parere 14.02.2014 n. 68988 di prot.

PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO
Procedimento disciplinare: termini e segreto istruttorio in
pendenza di procedimento penale per medesimi fatti illetici
PARERE 14/02/2014-68988, CS 36967/2012, SEZ. III, AVV. FRANCESCO MELONCELLI
Viene richiesto parere in merito al rapporto intercorrente fra i procedi­
menti disciplinari nell'ambito del pubblico impiego, così come previsti dagli
artt. 55 ss. DLgs 30 marzo 2001, n. 165, ed i procedimenti penali aventi ad
oggetto i medesimi fatti illeciti. In particolar modo viene richiesto se <<la
cognizione, da parte dell'amministrazione, della condotta disciplinarmente
rilevante (ai fini del conseguente obbligo di tempestiva instaurazione del re­
lativo procedimento sanzionatorio) si realizzi esclusivamente con la comu­
nicazione di tale condotta all'Ufficio competente per i procedimenti
disciplinari, oppure si perfezioni già con l'accertamento operato da parte
dell'organo ispettivo in sede di indagini, indipendentemente dall'eventuale
obbligo di riserbo istruttorio>>. Ciò soprattutto nell’<<eventualità in cui
gli organi ispettivi di questa Agenzia - che ... nell’ambito della relativa attività
istituzionale svolgono attività di polizia giudiziaria e sono forniti della rela­
tiva qualifica di ufficiali di P.G. - rilevino condotte dei dipendenti perseguibili
non solo sotto profilo disciplinare ma anche sotto quello penale. In partico­
lare, tale evenienza assume connotati di estrema delicatezza qualora la A.G.
abbia delegato ... lo svolgimento delle attività di indagine allo stesso organo
ispettivo denunciante. In tale situazione può dunque accadere che funzionari
dell’Agenzia - i quali svolgano appunto attività investigative a seguito di de­
lega dell’A.G. (cui abbiano precedentemente prodotto rapporti in ordine ad
attività illecite rilevate nel corso dello svolgimento dei propri compiti istitu­
zionali) - rilevino illeciti di natura penale attribuibili anche a dipendenti
dell’Agenzia stessa ... Deve peraltro considerarsi che l’organo ispettivo, nel
momento in cui rilevi a carico di personale dipendente condotte illecite e
perseguibili tanto sotto il profilo penale che disciplinare, potrebbe - conte­
stualmente all’invio del rapporto e/o della denuncia all’A.G. - decidere anche
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di informare comunque l’Ufficio competente per i procedimenti disciplinari.
In tale evenienza, quest’ultimo Ufficio si troverebbe, in effetti, nella si­
tuazione di avere conoscenza della condotta disciplinarmente perseguibile, e
di essere soggetto alla decorrenza dei termini previsti per l’apertura del rela­
tivo procedimento disciplinare>>.
Con la trascritta richiesta di parere vengono, in realtà, sottoposte plurime
questioni, l’una connessa all’altra.
***
In ordine logico, va chiarita, anzitutto, quella che riguarda l’individua­
zione del momento in cui l’amministrazione abbia conoscenza del fatto che
potrebbe dar luogo all’apertura del procedimento disciplinare.
In proposito, la soluzione al quesito va rinvenuta nel disposto dell’art. 55
bis del DLgs 30 marzo 2001, n. 165, oltre che nei generali principi di rappre­
sentanza organica e, quindi, d’imputazione all’amministrazione delle situa­
zioni giuridiche oggettive di conoscibilità in cui si trovino i titolari dei suoi
organi.
La disposizione normativa menzionata individua espressamente quale sia
l’organo a cui è attribuita la titolarità dell’esercizio del potere disciplinare: il
responsabile, purché abbia qualifica dirigenziale, della struttura in cui il di­
pendente lavora, allorquando <<è prevista l'irrogazione di sanzioni superiori
al rimprovero verbale ed inferiori alla sospensione dal servizio con privazione
della retribuzione per più di dieci giorni>> ovvero, in tutte le altre ipotesi,
<<l'ufficio competente per i procedimenti disciplinari>>.
