introduzione all`italiano giuridico

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INTRODUZIONE ALL'ITALIANO GIURIDICO
Donatella Brogelli Hafer
Gabriella Dondolini Scholl
1. INTRODUZIONE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4
1.1. Lo studio della giurisprudenza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4
1.2. Sbocchi professionali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10
1.3. Come si cerca il diritto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
2. DIRITTO COSTITUZIONALE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.1. Cenni storici . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2. Costituzione e suoi principi fondamentali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.3. Organi costituzionali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.3.1. Il Presidente della Repubblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.3.2. Il potere legislativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.3.3. Il potere esecutivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.3.4. Il potere giudiziario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.4. Le fonti del diritto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.4.1. Le fonti del diritto in generale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.4.2. Decreto legge e decreto legislativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.5. La Corte Costituzionale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.6. Gli enti territoriali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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3. L'ORDINAMENTO GIURISDIZIONALE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.1. La funzione giurisdizionale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.2. I gradi di giurisdizione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.3. La giurisdizione ordinaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.3.1. La giurisdizione civile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.3.2. La giurisdizione penale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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4. DIRITTO AMMINISTRATIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
4.1. La Pubblica Amministrazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
4.2. L'organizzazione degli organi amministrativi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
4.3. L'attività amministrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
4.3.1. Gli atti amministrativi: elementi e requisiti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
4.3.2. Stati patologici dell'atto amministrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
4.4. La giustizia amministrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
4.4.1. Il ricorso amministrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
5. INTRODUZIONE AL DIRITTO CIVILE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.1. La nascita del codice civile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.2. Le fonti del diritto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.3. La struttura del codice civile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.4. I soggetti di diritto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.5. Il negozio giuridico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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6. DIRITTO DELLE OBBLIGAZIONI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6.1. Introduzione al diritto delle obbligazioni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6.2. Classificazione delle obbligazioni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6.3. Classificazione degli atti giuridici e dei contratti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6.4. I principi generali sull'adempimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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6.5. Principi generali del contratto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6.5.1. Elementi essenziali del contratto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6.5.2. Patologie del contratto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6.5.3. Contratto di vendita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6.6. Responsabilità extracontrattuale (o da fatto illecito) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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7. DIRITTI REALI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7.1. I beni nel codice civile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7.1.1. La proprietà . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7.2. I diritti reali di godimento su cosa altrui . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7.3. Il possesso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7.4. La pubblicità dei beni - la trascrizione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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8. DIRITTO DI FAMIGLIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
8.1. La famiglia: definizione e caratteri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
8.2. Il matrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
8.3. Il regime patrimoniale tra i coniugi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
8.4. Scioglimento del vincolo matrimoniale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
8.4.1. La separazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
8.4.2. Il divorzio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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9. DIRITTO DELLE SUCCESSIONI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
9.1. La successione in generale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
9.2. La successione legittima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
9.3. La successione testamentaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
9.4. La successione dei legittimari . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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10. DIRITTO COMMERCIALE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
10.1. L'imprenditore e l'impresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
10.2. I contratti dell'impresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
10.3. Diritto delle società . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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11. DIRITTO DELLE COMUNITÀ EUROPEE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11.1. Introduzione alle fonti del diritto comunitario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11.2. Le istituzioni comunitarie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11.3. Rapporti tra diritto comunitario e diritto degli stati membri . . . . . . . . . . . . .
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1. INTRODUZIONE
In questa unità verrà posto l'accento sulla formazione giuridica prevista dalle università italiane e verranno
presentati alcuni percorsi formativi per accedere alle professioni giuridiche di maggior rilievo, tenendo
naturalmente presente l'attuale normativa europea al riguardo. Nell'ultima parte dell'unità verranno date
alcune informazioni utili per intraprendere ricerche o studi giuridici in Italia.
1.1. Lo studio della giurisprudenza
Schema
Guarda attentamente lo schema seguente:
4
FORMAZIONE GIURIDICA IN ITALIA
1° anno accademico
26 esami:
18 obbligatori
8 a scelta
2° anno accademico
3° anno accademico
4° anno accademico
titolo di
Dottore
ESAME DI LAUREA
TIROCINIO in uno studio legale
CONCORSI PUBBLICI (notariato, magistratura) o
ESAME DI ABILITAZIONE (avvocatura)
FORMAZIONE GIURIDICA IN GERMANIA
diritto privato
diritto pubblico
diritto penale
"kleiner Schein"
"kleiner Schein"
"kleiner Schein"
"großer Schein"
"großer Schein"
"großer Schein"
"Seminarschein" in una delle tre materie
1° ESAME DI STATO
eventualmente frequentando un corso preparatorio
all'università ("Colloquium"), o privatamente
("Repetitorium")
TIROCINIO ("Referendariat") di durata biennale
(diritto privato, pubblico e penale)
2° ESAME DI STATO
eventualmente frequentando privatamente un corso
preparatorio ("Repetitorium")
5
titolo di
"Assessor"
Esercizi
1. Esercizio di terminologia
Collega i seguenti termini alle relative definizioni:
1
Esame di laurea
A.
Corsi di insegnamento di durata annuale (in realtà di ca. 7 mesi)
2
Dottore
B.
Insegnamenti che possono essere scelti liberamente dallo studente
3
Dottorato di ricerca
C.
