô essere considerevole. L'incertezza, già segnalata nel vigore
nèlla Convenzione, non è st ata fugata dai Regolamento. Né è chiaro se la condizione sia soddisfatta nel caso in cui non sia stata proposta alcuna eccezione
d'incompetenza e il giudice prevenuto non si sia, d'ufficio, spogliato della
causa 168; ritenere la competenza accertata con il passaggio giudicato della decisione, e non prima, pare soluzione troppo rigida, quanto meno nel caso in
cui il convenuto non abbia, appunto, eccepito l'incompetenza 169 . Sia prima
della pronuncia definitiva da parte del primo giudice sulla propria competenza che successivamente all'affermazione di questa, il giudice successivamente adito pu ô emana re provvedimenti cautelari ai sensi dell' art. 31 del Regolamento 170.
2.5. Nozione comunt'taria dipendenza
Le norme comunitarie sulla litispendenza, si è detto, come anche, si dirà, le
norme sulla connessione, rimettono la soluzione del concorso di procedure al
criteria della prevenzione; questo, per operare, presuppone l'esatta individuazione del momento a partire dal quale ciascuna lite puô considerarsi pendente. È,
del resto, su questo punto che si rinviene la sola innovazione apportata dai Re-
165 La prosecuzione ha pure luogo secondo il diritto nazionale: in ltalia, si sostiene, mediante riassunzione ai sensi dell'art. 297 c.p.c. (A. D r BLASE, Connessione e litispendenza, cit., pp.
172-173; cfr. L. MARI, Il diritto processuale civile, cit., p . 789).
166 Sull'irrilevanza della natura, decisoria o meno, del provvedimento adottato dai giudice
straniero conformemente alla sua legge nazionale, v. F. MARONGI U BONAIUTl, Litispendenza e
connessione internaz.ionale, cit., p. 500.
167 Cosi, riguardo all'art. 21 della Convenzione di Lugano, Cass., Sez. Un., 13 febbraio 1998,
n. 1514, in Riv. dir. int. priv. proc., 1999, p . 95.3 s.; cfr. in Germania, OLG München, 2 giugno
1998, in Int. Lit. Proc., 1999, p. 291 s. In questo senso, seppure con diversità di accenti, R GElMER, RA. S cHOTZE, Europiiisches Zivilver/ahrensrecht, cit., pp. 459-460; P. ScHLOSSER, EU-Zivilproz.essrecht, cit., p. 187; M. SANTA-CROCE, nota a Civ. l '" 9 ottobre 1990, in D., 1991 , p . 574; ].P. BERAUDO, ]urisclasseur Europe, cit., n . 102; A. HUET, Compétence, reconnaissance et exécution,
cit., n . .3.35; M.A. LUPOl, Con/litti transnazionali di giurisdizioni, cit., p. 792.
168
169
Per l'affermativa, J.-P. BERAUDO, ]unsclasseur Europe, cit., n . 102.
Cfr. L. MARI, Il diritto processuale civile, cit., p. 787; F. MARONGIU-BONAIU'Il, Litispendenz.a e connessione internaz.ionale, cit., p. 502.
170 V . F. SALERNO, Giurt'sdiz.ione ed efficacia, cit., p. 264.
138
Gian Paolo Romano
golamento in materia di litispendenza 171. La questione era stata, in effetti, dai redattori originari, a motiva delle specificità rivelate, sul punta, da un' analisi cornparata, lasciata deliberatamente irrisolta 172. Constatando, nella causa Zelger,
l'assenza di <<indicazioni sulla natura delle formalità procedurali da prendere in
considerazione», ed in particolare sul «se la litispendenza risulti dal deposito di
una domanda pressa un giudice o dalla sua notificazione alla parte interessata>> 173 , la Corte ritenne di dovere, conformemente ai propositi dei redattori, lasciare che il momento determinante perla pendenza della lite fosse definito «con
riferimento alla legge nazionale» 174 n che comportava un'applicazione distributiva e dissociata delle norme processuali 175 , il «giudice adito per primo» essendo quello le cui condizioni per la pendenza definitiva si erano per prime realizzate, tali condizioni essendo fissate per ciascuno dei tribunali coinvolti dal proprio diritto 176 . n rischio era che entrambi dovessero, a seguito dell'applicazione
di norme diverse, ritenersi prevenienti od entrambi prevenuti, con la conseguente disattivazione, specie nel primo casa, del meccanismo della litispendenza.
Al fine di prevenire una tale situazione di stallo nonché di esorcizzare lo
sfruttamento abusivo delle diversità dei diritti processuali 177 , il Regolamento ha
ritenuto miglior partita fissare, a mezzo di una norma - vien fatto di dire ossimoricamente- processuale materiale 178, inserita ali' art. 30, una modalità autonoma, comune e comunitaria, di individuazione del memento della pendenza.
Mediante un meccanismo- si è detto- «chiara ed efficace» 179 , ma che restasi è pur detto- «complesso» 180, anche perché cerca di mediare, rispettandole
0
171
Cosi A. HUET, in D. ALEXANDRE, A. HUET, Compétence, reconnaissance et exécution, cit.,
n.284.
172
Relazione P. Jenard ad art. 21.
Corte di giustizia CE, 7 giugno 1984, causa 129/83, Zelger, punto 14.
114 Corte di giustizia CE, 7 giugno 1984, Zelger, punto 15; v. per un applicazione, in Francia,
Corn., 4 ottobre 1994, Bull. IV, n. 270, in D. 1994, IR 255.
115 T. BALLARINO, La prima sentenza della Corte di Lussemburgo sulla litispendenza, in Faro
pad. , I, 1984, p. 146; L. MARI, Il diritto processuale civile, cit., p. 792.
