RENT TO BUY - CONSIGLIO NOTARILE DI SANTA MARIA CAPUA

Convegno
«RENT TO BUY»
Le “nuove frontiere” della circolazione degli immobili
Santa Maria Capua Vetere, 19 giugno 2014, Palazzo Melzi
SECONDA UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI NAPOLI
Dipartimento di Giurisprudenza
Il testo riproduce la relazione tenuta dal
Notaio Enrico Matano.
I nuovi modelli di contrattazione immobiliare a confronto con gli strumenti
tradizionali.
Crisi del credito e prassi contrattuale.
La prassi contrattuale è caratterizzata da sempre dall’impegno
degli operatori nell’elaborare soluzioni operative che siano in
linea con i tempi e che assecondino le disparate esigenze di
regolamentazione dei rapporti che via via emergono dal mercato.
La crisi globale si è riversata pesantemente proprio sul mercato
immobiliare, un mercato già appesantito da un carico tributario
elevatissimo, determinando non solo il clima generale di sfiducia,
che ormai conosciamo, ma anche la cosiddetta stretta creditizia
(o credit crunch per gli anglofoni).
Le banche, che in passato tendevano ad erogare anche oltre 100%
del valore di perizia dell’immobile da acquistare, soprattutto a
seguito dello scandalo dei sub-prime, che ha colpito diversi paesi
non solo nell’area euro, hanno finito per ridurre drasticamente i
loro parametri di concedibilità all’80% del detto valore, in qualche
caso anche al di sotto di tale soglia.
E ciò in spregio delle brillanti considerazione di una parte della
dottrina, che ha teso a rivendicare in questi anni un vero e proprio
diritto al credito (costituzionalmente sancito)
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Le “nuove frontiere” della circolazione degli immobili
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Quello che di fatto è avvenuto è una crescita consistente del
margine di liquidità di cui deve necessariamente disporre prima
dell’acquisto chi intende comprare un immobile tramite mutuo, e
ciò, si badi bene, anche da parte di soggetti obiettivamente
finanziabili, cioè soggetti che dimostrino una capacità di rimborso
tale da ottenere la tanto attesa delibera di mutuo.
Tale margine di provvista nello scenario attuale si aggira intorno
al 20% del valore, corrispondente a quella parte del valore
acquisto che non è più finanziata dalle banche. A questa provvista
necessaria, perchè non finanziata, si aggiunge mediamente un
altro 10 % circa del valore di acquisto, rappresentato dalle spese
dell’atto di acquisto, in primis le imposte indirette.
Con l’espressione “Rent to buy”, intesa in senso ampio, si
definisce il fenomeno degli affitti con riscatto ma sarebbe meglio
di vendite vendite programmate, dato che la volontà dei
contraenti è tutta protesa verso la conclusione del rapporto. Si
tratta di soluzioni negoziali elaborate dalla prassi, in cui la
compravendita definitiva è preceduta da una serie di atti
preparatori attraverso i quali le parti mettono in atto dei
meccanismi giuridici ed economici che fungono da leva
finanziaria gratuita per chi intende accedere all’acquisto
immobiliare, sopperendo all’intervento dell’istituto di credito, nei
casi di obiettiva difficoltà di accesso al credito, o agevolando detto
intervento da parte dell’istituto di credito, nei casi in cui il credito
bancario interviene in una fase successiva.
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Il rent to buy in particolare; i vantaggi del format.
Volendo scendere più nel dettaglio e guardare al “Rent to Buy”,
non tanto per come esso si configura, quanto nella formula in
cui esso viene pubblicizzato, osserviamo che si si presenta come
una sequenza contrattuale, nella quale il potenziale acquirente
dell’immobile, piuttosto che rivolgersi direttamente a un Istituto di
credito che finanzi l’acquisto, sottoscrive un contratto di
locazione con il proprietario dell’immobile, con il quale si
impegna a versare mensilmente un canone di locazione di importo
non dissimile dal normale canone di locazione che il mercato
richiederebbe per quello stesso immobile o, a seconda dei casi,
leggermente superiore; al detto contratto di locazione è collegato
un contratto preliminare di compravendita avente a oggetto
quello stesso immobile, sottoscritto contestualmente al preliminare
ma in un documento diverso; all’atto della sottoscrizione del
preliminare si versa un acconto (che normalmente oscilla tra il 6%
e il 10 % del prezzo di acquisto).