Dopo aver attribuito la titolarità dell’esercizio della potestà disciplinare
in capo a specifici organi dell’amministrazione, il legislatore si è premurato
d’indicare i termini perentori d’inizio e di conclusione del procedimento di­
sciplinare. La perentorietà si evince dall’ultimo periodo dei commi 2 e 4 dell’art. 55 bis citato: <<La violazione dei termini stabiliti nel presente comma
comporta, per l'amministrazione, la decadenza dall'azione disciplinare>>
(questa è la formulazione del comma 2, quasi identica a quella del comma 4).
I termini d’inizio del procedimento sembrano decorrere in funzione della
competenza amministrativa ad esercitare l’azione disciplinare, ripartita se­
condo i criteri fissati nel comma 1 dell’art. 55 bis citato. I termini decorre­
ranno, allora, dal momento in cui il responsabile, con qualifica dirigenziale,
della struttura in cui lavora il dipendente abbia avuto <<notizia di comporta­
menti punibili con taluna delle sanzioni disciplinari>> (comma 2 dell’art. 55
bis citato), per le infrazioni di minore gravità, per le quali è prevista l'irroga­
zione di sanzioni superiori al rimprovero verbale ed inferiori alla sospensione
dal servizio con privazione della retribuzione per più di dieci giorni, ovvero,
nelle altre ipotesi, dalla data di ricezione degli atti trasmessi all’ufficio com­
petente per i procedimenti disciplinari ovvero dalla data nella quale l'ufficio
stesso ha altrimenti acquisito notizia dell'infrazione (comma 4 dell’art. 55 bis
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citato). Fermo restando che, per il comma 3 dell’art. 55 bis menzionato, il re­
sponsabile della struttura che sia incompetente, con qualifica dirigenziale o
no, deve trasmettere gli atti all’ufficio competente entro cinque giorni dal
giorno in cui ha avuto conoscenza del fatto illecito, dandone comunicazione
all’interessato (l’art. 66, comma 4, del contratto collettivo nazionale di lavoro
relativo al personale del comparto delle Agenzia fiscali in vigore deve ritenersi
abrogato nella parte in cui prevede che quel periodo sia di 10 giorni, per effetto
degli artt. 67 e 69, comma 1, DLgs 27 ottobre 2009, n. 150, con cui è stato in­
trodotto nel DLgs n. 165/2001 il citato art. 55 bis), si noti che, quando è com­
petente l’ufficio appositamente istituito per i procedimenti disciplinari, rileva
un duplice momento, alternativo: il momento della conoscibilità dell’infra­
zione, decorrente dalla data di ricezione della notizia che è stata trasmessa da
parte del responsabile della struttura in cui il dipendente lavora oppure il mo­
mento della conoscenza effettiva dell’infrazione da parte dell’ufficio stesso,
comunque acquisita. Quando titolare dell’esercizio dell’azione disciplinare
sia, invece, unicamente il responsabile, con qualifica dirigenziale, della strut­
tura in cui il dipendente lavora, il termine decorre soltanto dal momento in cui
egli abbia avuto conoscenza effettiva dei comportamenti punibili. La lieve di­
scrasia temporale evincibile dal tenore letterale delle disposizioni normative ­
pari a cinque giorni - sembra prevista dalla legge per garantire l’effettivo in­
terscambio delle informazioni all’interno dell’organizzazione amministrativa
e non appare perciò sacrificare irragionevolmente il diritto di difesa del lavo­
ratore dipendente, perché, per un verso, gli viene in ogni caso comunicata l’av­
venuta trasmissione della notizia all’ufficio competente e, per altro verso, non
mutano per lui i termini conclusivi perentori del procedimento disciplinare,
come si sta per constatare.
Per quanto concerne il termine perentorio di conclusione del procedi­
mento disciplinare, il regime normativo è il seguente: quando competente al­
l’esercizio dell’azione disciplinare sia il responsabile, con qualifica
dirigenziale, della struttura in cui il dipendente lavora, il termine per conclu­
dere il procedimento disciplinare scade in via ordinaria, cioè salva restando
l’eventuale proroga e/o sospensione e/o interruzione, entro sessanta giorni
dalla contestazione dell’addebito, che a sua volta deve avvenire senza indugio
o, al massimo entro venti giorni dalla notizia che il responsabile medesimo
della struttura abbia dei comportamenti punibili; in sostanza, quindi, il proce­
dimento deve concludersi, nell’ipotesi estrema, nel termine di ottanta giorni
dalla conoscenza effettiva da parte del responsabile della struttura, che abbia
qualifica dirigenziale (ancora una volta è da ritenersi superato l’art. 66, comma
7, del citato contratto collettivo nazionale di lavoro).