176 Corte di giustizia CE, 7 giugno 1984, causa 129/83, Zelger. Per un'analisi comparatistica
nei principali paesi europei, C. DoHM, Die Einrede, cit., p. 116 s.
173
177
V. COM (1999) 348, 22; S. LEIBLE, Europàïsches Zivilprozessrecht, cit., p. 512; cfr. R. GElMER, R.A. ScHüTZE, Europàïsches Zivilver/ahrensrecht, cit., p. 472 ; R. FENTIMAN, Brussels I Regulation, cit., p. 521, il quale ultimo si sofferma sulle differenze esistenti in terrnini di «timing, expense, e/ficiency and degree of/ormality».
178
Cfr. H. GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution, cit., n . 332; G.A.L. DROZ, H. GAuDEi'v!ET-TALLON, La transformation de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 en Règlement du Conseil concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions
en matière civile et commerciale, Rev. crit., 2001, p. 601 s.; A. HUET, Compétence, reconnaissance
et exécution, cit., n . 284.
179
Cosi il15° considerando; cfr. F. SALERNO, Giurisdizione ed e//icacia, cit., p. 277 e A.
BRIGGS, P. REns, Civil ]urisdiction and Judgments, cit., p. 197.
180 G.A.L. DRoz, H. GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution, cit., p. 643.
Litirpendenza e connessione di cause ne/ Regolamento n. 44
139
fin dove è possibile, fra le divergenze nazionali, l'art. 30 ritiene determinante il
memento in cui si è verificato il primo contatto ufficiale tra l'attore e l'autorità
giudiziaria. Tale contatto puà consistere, a seconda dei casi, vuoi nel deposito
presse il giudice della demanda giudiziale o di altro atto equivalente, vuoi nel ricevimento della notificazione della demanda da parte dell'autorità competente
per effettuarla 181 , e cio anche se la legge nazionale dovesse ritenere la pendenza
acquisita con il compimento dell' attività successiva, attività che rimane, in ogni
caso, fissata dal diritto nazionale 182 . La definitività di tale pendenza è nondimeno condizionata al compimento di tale attività, e cio- si è precisato di recente al fine di evitare procedimenti fittizi 183 . Nell'ipotesi di proposizione di una nueva demanda, il memento rilevante è quelle in cui questa è introdotta nel procedimento, a meno che gli effetti di questa non siano, per il diritto nazionale, da
riportare ad un memento precedente 184 • Nel caso d'intervento di terze, il memento della pendenza coïncide con il memento dell'intervento 185 .
3. Connessione comunitaria di cause
3 .1. Fondamento delle norme sulla connessione comunitaria di cause: i /attori di una «bonne justice»
Quando fa difetto la triplice identità di due cause, è nondimeno possibile
che vi sia, fra esse, un vincolo cosl forte che potrebbe rendersi opportuna la
trattazione unitaria di quei punti comuni in cui risiede il vincolo stesso. Per cogliere il fondamente razionale delle norme sulla connessione comunitaria, conviene dire del significato di tale opportunità.
Se la questione o il punto che «connette» due cause è trattato autonomamente dai due giudici innanzi ai quali queste pendono, la diversità della soluzione che l'une e l'altro sono suscettibili di apportarvi sfocia, per lo più, si è
dette, in un conflitto che non è pratico, ma logico o concettuale, cioè in un' incoerenza di decisioni 186 • Non generando alcun conflitto di diritti e di obblighi,
181 L'una o l'altra modalità, previste rispettivamente dal1 o e 2° comma dell' art. 30, esaurendo le ripologie riscontrate negli Stati membri: G.A.L. DROZ, H. GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution, cit., p. 642.
182 A. HUET, Compétence, reconnaissance et exécution, cit., n. 284. Cosl ad esempio, la causa
è pendente dinanzi ad un giudice tedesco con la notificazione dal tribunale, quand' anche il diritto tedesco non la considera pendente che al momento della notificazione dell'atto al convenuta(§§ 253 I, 261 I ZPO; v. J. KROPIIOLLER, Europdisches Zivilprozessrecht, cit., p. 367).
183 Cosl Cass., Sez. Un., ord. 15 febbraio 2007, n. 3364, in Riv. dir. int. priv. proc., 2008, p .
156 s., p. 159; cfr. R. Fr.NT!Mi\N, Brussels I Regulation, cit., p. 521 (<</rivolous or vexatious pro-
ceedings»).
184
6.
S.M. CARBONE, Il nuovo spazio giudizian·o europeo, cit., p. 182.
185
Cfr. Cass. 13 febbraio 1998, n. 1514, in Riv. dir. int. priv. proc., 1999, p. 953.
186
Su cio che due cause connesse «/ürhen im al!gemeinen nicht zu sich gegenseitig ausschlies-
140
Gian Paolo Romano
le due norme decisionali, pur incoerenti, possono qui essere attuate entrambe,
sicché nessuna di esse puô dirsi inutiliter data, nessuno dei procedimenti che vi
hanno condotto è stato infruttuoso. Si riprenda l'esempio del sinistro che ha
coinvolto X, Y e Z, in cui, perla decisione A, resa dai giudice A, X deve 100 a
Y a titolo di risarcimento del danno, e perla decisione B, resa dai giudice B, X
non deve alcun risarcimento a Z. I destinatari delle due norme decisionali, X,
Y e Z, i cui diritti e obblighi accertati da queste sono tutti capaci di simultanea
e definitiva attuazione, non possono, evidentemente, dolersi né dell'assenza di
certezza e stabilità, perché ciascuno sa ciô che gli è definitivamente attribuito
(perché ciô che gli è attribuito dall'una norma non gli è tolto dall'altra) e puô
conseguirlo, se necessario, con l'impiego della coazione, né, per ciô stesso ,
dell' assenza di tutela giurisdizionale. A differenza di un conflitto pratico, un
conflitto semplicemente logico di decisioni non comporta, in genere, alcun diniego di giustizia. n che spiega altresl perché né l'ordinamento interna né l'ordinamento comunitario si curino di apprestare rimedi per risolverlo, una volta
che si è verificato, mediante l'eliminazione di una delle decisioni.
