La Recezione del Codice Civile Svizzero Nella Turchia Repubblicana*

La Recezione del Codice Civile Svizzero
Nella Turchia Repubblicana*
Asst. Başak Karaman**
1. L’Impero. L’Impero ottomano ha vissuto il XIX secolo non solo
come periodo delle riforme amministrative e militari, ma anche come
periodo di riforme della giustizia1.
Infatti, le opere di codificazione di questo periodo che prendevano
come modello i codici europei nel campo del diritto commerciale2, penale3
Il testo riproduce la comunicazione tenuta al XII Colloquio dei romanisti dell’Europa
Centro-Orientale e dell’Asia sui temi “Persona e popolo nel sistema di diritto romano. Difesa dei diritti civili e difesa dei debitori. Recezione del diritto romano nel sistema giuridico
attuale. Necessità dell’insegnamento del diritto romano” organizzato dall’Istituto Giuridico dell’Università Statale di Irkutsk, in collaborazione con l’Unità di ricerca “Giorgio La
Pira” del CNR, l’Università di Roma “La Sapienza” e il Gruppo di ricerca sulla diffusione
del diritto romano nella Federazione Russa, nei giorni 14–17 ottobre 2009.
**
Ricercatore universitario presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Univarsità di Galatasaray.
1
Per una profonda analisi dei motivi delle riforme del XIX secolo vedi: İ. ORTAYLI, Le
Tanzimat et le modèle français: mimétisme ou adaptation?, in Studies on Ottoman Transformation, Istanbul, 1994, pp. 107 ss.
2
II Codice di commercio del 1850 adottato dal Codice di commercio francese del 1807
ha continuato ad essere applicato fino all’entrata in vigore del nuovo Codice di commercio nel 1956.
3
La legislazione francese è stata assai dominante anche nel campo del diritto penale durante il periodo delle riforme giuridiche del XIX secolo, ossia durante il periodo del
Tanzimat. Nel 9 agosto 1858 fu promulgato il Codice penale ottomano adottato dal Codice penale francese del 1810 con l’eccezione, però, del principio di laicità. Questo non
era un atteggiamento discriminatorio in un impero organizzato secondo il sistema di
‘millet’, nel quale le comunità religiose erano organizzate sotto l’autorità dei propri capi
che esercitavano contemporaneamente funzioni giurisdizionali. Mentre il Codice penale francese si basava sul principio dell’ugualianza senza distinzione di religioni, e come
afferma Ortaylı, in Le Tanzimat et le modèle français: mimétisme ou adaptation? cit., p.
111: “On y reconnaît en effet au parti plaideur le droit de porter la procédure devant la
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ed amministrativo4 hanno aperto la fase di “romanizzazione giuridica” in
uno stato islamico5 che si completa nel 1926, ossia nel periodo della repubblica, attraverso la recezione del “Kanun-u Medeni”.
2. La Repubblica. Con la vittoria dei nazionalisti turchi nella guerra
d’indipendenza vi sono stati cambiamenti fondamentali nella storia della
Turchia. Nel primo novembre del 1922 fu abolito il sultanato e nel 29 ottobre 1923 fu proclamata la Repubblica Turca di cui Atatürk fu il primo Presidente. Sopravvisse per poco la dignità califfale nella persona di Abdulmecid
II, ma il 3 marzo 1924 fu abolito anche il califfato. La nuova repubblica,
nel suo cammino aveva bisogno di un nuovo codice civile, infatti, Atatürk
nel suo discorso nella Grande assemblea nazionale della Turchia nel 1924,
rilevava questa necessità6 e per realizzare le sue idee aveva bisogno di un
cour de l’ordre de sa religion, et cela malgré la compétence exclusive de l’ouverture de la
procédure reconnue au ministère public.” Nel 1897 entrò in vigore il Codice di procedura penale ancora ispirato dal Codice di procedura penale francese del 1808.
4
Con il Regolamento dei dipartimenti (Vilâyet Nizamnâmesi) del 1864 vennero creati
tre circoscrizioni amministrative equivalenti alla divisione amministrativa francese: vilayet, liva e kaza (département, arrondissement e commune).Nel 1868 furono costituiti
due tribunali nuovi con gradi superiori: Corte Suprema di Cassazione Civile (Divan-ı
Ahkam- ı Adliye) e Consiglio di Stato (Şuray-ı Devlet), che lavora come Conseil d’État,
ossia fu la più alta istanza della giurisdizione amministrativa.
5
L’inserimento delle leggi occidentali nelle varie parti della legislazione ottomana, creava anche un grosso problema come ben sottolinea Ortaylı, in Le Tanzimat et le modèle
français: mimétisme ou adaptation? cit., p. 114: “C’est l’adaptation du système du droit
romain qui créa un problème de dualisme au sujet du droit appliquable dans un pays imprégné du droit islamique. Avant tout dans les affaires civiles, la société ottomane gardait
encore ses structures juridiques anciennes.” Un primo sforzo a proposito del problema
del dualismo fu quello di Ali Paşa nel 1890. Il grand vizir fece la proposta di adozione del
Codice Napoleonico che fu respinta dai conservatori. In seguito, si decise sul progetto di
Ahmet Cevdet Paşa si trattava di fare una compilazione delle norme già esistenti del diritto musulmano (fıkıh). E così, nel 1876, il ‘Mecelle-i Ahkam-i Adliye (Raccolta di norme giudiziarie)’ che contiene le principali norme di alcune parti del diritto musulmano
hanafita (diritti patrimoniali e procedura civile) entrò in vigore. Il Mecelle anche se non
fu un codice civile nel senso moderno, è rimasto in vigore in diversi paesi islamici fino ai
nostri giorni. Nel 1917 fu promulgata l’ordinanza del diritto di famiglia (Hukuk-u Aile
Kararnamesi), come un complemento del Mecelle, rimasta in vigore solo per due anni.
6
Il punto importante è quello di liberare il nostro ragionamento giuridico, le nostre norme giuridiche, la nostra organizzazione giuridica dai collegamenti che finora ci hanno
sub-coscientemente influenzati, e che non sono adeguati alle necessità del secolo. La na-
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aiutante che trovò nella persona di Mahmut Esat Bozkurt7.
3. Codice e universalismo giuridico. Tutti erano del parere di preparare un codice nuovo basato sui codici occidentali invece di realizzare
una semplice traduzione. Tuttavia, non sembrava possibile la preparazione immediata di un’opera così grande. Dopo numerose riunioni intorno
alla scelta del codice civile da adottare come fondamento del nuovo
Codice civile turco si scelse come modello quello Svizzero in ragione
della novità, della modernità, dell’asserita completezza, in senso tecnicogiuridico, che gli erano propri e per la sua appartenenza ad un popolo
democratico che comprendeva una popolazione formata da membri di
etnia tedesca, francese e italiana con diverse storie e tradizioni.
