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Pubblicato il 31/10/2016
N. 04558/2016REG.PROV.COLL.
N. 01781/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1781 del 2016, proposto da:
Valori s.c.a r.l. Consorzio Stabile, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli
avvocati Marco Petrone, Francesco Mollica, Francesco Zaccone, con domicilio eletto presso
Francesco Mollica in Roma, via Emanuele Gianturco, 6;
contro
Pisamover s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall'avvocato Massimo
Gentile, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sebino, 29;
nei confronti di
Impresima s.r.l., Eredi Pepe Salvatore s.n.c. di Pepe Alfonso non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Toscana, Sez. I n. 1650/2015, resa tra le parti, concernente l’affidamento
di lavori di costruzione di parcheggio scambiatore fra aeroporto e stazione ferroviaria di Pisa
denominato "peoplemover" – risarcimento del danno;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
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Visto l'atto di costituzione in giudizio di Pisamover Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 luglio 2016 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti
gli avvocati Petrone, e Varlaro Sinisi per delega di Gentile;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’11 settembre 2014, Pisamover s.p.a. – società di
progetto costituita per la realizzazione del sistema di collegamento denominato “Peoplemover” fra
l’aeroporto “Galileo Galilei” di Pisa e la stazione ferroviaria di Pisa Centrale – aveva indetto una
procedura ristretta per l’affidamento secondo il criterio del massimo ribasso dei lavori di
costruzione di un parcheggio monopiano a servizio del predetto sistema di collegamento per un
importo a base di gara pari ad €. 4.708.043,51, compresi gli oneri di sicurezza non soggetti a
ribasso.
Venivano invitati a partecipare il Consorzio Valori s.c.a r.l. e la Impresim s.r.l. in r.t.i., il quale
ultimo veniva individuato quale migliore offerente con un ribasso pari al 35,24% a fronte del
34,80% offerto dal Consorzio Valori e di veniva di conseguenza aggiudicatario definitivo.
Il Consorzio Valori insorgeva dinanzi al Tribunale amministrativo della Toscana con ricorso
notificato il 7 maggio 2015, impugnava l’aggiudicazione in questione e sosteneva che l’esame degli
atti di gara avrebbe evidenziato, a proprio avviso, l’illegittimità dell’ammissione del
raggruppamento aggiudicatario fra Impresim s.r.l. ed Eredi Pepe Salvatore s.n.c., da cui il vizio
dell’aggiudicazione e il conseguente subingresso nella stessa del Consorzio Valori, secondo
classificato.
Il Consorzio affidava il ricorso ai seguenti quattro motivi:
1.Violazione degli artt. 86 comma 3-bis e 87 comma 4 d.lgs. n. 163 del 2006, in combinato disposto
con l’art. 26 comma 6 d.lgs. n. 281 del 2008.
2.Irregolarità fiscale della Adinolfi Giovanni s.r.l., ausiliaria del r.t.i. aggiudicatario a carico della
quale l’Agenzia delle Entrate avrebbe attestato l’esistenza di una cartella di pagamento notificata il
3 dicembre 2014, e non impugnata e la cui istanza di rateizzazione non sarebbe utile a sanare la
situazione.
3.Assenza dei requisiti di capacità tecnico-finanziaria per il r.t.i. Impresim/Eredi Pepe Salvatore,
poiché la mandataria Impresim, sarebbe sprovvista di qualificazione nella categoria OG3, classifica
II-bis, e non sarebbe per questo utile la dichiarazione di avvalersi dei requisiti posseduti
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dall’impresa Adinolfi, visto che il contratto di avvalimento non godrebbe di oggetto esauriente.
4.Assenza dei requisiti corrispondenti a coprire la quote di partecipazione al raggruppamento e di
esecuzione dei lavori assunte nella categoria prevalente OS 18-A per la controinteressata Impresim.
Con la sentenza 1° dicembre 2015, n. 1650 il Tribunale amministrativo prendeva in esame le
quattro censure, ritenendole infondate.