Se una semplice incoerenza di decisioni non integra gli estrerni di un diniego di giustizia, essa pu ô nondimeno sollevare perplessità se la si osserva dall' angolo della qualità della giustizia prestata (e non, appunto, denegata), cioè dail'angola della «bonne justice» 187. La questione presenta numerosissime sfaccettature, tante quanti sono i significati dell'idea di giustizia e i fattori che vi incidono, moltiplicati per la varietà delle possibili ipotesi di connessione, sicché
non se ne puô qui accennare se non molto sommariamente 188.
Si dica subito che il problema non risiede nel timore che una delle due decisioni incoerenti passa essere in sé ingiusta - in una prima accezione, positivistica, del termine, cioè non con/orme al diritto pasto - ovvero mena giusta dell'altra 189. L'esistenza del rischio di una diversità di soluzione e l'avverarsi di tale diversità è prova bastante di ciô che la questione comune è obiettivamente
incerta 190 ; sicché le due decisioni, per quanta diverse, ben possono essere,
l'una el' altra, legittime, cioè conformi al diritto, cioè giuste, seconda tale prima
senden Urteilaussprüchen», v. J.A. LÜPFERT, Konnexitiit im EuGV, cit., p. 46; v. anche J.E. DoDie Verhütung widersprechender Zivilurteile, insbesondere durch den Gerichtsstand des
Sachzusammenhangs, Zürich, 1954, p. 46. Cfr. R. FENTIIv1AN, Brussels I Regulation, cit., p. 513.
lv!ENIG,
187
Cfr. l'art. 101 N.P.C.P.
Su cio che «l'intérêt d'une bonne justice (. . .) est une notion trop générale et trop vague en
elle-même pour constituer un critère spéafique et discriminatoire de la connexité» e che «[e]ncore
faut-il que soit précisé en quoi et pourquoi une bonne justice est intéressée à ce que deux al/aires
soient instruites et jugées ensemble», v. H. SoLUs, R. PERROT, Droit judiciaire privé, cit., p. 592 .
189
Tanto è vero che, quando si vuole prevenire tale incoerenza, non si privilegia necessariamente- si pensi al criterio della prevenzione, il solo cui ricorre lo stesso art. 28 del Regolamento (perle soluzioni più diversificate adottate in altri ordinamenti: J.A. LÜPFERT, Konnexitiit im
EuGVÜ, cit., p . 138 s.), il giudice la cui decisione potrebbe essere espressione di una «giustizia
migliore».
190
V. per un tentativo di definizione dell'incertezza oggettiva del diritto, G.P. RoMANO, Le
principe de sécurité jzmdique, cit., p. 184 e letteratura ivi citata.
188
Litispendenza e connessione di cause ne! Regolamento n. 44
141
accezione, ciascuno dei giudici avendo, per renderle, esercitato, senza abusarne, la discrezionalità che gli affidano le norme applicabili. Se si avverte qui il segno di un a giustizia non ottimale, è perché la diversità delle due decisioni, pur
l'una e l'altra conformi al diritto, puô non apparire in linea con un altro principio di giustizia, di giustizia naturale, si dice spesso, ma variamente incorporato
negli ordinamenti, cioè il prinàpio di eguaglianza 191• Cosl, nell' esempio di cui
sopra, Z potrebbe sentirsi trattato ingiustamente, perché più sfavorevolmente,
ris petto a Y, pur nell' analogia o identità della loro posizione giuridica verso X.
A tale non infondata protesta si puô pero obiettare, innanzitutto, che sarebbe
stato egualmente conforme al principio di eguaglianza che le due decisioni A e
B accertassero entrambe la non responsabilità di X. In secondo luogo, se X fosse condannato da entrambe le decisioni, A e B, X potrebbe, anche qui non senza fondamento, allegare una minore equità rispetto all'ipotesi in cui ci si muove, in cui X deve pagare soltanto una parte del risarcimento complessivamente
richiesto contro di lui, stante l' obiettiva incertezza circa la questione della sua
responsabilità, incertezza confermata dalla diversità di conclusione cui sono effettivamente approdati i due giudici, A e B (per l'uno X è responsabile, per l'altro non lo è). Che il discostarsi dalla logica sottesa all'eguaglianza possa sfociare talvolta in un risultato più soddisfacente dai punto di vista della giustt'zia intesa come equità- e veniamo qui ad una terza accezione dell'idea di «bonne justice»- è fatto palese dalla situazione, già citata, in cui le due decisioni, A e B,
si sono p ronunciate, l' una in favore dell'invalidità del contratto 1, e l'altra in favore della validità del contratto 2, identico al contratto 1. Che, in questo caso,
X non debba a Y né 200, come risulterebbe dall' essere la decisione A identica
alla decisione B, né nulla, come risulterebbe dall' essere la decisione B identica
alla decisione A, ma, salomonicamente vien fatto di dire, 100, cioè che X debba a Y la metà della prestazione contestata ela cui debenza è, per ipotesi, obiettivamente incerta - le due pretese contrapposte avanzate da X e Y sono state
riconosciute come egualmente /ondate -, è risultato che puô ragionevolmente
apparire come più conforme alla giustizia, intesa qui come giustizia del caso
singolo, che non quello cui conduce la pronuncia di due decisioni coerentz~
vuoi n el senso della validità, vuoi nel senso dell'invalidità.