Eugène Huber8, creatore del Codice civile svizzero, e i suoi colleghi,
zione vuole il fondamento dello sviluppo giuridico esistente in ogni paese civile, adeguato alle esigenze del paese. Nel nostro ordinamento giuridico, subordinato alla volontà e
alla necessità della nazione, è necessario liberarsi coraggiosamente da ogni tipo di superstizione e lanciarsi verso lo sviluppo. La via che seguiremo in diritto civile ed in diritto di
famiglia sarà quella della civiltà. In diritto, prendere provvedimenti provvisori e affidarsi
alle superstizioni, è un incubo pesante che impedisce alle nazioni di svegliarsi. La nazione turca non può permettersi questo incubo. (Mühim olan nokta, adlî telâkimizi, adlî
kanunlarımızı, adlî teşkilâtımızı, bizi şimdiye kadar şuurî gayrişuurî tesir altında bırakan,
asrın icabına gayri mutabık revabıttan kurtarmaktır. Millet, her mütemeddin memlekette olan terakkiyatı adliyenin, memleket ihtiyacına tevafuk eden esasatını istiyor. Milletin
arzu ve ihtiyacına tâbi olarak adliyemizde her güna tesirattan cesaretle silkinmek ve seri
terakkiyata atılmakta asla tereddüt olunmamak lâzımdır. Hukuku medeniyede, hukuku
ailede takip edeceğimiz yol ancak medeniyet yolu olacaktır. Hukukta idarei maslahat
ve hurafelere merbutiyet, milletleri uyanmaktan men eden ağır kâbustur. Türk milleti,
üzerinde kâbus bulunduramaz)” Riportata da Ş. M. BİLGİŞİN, İnkılâpçı (Mahmut Esat
Bozkurt) ve Türk hukukunda inkılâp, in Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi,
1944, Vol. I, p. 316.
7
Mahmut Esat, padre del Codice civile turco, con la legge sul cognome del 1934 che rendeva obbligatorio il suo uso, prese il cognome ‘Bozkurt’. Questa scelta era significativa
perché era realizzata con la proposta di Atatürk a seguito della vittoria di Mahmut Esat
nel famoso caso Lotus-Bozkurt avvenuta tra Francia e Turchia il 7 settembre 1927 presso la Corte permanente di giustizia internazionale, che era la Corte Internazionale della
Società delle Nazioni fondata nel1922, fino al momento in cui fu sostituito nel 1946
dalla Corte Internazionale di Giustizia.
8
Eugène Huber, creatore del Codice civile svizzero fu professore di diritto publico federale, diritto civile e storia del diritto svizzero a Basilea tra gli anni 1881-1888 e dal 1888
al 1892 insengò diritto commerciale e diritto pubblico tedesco a Halle. Nel 1892, fu
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nella costruzione del testo normativo9, col tentativo di elaborare una
nuova legislazione basata sul diritto romano, analizzarono in modo dettagliato le fonti antiche10 ed utilizzarono pochissimo il Codice civile tedesco per evitare l’influenza pandettistica11; mentre essi erano influenzati
dal diritto naturale e dal principio dell’universalismo (universalité)12, che
fu fondamento dominante del Codice civile svizzero13. Inoltre, proprio
queste influenze furono anche il motivo per cui il Codice civile svizzero
fu recepito in Turchia con poche modifiche14.
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chiamato a dirigere la cattedra di diritto privato svizzero, storia del diritto, filosofia del
diritto presso l’Università di Berna che mantenne fino alla morte, nel 1923. Nel 1884
la Società svizzera dei giuristi gli affidò l’incarico di abbozzare un quadro comparativo
delle 25 legislazioni cantonali in vista di un’unificazione del diritto privato. Ne scaturì
la magnifica opera “System und Geschichte des schweizerischen Privatsrechts” pubblicata in quattro volumi tra il 1886 e il 1893, i cui primi tre tomi erano dedicati ai diversi
diritti cantonali e il quarto alla storia del diritto privato svizzero. Nel 1892, il Consiglio
Federale, lo incaricò di unificare il diritto privato e di elaborare un progetto di Codice
civile svizzero. Nel 1900, Huber presentò al condiglio il Codice civile svizzero assieme
a spiegazioni che rappresentano ancora oggi la base d’interpretazione del Codice civile.
Il Consiglio federale propose il codice civile prerapato da Huber al parlamento, il quale,
dopo tre anni, lo accettò unanimemente nel 1907. L’entrata in vigore del codice fu fissata
per il 1 gennaio 1912 (cfr. M. W. YUNG, Eugène Huber ve İsviçre medeni kanununun
ruhu (1849-1923), trad. Jale Güral, in Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi,
1949, Vol. VI, pp. 164 ss.; D. MANAÏ- WEHRLI, Dizionario storico della Svizzera cit., v.
Eugène Huber).
9 La costruzione di un codice civile unitario in Svizzera comportava un’ulteriore difficoltà. Perchè si realizzava nel territorio di uno stato federale.
Le codificazioni cantonali svizzere del XIX sec. sorsero nel quadro di una sensibile ripresa del diritto romano ed il Codice civile svizzero e quello delle obbligazioni sono
permeati dal diritto romano in maniera ancora superiore rispetto ai codici cantonali (cfr.
B. WINIGER, Dizionario storico della Svizzera, v. Diritto romano).
Cfr. YUNG, Eugène Huber ve İsviçre medeni kanununun ruhu cit., p. 169; Y. ABADAN,
Tabii hukukun medeni kanunumuz üzerinde etkisi, in Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 1951, Vol. VIII, p. 328.
Secondo Yung, i principi su cui si basa il Codice civile svizzero possono essere ridotti a
tre: universalità (universalité), libertà (liberté) e moralità (moralité). Cfr. YUNG, Eugène Huber ve İsviçre medeni kanununun ruhu cit., p. 170.
Cfr. ABADAN, Tabii hukukun medeni kanunumuz üzerinde etkisi cit., p. 329.