In primo luogo, a parere della ricorrente, l’offerta aggiudicataria sarebbe priva dell’indicazione
degli oneri per la sicurezza aziendale, ponendosi in una situazione di assoluta di insanabile
incertezza. Secondo la sentenza, la stazione appaltante Pisamover S.p.a. è concessionaria della
progettazione e realizzazione del sistema di mobilità “Peoplemover”, destinato a collegare lo scalo
aereo “Galileo Galilei” con la stazione ferroviaria di Pisa Centrale e l’affidamento in causa riguarda
la costruzione di un parcheggio scambiatore posto a servizio di tale sistema, di modo che la
fattispecie ricade nell’ambito di applicazione dell’art. 142 d.lgs. n. 163 del 2006, il cui comma 4
rinvia alle disposizioni della seconda parte dello stesso Codice dei contratti pubblici in tema di
pubblicità dei bandi, termini delle procedure, requisiti generali e qualificazione degli operatori
economici, subappalto, progettazione, collaudo e piani di sicurezza.
Ciò, secondo la sentenza, escluderebbe l’applicazione degli artt. 86 e seguenti del Codice,
riguardanti la verifica di anomalia delle offerte e del relativo procedimento e prive di un generale
valore precettivo; se la legge di gara prevede l’individuazione delle offerte anormalmente basse ai
sensi dei citati artt. 86 e ss., tale espressione è talmente generica per richiamare la dovuta
applicazione dell’art. 86 predetto e dell’art. 87 comma. 4 circa l’obbligatoria specificazione degli
oneri per la sicurezza aziendale; ne sarebbero ulteriore prova le caratteristiche del modulo
predisposto per la presentazione dell’offerta economica, da compilarsi mediante inserimento del
solo ribasso percentuale offerto, in cifre e in lettere, e non anche dei costi per la sicurezza aziendale.
In ogni caso tutto questo non toglie che il concorrente possa e debba essere chiamato a specificarne
l’ammontare, onde consentire alla stazione appaltante di assolvere – anche al di fuori del
procedimento di verifica delle offerte anomale – agli obblighi sanciti dall’art. 26 comma 6, d.lgs. n.
81 del 2008 e di garantire il rispetto delle norme inderogabili poste a tutela dei fondamentali
interessi dei lavoratori in relazione all'entità ed alle caratteristiche dell’appalto e la verifica condotta
dalla stazione appaltante sull’offerta del raggruppamento aggiudicatario, come affermato senza
contestazioni, è stata estesa anche alla congruità dei costi per la sicurezza aziendale.
In secondo luogo, quanto alla pretesa irregolarità fiscale dell’ausiliaria impresa Adinolfi Giovanni,
la sentenza assumeva che emergeva dalla documentazione in atti la regolarità fiscale di tale soggetto
sia alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte - 10 novembre 2014 - sia al momento
della formazione della graduatoria provvisoria da parte della commissione di gara - 21 novembre
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successivo.
La situazione di irregolarità era attestata il 30 marzo 2015 dall’Agenzia delle Entrate di Salerno in
riferimento ad una cartella di pagamento notificata il 3 dicembre 2014, per la quale l’impresa
Adinolfi entro l’aggiudicazione definitiva - 7 aprile - aveva tuttavia già ottenuto dal 26 marzo la
rateizzazione del credito tributario, con conseguente novazione dell’obbligazione sostituita dalla
nuova obbligazione originata dall’ammissione alla rateizzazione, secondo gli insegnamenti
dell’Adunanza plenaria.
La regolarità fiscale dell’impresa Adinolfi veniva a trovarsi in una sostanziale soluzione di
continuità per il periodo intercorso tra il momento al quale l’attestazione dell’Agenzia delle Entrate
fa risalire la pendenza (5 marzo 2015) e l’ammissione alla rateizzazione, intervenuta
spontaneamente in un momento anteriore al controllo operato dalla stazione appaltante attraverso
l’acquisizione dell’attestazione, circostanza che permetteva di fare un’applicazione temperata del
noto principio secondo cui la regolarità fiscale deve essere mantenuta per tutto l’arco di
svolgimento della gara fino al momento dell'aggiudicazione e comunque l’accoglimento della
domanda di rateizzazione doveva attribuire alla situazione un effetto sanante, visti i predetti
insegnamenti dell’Adunanza Plenaria.