Altri fattori che possono incidere sulla qualità della giustizia - intesa qui,
ancora diversamente, quale come amministrazione giudiziaria del diritto - sono i costi e i tempi necessari per renderla. Di regola, la trattazione unitaria del
punto o questione in cui risiede la connessione assicura un costo globalmente
minore rispetto alla trattazione separata ed indipendente, perché la stessa questione è trattata una sola volta 192. Una giustizia meno costosa è, ceteris paribus,
191 Cfr. G. FRANCHI, La litispendenza, cit., p. 157. Da questo punto di vista dunque, il conflitto logico non è un conflitto fra norme ma un conflitto fra, da un lato, la somma dei loro effetti e, dall'altro, la logica del principio di eguaglianza.
192 V. peres. J.A. LÜPFERT, Konnexità't im EuGVÜ, cit., p. 13; G. FRANCHI, La litispendenza,
cit., p. 156.
142
Gian Paolo Romano
incontestabilmente una «meilleure justice 193 ». Non è, perà, raro che la trattazione unitaria possa essere causa di ritardo nell'attuarsi del Rechtsschutz riguardo alla causa pendente innanzi al giudice che puà provocarla. Ora, una
giustizia più lenta è, ceteris paribus, una giustizia «meno buona» 194 .
Ebbene, il decidere in quali circostanze è preferibile prevenire l'incoerenza
provocando una trattazione unitaria ed in quali è miglior partite accettare
l'eventualità di tale incoerenza preferendo una trattazione separa ta, dipende
dai peso che s'intende attribuire ai diversi fattori che influiscono sulla qualità
della giustizia e dalloro diverse dosaggio, e dunque da una valutazione in buona parte relativa, cioè soggettiva. Si comprende dunque perché, mentre un
conflitto pratico non puà mai ragionevolmente considerarsi conforme a giustizia, comunque la s'intenda, sempre si risolvendosi in un diniego di giustizia,
una trattazione separata delle cause connesse, e l'incoerenza di decisioni che
pu à derivarne, sono non di ra do considerati più con/ormi alla giustizia, ad una
«bonne justice», rispetto ad una trattazione congiunta che pur assicurerebbe la
coerenza di tali decisioni 195 . E pure si comprende perché la discrezionalità dei
giudici giochi in materia di connessione un ruolo rilevante 196 - le modalità
d'intreccio dei diversi fattori indicati essendo praticamente infinite - , discrezionalità per lo più assente nel quadro della litispendenza.
Tutto cià vale anche per la connessione in generale e dunque anche perla
connessione comunitaria. La Corte ha, del resto, ben intuito il fondamente del
relative regime, apprestato dall'art. 28 del Regolamento (ex art. 22 della Convenzione di Bruxelles), rinvenendolo nella volontà di prevenire il «rischio di
soluzioni incoerenti, senza che sia necessario che si configuri il ris chio di conseguenze giuridiche che si escludono reciprocamente» 197 . L' obiettivo primario
dell'art. 28 non è, dunque, quello di impedire il verificarsi di situazioni che
comportano il rifiuto del riconoscimento, cioè, detto più esplicitamente, di evitare un diniego di giustizia comunitario, bensl di garantire una più ordinata e razionale amministrazione della giustizia 198, cioè una migliore giustizia, contemperando le variee talora contrapposte esigenze dell'eguaglianza di trattamento
e dell'equità, della rapidità e dell'economia dei giudizi. Con la capitale p recisazione che, ai sensi dell' art. 28, la miglz"ore giustizia puà ben essere assicurata
dalla trattazione separata delle cause connesse e, dunque, dall' eventuale res a di
193 V. per es., E. ScHUMANN, Die Prozessokonomie ais rechtsethisches Prinzip, Festschrz/t K.
Larenz, München, 1973, p. 271 s. e L.P. Co MOGLIO, Il principio di economica processuale, Fado-
va, 1980-1982.
14
9
Cfr. J.A. LOPFERT, Konnexitiit im EuGVO, cit., p. 48.
195
Cfr. Corte di giustizia CE, 16luglio 2006, C-539/03, Roche, punto 36.
V. con molto vigo re, P. ROUARD, Droit judiciaire privé, t. I, Bruxelles, 1979, p. 284.
196
197
Corte di giustizia CE, 6 dicembre 1994, C-406/92, Tatry, punti 53,55 e 58 8 (v. supra,
nt. 5).
198
Cfr. Corte di giustizia CE, 6 dicembre 1994, C-406/92, Tatry, punto 53; cfr. S. LEIBLE, Eu-
ropiiisches Zivilprozessrecht, cit., p. 504.
Litispendenza e connessione di cause nel Regolamento n. 44
143
due decisioni incoerenti ancorché in sé entrambe giuste, le conseguenze di tale
incoerenza ben potendo ritenersi, se non benefiche, quanto meno più toilerabill degli effetti negativi che spiegherebbe, per esempio, sulla rapidità dei giudizi, cioè sulla rapidità nella resa della giustizia, una trattazione unitaria.