Detto contratto preliminare programma la compravendita
definitiva generalmente a tre anni, come avviene per tutti i
preliminari, ma ha la particolarità di prevedere una differente
imputazione dei canoni di affitto versati, per cui la causale del
detto versamento mensile viene ventilata, in modo che solo la
metà circa di quegli importi vengono imputati a canone di
locazione (e quindi a corrispettivo del godimento dell’immobile
altrui) mentre l’altra metà viene imputata ad acconto prezzo.
In tal modo, nel caso in cui i versamenti siano regolari, la parte di
canone da imputarsi a quota prezzo, sommata all’acconto versato
all’atto della sottoscrizione del preliminare, consentirà di
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raggiungere una provvista di circa il 15% del valore di mercato
dell’immobile da utilizzarsi come anticipo sulla vendita definitiva.
I vantaggi immediatamente percepibili di una sequenza
contrattuale così congegnata sono vari, e possono essere saggiati
sia con riferimento alla posizione dell’acquirente che del
venditore:
Per l’acquirente:
a) di conseguire immediatamente il possesso dell’immobile
desiderato quale locatario (renter), bloccando da subito però il
prezzo definitivo di cessione quale promissario acquirente,
mantenendo allo stesso tempo una sorta di riserva di
gradimento per la durata del rapporto (nei casi in cui è prevista
una facoltà di recesso per l’acquirente);
b) di creare una prima leva finanziaria, che definirei diretta,
costituita dalla accantonamento di una parte del prezzo, che si
ottiene sommando l’anticipo versato a quella parte dei canoni di
locazione che sono imputati a quota prezzo; i versamenti
mensili non vengono quindi totalmente persi, come avviene
nella locazione tradizionale, ma faranno da cuscinetto per il
pagamento del prezzo al momento del definitivo;
c) di creare una seconda leva fininaziaria, questa volta indiretta,
che consiste nel crearsi in capo all’acquirente uno storico
creditizio; la circostanza che l’aspirante acquirente abbia
corrisposto per circa tre anni al promittente venditore una
somma di importo non dissimile alla possibile rata del mutuo è
un dato positivo da spendere nell’istruttoria di mutuo con
l’istituto di credito (e dimostrabile alla banca dato che il
contratto di locazione è registrato) in quanto migliora il c.d.
rating in capo all’aspirante acquirente. Si è anche parlato
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pertanto di programma di accesso alla proprietà con acquisto di
merito creditizio.
Per il venditore:
a) il vantaggio principale è costituito dal mettere a reddito
l’immobile senza dovere attendere i tempi di un’istruttoria di
mutuo e in generale la lentezza del mercato nell’attuale
momento storico, e soprattutto senza svendere, andando così
percepire da subito un canone locatizio, il cui importo in alcuni
casi è superiore a quello del normale canone di locazione;
b) di liberarsi delle spese di gestione dell’immobile
(manutenzione, spese condominiali, etc), ma anche delle
imposte dirette (ivi compresa l’IMU) relative all’immobile, che
vengono nei rapporti interni ribaltate sull’acquirente;
Un ulteriore importante vantaggio, che si utilizza spesso per
pubblicizzare la formula rent to buy in rapporto alla classica
vendita con patto di riservato dominio viene rinvenuto nel fatto
che, intervenendo la Banca seppure in un secondo momento per
finanziare l’acquisto, il venditore non finisce per finanziare
l’acquirente, ma si limita per così dire a fare da incubatore per
l’aspirante acquirente agevolandolo nell’ottenimento del mutuo
bancario.
Diritto interno e diritto straniero.
