La “branch exemption” nell`ambito del metodo dell`esenzione

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Eleonora Marcelli - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l.
Fiscalità internazionale
La “branch exemption”
nell’ambito del metodo dell’esenzione
di Sandro Maria Galardo (*)
Il Decreto “internazionalizzazione” ha introdotto la “branch exemption”, ovvero la facoltà per le
imprese residenti di optare per l’esenzione degli utili e delle perdite attribuibili a tutte le proprie
stabili organizzazioni all’estero. La “branch exemption” costituisce una misura sistematica di
completamento del quadro impositivo transnazionale nell’ambito della “participation exemption” e appare in linea, sia con gli obiettivi del Decreto “internazionalizzazione”, sia con l’approccio OCSE in materia di stabile organizzazione, sia con i principi generali espressi dalla Corte
di Giustizia UE in tema di libertà di stabilimento. In tale ottica, si analizzano tre fattispecie sulla
base di quanto previsto nella Bozza del Provvedimento di attuazione di tale nuova disciplina,
che l’Agenzia delle entrate ha pubblicato sul proprio sito internet: le modalità di tassazione degli utili provenienti dalle stabili organizzazioni localizzate in Stati o territori a regime fiscale privilegiato, la deducibilità degli interessi passivi e le regole di applicazione delle ritenute.
L’art. 14 del D.Lgs. 14 settembre 2015, n. 147
(Decreto “crescita e internazionalizzazione delle imprese”) ha introdotto, nel T.U.I.R., l’art.
168-ter rubricato: “Esenzione degli utili e delle
perdite delle stabili organizzazioni di imprese
residenti”.
Ai sensi dell’art. 168-ter, alle imprese residenti
nel territorio dello Stato è attribuita la facoltà
di optare per l’esenzione degli utili e delle perdite attribuibili a tutte le proprie stabili organizzazioni all’estero (c.d. branch exemption).
L’opzione è irrevocabile e da esercitare al momento della costituzione della stabile organizzazione. Inoltre, l’opzione può essere esercitata
entro il secondo periodo d’imposta successivo
a quello in corso alla data di entrata in vigore
del Decreto, in caso di stabili organizzazioni
già esistenti, con effetto dal periodo d’imposta
in corso a quello di esercizio della stessa.
In relazione alle disposizioni attuative di tale
nuova disciplina, il comma 3 dell’art. 14 dispone che le “modalità applicative” siano stabilite
con un Provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle entrate.
In tale ambito, l’Agenzia delle entrate, “considerata la novità e la rilevanza della materia”,
ha pubblicato sul proprio sito internet una
Bozza di Provvedimento (Bozza), invitando le
imprese, gli operatori economici, gli ordini
professionali, il mondo accademico e gli esperti
della materia a inviare commenti e osservazioni in relazione alla stessa.
“Branch exemption”:
una misura sistematica di completamento
del quadro impositivo transnazionale
La relazione illustrativa al Decreto internazionalizzazione non esplicita le finalità specifiche
sottese all’introduzione dell’esenzione per le
stabili organizzazioni, tuttavia, può farsi riferimento ai principi generali che informano il
predetto Decreto: (i) creare un contesto di
maggiore certezza, anche eliminando alcune lacune dell’ordinamento domestico; (ii) ridurre
gli adempimenti per le imprese e i relativi oneri amministrativi; (iii) adeguare la normativa
interna alle recenti pronunce giurisprudenziali
della Corte di Giustizia; (iv) eliminare alcune
distorsioni del sistema vigente.
La relazione, inoltre, specifica che gli interventi proposti “sono redatti in coerenza e nel rispetto del diritto dell’Unione Europea e degli
orientamenti giurisprudenziali espressi dalla
Corte di Giustizia; tengono altresì conto dei
(*) Dottore Commercialista in Roma, of counsel Gianni, Origoni, Grippo, Cappelli & Partners
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più recenti lavori espressi in sede OCSE e degli sviluppi della discussione a livello europeo
sull’adozione di una base imponibile comune
consolidata (CCCTB)”.