3.2. Presupposti della connessione comunitaria
TI campo di applicazione dell' art. 28 è simile a quello dell' art. 27 199 . L'art. 28
si applica, dunque, unicamente quando le cause sono pendenti - e la «ticetta»
per identificare il memento determinante al riguardo è fissata dall'art. 30- davanti ai giudici di due o più Stati membri 200 , anche in Cassazione, e prescinde
dai fondamente- comunitario, convenzionale o nazionale- della competenza
di ciascuno dei giudici 201 . I processi devono rientrare entrambi nell'area d'intervento ratione materiae del Regolamento; ma, si è sostenuto, l'art. 28 puà trovare applicazione anche quando la sola seconda causa soddisfa tale condizione 202 . Se la causa connessa pende innanzi ai giudici di uno Stato terzo - ipotesi non regolata dall'art. 28 -,si tende a ritenere che il giuclice adito per seconde, anche quando la sua competenza si fonda sul Regolamento, possa procedere alla sospensione o alla dichiarazione d'incompetenza sulla base delle sue
norme nazionali 203 .
L'art. 28 contiene una definizione autonoma di connessione 204 , benché chiaramente ispirata a quella datane dai diritto belga 205 : «sono connesse le cause
aventi tra di loro un legame cosl strette da rendere opportune una trattazione
e decisione uniche per evitare soluzioni fra loro incompatibili ove le cause fossere trattate separatamente». La redazione è delle più larghe ed aperte 206 ; è
dunque, si è detto, «sufficiente che l'eventuale trattazione separata delle cause
199 Cfr. A. LAYTON, H . MERcER, European Civil Practice, cit., p. 798 («many of the same princzples apply» ).
200
V. Corte di giustizia CE, 24 giugno 1981, causa 150/ 80, in Ele/anten Schuh. Sul punto, v.,
peres. , J. KROPIIOLLER, Europiiisches Zivilprozessrecht, cit., p. 361; J.-P. BERAUDO, ]urisclasseur
Europe, cit., n. 117; H . GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution, cit., n. 343.
201
V. peres. H. GAUDEl\ŒT-TALLON, Compétence et exécution, cit., n. 343; A. LAYTON, H.
MERCER, European Civil Practice, cit., p. 798.
202
Peres. quando sono pendenti un'azione di divorzio e un'azione alimentare: v. H. GAuDEMET-TALLON, Compétence et exécution, cit., p. 276; A. Dr BLASE, Connessione e litispendenza,
cit., p. 188-192; L. MARI, Il diritto processuale àvile, cit., p. 812-813.
2
m Cosi R. G EIMEH, RA. SCJ IÜTZE, Europiiisches Zivilver/ahrensrecht, cit., p. 466; J.A. LüPFE.RT, Konnexitiit im EuGVÜ, cit., p. 35.
204 Corte di giustizia CE, 6 dicembre 1994, C-406/92, Tatry, punto 52.
205 All'art. 30 du Code judiciaire.
206 Cfr. F. SALERNO, Giurùdizione ed e//icacia, cit., p. 267; A. Dr BLASE, Connessione e litispendenza, cit. , p. 181; R. FENTIMAN, Brussels I Regulation, cit., p. 512; A. LAYTON, H. MERCER,
European Civil Practice, cit., p. 805; su cio essa incoraggia un «common-sense approach», v. la
House of Lords in Sarrio v. Kuwait Investment Authority, [1999] 1 A.C. 32.
144
Gian Paolo Romano
lasci intravvedere il rischio di giudicati in qualche punto contraddittori, anche
nella sola interpretazione di norme giuridiche» 206 bis. Se cosl è, dovrebbero potersi dire connesse tutte quelle coppie di cause in cui i due giudici dinanzi ai
quali esse pendono devono pronunciarsi a qualche titolo sul medesimo /atto o
sul medesimo insieme di/atti (costitutivi, modificativi, estintivi di un diritto o
meglio pretesi tali) , vuoi su /atti o insiemi di fatti bensl naturalisticamente distin ti (che implichino o meno i medesimi soggetti), ma che presentino, almeno
prima /acie, gli stessi dementi giuridicamente pertinenti, cioè, insomma, si direbbe da noi, le cause sia propriamente che impropriamente connesse.
L'esattezza di una tale interpretazione deve perà ora vagliarsi alla luce delle
formule proposte dalla sentenza Roche 207 , resa peraltro in forza dell' art. 6 in
materia di competenza per cause connesse 208 , seconda cui è necessario che le
due cause, perché siano connesse, attengano ad una «medesima situazione di
fatto e di diritto»: la medesimezza della situazione di fatto puà allora continuare a scorgersi, oltre che in un eventa naturalisticamente unitario, anche in due
even ti prima /acie giuridicamente identici? Nella causa Roche, in cui le più azioni di cui si discuteva erano state promosse dai titolari di un brevetto europeo
contra convenuti diversi ed avevano ad oggetto condotte realizzate in Paesi diversi, la condusione negativa dell'esistenza di una connessione rilevante cui è
pervenuta la Corte puà giustificarsi in base ali' assenza, in sé, sembrerebbe, sufficiente, della medesimezza della «situazione di diritto», cioè in base alla diversità delle norme nazionali applicabili ai distinti fatti litigiosi 209 . Quale che sia
l'esatta portata, che rimane da precisare 210 , di tale decisione, è certo che non è
richiesta, perla rilevanza della connessione, né l'identità dell'oggetto o del titolo, né l'identità delle parti 211 . Muovendo alle altre pronunce rese sulla questione dai giudici di Lussemburgo, questi hanno, nella sentenza Maersk, affermato l'esistenza di un vincolo- del resto palesemente- rilevante fra la damanda di risarcimento dei danni causati da un'imbarcazione ela domanda intentata dal proprietario di questa diretta a fare accertare la limitazione della propria
responsabilità 212 . ln precedenza, nella vertenza Réunion européenne 213 , ove si
trattava, seconda il giudice francese del rinvio, di cause «indivisibili e non sol206bis L.
MARI, Il din"tto processuale civile, cit.
207
Corte di giusùzia CE, 13 luglio 2006, C-539/03, Roche, punti 26 s.