In terzo luogo, quanto all’assenza dei requisiti di capacità tecnico finanziaria in capo al r.t.i.
aggiudicatario - nella specie per la categoria OG3, classifica II-bis - e ad alla incompletezza del
contratto di avvalimento all’uopo stipulato, il giudice di primo grado svolta un’analisi dell’istituto
dell’avvalimento, utile all’ampliamento della platea dei potenziali aspiranti all’affidamento dei
contratti pubblici e che esso deve essere reale tanto da garantire l’affidabilità del concorrente,
rilevava che il contenuto minimo di tale tipo di contratti era “ben presente” nel contratto di
avvalimento intercorso il 2 ottobre 2014 fra Impresim S.r.l. e Adinolfi Giovanni S.r.l. e avente ad
oggetto le opere di categoria OG 3 (scorporabili e non prevalenti, come per errore indicato in
ricorso), relativamente alle quali l’impresa ausiliaria dispone di idonea qualificazione e attestazione
SOA, che viene messa a disposizione dell’ausiliata unitamente a tutte le risorse strumentali
necessarie e a tre addetti, come precisato dagli artt. 1 e 4 del contratto.
In quarto luogo la sentenza rilevava che la dichiarazione di partecipazione in raggruppamento
orizzontale presentata dalle controinteressate Impresim ed Eredi Pepe Salvatore conteneva una
ripartizione delle quote di esecuzione dei lavori distinta per categorie di lavori e relativi importi.
Con riferimento alle opere della categoria prevalente OS 18-A, la “quota lavori” assunta da
Impresim è del 67,32%, mentre era integrale (100%) l’assunzione delle opere appartenenti alle
categorie scorporabili.
A fronte della lieve discrepanza evidenziata dalla stazione appaltante fra i requisiti posseduti da
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Impresim e la quota di lavorazioni assunta nella categoria prevalente, Impresim precisava come le
quote di esecuzione dei lavori fossero state calcolate sull’importo delle singole categorie di lavori,
senza tenere conto dei costi della sicurezza: affermazione che confermava l’intenzione della
concorrente di eseguire le opere della categoria prevalente fino a concorrenza della classifica
posseduta, visto che la quota lavori dichiarata in percentuale sull’importo delle opere di categoria
OS 18-A - €. 2.673.966,38 - corrispondeva all’importo di €. 1.800.114,00, con una leggerissima
eccedenza sulla classifica III-bis, aumentata di un quinto.
Ricevuto dalla stazione appaltante l’invito a ricalcolare le quote di esecuzione sull’importo totale
dell’appalto, comprensivo degli oneri per la sicurezza - €. 4.708.043,51 - le controinteressate
precisavano che avrebbero eseguito i lavori della categoria prevalente per la quota del 38,232% a
carico di Impresim e per il 20,535% a carico della Eredi Pepe Salvatore. L’importo corrispondente
dei lavori da eseguirsi da parte di Impresim diveniva così pari a 1.799.979,20 nella categoria OS 18A, con una differenza negativa di €. 134,80 rispetto all’importo originariamente assunto, tale da
determinare non una riformulazione dell’offerta o una modifica nella composizione del
raggruppamento, ma – a seguito del soccorso istruttorio doverosamente prestato – un aggiustamento
delle quote di partecipazione e di esecuzione dei lavori, in linea con la volontà manifestata dalle
controinteressate all’atto della partecipazione alla procedura e privo di ricadute sostanziali, perché
del tutto ininfluente sul piano generale.