Cfr. ABADAN, Tabii hukukun medeni kanunumuz üzerinde etkisi cit., p. 328. Secondo
Tandoğan, le modifiche apportate al Codice civile svizzero nel processo della recezione
si possono distinguere nelle seguenti categorie: “a) Les modifications effectuées en raison
des particularites offertes par l’organisation administrative et judiciaire de la Turquie peu-
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leges ab omnibus intellegi debent
Nel pensiero di Huber, un codice civile doveva essere una ‘legislazione popolare (législation popolaire)’, comprensibile per tutti con le
disposizioni quanto più possibile brevi e chiare:
“Les lois modernes ne sont pas rédigées dans le seul but d’enseigner aux
juges comment ils auront à procéder, le cas échéant. La loi s’adresse à tous ceux
vent être citées en premier lieu: Par exemple, la suppression des références faites au droit
cantonal, la Turquie étant un État unitaire et non fédéral comme la Suisse; l’attribution des
affaires de tutelle aux tribunaux et non à l’autorité cantonale, l’inscription des fondations
sur un registre tenu par les tribunaux et non au registre du commerce; b) D’autre part,
certaines modifications ont été prévues à cause de la différence des traditions. Ainsi, le
régime matrimonial légal admis en Suisse est l’union des biens, tandis que celui adopté
en Turquie est la séparation des biens qui est un régime conventionnel en droit suisse; c)
Il existe aussi des modifications provenant d’une différence des conceptions religieuses
ou morales. Par exemple, la séparation de corps peut être prononcée en Suisse pour une
durée indéterminée; le législateur turc s’est abstenu d’adopter cette institution qui tire ses
origines du droit canonique et qui est prévue surtout pour les catholiques; ainsi, une durée
maximum de deux ans est fixée pour la séparation de corps dans le CC turc…Il est intéressant de noter que le CC turc, tout en réduisant l’âge de la majorité, n’a pas reconnu, comme
son modèle suisse, a l’enfant âgé de seize ans révolus le droit de choisir sa confession; ce
droit n’est accordé qu’aux enfants majeurs, afin de prévenir les conflits pouvant surgir à ce
sujet sous le toit familial; d) Nous arrivons ainsi à une autre catégorie de modifications découlant des raisons biologiques et de la différence de climat qui entraînent en Turquie une
maturité plus précoce qu’en Suisse. On peut mentionner comme exemples, la réduction
de la limite d’âge pour la majorité (18 ans au lieu de 20 ans) et pour la capacité de mariage
ainsi que pour la capacité de tester (15 ans au lieu de 18 ans); e) D’autres modifications ont
été provoquées par une différence de conditions sociales et économiques: Par exemple, on
a limité à une durée d’une année le paiement de la pension alimentaire accordée a l’époux
innocent en cas de divorce, tandis qu’en Suisse il n’existe pas une pareille limitation. Cette
restriction a enlevé dans une large mesure sa valeur pratique à l’institution de la pension
alimentaire; f) Enfin, certaines modifications résultent des faits géographiques: territoire plus étendu et moyens de communication moins développés en Turquie qu’en Suisse.
Ainsi, par exemple, les délais pour la déclaration des naissances et des décès prévus par le
CC turc sont plus longs qu’en Suisse; le testament oral cesse d’être valable un mois après
que le testateur a recouvré la liberté d’employer l’une des autres formes alors que ce délai
est de 14 jours en Suisse (cfr. H. TANDOĞAN, L’influence des codes occidentaux sur le
Droit privé turc, en particulier la réception du Code civil suisse en Turquie, Conference
donnée le 12 janvier 1967 à la Faculté de Droit et des Sciences Politiques et Economiques
de Strasbourg, in Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 1965-1966, Vol. XII-XII,
pp. 424 ss).
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qui sont soumise à son empire. Les commandements du législateur doivent,
dès lors, dans la mesure où cela est compatible avec la matière traitée, être
intelligibles pour chacun ou, du moins pour les personnes qui sont tenues, de
par leur profession, à se familiariser avec le droit. Les règles établies doivent
avoir un sens même pour le profane, ce qui n’ empêchera pas le spécialiste de
leur découvrir toujours un sens plus étendu ou plus profond que le profane.
C’est là ce qu’on entend par les mots législation populaire15.”
La realtà multilinguistica della Svizzera rendeva necessaria la redazione del Codice civile svizzero in tutte e tre le lingue ufficiali (italiano,
francese e tedesco16) ed il Codice civile svizzero della Confederazione
elvetica, creato da Eugène Huber fu tradotto in italiano da Brenno Bertoni ed in francese da Virgile Rossel17. E nel processo della recensione del
Cfr. Riportata da A. FLÜCKIGER, Les racines historiques de la légistique en Suisse, in
Séminaire Commission européenne, 19 ottobre 2007, Bruxelles, p. 8.
16
Il romancio, che attualmente costituisce una delle lingue ufficiali della Confederazione
Svizzera, non aveva il carattere di lingua ufficiale a quell’epoca.
17
La redazione del Codice civile svizzero in versione italiana, tedesca, francese e dopo in
turco, ha creato anche una diversità nell’uso della terminologia giuridica:
15
Code civil suisse
Schweizerisches
Zivilgesetzbuch
Livre premier: Droit des personnes
Titre premier: Des personnes
physiques
Erster Teil: Das Personenrecht
Erster Titel: Die natürlichen
Personen
Livre premier: Droit despersonnes
Titre deuxième: Des personnes
morales
Erster Teil: Das Personenrecht
Zweiter Titel: Die juristischen
Personen
Libro primo: Del diritto delle
Libro primo: Del diritto delle
persone
persone Titolo secondo: Delle
persone giuridiche
Titolo primo: Delle persone
fisiche
Libro primo: Del diritto delle
Libro primo: Del diritto delle
persone Titolo secondo: Delle
Codice civile turco persone
persone giuridiche
Titolo primo: Delle persone
reali
Sulla questione del multilinguismo giuridico e i problemi della traduzione giuridica vedi:
G. PERUGINELLI, Verso una conoscenza reciproca e una integrazione degli ordinamenti
giuridici attraverso strumenti di raccordo semantico, Relazione Finale del Programma di
Ricerca Svolto all’Estero presso LEXUM, Rap. tec. n. 14/2005, Università di Montreal,
Canada, Dicembre 2005.
Codice civile
svizzero
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Codice civile svizzero in Turchia fu utilizzata la versione francese18.
Il Codice civile turco, è stato promulgato il 17 febbraio del 1926
da parte della Grande assemblea nazionale della Turchia ed è stato
pubblicato sulla Gazzetta il 4 aprile 1926, entrando in vigore, insieme al
Codice delle obbligazioni19, il 4 ottobre 1926. Il Codice civile del 1926,
cominciando con la prima modificazione avvenuta nel 1938, ha subito
varie modifiche fino a quella del 2001. Perciò si è sentito il bisogno di
realizzare una revisione di tutto il testo normativo del Codice civile turco,
poi entrato in vigore nel 2001.
Il Codice civile turco del 2001, così come quello del 1926, rifacendosi al modello delle Institutiones di Gaio20 riprese la suddivisione in
quattro libri:
La scelta della versione francese deriva dal fatto della buona conoscenza della lingua
francese. In effetti, la Francia esercitava un’influenza notevole sugli intellettuali turchi
sin dall’epoca di Tanzimat. Ortaylı, in Le Tanzimat et le modèle français: mimétisme
ou adaptation? cit., pp. 115-116., mette l’accento su questo punto affermando che: “On
peut dire que l’intellectuel ottoman du dix-neuvième siècle, volontairement ou non, ancra dans la littérature des idée politiques françaises. Cevdet Pasa, qui connaissait Rousseau et les autres mi par lecture, mi par ouï-dire, ne leur épargne pas ses critiques. Quant
à Abdullah Cevdet, il allait jusqu’à parler de ‘La France, mère spirituelle’. Pour ce qui
est de la France, on peut affirmer que, des Saint-Simoniens jusqu’aux positivistes, ses
intellectuels n’ont cessé de s’intéresser au sort de l’Empire ottoman. L’influence française peut être expliquée à travers la formation de l’intellectuel ottoman. Même le Prince
Sabahattin et ses adeptes, qui furent adversaires farouches du centralisme, avaient forgé
leurs idées décentralisatrices non pas en se référant directement à la littérature anglosaxonne, mais par le biais des milieux français anglophones.”