208 li che pone il problema dell'analogia con l' art. 28: v. per una discussione A.
MERCER, European Civil Practice, cit., p. 808.
LAYTON,
H.
209
Corte di giusùzia CE, 13 luglio 2006, C-5 3 9/03, Roche, punù 29 s.
Cfr. M. WrLDERSPIN, La comptence juridictionnelle en matière de litige concernant des
droits de la propriété intellectuelle, in Rev. crit., 2006, p. 778 s., p. 792; cfr. anche A. LAYTO N, H.
MERCER, European Civil Practice, cit., p. 806.
210
2
ll Cosl Corte di giustizia CE, 14 ottobre 2004, 39/02, Maersk, punto 40; OLG F rankfurt 19
giugno 2000, in IPRax, 2001, p. 227, con nota di R GEIMER, ivi, p . 191. Per A. LAYTON, H. MERCER, European Civil Practice, cit., p. 807, la sola connessione soggettiva «is probably not su/ficient>>.
212
Corte di giusùzia CE, 14 ottobre 2004, C-39/ 02, Maersk, punti 40 s.
213
Corte di giustizia CE, 27 ottobre 1998, C-51/97, spec. punta 50.
Litispendenza e connessione di cause nef Regolamento n. 44
145
tanto connesse», la Corte ha dichiarato l'irrilevanza, ai sensi dell' art. 28, della
divisibilità o indivisibilità di cause in quanto tale, ed escluso, nella specie, la
pretes a connessione, versandosi in una situazione di concorso fra un' azione di
responsabilità contrattuale avverso un soggetto ed un'azione di responsabilità
extracontrattuale nei confronti di un altro soggetto. Facendo una rapida incursione nella giurisprudenza nazionale, è stata, per esempio, afferma ta la connessione fra una demanda diretta ad ottenere il pagamento del prezzo di più consegne e un' altra tendente alla risoluzione del contratto per vizi di un a di tali
consegne 214 ; non è stato, invece, ritenuto sufficiente che vi sia, fra le società litiganti, una contiguità di interessi, se i processi hanno ad oggetto diverse operazioni 215 ; pure è stata negata la sospensione di un processo per risarcimento
dei danni in pendenza di un' azione di accertamento negative a motiva dell' assenza del pericolo di decisioni contraddittorie, l' attore del procedimento estero figurandovi quale semplice «Streithelfer» 216 •
Constatata l' esistenza di un a connessione rilevante, il giudice adito per seconda -perché solo a questi si rivolge l'art. 28 217 - pu ô, innanzittutto, decidere, nondimeno, di giudicare sul merita, senza cioè, dare rilievo alla connessione, ove abbia a ritenere, per esempio, che il rischio di decisioni incoerenti, pur
presente, non sia perà sufficientemente elevato o concreto, o perché preferisce
assumere un tale rischio, dando priorità a ragioni di celerità procedurale 218 . La
decisione di trascurare la connessione esige, comunque, sembrerebbe, un'adeguata motivazione 219 • I fattori che si citano quali ragionevolmente pertinenti in
tale valutazione sono quegli stessi, di cui si è detto, che, in generale, influiscono su una «bonne justice», e cioè il grado della connessione e di elevatezza del
pericolo di decisioni contraddittorie 220 , le ragioni di economia procedurale
(costi, attività, vicinanza delle prove), lo stadio ela durata presumibile dei due
processi, il comportamento e gli interessi delle parti 221 , ed in particolare inte-
214
Versailles, 19 gennaio 1995, EWS, 1996, p. 366.
215
Cour supérieure de Luxembourg, 14 dicembre 1977, Repertorio I-22-B 1.
216
OLG Karlsruhe, 18 ottobre 2002, in IPRspr., 2002, n. 181.
217
Cfr. J.A. LüPFERT, Konnexitiit im EuGVü, dt., p. 134.
218
Cass. 26 novembre 1990, n. 11363, in Riv. dir. int. priv. proc., 1992, p. 107 s. Sulla discrezionalità della sospensione, v. ex multis, F. MARoNGJU-BONAIUTI, Litispendenza e connessione internazionale, dt., p. 469 e A. LAYTON, H. MERCER, European Civil Practice, dt., p. 799 s.
219
Civ. le, 27 aprile 2004, in Rev. crit., 2004, p . 810.
Sulla base di un parametro di verosimiglianza, l'incoerenza delle soluzioni potendo di rado essere agevolmente pronosticabile con certezza ragionevole: v. F. SALERNO, Giurisdizione ed
efficacia, cit., p. 272, che cita (nt. 158) OLG Frankfurt a.M., 19 giugno 2000; cfr. R. FENTIMAN,
Brussels I Regulation, cit., p. 513 e A. L AYTON, H. MERCER, European Civil Practice, cit., p. 801.
220
221
Si è, d'altra parte, sottolineata la necessità di verificare che la sospensione o la declinatoria «non pregiudichino la situazione processuale e sostanziale in cui si trovano le parti», essendo assente un regime unitario, che «Consenta (. . .)di conservare integra/mente davanti a quest'ultimo
g/i effetti sostanziali e processuali realizzati in virtù dell'inizio della causa connessa», per esernpio
la decadenza. V. S.M. CARBONE, Il nuovo spazio giudiziario europeo, dt., p. 190 e, in giurispru-
146
Gian Paolo Romano
resse dell'attore e della parte che non è parte al primo processo ad una decisione rapida 222 , ecc. La dottrina per lo più invita ad un uso moderato dell' art.
28, suggerendo, per esempio, al giudice adito per seconda di non darvi peso
nel caso di probabile eccessiva dura ta del processo preveniente 223 o d 'instaurazione del primo processo per ragioni di mera tattica processuale 224 ; la giurisprudenza sembra seguire per lo più questa linea di prudenza 225 .