Con appello in Consiglio di Stato notificato il 29 febbraio 2016, il Consorzio Valori impugnava la
sentenza e ribadiva dapprima l’obbligo per il singolo concorrente di esplicitare in offerta gli oneri
per la sicurezza aziendali o a rischio specifico, come dalle recenti statuizione dell’Adunanza
plenaria: la censura sarebbe avvalorata per l’appellante dalla lettera di invito e dai suoi richiami
all’art. 86 del Codice dei contratti pubblici, di assoluta vincolatività anche per i concessionari di
opere pubbliche; con conseguente erroneità dell’interpretazione da parte della sentenza.
In secondo luogo l’appellante lamentava la disapplicazione del principio della correttezza fiscale da
parte degli aggiudicatari, nel caso da parte dell’impresa ausiliaria Adinolfi s.r.l. che, raggiunta da
cartella esattoriale, non la aveva impugnata e si era limitata a presentare un’istanza di rateizzazione
del debito dopo circa 120 giorni dalla notifica; poiché la regolarità fiscale deve essere presente
lungo tutto il corso della selezione, non poteva la sentenza ritenere sufficiente che il requisito fosse
riscontrabile alla data della partecipazione e a quella dell’aggiudicazione, rimanendo irrilevante che
nelle more per oltre quattro mesi il concorrente ne fosse rimasto privo, visto poi che si trattava di un
debito fiscale di €. 37.000, e la grave irregolarità non era emersa per motivi del tutto casuali,
allorché l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con sentenza 20 luglio 2015, n. 8 ha statuito la
necessità del possesso dei requisiti di partecipazione per l’intero arco del procedimento di evidenza
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pubblica.
In terzo luogo il Consorzio Valori richiamava l’indeterminatezza e la tipologia del contratto tra
l’ausiliaria Adinolfi e l’ausiliata Impresim nel fornire il requisito della qualificazione SOA della
categoria prevalente OG3 classifica II-bis, allorché la pattuizione contrattuale deve dire esattamente
che cosa l’ausiliaria presti in favore del concorrente e come la vincoli a fornire mezzi e risorse
individuati in maniera determinata, precisa, puntuale e dettagliata, mentre la sentenza ha operato un
esame parziale e superficiale dei vizi del contratto e della censura sollevata in primo grado.
In quarto luogo l’appellante insisteva sull’insufficienza della qualificazione per la mandataria
Impresim rispetto alla quota di partecipazione al r.t.i. per la categoria prevalente OS18A pari al
67,32% per un importo pari a €. 1.862.569,37, laddove non poteva essere spesa una qualificazione
superiore a €. 1.800.000,00. Anche la modificazione per illegittimo soccorso istruttorio avvenuto in
corso di gara avrebbe portato a un difetto di requisito sì contenuto - pari a soli €. 134,80 - ma
comunque sussistente.
Il Consorzio Valori insisteva per l’accoglimento dell’appello con vittoria di spese, reiterando la
domanda di declaratoria d’inefficacia del contratto nonché l’istanza di rientro nello stesso contratto
in via subordinata riproponendo la domanda di risarcimento per equivalente, conteggiando le varie
voci di questa per un totale di €. 475.798,78.
Si costituiva in giudizio la Pisamover s.p.a., sostenendo l’inammissibilità dell’appello per assenza
di censure nei confronti della sentenza impugnata e comunque contestando nel merito le tesi del
Consorzio Valori.
All’odierna udienza del 7 luglio 2016 la causa è passata in decisione.
Si deve qui dapprima sgombrare il campo dall’eccezione preliminare di inammissibilità per assenza
di censure della sentenza impugnata: anche a una lettura sommaria si rileva infatti che la
rinnovazione delle censure proposto in primo grado è contestuale a critiche dei contenuti della
pronuncia del Tribunale amministrativo.
Va dapprima esaminata la seconda censura, sull’irregolarità della posizione fiscale della Adinolfi
s.r.l., ausiliaria del raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario.
La censura appare fondata, al contrario di quanto affermato dalla sentenza.