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E’ comunque necessario sgombrare il campo da possibile
equivoci; al di là dell’enorme carica di suggestione che le
espressioni maturate in ambiente anglosassone esercitano sul
lessico giuridico più recente e prima ancora su quello economico,
tradizionalmente esterofilo, non non si può considerare la
fattispecie in esame come un elemento di assoluta novità nel
panorama civilstico italiano, quasi come se la stessa colmasse una
lacuna dell’ordinamento italiano.
Lo dico per questi mesi si è assistito a tanti bei discorsi da parte di
presunti inventori del “Rent to Buy”, a scopo propagandistico; c’è
addirittura qualcuno che ha depositato a proprio nome, non so
come, presso l’Ufficio Brevetti il modello del contatto preliminare
con la formula rent to buy, ritenendosene appunto l’inventore o
quanto meno l’importatore (!)
Le fattispecie di vendita programmata sono tutt’altro che
inconsuete nella nostra tradizione giuridica.
Riferimenti alle ipotesi di c.d. Locazione-Vendita si trovano già
nella dottrina civilistica più risalente, si pensi alle monografie di
Bianca (La Vendita e la Permuta, in Trattato Vassalli, Torino,
1993), ma prima ancora del Cataudella (La donazione mista,
Milano, 1970), o al testo sacro di Domenico Rubino (La
compravendita, Milano, in Trattato Cicu-Messineo, 1971).
A prescindere dai differenti inquadramenti dogmatici, che
lasciamo di buon grado al Prof. Sbordone, che possiede sul tema
strumenti sicuramente più raffinati dei miei, la distinzione che
ricorre in tutte quelle opere, nell’ambito delle locazioni-vendita, è
quella tra:
- le ipotesi nelle quali il trasferimento della proprietà si produce in
virtù dell’originaria manifestazione di consenso, come avviene,
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per intenderci, nell’ipotesi normata (art. 1523 e ss c.c.) di vendita
con riserva di proprietà, in cui il trasferimento della proprietà è
collegato cronologicamente al pagamento dell’ultima rata di
prezzo ma trova il suo titolo nell’atto di compravendita a monte;
e
- le ipotesi nelle quali affinchè si produca il trasferimento della
proprietà è necessaria un’ulteriore manifestazione di volontà,
come avviene per esempio nella locazione collegata a un
preliminare o a un’opzione di acquisto in favore del conduttore.
Basti pensare già nel nei primi anni novanta la Suprema Corte
(Cass. 23 maggio 1992 N. 3587) ammetteva non sussistere alcun
dubbio sulla validità di una locazione collegata funzionalmente a
una compravendita, c.d. locazione con patto di futura vendita, con
possibilità di computare nel prezzo una parte dei canoni già
corrisposti; fattispecie costruita a seconda dei casi attraverso una
clausola contenente una promessa di vendita già all’interno del
contratto locazione o con un preliminare di vendita stipulato a
parte e collegato alla locazione, a seconda dei casi unilaterale o
bilaterale.
Ma si pensi ancora al preliminare a effetti anticipati, che
prevede la consegna immediata del bene, mentre il pagamento del
prezzo viene dilazionato nel tempo fino concludersi al momento di
stipula del rogito; normalmente con questa figura ogni rata di
prezzo viene determinata in modo da tenere conto anche del
godimento immediato e in qualche misura delle spese di gestione
dell’immobile.
E’ questa una figura che affonda le sue radici nel Code Civil
promulgato nel 1804 (a noi noto come Codice Napoleone) e che in
virtù alla sua diffusione, il Legislatore italiano ha regolamentato
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con un’apposita norma, l’art. 2645 bis c.c. (introdotto dal D.L. 31
dicembre 1996 n. 669) prevede la trascrizione del preliminare con
effetti prenotativi del grado della futura trascrizione del definitivo;
ciò a tutela delle ragioni del promissario acquirente (contro la
possibilità di abusi da parte del promittente venditore, che
potrebbe trasferire a terzi il bene o comunque fallire nelle more
del maturarsi del termine di stipula del definitivo), garantendogli
quindi una protezione reale, che dura per un tempo massimo che,
guarda caso, è di tre anni.