3 .3. Effetti della connessione comunitaria
Quando decide di tener conto della connessione, il giudice adito successivamente puo vuoi sospendere il procedimento vuoi estinguerlo, dichiarandosi incompetente. Sospendendo, il seconda giudice attende la pronuncia del primo
giudice sulla questione comune e, una volta resa, ne tiene eventualmente canto 226 . La sospensione pu ô essere disposta anche d' u//icio. L'art. 22, 1o comma
della Convenzione di Bruxelles richiedeva la «pendenza in primo grado», esigenza motivata dalla preoccupazione di evitare che una parte fosse privata di un
grado di giudizio 227 . Tale condizione, oggetto di critiche, perché, fra l' altro, non
proporzionata allo scopo avuto di mira - si sarebbe all'uopo potuto indicare
«pendenti allo stesso grado» - 228 , è stata, ora, eliminata senza residui per il caso della sospensione, non invece perla dichiarazione d'incompetenza, senza peraltro che di questa correzione soltanto parziale si sia dato motiva. L' atto con
cui la sospensione è disposta è qui, a differenza che nella litispendenza, dove è
necessariamente prodromico alla declaratoria di incompetenza o di competenza, un atto processuale autonomo 229 . Le modalità e il procedimento sono regolate dai diritto interna; la Cassazione ha da noi applicato l'art. 295 c.p.c. 23°_
denza, Cass. 18 giugno 1987, n. 5357, in Riv. dir. int. priv. proc., 1988, p. 326, e App. Genova, 5
febbraio 1983, in Riv. dir. int. priv. proc., 1983, p. 875 s.
222
V. J. KROPHOLLER, Europiiisches Zivilprozessrecht, cit., p. 366; dr. OLG Frankfurt, 1~ giugno 2000, in IPRax, 2001, p. 227, con nota di R. GEIMER, ivi, 191.
223
V. LG Düsseldorf, 27 gennaio 1998, in !nt. Lit. Proc., 1999, p . 69.
224
V. peres. High Court, 31 gennaio 1990, Virginia Aviation Services Ltd. , Repertorio, 1-22-
B 10.
225 R. GEJMER, RA ScJIÜ'rZE, Europâïsches Zivilver/ahrensrecht, cit., p. 464; M. KocH, Unvereinbare Entschezdungen, cit., p. 88.
226 P. GOTHOT, D . HOLLEAUX, La Convention de Bruxelles, cit., n . 225; per P. sc~!LOSSER, EUZivilprozessrecht, cit., p. 193, la Bindungswirkung ha luogo «nur nach allgemeinen Grundsiitzen».
227 V. P. GOTIIOT, D . H oLLEAUX, La Convention de Bruxelles, cit., n . 226; G.A.L. DROZ, cit.,
n. 325; A HuET, Compétence, reconnaissance et exécution, cit., n . 293; A LAYTON, H. MERCER,
European Civil Practice, cit., p. 802.
228
Cosi H. GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution, cit., p. 278; cfr. A BRIGGS, P. Rm:s,
Civil Jurisdiction and Judgments, yJ ed., London (ecc.), 2002, p. 210 eH. ScHACK, Internationales Zivilprozessrecht, cit., p . 334.
229
V. J.-P. BERAUDO, Jurisclasseur Europe, cit., n. 123.
230
V. Cass. 29 novembre 2004, n. 22335, in Riv. dir. int. priv. proc., 2005, p. 449 s., che ha ri-
tenuto inammissibile il regolamento di competenza in relazione, appunto, ad un provvedimento
Litispendenza e connessione di cause ne! Regolamento n. 44
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TI giudice adito per seconda puô altresi, ai sensi del 2° comma dell' art. 28,
dichiarare la propria incompetenza. Diverse condizioni ulteriori sono richieste
perla declaratoria d'incompetenza, non essendo peraltro chiaro se, sussistendo tali condizioni, il giudice debba preferire estinguere il procedimento anziché sospenderlo 231 . In primo luogo, a differenza della sospensione, la dichiarazione d'incompetenza è pronunciata ad istanza di una delle parti, anche se rimane /acoltativa per il giudice. seconda luogo, il tribunale adito per primo
deve essere munito di competenza, internazionale ed interna, a conoscere delle
due domande connesse, onde evitare una doppia absolutio ab instantz"a; il controlle della competenza è esercitato, seconda i più, dal giudice adito per primo 232 , anche se taluno ritiene che debba espletarlo, in principio d' uffiào 233 , il
giudice adito successivamente 234 . In terzo luogo, la riunione deve essere autorizzata dalla legge processuale nazionale. La Convenzione designava a questo
riguardo la legge del tribunale adito per seconda; l'art. 28, punto 2 (la «sua legge») si richiama, più logicamente, alla legge del tribunale adito per primo 235 • Vi
è chi ha stigmatizzato questa subordinazione alla valutazione di opportunità effettuata dal diritto nazionale, ben potendo, nello spazio giudiziario europeo,
ammettersi una riunione, appunto, comunitaria, anche qualora le condizioni
previste dai diritti processuali nazionali non sono soddisfatte 236.
Non è, invece, prevista la condizione della riconoscibzùtà, nello Stato del
giudice adito per seconda, della decisione che renderà, sulla causa connessa, il
giudice adito per primo, anche se, si è detto con ragione, l'impossibilità di riconoscimento puô avere rilievo nel quadro della valutazione globale circa l'opportunità della ri unione 237 • Si ritiene, nondimeno, che il giudice adito per se-
n
di sospensione ai sensi dell' art. 28; v. sul punto F. MARoNGIU BoNAIUTI, Litispendenza e connesstone internazionale, cit., p. 480.