Quando invece l’azione disciplinare debba essere esercitata dall’ufficio
competente per i procedimenti disciplinari, il termine di conclusione del pro­
cedimento decorre da quello anteriore tra i seguenti due momenti:
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- quello in cui l’ufficio stesso abbia avuto conoscenza effettiva dell’in­
frazione;
- quello in cui il responsabile della struttura in cui il dipendente lavora
abbia avuto conoscenza effettiva dell’infrazione.
Si noti che in entrambe le ultime due ipotesi è irrilevante la situazione di
conoscibilità in cui si sia venuto a trovare l’ufficio per effetto della trasmis­
sione, ad esso, della notizia.
Poiché nella normativa menzionata sono espressamente individuati gli
organi che devono rispettare i termini del procedimento disciplinare e poiché
in essa è parimenti esplicitato quali siano gli organi a cui debba imputarsi lo
stato soggettivo di conoscenza, potenziale o effettiva, che di volta in volta as­
sume rilevanza giuridica per la determinazione dei termini, se ne trae il con­
vincimento che sia determinante, perché possano decorrere i termini di legge,
soltanto lo stato cognitivo dei titolari di quegli organi, cioè del responsabile
della struttura (in cui lavora il dipendente), con qualifica dirigenziale o no (in
funzione del termine d’interesse), oppure del titolare dell’ufficio competente
per i procedimenti disciplinari.
Stando all’ipotesi prospettata nella richiesta di parere, ne consegue, in de­
finitiva, che, se il titolare dell’organo ispettivo, cioè il soggetto che ha avuto
notizia del comportamento punibile, non rivesta contemporaneamente il ruolo
di responsabile della struttura in cui lavora il dipendente ovvero il ruolo di ti­
tolare dell’ufficio competente per i procedimenti disciplinari, il suo stato di
conoscenza non è imputabile agli organi dell’amministrazione titolari dell’esercizio dell’azione disciplinare, cosicché non può decorrere dal suo stato
soggettivo alcun termine di decadenza dall’azione disciplinare.
***
Passando gradualmente ad affrontare gli altri problemi prospettati, viene
ora in rilievo l’ipotesi in cui il soggetto appartenente all’Agenzia partecipi ad
attività d’indagine, come agente o ufficiale di polizia giudiziaria.
Ciò può accadere perché ai funzionari doganali, nei limiti del servizio cui
sono destinati, è attribuita la facoltà di accertare le violazioni di ogni legge la
cui applicazione è demandata alle dogane, tra cui alcuni reati; nell'esercizio
di tali attribuzioni i funzionari predetti rivestono la qualità di ufficiali di polizia
tributaria (art. 324 del DPR 23 gennaio 1973, n. 43; art. 31 L. 7 gennaio 1929,
n. 4). In quanto ufficiali di polizia tributaria, ai predetti funzionari sono affidate
le funzioni previste dall’art. 55 cpp e, quindi, essi, nei limiti del servizio cui
sono destinati e secondo le rispettive attribuzioni, sono agenti ed ufficiali di
polizia giudiziaria, ai sensi del comma 3 dell’art. 57 cpp. La loro attività d’in­
dagine può essere espletata anche su delega dell’autorità giudiziaria (art. 55,
comma 2, cpp).
Per i dipendenti pubblici sussiste l’obbligo di denunciare, all’organo de­
putato ai procedimenti disciplinari, il fatto storico che potrebbe costituire fatto
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illecito punibile disciplinarmente (arg. ex artt. 13 e 20 DPR 10 gennaio 1957,
n. 3, ed ex artt. 54 bis e 55 sexies, comma 3, DLgs n. 165/2001). Ciò, del resto,
costituisce corollario della doverosità dell’esercizio del potere disciplinare da
parte della pubblica amministrazione, nonostante che si tratti di rapporto di
lavoro privatizzato, perché l’azione amministrativa nel suo complesso deve
ispirarsi ai principi di efficienza, efficacia e buon andamento (art. 1 L. 7 agosto
1990, n. 241), sicché l’esercizio della potestà disciplinare, in tale ottica, assume
carattere di doverosità non appena l’amministrazione ne possa disporre e ne
ricorrano i presupposti. Ne consegue, dunque, che il procedimento disciplinare
dev’essere iniziato nonostante la contestuale esigenza di tutela del segreto
dell’indagine penale, come si desume dal testo dell’art. 55 ter DLgs n.