19
Il Codice civile delle obbligazioni turco che entrò in vigore nel 1926 costituisce il quinto
libro del Codice civile turco. L’esistenza di un codice separato sulla materia delle obbligazioni nella legislazione turca di diritto privato è l’effetto della recensione del Codice
civile svizzero. Infatti, in Svizzera, il primo risultato degli sforzi di unificazione del diritto
privato nell’ambito federale fu il codice delle obbligazioni. Il Codice delle obbligazioni svizzero era già stato composto e promulgato nel 1881 e messo in vigore dal 1883,
ma la versione attuale, sottoposta a revisione da parte dell’Assemblea nazionale entrò
in vigore nel 1912 assieme al codice civile. Tuttavia, l’adozione del codice delle obbligazioni svizzero in Turchia avvenne parzialmente, ossia senza prendere in considerazione
le disposizioni in materia di diritto commerciale. Infatti, era ancora in vigore il codice
commerciale del 1850 che fu sostituito da quello attuale nel 1956, e che costituisce il
complemento inseparabile del Codice civile turco (CCT art. 1/I).
20
Come nota Catalano, G. LA PIRA aveva assunto esplicitamente la sistematica gaiana per
18
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Libro primo: Del diritto delle persone (Birinci Kitap: Kişiler Hukuku) Libro secondo: Del Diritto di famiglia (İkinci Kitap: Aile Hukuku)
Libro terzo: Del diritto ereditario (Üçüncü Kitap: Miras Hukuku)
Libro quarto: Diritti reali (Dördüncü Kitap: Eşya Hukuku)
Tahiroğlu/Erdoğmuş mostrano con uno schema il parallelismo tra
il sistema delle Institutiones e quello del diritto civile turco21:22
la propria opera e “per la scienza giuridica in generale” nel Corso del 1939-1940, pagine
che non si ritroveranno nelle Istituzioni di diritto romano del 1948 dell’Autore: «Premessa. Partizioni del corso. Il nostro studio avrà per oggetto la civitas –cioè l’ordinamento giuridico romano classico (e postclassico)– dal punto di vista del diritto privato:
‘ius quod ad utilitatem privatorum spectat’ in contrapposto al diritto pubblico che ‘ad
statum rei publicae spectat’ e che ‘in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus consistit’
(D. 1,1,1,2). Sarà quindi tripartito perché: 1) considererà anzitutto le norme giuridiche
di questo ordinamento, avuto riguardo alla loro natura, alla loro fonte alla loro interpretazione etc. (diritto obbiettivo); 2) passerà poscia a determinare gli elementi essenziali
della personalità giuridica; 3) e infine passerà all’analisi dei rapporti giuridici. Come
si vede si riproduce pel diritto romano la sistematica che avevamo già delineato per la
scienza giuridica in generale. Ed è codesta la sistematica delle Istituzioni di Gaio: in esse,
infatti, dopo una breve introduzione relativa alle norme giuridiche (ius civile, ius gentium, I, 1-7) si passa allo studio delle ‘personae’ (de iure personarum) e si affronta poscia
tutta l’ampia nervatura dei rapporti (familiari, reali, successori, obbligatori, processuali).
Omne ius quo utimur – dice infatti Gaio (I, 8) – vel ad personas pertinet, vel ad res, vel
ad actiones. Il presente corso di ‘Istituzioni di Diritto Romano’ sarà quindi composto
delle seguenti tre parti: I) Il diritto obbiettivo, II) La personalità giuridica, III) L’analisi
dei rapporti giuridici, a sua volta divisa in: a) Analisi dei rapporti familiari. b) Analisi dei
rapporti processuali. c) Analisi dei rapporti reali. d) Analisi dei rapporti obbligatori. e)
Analisi dei rapporti successori. Tale tripartizione, come abbiamo detto sopra, si uniforma esattamente alla partizione dell’opera gaiana. E’ dunque assolutamente necessario
che lo studioso, nel seguire il presente Corso di istituzioni di Diritto Romano faccia anche oggetto di studio accurato l’opera suddetta ‘Gaii Institutiones’» (cfr. P. CATALANO, Alcuni concetti e principi giuridici romani secondo Giorgio La Pira, pubblicato in
Il ruolo della buona fede oggettiva nell’esperienza giuridica e contemporanea. Atti del
Convegno internazionale di studi in onore di Alberto Burdese, a cura di L. GAROFALO, Vol. I, Padova, 2003, p. 72). Per una profonda analisi delle Institutiones di Gaio e di
Giustiniano vedi: S. SCHIPANI, La codificazione del diritto romano comune, Torino,
1999, pp. 199 ss.
21
Cfr. B. TAHİROĞLU, B. ERDOĞMUŞ, Roma hukuku dersleri, tarihi giriş, hukuk tarihi, genel kavramlar, usul hukuku, İstanbul, 2005, p. 104.
22
Cfr. Ö. KARADENİZ ÇELEBİCAN, in Roma hukuku, tarihi giriş-kaynaklar, genel
kavramlar-kişiler hukuku, hakların korunması, Ankara, 2003, pp. 126-128, giustamente
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Institutiones Sistemi
Türk Medeni Hukuk Sistemi
(Sistema delle Institutiones) (Sistema del diritto civile turco)
………………….
ius quod ad personas pertinet22
ius quod ad res pertinet
ius quod ad actiones pertinet
Başlangıç Hükümleri (Disposizioni
preliminari)
Şahsın Hukuku (Diritto delle persone)
Aile hukuku (Diritto di famiglia)
Miras hukuku (Diritto delle successioni)
Eşya hukuku (Diritto reale) Borçlar
hukuku (Diritto delle obbligazioni)
Medeni usul hukuku (Diritto di
procedura civile)İcra-iflas hukuku Diritto
esecutivo e fallimentare)
Titolo preliminare
Il Codice civile turco ha una sezione iniziale (art. 1-7) che, come
in quello svizzero23, contiene delle disposizioni ‘preliminari’ sull’applicritica la traduzione sbagliata del termine ‘persona’ con la termologia odierna che attualmente indica il soggetto di diritti. Secondo l’autore questa interpretazione è in contrasto con la realtà della sistematica gaiana che usa il termine ‘persona’ come equivalente
di ‘homo’. Diversamente vedi: A. SCHWARZ, Roma hukuku dersleri, I, trad. Türkan
Rado, İstanbul, 1963, p. 28; TAHİROĞLU/ERDOĞMUŞ, Roma hukuku dersleri cit.,
p. 104, questi ultimi, nelle pagine successive dei loro manuali, trattando della capacità giuridica affermano anche l’uso del termine ‘persona’ come equivalente di ‘homo’
che include liberi e servi nella sistematica gaiana (cfr. TAHİROĞLU/ERDOĞMUŞ,
Roma hukuku dersleri cit., p. 126, nt. 31). Per una profonda analisi sul concetto giuridico naturale di ‘persona-homo’ vedi: M. LUBRANO, Persona e homo nell’opera di
Gaio, Elementi concettuali del sistema giuridico romano, Torino, 2002; P. CATALANO,
Diritto e persone, I, Torino, 1990, pp. 196 ss.; Il concepito “soggetto di diritto” secondo
il sistema giuridico romano, pubblicata in Procreazione assistita: problemi e prospettive,
Atti del convegno di studi tenutosi a Roma il 31 gennaio 2005 nella sede dell’Accademia
dei Lincei, a cura dell’ISLE, pp. 2 ss.; ID., Diritto, Soggetti, Oggetti: un contributo alla
pulizia concettuale sulla base di D. 1,1,12, Estratto da IVRIS VINCVLA, Studi in onore
di Mario Talamanca, Napoli, 2001, pp. 100-102, 115-117; M. P. BACCARI, Persona e
famiglia: concetti e principi giuridici contra le astrazioni e l’individualismo, in Revista
Brasileira de Direito Comparado, Rio de Janeiro, 2005, pp. 25-26.