Assonanze con le fattispecie oggetto della presente trattazione,
quanto alla struttura del rapporto giuridico che si instaura tra le
parti, si ritrovano anche ad esempio nel leasing finanziario, dove
la maggiore differenza è costituita dal fatto che i canoni, oltre a
costituire una quota prezzo del riscatto finale, costituiscono per
altra parte un corrispettivo del servizio in favore della società di
Leasing, che appunto esercita professionalmente l’attività
creditizia (attività per legge riservata) sotto forma di locazione
finanziaria.
Ma volendo proseguire nella disamina delle ipotesi tradizionali di
locazione - vendita, notiamo che quelle che in apertura abbiamo
definito come vendite programmate o affitto con riscatto sono
presenti nel settore pubblicistico dell’Edilizia Residenziale
Pubblica, sia essa economica e popolare che convenzionata, la
cui Legislazione ha trovato la sua fioritura negli anni 60 e 70
(L 408/49, L.1230/60, L.167/62, L. 513/77 ), si pensi alle vendite
effettuate dalle IACP.
Sono queste tutte figure che individuano un unico denominatore
comune nella rateizzazione del prezzo di acquisto.
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E’ evidente però che detta così suona male, è molto più
accattivante invece parlare come fa la prassi degli ultimi mesi di
- Buy to Rent, con riferimento a ipotesi come la vendita con patto
di riservato dominio, in cui il trasferimento della proprietà trova
la sua fonte nel contratto originario e il suo effetto finale di
trasferimento della proprietà al termine di un rapporto
assimilabile alla locazione;
- Help to Buy, con riferimento al vecchio preliminare ad effetti
anticipati, le cui prime tracce si ritrovano in realtà già nel codice
Napoleone (la promise de vent vaut vent);
- Rent to Buy, con riferimento alla locazione con patto di futura
vendita nel format che abbiamo visto in apertura.
Ma perchè a questo punto non parlare anche di Locazione 2.0 per
allinearsi a cyber linguaggio.
Problematiche fiscali (imposizione indiretta).
Ma veniamo all’aspetto fiscale.
Sappiamo che uno dei più pesanti carichi che ci si trova a
sostenere nel momento in cui ci si affaccia ad un acquisto
immobiliare è costituito dalle imposte indirette, calcolate in
misura proporzionale sul valore del bene, da anticiparsi al notaio
al momento del rogito il quale le percepisce in qualità di
responsabile di imposta; il che induce spesso, lo vediamo tutti i
giorni nei nostri studi, a rimandare le stipule per la temporanea
difficoltà delle parti a reperire gli importi necessari a far fronte
alle imposte dell’atto.
Uno dei principali vantaggi del Rent to Buy vero e proprio,
rispetto alle ipotesi tradizionali di vendita programmata e di
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locazione vendita, è costituito secondo, lo slogan con il quale lo si
accompagna, proprio dal consentire di non movimentare una
eccessiva fiscalità indiretta già dal momento iniziale del rapporto
(quello appunto della sottoscrizione degli atti preparatori).
Quest’affermazione che ha in sè un carattere di verità, va tuttavia
approfondita con riferimento alle singole tipologie di imposte.
Imposta di Registro.
Anche in questo ambito, in realtà, è necessario recuperare per la
ipotesi tassabili a Registro quella distinzione, elaborata della
dottrina civilistica più risalente, nell’ambito delle figure di
locazione-vendita tra
a) ipotesi nelle quali il trasferimento della proprietà è
automatico in quanto trova il suo titolo nell’atto iniziale (si
pensi ancora una volta alla compravendita con patto di riservato
dominio di cui all’art. 1526 c.c.), in cui l’imposizione tributaria
è unitaria, proporzionale e anticipata all’inizio del rapporto, e
quindi al momento della sottoscrizione del contratto di
compravendita, in base a quanto disposto dall’art. 27 comma 3
del D.P.R. 131/1986, che espressamente sottrae questa ipotesi
alla tassazione proporzionale differita, che è invece propria
delle vendite sottoposte a condizione sospensiva, e ciò ad onta
della qualificazione che di queste ipotesi da la dottrina
civilistica.