165/2001 (rubricato proprio: “Rapporti fra procedimento disciplinare e pro­
cedimento penale” ), il quale prevede, come regola generale: <<Il procedi­
mento disciplinare, che abbia ad oggetto, in tutto o in parte, fatti in relazione
ai quali procede l'autorità giudiziaria, è proseguito e concluso anche in pen­
denza del procedimento penale>>. In base a tale disposizione, interpretata
anche secondo l’intenzione del legislatore ex art. 12 delle Disposizioni sulla
legge in generale, l’inizio del procedimento disciplinare non è in alcun modo
ostacolato dalla pendenza, in qualunque tempo, di un procedimento penale;
tanto ciò è vero che neanche il contestuale svolgimento del procedimento pe­
nale può, in linea di principio, costituire ragione di per sé sufficiente per so­
spendere il primo. Infatti, ai sensi del citato art. 55 ter, soltanto quando col
procedimento disciplinare, il quale comunque dev’essere iniziato dall’ammi­
nistrazione, possano essere irrogate delle infrazioni considerate dalla legge di
maggior gravità, cioè punite con sanzione superiore alla sospensione dal ser­
vizio con privazione della retribuzione per più di dieci giorni, l’ufficio com­
petente dell’amministrazione può sospenderlo, se concorrono ulteriormente
due condizioni:
- è di particolare complessità l’accertamento del fatto addebitato al di­
pendente;
- all’esito dell’istruttoria non si dispone di elementi sufficienti a motivare
l’irrogazione della sanzione.
S’invita a porre particolare attenzione alla circostanza che l’attività istrut­
toria dev’essere comunque svolta dall’ufficio competente prima dell’eventuale
sospensione, la cui decisione spetta sì discrezionalmente all’amministrazione,
ma con adeguata motivazione sui descritti requisiti, i quali sono previsti dalle
predette disposizioni normative proprio per potersi derogare al principio ge­
nerale di autonomia del procedimento disciplinare da quello penale pendente.
Se ne evince, dunque, che l’art. 68 del contratto collettivo nazionale di
lavoro citato deve intendersi abrogato e sostituito di diritto in virtù dell’art. 2,
commi 2 e 3 bis, del DLgs 30 marzo 2001, n. 165, nella parte in cui, il CCNL,
disciplinando il rapporto tra procedimento disciplinare e procedimento penale,
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sia in contrasto con l’interpretazione che s’è appena fornita.
Come conseguenza del regime finora descritto, si può venire a creare una
situazione in cui l’agente o il funzionario di polizia giudiziaria, che sia gravato
dall’obbligo di comunicare il fatto storico costituente illecito all’organo com­
petente dell’Agenzia ovvero di dare avvio al procedimento disciplinare, si
trovi al contempo a partecipare alle indagini penali sul fatto (eventualmente
anche per apposita delega dell'autorità giudiziaria), col conseguente obbligo,
la cui violazione è sanzionata penalmente, di mantenere il segreto istruttorio
ai sensi dell’art. 329 cpp, per il quale, fatti salvi i casi previsti dai commi 2 e
3 dello stesso articolo, <<Gli atti d'indagine compiuti dal pubblico ministero
e dalla polizia giudiziaria sono coperti dal segreto fino a quando l'imputato
non ne possa avere conoscenza e, comunque, non oltre la chiusura delle in­
dagini preliminari>>.
Occorre, tuttavia, distinguere chiaramente l’ipotesi nella quale l’agente
o l’ufficiale di polizia giudiziaria non sia componente dell’organo che deve
esercitare il potere disciplinare dell’Agenzia da quella opposta.