23
A differenza del Codice civile turco la parte introduttiva del Codice civile svizzero contiene dieci articoli che nascono dall’esigenza di disporre i rapporti tra diritto cantonale e
quello federale.
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cazione e le fonti del diritto, sul contenuto dei rapporti giuridici, sull’apprezzamento del giudice, sulle disposizioni generali del Codice civile e
del Codice delle obbligazioni e sulle prove.
Il Codice civile turco con il suo primo articolo riconosce una tipologia pluralistica delle fonti del diritto civile, che include la legge, la
consuetudine, la dottrina e la giurisprudenza24:
Art. 1 (=art. 1 del CCS)
“La legge si applica a tutte le questioni giuridiche alle quali può riferirsi
la lettera od il senso di una sua disposizione.
Nei casi non previsti dalla legge il giudice decide secondo la consuetudine
e, in difetto di questa, secondo la regola che egli adotterebbe come legislatore.
Egli si attiene alla dottrina ed alla giurisprudenza più autorevoli.”
Quindi il legislatore turco riconosce la limitatezza delle leggi scritte
e nega l’equivalenza del diritto con la legge scritta. Tale atteggiamento
mostra esplicitamente una ‘presa di posizione’ del legislatore turco contro il positivismo giuridico25.
Con quest’articolo, al contrario delle critiche, il legislatore turco (e
ovviamente quello svizzero) non rompe il mito della completezza della
legge e legittima la creazione del diritto da parte dei giudici. Ma prevede
la possibilità dell’esistenza delle lacune di leggi, ammette deliberatamente di non menzionare tutte le circostanze che potrebbero verificarsi in un
caso della vita e delega al giudice la loro determinazione. Quindi il giudice
“nei casi non previsti” dalla legge, deve procedere “secondo la consuetudine e, in difetto di questa, secondo la regola che egli adotterebbe come
Cfr. art. 5 du Code civil français: Interdiction pour les juges d’émettre des dispositions
générales ou réglementares “Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises.” Sulle tipologie delle
fonti del diritto civile vedi: X. GUODONG, Le fonti del diritto civile nel sistema cinese,
in Diritto e storia, n. 4, 2005.
25
Sull’influenza del diritto naturale nel Codice civile turco vedi: ABADAN, Tabii hukukun
medeni kanunumuz üzerinde etkisi cit., pp. 329 ss.
24
La Recezione del Codice Civile Svizzero Nella Turchia Repubblicana
229
legislatore26. Èimportante porre l’accento sul fatto che il giudice non deve
farsi guidare dalla sua coscienza personale, deve utilizzare parametri imparziali e adottare decisioni oggettive che saranno sempre sottoposte al
potere del tribunale superiore.
Cic. De off. 1, 10, 33: “summum ius, summa iniuria”
La disposizione fondamentale sull’equità nel diritto turco (e ovviamente in quello svizzero) è l’art.
4 del codice civile che parla dell’“apprezzamento del giudice”:
Art. 4 (=art. 4 del CCS)
“Il giudice è tenuto a decidere secondo il diritto e l’equità quando la legge
si rimette al suo prudente criterio o fa dipendere la decisione dall’apprezzamento delle circostanze, o dai giustificati motivi.”
Con questa norma si rileva proprio il contrasto fra la giustizia del
caso singolo e l’esigenza di certezza del diritto che nasce dalla necessità di
adeguare le norme generali ed astratte alle peculiarità del caso concreto. Il
legislatore indica esplicitamente i criteri nei quali il giudice ha il potere di
decidere secondo equità facendo rinvio al suo prudente apprezzamento,
alla valutazione delle circostanze e ai motivi gravi ed infine, ovviamente
nell’ambito operativo più esteso, all’equità in generale27. E nei casi di
disrispetto del potere discrezionale del giudice, la decisione può essere
impugnata con ricorso per riforma innanzi al tribunale di grado superiore
che ha il compito di controllare che il giudice abbia rispettato la legge.
Ius quod ad personas pertinet28
Cfr. D. 1.1.7.1: “Ius praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civili gratia propter utilitatem publicam.”
27
Cfr. D. 1.1.1 pr.: “ius est ars boni et aequi”
28
Cfr. CATALANO, Diritto e persone cit., pp. 167 ss.; ID., Il concepito “soggetto di diritto” secondo il sistema giuridico romano cit., pp. 2 ss., BACCARI, Persona e famiglia:
concetti e principi giuridici contra le astrazioni el’individualismo cit., pp. 25-26: “E sempre nel titolo V del Libro I dei Digesta sotto la rubrica de statu hominum, il primo fram26
230
Başak Karaman [Annales XLI, N. 58, 219-238, 2009]
Libro primo: Del diritto delle persone
D. 1.5.2: “Cum igitur hominum causa omne ius constitutum sit.”
Dopo la sezione iniziale, il codice civile comincia con il suo primo libro (art. 8-117) intitolato ‘Del diritto delle persone’ che comprende, con la
terminologia non romana, sia il diritto delle persone ‘reali’ che ‘giuridiche’.
Le disposizioni che riguardano le persone ‘reali’ si trovano nella
prima parte del libro primo e trattano della personalità, della capacità
giuridica e della capacità di agire con le sue condizioni (maggiore età,
capacità di discernimento), della parentela e dell’affinità, del domicilio
e della dimora, della protezione e del principio e fine della personalità
ed ultimamente dei registri dello stato personale. Mentre nella seconda
parte del libro primo si tratta delle persone giuridiche iniziando con le
disposizioni generali per tutte le persone giuridiche e continuando poi,
con le disposizioni speciali sulle associazioni e sulle fondazioni.
Il primo libro del Codice civile turco comincia con l’art. 8 che parla
della capacità giuridica in genere:
Art. 8 (= art. 11 del CCS29)
“Ogni essere umano ha la capacità giuridica.
Spetta quindi ad ogni essere umano, nei limiti dell’ordine giuridico, una
eguale capacità d’avere diritti ed obbligazioni30.”
mento, ancora oggi attuale, è nel quale Gaio tratta della sistematica dello ius, ponendo al
primo posto le personae.”