L’istituto della branch exemption si incardina all’interno del sistema di imposizione basato sul
metodo dell’esenzione, in virtù del quale la tassazione avviene in capo alla società che produce il reddito con tendenziale irrilevanza dei
flussi reddituali che interessano i soci.
È, pertanto, da accogliere con favore la possibilità che in capo a un’impresa residente nel territorio dello Stato non assumano rilevanza fiscale gli utili e le perdite realizzati dalle sue
stabili organizzazioni all’estero.
Tale previsione, infatti, risulta essere pienamente in linea con l’impostazione del sistema
impositivo sul reddito delle società basato sulla
participation exemption (1).
L’imposizione che deriva dall’esercizio dell’opzione per la branch exemption risulta, infatti,
analoga a quella applicabile nell’ipotesi in cui
l’attività estera venga svolta attraverso una
subsidiary: gli utili o le perdite operative della
stabile esente/società non residente hanno rilevanza impositiva all’interno della stessa entità
che li produce (nello Stato di localizzazione),
nel momento della loro formazione, mentre le
componenti reddituali realizzate dalla casa madre/socio sono “tendenzialmente” escluse da
tassazione in tutte le modalità di realizzazione.
L’introduzione dell’opzione per la branch
exemption, pertanto, appare in linea sia con gli
obiettivi del Decreto internazionalizzazione, sia
con l’approccio OCSE in materia di stabile organizzazione, sia con i principi generali espressi
dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea
in tema di libertà di stabilimento, secondo cui
vi deve essere un’equiparazione del trattamento fiscale applicabile all’attività che un soggetto decida di svolgere in un altro Stato, indipendentemente dal fatto che la stessa venga
svolta per mezzo di una stabile organizzazione
ovvero di una società controllata.
In linea di principio, l’ordinamento interno
prevede che la parziale esclusione da imposizione disposta per i dividendi di fonte nazionale si applichi anche a quelli di fonte estera.
Tuttavia, qualora gli utili provengano da società residenti in Stati o territori a fiscalità privilegiata, l’esclusione da tassazione è riconosciuta solo nell’ipotesi in cui sia dimostrato che i
redditi imputati dalla società partecipata siano
stati regolarmente assoggettati a tassazione
(esimente di cui alla lett. b del comma 5 dell’art. 167 del T.U.I.R.).
Infatti, l’imposizione integrale dei dividendi
c.d. black list è prevista anche nelle ipotesi in
cui la società controllata abbia disapplicato le
disposizioni relative al regime CFC di cui all’art. 167 del T.U.I.R., per la sussistenza dell’esimente di cui alla lett. a) del comma 5 del
medesimo art. 167 (2).
In altri termini, nelle ipotesi in cui i redditi
realizzati tramite imprese localizzate in Stati e
territori a fiscalità privilegiata non scontino
una congrua tassazione, gli stessi devono essere assoggettati a imposizione in capo al soggetto controllante per trasparenza all’atto del
realizzo di tali redditi (disciplina CFC ex art.
167 del T.U.I.R.) oppure al momento dell’effettiva percezione da parte del soggetto resi-
(1) Si osservi che a livello comunitario la proposta di Direttiva CCCTB prevede il regime di esenzione per utili e perdite della stabile organizzazione (art. 10, lett. e).
(2) Svolgimento di un’effettiva attività industriale o commerciale, come sua principale attività, nel mercato dello Stato
o territorio di insediamento.
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Bozza di Provvedimento
del Direttore dell’Agenzia delle entrate
Nel seguito sono analizzate, alla luce dei principi sopra richiamati, tre fattispecie sulla base
di quanto attualmente previsto nella Bozza. Ci
si riferisce, nello specifico, alle modalità di tassazione degli utili provenienti dalle stabili organizzazioni localizzate in Stati o territori a regime fiscale privilegiato, alla deducibilità degli
interessi passivi e alla determinazione del ROL
e, infine, alle regole di applicazione delle ritenute.