Nel primo caso, da un lato, la condotta del funzionario doganale che, pur
essendo agente/ufficiale di polizia giudiziaria, riveli il fatto storico punibile ­
di cui ha effettuato la denuncia all’autorità giudiziaria (come ipotizzato nella
richiesta di parere) - al fine di dare avvio al procedimento disciplinare, non
integrerebbe reato, per l’operare della scriminante dell’adempimento del do­
vere, tipizzata dall’art. 51 cp, tanto più che, per la giurisprudenza di legittimità
(Corte di cassazione, sez. VI, 16 febbraio 2011, n. 20105), il delitto di rivela­
zione di segreti inerenti ad un procedimento penale (art. 379-bis cp) ha ad og­
getto quelle notizie che siano state apprese in occasione della partecipazione
o dell'assistenza all'atto posto in essere nel procedimento e riguarda, pertanto,
l'atto del procedimento in quanto tale, nonché la sua documentazione, ma non
il fatto storico oggetto dell'atto e dell'indagine di cui il soggetto abbia avuto
precedentemente conoscenza.
Dall’altro lato, ove l’agente/funzionario di polizia giudiziaria, che non
sia titolare dell’organo deputato all’esercizio del potere disciplinare, non riveli
il fatto storico al titolare di quell’organo, l’amministrazione non incorre in al­
cuna decadenza dall’azione disciplinare, alla luce di quanto s’è sostenuto sopra
circa l’imputazione all’ente dello stato di conoscenza rilevante per legge, sem­
pre finché l’organo deputato ad esercitare l’azione disciplinare non venga a
conoscere o a poter conoscere altrimenti l’infrazione del dipendente.
Nel secondo caso, in cui il funzionario/agente di polizia giudiziaria de­
nunciante e/o partecipante alle indagini sia componente dell’organo titolare
dell’esercizio del potere disciplinare, la sua conoscenza comporta che l’Agen­
zia si trovi in quello stato soggettivo idoneo a far decorrere i termini del pro­
cedimento disciplinare. Fermo restando quanto detto circa la responsabilità
penale del funzionario, scriminata ex art. 51 cp, l’Agenzia sarebbe allora tenuta
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a iniziare e a concludere il procedimento disciplinare, i cui termini decorrono
secondo quanto già descritto in questo parere.
Sul presente parere è stato sentito l’avviso del Comitato Consultivo di
cui alla legge 103/79, che si è espresso in conformità.
Rimborso spese legali ex art. 18
d.l. 67/1997 in relazione a procedimento penale
PARERE 22/02/2014-83052, CS 39454/2013, SEZ. IV, AVV. AGNESE SOLDANI (*)
Con la nota in epigrafe, Codesta Avvocatura Distrettuale ha rimesso alle
valutazioni di questo G.U., al fine di esprimere un parere di massima, la contro­
versa questione circa il rimborso delle spese legali ex art. 18 d.l 67/1997, richie­
sto dall’Ispettore Capo della Polizia di Stato (...), imputato in un procedimento
penale per i reati di cui agli artt. 326 e 61 n. 10 c.p., poiché avrebbe “delegato
con … agevolando l’associazione mafiosa in questione, tenendola informata su
tutte le indagini in corso e volte ad inquinare le investigazioni ...”.
Il GIP presso il Tribunale di Bari, con sentenza successivamente confer­
mata dalla Corte d’Assise d’Appello di Bari, ha assolto l’Ispettore Capo perché
“il fatto non sussiste”.
Codesta Avvocatura dubita della possibilità di inquadrare la condotta te­
nuta dal pubblico ufficiale in questione - e dalla quale ha avuto origine il pro­
cedimento penale a suo carico - come inerente ad “atti e fatti connessi con
l’espletamento del servizio o con l’assolvimento di obblighi istituzionali”, come
richiesto dal citato art. 18, in considerazione del fatto che in un passaggio della
motivazione della sentenza la Corte d’Appello avrebbe espresso riserve sulla
correttezza deontologica e disciplinare della condotta tenuta dall’imputato.
Viene pertanto sottoposto all’esame di questo G.U. il seguente quesito di
massima: “se, in assenza di una condanna in sede penale e disciplinare, al
pubblico dipendente che abbia tenuto un comportamento, che nella motivazione
della sentenza penale, sia stato censurato sotto il profilo morale, professionale
e/o deontologico, vada comunque riconosciuto il rimborso delle spese legali
ex art. 18 D.L. 67/97 o, di contro, debba essere data rilevanza ai citati com­
portamenti, i quali per la loro finalità, costituiscono una netta cesura tra i fatti
e/o gli atti posti in essere dal dipendente e il perseguimento delle finalità isti­
(*) Alla stesura del parere ha collaborato il dott. Gionata Fiore, ammesso alla pratica forense presso
l’Avvocatura dello Stato.