Non è contestato che questa ultima risulti notificataria da parte di Equitalia al 3 dicembre 2014,
quindi in corso di gara e prima dell’aggiudicazione definitiva, di una cartella esattoriale per €.
35.630,98 non impugnata ed oggetto di un accordo di rateizzazione, così come richiesto dalla stessa
Adinolfi in data 26 marzo 2015, ad avvenuta decorrenza dei sessanta giorni previsti dal d. lgs. 31
dicembre 1992, n. 546 per l’impugnazione. La sentenza conviene sulla ricostruzione dei fatti,
rilevando una situazione di regolarità fiscale, poiché anche se la situazione è maturata dopo la
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presentazione della domanda di partecipazione alla gara di appalto, l'accordo sulla rateizzazione
sostanzialmente regolarizzava la posizione perché precedente il controllo sul possesso dei requisiti
delle ditte concorrenti; e comunque formalmente estinto con l’accordo, che avrebbe effettuato una
qualche novazione del debito originario, sostituendolo con l’ammissione alla rateizzazione.
L’assunto corrisponde agli insegnamenti della decisione dell’Adunanza plenaria 20 agosto 2013 n.
20: ma la situazione di fatto è insorta successivamente.
Ne segue che va seguito il principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria con la sentenza 20
luglio 2015 n. 8, come richiamato nell’atto di appello, per le quali “nelle gare di appalto per
l’aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai
candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di
partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa
fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo
dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità”.
In ogni caso, detta sentenza dell’Adunanza plenaria fuga il dubbio, poiché afferma a chiare lettere
che in base ai canoni dell'imparzialità e della par condicio non si può consentire che vengano
ammesse alla gara offerte provenienti da soggetti sprovvisti dei requisiti: questi, in ragione della
loro peculiare rilevanza sul piano economico e tecnico, per la legge prevede debbono essere "a
qualificazione obbligatoria"; la qualificazione, insomma, deve essere valutata “in gara” ( v. art. 88
d.P.R. n. 207 del 2010 ).”
Dal principio viene che per l’accertamento dei requisiti di ordine generale, tecnico-professionali ed
economici, vi è piena equiparazione tra gli operatori economici offerenti in via diretta e gli operatori
in rapporto di avvalimento; perciò vi è parità di situazione tra i primi e tra gli imprenditori con
possesso solo mediato e indiretto dei requisiti di partecipazione alla gara. Vi è coerente l’esclusione
per chi si avvale però di un soggetto ausiliario privo di uno di questi requisiti.
Nel caso di specie, in disparte la questione della qualificazione della concessa rateizzazione come
rinnovazione del debito tributario, prevale la considerazione che l’irregolarità fiscale sussisteva al
momento della domanda e che poi in corso di gara, prima dell’aggiudicazione definitiva, è
intervenuta una cartella esattoriale che non è stata impugnata; e che sempre in corso di gara, dopo la
formulazione della graduatoria e prima dell’aggiudicazione definitiva, è stata formalizzata l’intesa
per la rateizzazione.
Questa intesa non può essere considerata una regolarizzazione ex post, da qualificarsi come effetto
automatico discendente dalla mera richiesta dell’interessato: è piuttosto una concessione ad opera
dell’esattore riguardo l’adempimento di un debito ormai scaduto e non contestato nei termini di
legge. Sicché corretto è il rilievo dell’avvenuto venir meno, medio tempore, del requisito.
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La fondatezza della censura avrebbe di suo carattere assorbente. Nondimeno è utile rilevare anche
la fondatezza del quarto motivo, sull’insufficienza della qualificazione per la mandataria Impresim
in riferimento alla quota di partecipazione al r.t.i. per la categoria prevalente OS18A pari al 67,32%
per un importo pari a €. 1.862.569,37, laddove non poteva essere spesa una qualificazione superiore
a €. 1.800.000,00.