Utili provenienti dalle stabili organizzazioni
in Stati o territori
a regime fiscale privilegiato
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dente controllante quali
giuridico-fiscale del sogPROSPETTIVE FUTURE
getto residente, coerentedividendi provenienti da
mente con la ratio della
Paesi black list (art. 89, Utili da stabili organizzazioni
in Stati “black list”
disciplina CFC.
comma 3, e art. 47, comLe previsioni contenute nella Bozza del
Al riguardo, nella “Propoma 4, del T.U.I.R.), in Provvedimento del Direttore dell’Agenzia
sta di Direttiva del Consientrambi i casi con l’at- delle entrate consentono che la
glio recante norme contro
tribuzione di un credito disponibilità di utili “black list” da parte di
le pratiche di elusione fiper le imposte ivi corri- imprese residenti non comporti
scale che incidono diretl’assoggettamento a imposizione degli
sposte.
stessi,
anche
in
assenza
di
una
congrua
tamente sul funzionamenTanto premesso, la Bozza
to del mercato interno”
in argomento, dopo aver tassazione in un Paese a fiscalità ordinaria,
fin quando l’impresa residente distribuisca a pubblicata dalla Commisenunciato che gli utili (e
sua volta tali utili ai propri soci. La
sione Europea il 28 genle perdite fiscali) prove- previsione non appare perfettamente in
naio 2016, nel paragrafo
nienti dalle stabili orga- linea con la disciplina CFC: gli utili di
denominato “Spiegazione
nizzazioni incluse nel pe- provenienza “black list”, infatti, dovrebbero
dettagliata delle disposirimetro di esenzione non essere assoggettati a imposizione nel
zioni specifiche della proconcorrono alla determi- momento in cui entrano nella sfera
posta” si chiarisce che “le
nazione del reddito impo- giuridico-fiscale del soggetto residente,
norme sulle società connibile dell’impresa resi- coerentemente con la “ratio” di tale
disciplina.
trollate estere riattribuidente nel territorio dello
scono i redditi di una soStato, disciplina nel detcietà controllata estera soggetta a bassa tassataglio il trattamento degli utili black list. Nello
zione alla sua società madre. La società madre
specifico, al punto n. 7.2 si dispone: “Se l’imè pertanto tenuta a versare l’imposta su tali
presa residente nel territorio dello Stato diredditi nel suo Stato di residenza, di solito uno
stribuisce ai propri soci utili provenienti da
Stato ad elevata fiscalità. La legislazione sulle
stabili organizzazioni esenti localizzate in Stasocietà controllate estere mira pertanto a eliti o territori di cui al comma 4 dell’art. 167
minare l’incentivo a trasferire redditi in modo
del T.U.I.R., tali utili concorrono a formare che siano tassati a un’aliquota bassa in un’altra
il reddito imponibile dei soci secondo le di- giurisdizione”.
sposizioni degli artt. 47, comma 4, 59 e 89, Si tenga conto, altresì, che i soci della casa
comma 3, del T.U.I.R., con riconoscimento madre potrebbero essere soggetti non residenti.
del credito d’imposta in esse previsto”.
In tali ipotesi, gli utili “provenienti” dalla
Tale disposizione consente quindi che la dispo- branch esente e distribuiti ai soci non sarebbero
nibilità di utili black list da parte di imprese re- assoggettati a imposizione in Italia.
sidenti (rectius l’imputazione di utili realizzati Al riguardo, nella medesima proposta di Diin Stati o territori di cui al comma 4 dell’art. rettiva sopra citata si specifica che, “date le
167 del T.U.I.R. alla casa madre residente) difficoltà insite nel concedere un credito
non sia assoggettata a imposizione, anche in d’imposta per imposte versate all’estero, gli
assenza di una congrua tassazione in un Paese Stati tendono sempre più a esentare dalla tasa fiscalità ordinaria, fin quando l’impresa resi- sazione i redditi esteri. L’effetto negativo indente distribuisca a sua volta tali utili ai propri volontario di questo approccio è che può insoci.