29
Cfr. art. 11 del Codice civile svizzero: I. Godimento dei diritti civili/Jouissance des droits
civils/Rechtsfähigkeit “Ogni persona gode dei diritti civili/Toute personne jouit des
droits civils/Rechtsfähig ist jedermann. Spetta quindi ad ognuno, nei limiti dell’ordine
giuridico, una eguale capacità d’avere diritti ed obbligazioni/En conséquence, chacun
a, dans les limites de la loi, une aptitude égale à devenir sujet de droits et d’obligations/
Für alle Menschen besteht demgemäss in den Schranken der Rechtsordnung die gleiche
Fähigkeit, Rechte und Pflichten zu haben.”
30
Un ulteriore cambiamento che avvenne nello stesso articolo riguardava la sostituzione
del ‘godimento di diritti civili’ con la ‘capacità giuridica’. La motivazione consistette nella mancanza del contenuto del termine ‘godimento di diritti civili’ che non comprende
‘essere titolare di obblighi e doveri’.
La Recezione del Codice Civile Svizzero Nella Turchia Repubblicana
231
Questa disposizione che corrisponde all’art. 8 del Codice civile turco del 1926, non parla più della‘persona (kişi/şahıs31)’ ma parla dell’“essere umano (insan)”. Nella motivazione dell’art. 8, questo cambiamento
si spiega con riferimento al principio di uguaglianza e generalità.
Il risultato più rilavante di questa sostituzione consiste nell’integrare
ogni essere umano in una categoria giuridica concreta ed unitaria32.
Nel linguaggio giuridico attuale le parole ‘kişi’ (in turco) e ‘şahıs’ (in turco ottomano) si
usano per indicare lo stesso concetto, quindi ‘soggetto di diritto’.
Nel dizionario etimologico della lingua turca di Nişanyan si distinguono due significati
di ‘kişi’:
1. essere umano,
2. qualcuno.
Cfr. S. NİŞANYAN, Sözlerin soyağacı, çağdaş türkçe’nin etimolojik sözlüğü, İstanbul,
2007, v. kişi
Mentre nel dizionario ottomano-turco di Kanar i diversi significati della parola ‘şahıs’ sono:
1. Persona (kişi), qualcuno, corpo dell’uomo.
2. Figura oscura di un uomo che si vede da lontano.
Cfr. M. KANAR, Osmanlı türkçesi sözlüğü, İstanbul, 2008, v. şahıs.
L’eliminazione dei diversi significati collegati al termine ‘persona’ nella concettualizzazione moderna del linguaggio giuridico, è il risultato evidente dell’astrattismo giuridico.
Come ben precisa Catalano in Diritto, Soggetti, Oggetti: un contributo alla pulizia concettuale sulla base di D. 1,1,12 cit., p. 116:”La giuridicità della persona-homo, dell’uomo
concreto, ‘in carne ed ossa’, è stata quasi cancellata dalla nozione di soggetto di diritto’, il
più pericoloso degli astrattismi.”
Per i diversi significati collegati allo stesso termine ‘persona’ nel sistema giuridico romano vedi: LUBRANO, Persona e homo nell’opera di Gaio cit., pp. 37 ss. (a p. 46, la
Lubrano afferma che “nonostante le derivazioni, le trasformazioni, un significato non
sostituisce l’altro ma anzì, tutti mostrano un diverso aspetto della stessa realtà”).
32
A proposito dell’unità della categoria giuridica di persona vedi: SCHIPANI, La codificazione del diritto romano cit., pp. 5-6: “L’esposizione del diritto delle Institutiones di
Gaio, che comincia con l’esame di quello relativo alle personae, riunite in una categoria
giuridica unitaria, che conclude ogni uomo a prescindere dalle successive divisioni e
seconda una priorità sottolineata da Ermogeniano (“per gli uomini tutto il diritto è statuito”), è quindi un esemplare sforzo di traduzione nei termini di un discorso sistematico-didattico, di tale, ora acennato, grande movimento unificatore di uomini attraverso il
diritto che è ben radicato fin dal remoto principium, e che, nella Constitutio Antoniniana de civitate del 212, compie uno dei più noti passi della realizzazione di Roma come
communis patria di tutti gli uomini.”
31
232
Başak Karaman [Annales XLI, N. 58, 219-238, 2009]
Nell’ordinamento giuridico vigente, ai fini della titolarità delle situazioni giuridiche soggettive, ènecessario il preliminare acquisto della
capacità giuridica. Quindi il rapporto tra soggetto e capacità giuridica,
anche se sono due ‘distinti concetti giuridici’, è stretto ed essenziale33.
L’art. 28 del Codice civile turco che parla dell’inizio e della fine della
personalità dispone che:
Art. 28 (= art. 31 del CCS34)
La personalità comincia con la vita individuale fuori dall’alvo materno e finisce con la morte35.
L’infante acquista la capacità giuridica nel momento in cui cadde
nell’alvo materno a condizione che nasca vivo36. Quindi ai sensi dell’art.
28 del codice civile, la personalità comincia al momento della nascita,
mentre la capacità giuridica si acquista al momento in cui l’infante cadde nell’alvo materno. Il Codice civile turco, con il 2 comma dell’art. 28
Come afferma anche Savigny: ”il concetto primitivo della persona ossia del soggetto
di diritti deve coincidere col concetto dell’uomo, e questa primitiva identità dei due
concetti si può esprimere con la formula seguente: “Ogni singolo uomo, e solo l’uomo
singolo, è capace di diritto”. Tuttavia questo primitivo concetto della persona può dal
diritto positivo ricevere modificazioni di due maniere, limitative ed estensive, già accennate nella formula enunciata. Può cioè, in primo luogo, negarsi a taluni singoli uomini, in
tutto o in parte, la capacità giuridica.” Riportata da CATALANO, Il concepito “soggetto
di diritto” secondo il sistema giuridico romano cit., p. 12.
34
Cfr. art. 31 del Codice civile svizzero:
I. Nascita e morte/Naissance et mort/Geburt und Tod
“La personalità comincia con la vita individuale fuori dall’alvo materno e finisce con la
morte/La personnalité commence avec la naissance accomplie de l’enfant vivant; elle finit
par la mort/Die Persönlichkeit beginnt mit dem Leben nach der vollendeten Geburt und
endet mit dem Tode. Prima della nascita, l’infante gode dei diritti civili a condizione che
nasca vivo/L’enfant conçu jouit des droits civils, à la condition qu’il naisse vivant/Vor der
Geburt ist das Kind unter dem Vorbehalt rechtsfähig, dass es lebendig geboren wird.”
35
Invece i giuristi romani consideravano la nascita come un evento attraverso il quale “qui
in utero est” esce dall’alvo materno, non come l’inizio della vita (cfr. M. P. BACCARI, La
difesa del concepito nel diritto romano, dai Digesta dell’imperatore Giustiniano, Torino,
2000, pp. 45 ss.).
36
Sulla condizione risolutiva di ‘nascere vivo’ vedi: C. OĞUZOĞLU, Medeni hukuk, I,
Şahsın hukuku, Ankara, 1963, p. 220.