231
Per una discussione, v. R. FENTIMAN, Brussels I Regulation, cit., p. 518 e A. BRlGGS, P .
REEs, Civil Jurisdiction and Judgments, cit., p. 211.
232
In questo senso, v., peres., R. GEL\ŒR, R.A. SCI-IÜTZE, Europiiisches Zivilver/ahrensrecht,
cit., p. 467;J.A. L OPFERT, Konnexitat im EuGVÜ, cit., p. 142.
233
V.]. KilOPHOLLER, Europiiisches Zivilprozessrecht, cit., p. 366.
234 V. H. GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution, cit., n. 294; R. FENTIMAN, Brussels I
Regulatton, cit., p. 511; A. LAYTON, H. MERCER, European Civil Practice, cit., p. 802.
235
Per una critica alla precedente soluzione, v. H. GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution, cit., n. 346; P. GornoT, D. HoLLEAUX, La Convention de Bruxelles, cit., n. 226; P. SCIII.OSSER, EU-Zivilprozessrecht, cit., p. 191 ; cfr. F. MAHONGIU BONAIUTI, Litispendenza e connessione internazzonale, cit., pp. 470-471. Per A. BRJGGS, P. REI:'.S, Civil Jurisdiction and Judgments, cit.,
p. 210, non poteva che trattarsi di un «dra/ting e"or>>.
236 Cosi P. Gornor, D. HoLLEAUX, La Convention de Bruxelles, cit., n. 226; cfr. anche H.
GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution, cit., p. 278.
237
V. J. KRoPHOLLE.R, Europaïsches Zivilprozessrecht, cit., p. 364; R. GErMER, R.A. ScHûTZE,
Europiiisches Zivilver/ahrensrecht, cit., p. 467; ].A. LOPFERT, Konnexitat im EuGVÜ, cit., p . 142;
S. LELBLE, Europaisches Zivilprozessrecht, cit., p. 507; F. MARONGrU BoNAJUTI, Litispendenza e
connessione internazionale, cit., p. 479. In giurisprudenza, v. OLG Frankfurt, 19 giugno 1999, in
IPRax, 2001, p. 227, con nota di R. GEIMER, ivi, p. 191.
148
Gian Paolo Romano
condo non passa né sospendere né estinguere il processo qualora abbia a ritenersi esclusivamente competente ai sensi dell'art. 22 238, non pero, seconda alcuni, se si ritiene beneficiario di un a scelta di fora ai sensi dell' art. 23, anche se
certa giurisprudenza nazionale sembra attestarsi in senso contrario 239 . Se ciascuno dei giudici è munito di competenza esclusiva - casa destinato a prodursi mena eccezionalmente che per la litispendenza - , l'art. 29 dà, anche qui,
priorità al giudice adito per primo, sebbene la dichiarazione di incompetenza
rimanga facoltativa e condizionata all'istanza di parte 240 . Più incerta è la soluzione da apprestare al casa in cui il giudice adito per seconda benefici di una
competenza esclusiva e il primo giudice di una competenza ordinaria 241 .
li termine per proporre l'istanza di riunione è regolato dalle norme del diritto nazionale 242 ; lo stesso è dirsi della procedura per la ri unione 243 . Non ha
luogo, seconda l'interpretazione dominante, una rimessione della lite (Verweisung des Rechtsstreites), mauna semplice dichiarazione di incompetenza (Prozessabweisung) 244 . Si avanza da taluni l'opportunità, de lege /erenda, al fine di
evitare conflitti negativi 245 , d'introdurre, sul modello dell' art. 25 del Regalamente, il rinvio di competenza, vincolante, come tale, per il giudice adito per
primo.
238 Cos! J. KROPHOLLER, Europâïsches Zivilprozessrecht, cit., p. 365; più cauti F. SALERNO,
Giurisdizione ed efficacia, cit., p. 272 eS. LEfBLE, Europiiisches Zivilprozessrecht, cit., p. 507.
239 V. Toep/er International v. Molina Baschi, [1996] 1 Lloyd's Rep. 5 10, 514 (Q.B.); Lexmar
v. Nordisk Skibsreder/orening, [1997] 2 Lloy'ds Rep. 289,294 (Q.B.).
24
0 P. GOTHOT, D. HoLLEAUX, La Convention de Bruxelles, cit., n. 226.
241
V., perla formulazione del problema, H. GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution,
cit., p. 279, che propende per la prima soluzione.
242
J. KRoPHOLLER, Europâïsches Zivilprozessrecht, cit., p . 365.
24
3 A. LAYTON, H. MERCER, European Civil Practice, cit., p. 804.
244
V. pero S.M. CARBONE, Il nuovo spazio giudiziario europeo, cit., p. 189 s., il quale parla di
«trasferimento» o «rimessione» o traslatio iudicii. Cfr. J.-P. BERAUDO, ]urisclasseur Europe, cit.,
n. 126, peril quale «Worsqu'une jurrdiction prononce un dessaisissement, elle doit préciser la juridiction en faveur de laquelle celui-ci a lieu». Cfr. Anche P. SCHLOSSER, EU-Zivilprozessrecht, cit.,
p. 190 eJ.A. KLOPFERT, Konnexitiit im EuGVÜ, cit., p. 170 s.
245
Cosi J. KRoPHOLLER, Europâïsches Zivilprozessrecht, cit., p. 365; cfr. R. GEIMER, RA.
SCJIÜTZE, Europâïsches Zivilver/ahrensrecht, cit., p. 469; S. LELBLE, Europâïsches Zivilprozessrecht, cit., p. 505.

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