coraggiare l’ingresso sul mercato interno di
La previsione non appare perfettamente in li- redditi non tassati o soggetti a bassa imposinea con il contesto di riferimento sopra deli- zione, che quindi circolano, in molti casi non
neato. Gli utili di “provenienza” black list, in- tassati, all’interno dell’UE sfruttando gli strufatti, dovrebbero essere assoggettati a imposi- menti disponibili nell’ambito del diritto delzione nel momento in cui entrano nella sfera l’Unione”. Pertanto, la citata proposta di DiCorriere Tributario 15/2016
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rettiva prevede tra le misure anti abuso una
clausola di switch over (art. 6) (3), con la finalità di contrastare possibili arbitraggi: “Il contribuente è infatti assoggettato a imposizione
(anziché essere esentato) e riceve un credito
per le imposte versate all’estero. In tal modo
le imprese sono scoraggiate dal trasferire gli
utili da giurisdizioni ad alta fiscalità verso territori a bassa fiscalità, a meno che motivi
commerciali sufficienti giustifichino tali trasferimenti”.
Alla luce dei principi sopra delineati, il comma
5 dell’art. 168-ter del T.U.I.R. - in cui si dispone che: “Nel caso di esercizio dell’opzione di
cui al comma 1 con riferimento alle stabili organizzazioni per le quali sono state disapplicate
le disposizioni di cui all’art. 167, si applicano,
sussistendone le condizioni, le disposizioni degli artt. 47, comma 4, e 89, comma 3” - potrebbe avere la seguente lettura: le norme relative all’integrale imposizione degli utili di provenienza black list si applicano anche ai rapporti tra la branch esente e l’impresa residente.
Ciò sarebbe in linea con la segregazione tra casa madre e stabile esente che si attua a seguito
dell’opzione e in ottemperanza al principio della functionally separate entity, secondo cui il
fondo di dotazione “alla stessa riferibile è determinato in piena conformità ai criteri definiti in sede OCSE, tenendo conto delle funzioni
svolte, dei rischi assunti e dei beni utilizzati”.
Nello specifico, al fine dell’applicazione delle
disposizioni degli artt. 47, comma 4, e 89,
comma 3, del T.U.I.R., sarebbe ipotizzabile
prevedere che la percezione di utili in capo alla casa madre residente si realizzi all’atto della
movimentazione fiscale di riduzione del fondo
di dotazione da parte della branch esente per
l’attribuzione di utili alla casa madre stessa.
Tale impostazione (imponibilità all’atto della
riduzione del fondo di dotazione) (4), da un
punto di vista generale, può sembrare in linea
(3) L’art. 6, rubricato “Clausola di switch over”, è applicabile, oltre che alle distribuzioni di utili, anche ai redditi percepiti
“come redditi di una stabile organizzazione situata in un Paese
terzo”.
(4) Un principio analogo è stato previsto nella risoluzione
dell’Agenzia delle entrate 16 marzo 2005, n. 35/E, in relazione
al trattamento fiscale dei conferimenti di opera e servizi.
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con le previsioni della Bozza (imponibilità solo
in capo ai soci dell’impresa residente), in
quanto il momento della riduzione del fondo
di dotazione per l’attribuzione di utili alla casa
madre potrebbe coincidere ed essere funzionale
alla distribuzione di dividendi ai soci dell’impresa residente. Tuttavia, l’imponibilità all’atto
della riduzione del fondo di dotazione sottende
effetti fiscali dotati di una certa rilevanza, in
relazione ad esempio all’imponibilità domestica
anche in presenza di soci non residenti, all’applicazione delle regole sul ROL di cui al punto
successivo, alla misura degli utili assoggettati a
imposizione nel territorio dello Stato e così
via.
Deducibilità degli interessi passivi
e determinazione del ROL
L’art. 96 del T.U.I.R. prevede una disciplina di
deducibilità degli interessi passivi correlata all’ammontare degli interessi attivi maturati nel
corso del periodo d’imposta e al risultato operativo lordo della gestione caratteristica
(ROL).