33
La Recezione del Codice Civile Svizzero Nella Turchia Repubblicana
233
riconosce al nascituro expressis verbis la natura giuridica di soggetto. La
dottrina prevalente, che non riconosce al nascituro la capacità giuridica,
non appare per niente giustificabile. Dunque, ai sensi degli articoli 8 e
28 del Codice civile turco, il nascituro è l’essere umano allo stato primordiale del suo sviluppo biologico, ed in senso giuridico, la definizione
comprende tutto il periodo che precede la nascita. Il legislatore turco
ammette la parità ontologica di ogni essere umano, nato o nascituro sul
piano normativo37.
Libro secondo: Del diritto di famiglia
La famiglia non è solo la prima unità sociale di cui l’individuo fa
parte, ma anche costituisce il primo tessuto della vita sociale, fonda una
unità sociale nuova38 che si considera, con le parole di Cicerone, ‘principium urbis’, ‘seminarium rei publicae’39. E con questo suo ‘carattere costituzionale’, la famiglia, usando ancora le parole di Giorgio La Pira, esce
dallo spazio del diritto privato e si situa nello spazio del diritto pubblico40.
Infatti, nel Titolo III della Parte II della Costituzione della Repubblica
Turca, dedicato ai diritti e doveri socio-economici, sotto la Rubrica
‘Della protezione della famiglia’, l’art. 41 prevede, nel suo primo
comma, che: “La famiglia è il fondamento del popolo turco e si basa sull’eguaglianza dei coniugi.”
Il Codice civile turco tenendo conto della stretta connessione della
famiglia con il diritto delle persone, dedica il suo secondo libro al diritto
Cfr. D. 1.5.26: “Qui in utero sunt, in toto paene iure civili intelleguntur in rerum natura esse”;
D. 1.5.7: “Qui in utero est, perinde ac si in rebus humanis esset custoditur.” Sulla tradizione
giuridica iberoamericana che si è mantenuta fedele al diritto romano vedi: CATALANO, Il
concepito“soggetto di diritto” secondo il sistema giuridico romano cit., p. 9 ss.
38
Cfr. B. KÖPRÜLÜ, Medeni hukuk, Genel prensipler, Kişinin hukuku (Gerçek kişilerTüzel kişiler) (1-2. Kitaplar), Ankara, 1984, p. 35.
39
Cfr. Cic., De off. 1. 54: “Nam cum sit hoc natura commune animantium, ut habeant libidinem procreandi, prima societas in ipso coniugio est, proxima in liberis, deinde una domus,
communia omnia; id autem est principium urbis et quasi seminarium rei publicae...”
40
Riportata da P. CATALANO, “La famiglia sorgente della storia” secondo Giorgio La
Pira, in INDEX, 23/1995, Napoli, pp. 25-29.
37
234
Başak Karaman [Annales XLI, N. 58, 219-238, 2009]
di famiglia che contiene delle disposizioni sul fidanzamento, sui requisiti
e sugli effetti del matrimonio, sul divorzio, sul regime dei beni fra i coniugi, sulla parentela, sul sorgere e sugli effetti della filiazione e in seguito
parla della tutela e curatela41.
Ius quod ad res pertinet
Libro terzo: Del diritto ereditario42
Il terzo libro del Codice civile turco comprende le norme giuridiche
che regolano il passaggio del patrimonio di un defunto ad altre persone,
ossia agli eredi. Quindi contiene delle disposizioni sui diritti degli eredi,
attuali o futuri e sull’eredità.
Il sistema del Codice civile turco che pone il libro del diritto ereditario fra il diritto familiare ed il diritto patrimoniale è abbastanza significativo. Nel senso che, da un lato rileva la connessione del diritto ereditario
con la continuità della famiglia, dall’altro lato fa vedere lo stretto rapporto
tra il diritto ereditario e quello patrimoniale. E come ben chiarisce Biondi
“tanto che nel diritto romano nelle sue varie epoche storiche che nel diritto mo Nella dottrina turca gli istituti di tutela e curatela si considerano appartenenti al diritto
pubblico. Così, ancora una volta, il codice civile entra nel campo del diritto pubblico,
proprio nella sezione del diritto di famiglia. Cfr. D. 1.6.9: “Filius familias in publicis causisloco patris familias habetur, veluti ut magistratum gerat, ut tutor detur.”
42
Come ben chiarisce Biondi, in Diritto ereditario romano, Parte generale (Corso di lezioni), Milano, 1954, pp. 2-3: “La parte del diritto privato, che regola la sorte dei rapporti
dopo la morte del titolare, si denomina eredità o diritto ereditario perchè le persone alle
quali trapassano si chiamano eredi, e si chiama eredità il complesso di rapporti che si trasmettono. In vista del fatto che si ha una trasmissione, un subentrare cioè di una persona
nei rapporti giuridici di un’altra, il diritto erediterio si chiama anche diritto successorio o
anche diritto delle successioni. Ciò non vuol dire che la successione ereditaria sia l’unico
caso di successione, giacchè,...accanto alla successione ereditaria che è universale, abbiano molti casi di successione a titolo particolare; nè nel diritto romano la successione ereditaria è l’unico caso di successione universale. Si parla piuttosto di diritto successorio
e di successione a guisa di antonomasia, perchè la successione ereditaria, se nel diritto
romano, a differenza del diritto moderno, non è l’unico caso di successione universale...
La successione ereditaria si chiama anche successione mortis causa, intesa causa come
fatto determinante, appunto perchè il fenomeno del subentrare di una persona nei rapporti di un’altra deriva esclusivamente dalla morte di una persona...”
41
La Recezione del Codice Civile Svizzero Nella Turchia Repubblicana
235
derno, con la morte di una persona, i rapporti giuridici, salvo eccezioni dettate
da particolari ragioni, ben lungi dallo estinguersi, sopravvivono trapassando
in altre persone43”.
Secondo Köprülü, il sistema del Codice civile turco che dispone i
diritti reali nel suo quarto libro, subito dopo, attraverso il libro di diritto
ereditario mostra il ragionamento del legislatore che vede in stretta connessione i diritti ereditari con i diritti patrimoniali. L’autore paragonando
il Codice civile turco con il Codice civile tedesco (BGB) che dispone
il diritto ereditario nel suo ultimo libro (BGB § 1922-2385) rileva l’influenza del diritto delle pandette nella formazione del BGB44.
Libro quarto: Dei diritti reali
Il diritto reale costituisce il diritto patrimoniale insieme al diritto
delle obbligazioni e come quest’ultimo è stato fortemente influenzato
nella sistematica e nella terminologia dal Diritto romano.
L’ultimo libro del Codice civile turco è dedicato ai diritti reali e
contiene delle disposizioni sulla proprietà (fondiaria, per piani, mobiliare), sui diritti reali limitati (servitù e oneri fondiari, pegni immobiliari e
mobiliari), sul possesso e sul registro fondiario.
Ius quod ad actiones pertinet
Codice di procedura civile
Il primo codice di procedura civile che influenzò la giurisprudenza
turca fu quello francese. Nel periodo dell’Impero ottomano entrarono
in vigore l’Ordinanza della procedura commerciale del 1862 (Usulu
Muhakeme-i Ticariye Nizamnamesi) con le sue disposizioni specifiche
sulla procedura nel campo degli affari commerciali ed il Codice della
procedura civile del 1879 (Usulu Muhakematı Hukukiye Kanunu).