Non si assisterà quindi nel caso di vendita con riserva di proprietà
alcuno spostamento in avanti del carico tributario, dovendosi
questa fattispecie assimilare, sotto il profilo della imposizione
proporzionale di registro, in tutto e per tutto a una ordinaria
compravendita non sottoposta a condizione.
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b) ipotesi nelle quali per il trasferimento della proprietà è
necessario un ulteriore consenso con l’atto definitivo, (si
pensi alla locazione con patto di futura vendita anche al rent to
buy vero e proprio) in cui si distinguono nella fase iniziale del
rapporto due distinti negozi avvinti tra lo dal collegamento
negoziale, che sono la locazione e il preliminare di acquisto. I
due negozi saranno sottoposti autonomamente a registrazione,
in quanto costituiscono distinte fattispecie impositive, o distinte
manifestazioni di capacità contributiva (come spesso ci
sentiamo dire dall’agenzia delle entrate). In questi casi il carico
fiscale sembra ridursi, almeno nella fasi iniziale del rapporto, in
quanto il 2% di registro, calcolato sull’importo del canone di
locazione dell’immobile, sommato allo 0,50% sempre di
registro calcolato sulle somme anticipate a titolo di caparra, è
verosimilmente meno del 9%, di registro calcolato sul valore
reale dell’immobile o su quello catastale nel caso di opzione per
il prezzo valore, che si va a pagare al momento dell’atto
definitivo; diverso ovviamente è il discorso nel caso di
applicazione del 2% nel caso l’acquirente goda delle
agevolazioni sulla prima casa.
Il rischio in questi casi è però quello della duplicazione di imposta
in quanto, se per la porzione di canone di affitto da imputarsi a
quota prezzo è possibile invocare la norma dell’art. 10 della
Tariffa Parte I allegata al Testo Unico dell’Imposta di
Registro, che consente di scomputare l’imposta di registro assolta
sugli acconti portandola in diminuzione rispetto a quella da
assolvere sul definitivo, altrettanto non è possibile fare per la
porzione di canone da imputarsi effettivamente a corrispettivo del
godimento dell’immobile, che andrà ad incidere il conduttore
senza possibilità di detrazione.
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In modo parallelo si può ragionare con riferimento alle vendita
imponibili IVA; la questione è di estremo interesse in quanto
proprio per le vendite da costruttore si è spesso invocato il rent to
buy per tentare di rivitalizzare un settore che in massima parte
risente della stretta creditizia.
Anche qui ci si imbatte nella norma dell’art. 2 comma 2 del
D.P.R. n. 633/1972 (Decreto IVA), secondo la quale sono
equiparate alle cessioni di beni “le locazioni con clausola di
trasferimento vincolante per entrambe le parti”, con la
conseguenza che l’obbligo di fatturazione sorge immediatamente e
per l’intero valore dell’operazione.
Al riguardo valga la pena osservare che stante l’ampiezza
dell’espressione utilizzata dal legislatore, la norma secondo
l’opinione prevalente ricomprende tutte le ipotesi in cui la
locazione si accompagna a un preliminare con impegno bilaterale
a concludere il definitivo e non solamente alle ipotesi di vendita
con patto di riservato dominio (nello stesso senso la Risoluzione
dell’Agenzia delle Entrate N. 338 del 1 agosto 2008, e la Circolare
N. 28/E del 21 giugno 2011).
Al contrario la tassazione separata sembrerebbe praticabile per le
locazioni con opzione di acquisto, dove la conclusione dell’atto
definitivo di acquisto si pone come mera facoltà da parte
dell’acquirente e non vi è impegno bilaterale, ma per queste
ultime si riproporrebbe comunque il problema della duplicazione
di imposta, data la possibilità di portare in detrazione dall’imposta
definitiva solo l’imposta maturata sulla porzione di canone
imputabile ad acconto prezzo non anche quella imputabile a
canone di locazione.