Nello specifico, l’ammontare degli interessi
passivi che in ciascun periodo di imposta eccede quello degli interessi attivi è deducibile nel
limite del 30% del ROL, definito come la differenza tra il valore e i costi della produzione
di cui alle lett. A) e B) dell’art. 2425 del Codice civile “così come risultanti dal conto economico dell’esercizio”. Inoltre, nella base di calcolo del ROL sono inclusi, in ogni caso, i dividendi distribuiti dalle società non residenti
che risultino controllate ai sensi dell’art. 2359,
comma 1, n. 1), del Codice civile (5).
In linea generale, sulla base di quanto previsto
nel comma 10 dell’art. 168-ter del T.U.I.R., in
caso di esercizio dell’opzione il reddito della
stabile organizzazione va determinato secondo
i criteri di cui all’art. 152 del T.U.I.R., anche
con riferimento alle transazioni intercorse tra
(5) Art. 96, comma 2, del T.U.I.R. Il medesimo comma 2,
inoltre, esclude dalla determinazione del ROL i seguenti componenti negativi di reddito: gli ammortamenti delle immobilizzazioni immateriali e materiali, di cui alla lett. B), n. 10), voci a)
e b) dello schema di conto economico e i canoni di locazione
finanziaria di beni strumentali, ricompresi nella lett. B), n. 8).
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l’impresa e la medesima
L’assenza di specifiche diSOLUZIONI PRATICABILI
sposizioni in materia può
stabile organizzazione,
generare effetti che merinonché tra quest’ultima e Deducibilità degli interessi passivi
Nella Bozza di Provvedimento non è
tano una riflessione. Si
le altre imprese del mededisciplinata la deducibilità degli interessi
pensi ad esempio all’ipotesimo gruppo. L’istituto passivi e oneri assimilati a seguito
si in cui la casa madre
della branch exemption assi- dell’opzione per la “branch exemption”. Al
confronti i propri interessi
mila infatti il regime delle fine di garantire un’equiparazione del
passivi, maturati nei constabili esenti a quello di trattamento fiscale applicabile all’attività
svolta
per
mezzo
di
una
stabile
fronti della stabile esente
una subsidiary e, a tal fine,
organizzazione
esente
e
a
quella
sviluppata
ALFA, con gli interessi
attua la segregazione tra
attraverso una società controllata, si
attivi relativi ad un rapcasa madre e stabile esenpotrebbe prevedere che il ROL della casa
porto con la branch esente
te sulla base del principio madre non comprenda il valore e i costi
BETA e includa nel caldella functionally separate della produzione inclusi nel rendiconto
colo del ROL, con il quaentity previsto dal richia- economico della stabile esente, mentre il
mato art. 152 del T.U.I.R. ROL dell’impresa residente includa anche gli le raffrontare la quota eccedente di interessi passiIn tale contesto, si evi- utili provenienti dalla stabile esente,
percepiti
nel
momento
in
cui
vi
è
la
vi, anche il valore e i codenzia che nella Bozza
riduzione del fondo di dotazione riferito a
sti della produzione di ennon è prevista una disci- quest’ultima.
trambe le predette stabili.
plina relativa alla deduciOppure si ipotizzi il caso
bilità degli interessi passivi e oneri assimilati a seguito dell’opzione per in cui la stabile organizzazione esente sia locala branch exemption. Al fine di garantire un’e- lizzata in Stati o territori di cui al comma 4
dell’art. 167 del T.U.I.R. In tale circostanza, la
quiparazione del trattamento fiscale applicabile
casa madre determinerebbe il proprio ROL inall’attività svolta per mezzo di una stabile esencludendovi i valori che hanno determinato l’ute e quella sviluppata attraverso una società
tile della branch esente (ovvero il valore e i cocontrollata, sarebbe opportuno introdurre spesti della produzione della medesima stabile)
cifiche disposizioni. In merito, potrebbe essere
senza che il relativo reddito sia assoggettato a
previsto che:
imposizione in Italia.