Cfr. BIONDI, Diritto ereditario romano cit., p. 2.
Cfr. KÖPRÜLÜ, Medeni hukuk, Genel prensipler, Kişinin hukuku cit., p. 37.
43
44
236
Başak Karaman [Annales XLI, N. 58, 219-238, 2009]
La recensione del Codice civile svizzero rendeva necessaria una
revisione della legislazione in materia di diritto processuale ed il Codice
di procedura civile turco, adottato dal Codice di procedura civile del cantone Neuchâtel del 1925 della confederazione Svizzera, entrò in vigore il
5 ottobre 192745.
Anche nel Codice di procedura civile turco non manca l’influenza
dei principi di Diritto romano46: actio sequitur forum rei (art. 9), bis de
eadem re ne sit actio (art. 237), pluris petitio (art. 185)47 ecc.
Codice sulla esecuzione e sul fallimento
Il codice sulla esecuzione e sul fallimento turco, prendendo come
modello la Legge federale Svizzero del 1889 sulla esecuzione e sul fallimento, entrò in vigore il 9 giugno 1935.
4. Musulmani. Le riforme della giustizia, e particolarmente la
recensione del Codice civile svizzero, che gettarono i fondamenti dello
Stato della Repubblica della Turchia furono avviate, in realtà, già durante
l’ultimo secolo di vita dell’Impero ottomano. E come afferma Bottoni48
“le riforme ottomane, sebbene non finalizzate direttamente alla separazione
tra la sfera religiosa e quella civile, avessero comunque un carattere secolarizzante, il quale, più precisamente, consisteva nel tentativo di rendere lo
Stato l’unica e sola fonte di autorità, eliminando il potere e l’influenza di ogni
Per ulteriori informazioni vedi: H. PEKCANITEZ, O. ATAY, M. ÖZEKEŞ, Medeni usul
hukuku, Ankara, 2005, pp. 49 ss.
46
Per una profonda analisi sull’influenza del diritto romano sui fondamenti della procedura civile turca vedi: M. SUNGURTEKİN ÖZKAN, G. TÜRKOĞLU ÖZDEMİR,
Roma hukukundan günümüze medeni yargılamanın esasları, Ankara, 2008. Oggi, in
Turchia, si sta preparando un nuvo codice di procedura civile. La tendenza del nuovo
codice è di far rinascere i tribunali d’appello al fine di diminuire il carico di lavoro della
Corte di Cassazione.
47
Su pluris petitio in Diritto romano ed in Diritto turco vedi: G. TÜRKOĞLU
ÖZDEMİR, Roma usul hukukunda ‘plus petitio’ yasağı ve medeni usul hukukundaki
davayı genişletme ve değiştirme yasağına olan etkileri, Ankara, 2004.
48
R. BOTTONI, Secolarizzazione e modernizzazione nell’Impero ottomano e nella Repubblica di Turchia: alle origini del principio di laicità, in Rivista di Studi Politici, N°
294, 2/2007, p. 252
45
La Recezione del Codice Civile Svizzero Nella Turchia Repubblicana
237
altro soggetto, non solo degli ‘ulema’, ma anche delle ‘millet’ e delle grandi
potenze.49” Ed il Codice civile turco del 1926 rappresentò comunque un
‘inequivocabile segno di secolarizzazione’.
Tuttavia, la recezione del Codice civile svizzero non significava
contemporaneamente la creazione del diritto civile. Come afferma prof.
Ernest Hirsch50, in Svizzera, codificazione nazionale non implicava un
cambiamento fondamentale nella coscienza giuridica del popolo. Mentre
L’idea del nazionalismo creando distinte identità all’interno dell’Impero ottomano provocò il crollo del sistema delle millet che era il pilastro dei rapporti fra lo Stato e le confessioni non musulmane. All’interno del territorio dell’Impero ottomano, le minoranze
religiose non erano solo tollerate, ma godevano di ampie sfere di forte autonomia per
quanto riguardava l’organizzazione del culto e la disciplina di tutta una serie di rapporti
di diritto pubblico e privato. Esse potevano regolare, secondo le proprie norme, materie
quali il diritto di famiglia, il diritto successorio, l’amministrazione della giustizia e l’istruzione (Su punto vedi: BOTTONI, Secolarizzazione e modernizzazione nell’Impero ottomano e nella Repubblica di Turchia cit., p. 248; İ. ORTAYLI, İmparatorluğun en uzun
yüzyılı, İstanbul, 2004, pp. 59 ss).
La Corte costituzionale turca aveva affermato la stretta correlazione fra i principi della
laicità e del nazionalismo:“La laicità è la forza motrice del passaggio dall’umma alla nazione […] I fedeli di differenti religioni e confessioni hanno assimilato la necessità di
coesistere e l’approccio egalitario dello Stato nei loro confronti […] Per una coscienza
nazionale, i cittadini sono diventati gli individui della Nazione turca, che ha fondato la
Repubblica turca […] Il principio del nazionalismo fu completato dalla laicità. […]
Come sottolineato da Atatürk nel suo discorso del 5 novembre 1925, il nazionalismo
turco si è sostituito al legame religioso e confessionale […] Il nazionalismo kemalista,
che considera come il popolo di Turchia che fondò la Repubblica turca costituisca la
Nazione turca, rifiuta altre distinzioni, e non si basa affatto sull’elemento religioso. La
laicità implica anche un comportamento reciproco laico da parte dello Stato e da parte
dell’individuo, il che porta a uno spirito unificante. Questo spirito risiede non nel legame religioso, ma nel nazionalismo kemalista, nel legame nazionale, nei valori nazionali.
[…] Poiché le leggi basate sulla religione non ammettono la libertà di coscienza, esse
implicano la necessità d’una legislazione differente per ogni religione; una tale organizzazione non potrebbe esistere in seno ad uno Stato nazionale. Il principio secondo il
quale la sovranità risiede senza condizioni né riserve nella Nazione è la prova ch’essa
non risiede nella religione” (T.C Anayasa Mahkemesi, sentenza del 7 marzo 1989).
Per successive informazioni vedi: S. TESTA BAPPENHEIM, Fenotipi della laicità costituzionale in Turchia (TürkiyeCumhuriyeti), Relazione al seminario “Le radici cristiane
dell’Europa”, tenutosi a Terni il 1° dicembre 2006.
50
Riportata da O. B. GÜRZUMAR, İsviçre medeni kanununun Türkiye’de iktibası, in
Symposium anlâsslich des 80. Jahrestages des Inkrafttretens des Türkischen Zivilgesetzbuch, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ankara, 1997, p. 26.
49
238
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in Turchia c’era un testo detto ‘Legge’ ed era in vigore, ma non era ancora
‘diritto’ e tutto ciò che si considerava come ‘diritto’ veniva abrogato con
l’entrata in vigore del nuovo codice. In seguito, però, con l’evoluzione
dottrinale e giurisprudenziale, il codice civile, inizialmente estraneo al
popolo turco, riuscirà a dare vita al diritto civile turco.