Si comprende pertanto lo sforzo, da un lato, della dottrina
civilistica, che tende a recuperare una ricostruzione unitaria
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dell’operazione sotto il profilo causale (sul punto Cirla e per la
dottrina notarile De Stefano, De Stefano, Stucchi, De Marchi),
che ove accolta consentirebbe di aggirare a livello interpretativo il
problema della doppia imposizione.
Sforzo al quale si accompagna
l’impegno del consiglio
Nazionale del Notariato a livello istituzionale, che ha invocato un
intervento legislativo nella materia de quo teso a rivitalizzare il
settore immobiliare.
In particolare nel 48° Congresso Nazionale si è tra l’altro
sollecitato una regolamentazione più compiuta sotto il profilo
civilistico e fiscale delle operazioni note come Rent to Buy,
invocando, tra l’altro, una piena detraibilità tanto dei tributi assolti
a titolo di godimento dell’immobile quanto di quelli assolti a titolo
di anticipo prezzo nel preliminare, e una riduzione del carico
fiscale sui canoni di locazione, soprattutto per gli immobili rimasti
invenduti o comunque destinati alla vendita, la riduzione
dell’imposta sull’ipoteca legale, che pure rappresenterebbe una
garanzia fisiologica per venditore in tutte le ipotesi di dilazione di
pagamento, ma di fatto costantemente rinunziata a causa dei costi
fiscali; su ognuno di questi aspetti ci sarebbe da instaurare una
discussione autonoma.
Conclusioni.
Lo scenario che viviamo tutti da ormai da diversi anni (pensate
che io ho iniziato a esercitare la professione notarile in
concomitanza con lo scandalo Lehman Brothers e con l’infuocare
della crisi globale) ci impone uno sforzo ermeneutico e
interpretativo che non è più limitato all’applicazione della norma
scritta, ma deve essere teso al comprendere e attuare, nel miglior
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modo possibile, le concrete e reali esigenze nascenti dalla prassi
così come vengono prospettate dalle parti; senza dimenticare che
il nostro sistema poggia sul principio di autonomia privata
(solennemente sancito dall’art. 1322 del codice civile), che va
inteso non solo nel senso di apertura verso schemi contrattuali
atipici, ma anche come massima libertà nell’utilizzo dello
strumento del collegamento negoziale, e quindi come possibilità
di combinare i modelli contrattuali tipici al fine di realizzare
assetti di interesse più complessi e strutturati rispetto a quelli
contemplati dal Legislatore nei contratti nominati.
E’questa un’attività creativa che, a dispetto dell’opinione
popolare, è da sempre propria di ogni settore del diritto, e che
deve portare a studiare soluzioni su misura per le singole
fattispecie prospettate, anche attraverso il confronto con
esperienze straniere.
Il confronto mette in moto dei “flussi giuridici” all’interno dei
quali si muove un dato tratto dall’esperienza straniera, che
inizialmente crea uno squilibrio che, attraverso l’elaborazione
dottrinale e giurisprudenziale, può portare a respingere il flusso o
in alcuni casi a metabolizzarlo.
Lo abbiamo visto ieri per il trust in generale e per le varie ipotesi
di destinazione patrimoniale, lo stiamo vedendo oggi per il rent to
buy, lo vedremo domani per chissà cosa.
Ma visto che si è parlato di inventori e si continua a parlare di crisi
mi è viene in mente a chiusura di queste brevi considerazione un
passo di Einstein (finalmente un vero inventore!) a proposito della
crisi:
“ Non possiamo pretendere che le cose cambino se continuiamo a
fare le stesse cose...
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la crisi è una grande benedizione per le persone e per le nazioni,
perchè la crisi porta progressi,
la creatività nasce dall’angoscia come il giorno nasce dalla notte
oscura...
la vera crisi è crisi dell’incompetenza...
è la pigrizia nel cercare soluzioni...
senza crisi non si sono sfide...
è nella crisi che emerge il meglio di ognuno, perchè senza crisi
tutti i venti sono solo lievi brezze”
Enrico Matano