a. il ROL della casa madre non comprenda il
valore e i costi della produzione inclusi nel Applicazione delle ritenute
rendiconto economico della stabile esente che, Disposizioni relative all’applicazione delle riteai sensi del combinato disposto degli artt. 168- nute sono contenute nel punto n. 9.1 della
ter e 152 del T.U.I.R., deve essere redatto se- Bozza, ove si prevede che “La stabile organizzacondo i principi contabili previsti per la casa zione esente applica le ritenute nella misura
madre e tenendo conto delle funzioni svolte, prevista dalle disposizioni fiscali italiane o da
dei rischi assunti e dei beni utilizzati dalla quelle previste da una Convenzione contro le
branch esente;
doppie imposizioni, ove in vigore, quando corb. il ROL dell’impresa residente includa anche risponde degli interessi o dei canoni, per pregli utili provenienti dalla stabile esente, perce- stiti o diritti ad esse effettivamente connessi, a
piti nel momento in cui vi è la riduzione del beneficiari effettivi residenti in uno Stato difondo di dotazione riferito a quest’ultima (si verso dall’Italia e da quello di localizzazione
della stabile organizzazione” (7).
veda supra) (6).
(6) Si segnala che l’inclusione nel ROL dei dividendi distribuiti da non residenti sembrerebbe contrastare con la formulazione dell’art. 4 della “Proposta di Direttiva del Consiglio recante norme contro le pratiche di elusione fiscale che incidono
direttamente sul funzionamento del mercato interno” sopra ci-
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tata.
(7) Il successivo punto n. 9.2 della Bozza specifica che la ritenuta si applica al ricorrere delle seguenti condizioni: i. lo Stato di localizzazione della branch esente e quello di residenza
del beneficiario consentono con l’Italia un adeguato scambio
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Fiscalità internazionale
Tali disposizioni non
zione a prestiti o diritti a
IL PROBLEMA APERTO
sembrano coerenti con
quest’ultima effettivamenl’opzione per la branch Ritenute
te connessi e alle medesiLa
Bozza
di
Provvedimento
prevede
che
la
exemption, in cui è previme condizioni di applicasta una completa segrega- stabile organizzazione esente applichi le
bilità disposte per un sogritenute nella misura prevista dalle
zione tra la fiscalità della
getto residente nei condisposizioni fiscali italiane o da quelle
casa madre e quella della previste da una Convenzione contro le
fronti di una subsidiary.
propria stabile organizza- doppie imposizioni, ove in vigore, quando
In ogni caso, l’eventuale
zione. Per effetto dell’op- corrisponde degli interessi o dei canoni, per applicabilità delle ritenuzione, infatti, il flusso prestiti o diritti ad esse effettivamente
te tra l’impresa residente
passivo relativo agli inte- connessi, a beneficiari effettivi residenti in
e la stabile esente dovrà
ressi o ai canoni rileva uno Stato diverso dall’Italia e da quello di
essere espressamente prelocalizzazione
della
stabile
organizzazione.
per la casa madre, mentre
vista. In alcun modo, inil corrispondente flusso Tali disposizioni non sembrano coerenti con fatti, in un contesto di
attivo non è attratto a l’opzione per la “branch exemption”, in cui
applicazione di disposiimposizione in Italia, a ti- è prevista una completa segregazione tra la zioni internazionali che
fiscalità della casa madre e quella della
tolo definitivo.
coinvolgono altri Stati,
propria stabile organizzazione.
Potrebbe, invece, essere
sarà possibile assumere in
valutata l’introduzione di una disposizione che via di prassi una posizione finalizzata ad aspreveda l’applicazione della ritenuta qualora soggettare a imposizione il reddito ritenuto
gli interessi o i canoni siano corrisposti dal- prodotto in Italia mediante l’applicazione di
l’impresa residente alla branch esente, in rela- ritenute.
di informazioni; ii. lo Stato di localizzazione della branch non
prevede alcuna ritenuta in uscita sui pagamenti dalla stessa effettuati; iii. il beneficiario effettivo non è noto oppure se noto, il
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suo Stato di residenza non assoggetta a tassazione i proventi
dallo stesso percepiti.
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