In tale categoria la Impresim aveva la qualificazione in classifica III-bis con abilitazione a eseguire
lavori fino ad €. 1.500.000,00; il possibile incremento di un quinto lasciava una scopertura che per
quanto di minima entità era comunque sussistente; e che è stata corretta grazie a un soccorso
istruttorio ammesso dalla interessata, che ha consentito la correzione delle quote interne al
raggruppamento risultato aggiudicatario.
È doveroso rilevare l’inammissibilità della correzione in gara delle quote dichiarate e per di più
grazie all’intervento della stazione appaltante.
Dall’esclusione del r.t.i. Impresim deriva la qualificazione di prima graduata al Consorzio
appellante. Questa nondimeno non può qui beneficiare di un risarcimento in forma specifica, cioè di
subentro nel contratto, vista ormai l’avvenuta esecuzione delle opere, tra l’altro effettuata in via
diretta da Pisamover s.p.a. tramite subappaltatrice (in ragione della risoluzione del contratto con il
raggruppamento Impresim).
Residua perciò il risarcimento in forma generica che va quantificato secondo i seguenti parametri:
a) in primo luogo va escluso il richiesto danno emergente dell’appellante circa le spese per la
partecipazione alla gara: la partecipazione non è un effetto lesivo, ma è solo il presupposto di base
nel cui contesto si è poi manifestato il fatto lesivo .
b) In secondo luogo il lucro cessante, cioè il mancato guadagno per ingiusta collocazione in
graduatoria, va commisurato sull’importo offerto dal Consorzio Valori s.c.a r.l., ovverosia su €.
3.069.644,04, altrimenti un calcolo fatto sull’importo a base d’asta porterebbe ad un indebito
arricchimento;
c) il lucro cessante va calcolato nel 10% dell’importo offerto dall’appellante, composto come
segue: (a) il 7% appare misura congrua, perché l’appellante non ha dato la dimostrazione di
un’inerzia di personale e mezzi nelle more dell’esecuzione delle opere (per tutte Cons. Stato, V, 18
novembre 2010 n. 8091); nondimeno il parametro di quantificazione non appare riducibile al
minimo corrente del 5%, vista la certezza, a quel punto, che in un ipotetico svoglimento della
procedura senza i vizi riscontrati, l’appellante sarebbe risultata aggiudicataria; (b) il 3% corrisponde
alla perdita di chances stimabile in via equitativa e commisurabile alla media di tale forma di
risarcimento secondo la giurisprudenza (Cons. Stato, VI, 9 giugno 2008 n. 2751, id., IV, 15 febbraio
2005 n. 478).
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Sulle somme progressivamente rivalutate, sono dovuti gli interessi nella misura legale secondo il
tasso vigente all'epoca della stipulazione del contratto, a decorrere dalla data della stipulazione
medesima e fino a quella di deposito della presente decisione; ciò in funzione remunerativa e
compensativa della mancata tempestiva disponibilità della somma dovuta a titolo di risarcimento
del danno.
Su tutte le somme dovute ai sensi delle precedenti lettere decorrono, altresì, gli interessi legali dalla
data di deposito della presente decisione e fino all'effettivo soddisfo (Cons. Stato, IV, 15 febbraio
2005 n. 478).
Le spese di giudizio restano a carico di Pisamover s.p.a. e si liquidano come in dispositivo, mentre
possono essere compensate nei confronti della Impresim s.r.l. non costituitasi in appello e rimasta
non esecutrice dell’opera.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando
sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per l'effetto ed
in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado condanna Pisamover s.p.a. al
risarcimento del danno a favore dell'appellante, nell'importo indicato in motivazione.
Condanna Pisamover s.p.a. alla rifusione delle spese dei due gradi di giudizio liquidandole in
complessivi €. 5.000,00 (cinquemila/00) oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 7 luglio e 20 ottobre 2016 con l'intervento
dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Fabio Franconiero, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore
Alessandro Maggio, Consigliere
Stefano Fantini, Consigliere
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
Raffaele Prosperi
Giuseppe Severini
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IL SEGRETARIO
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