Serie di prove a cui viene sottoposto lo studente per verificare la
sua preparazione. Si svolgono solitamente in tre sessioni: estiva,
autunnale, invernale
4
Esami di profitto
D.
Ciclo di ulteriori studi e ricerche in ambito universitario, eseguiti
dopo la laurea, che portano, a chi li svolga ottenendo risultati di
valore scientifico, ad una qualifica accademica
5
Tesi di laurea
E.
Insegnamenti obbligatori per un certo indirizzo di studi
universitari
6
Annualità
F.
Dissertazione scritta che lo studente di un corso di laurea concorda
con il professore di una disciplina, prescelta tra quelle
approfondite durante gli studi, al fine di presentarla alla
discussione per il conseguimento del titolo di Dottore
7
Tirocinio
G.
Titolo accademico valutabile soltanto nell'ambito della ricerca
scientifica (art. 8/III della L. 28/80)
8
Dottore di ricerca
H.
Periodo di pratica presso aziende, industrie, enti pubblici o privati
9
Insegnamenti fondamentali
I.
Esame finale nel quale si discute la propria tesi di laurea
10
Insegnamenti complementari
L.
Titolo conferito a chi ha compiuto l'intero ciclo di studi
universitari previsto per una certa materia
1I, 2L, 3D, 4C, 5F, 6A, 7H, 8G, 9E, 10B
2. Esercizio di traduzione
Segue l'ordinamento degli studi della Facoltà di Giurisprudenza dell'Università di Bologna (un
aggiornamento annuale si può trovare nel sito http//:www.giur.unibo.it/guida/fram_gui.htm). Gli
insegnamenti posti nella colonna di sinistra sono quelli obbligatori. Prova a trovare il loro
corrispettivo in tedesco:
1/ ANNO
Diritto costituzionale
una materia opzionale a scelta
Economia politica
Sociologia del diritto
Filosofia del diritto
Storia del diritto romano
Istituzioni di diritto privato
6
1/ ANNO
Istituzioni di diritto romano
2/ ANNO
Diritto del lavoro
due materie opzionali a scelta
Diritto internazionale
Diritto canonico
Diritto privato comparato o dir. pubblico comparato
Diritto comune
Storia del diritto italiano
Diritto delle comunità europee
Diritto amministrativo (biennale - 1a annualità)
Diritto di famiglia
Diritto civile (biennale - 1a annualità)
Diritto ecclesiastico
Diritto penale (biennale - 1a annualità)
Diritto processuale generale
Diritto pubblico romano
Diritto romano
Informatica giuridica
Istituzioni di diritto penale
Storia delle codificazioni moderne
3/ ANNO
Diritto amministrativo (biennale - 2a annualità)
Diritto civile (biennale - 2a annualità)
Diritto commerciale
Diritto penale (biennale - 2a annualità)
Diritto processuale civile
4/ ANNO
Procedura penale
cinque materie opzionali scelta
Criminologia
Diritto agrario
Diritto bancario
Diritto civile avanzato
Diritto commerciale avanzato
Diritto dell'ambiente
Diritto del lavoro avanzato
Diritto della navigazione
7
4/ ANNO
Diritto della previdenza sociale
Diritto fallimentare
Diritto finanziario
Diritto industriale
Diritto penale avanzato
Diritto penale commerciale
Diritto penale comparato
Diritto privato dell'economia
Diritto processuale amministrativo
Diritto processuale comunitario
Diritto regionale
Diritto tributario
Esegesi delle fonti del diritto romano
Medicina legale
1. JAHR
Verfassungsrecht
1 Wahlfach (ein Fach ist auszuwählen)
Wirtschaftspolitik
Rechtssoziologie
Rechtsphilosophie
Römische Rechtsgeschichte
Einführung in das Privatrecht
Einführung in das Römische Recht
2. JAHR
Arbeitsrecht
2 Wahlfächer (zwei Fächer sind auszuwählen)
Völkerrecht
Kanonisches Recht
Privatrecht im Rechtsvergleich oder Öffentliches
Recht im Rechtsvergleich
Gemeines Recht
Italienische Rechtsgeschichte
Europarecht
Verwaltungsrecht (zweijährig – 1. Jahr)
Familienrecht
Bürgerliches Recht (zweijährig – 1. Jahr)
Kirchenrecht
Strafrecht (zweijährig – 1. Jahr)
Allgemeines Prozeßrecht
Öffentliches Römisches Recht
8
2. JAHR
Römisches Recht
Juristische Informatik
Einführung in das Strafrecht
Geschichte der modernen Kodifizierung
3. JAHR
Verwaltungsrecht (zweijährig – 2. Jahr)
Bürgerliches Recht (zweijährig – 2. Jahr)
Handelsrecht
Strafrecht (zweijährig – 2. Jahr)
Zivilprozeßrecht
4. JAHR
Strafprozeßrecht
5 Wahlfächer (fünf Fächer sind auszuwählen)
Kriminologie
Agrarrecht
Bankenrecht
Zivilrecht für Fortgeschrittene
Handelsrecht für Fortgeschrittene
Umweltrecht
Arbeitsrecht für Fortgeschrittene
Seerecht
Sozialrecht
Insolvenzrecht
Finanzrecht
Gewerblicher Rechtsschutz u. Urheberrecht
Strafrecht für Fortgeschrittene
Wirtschaftsstrafrecht
Strafrecht im Rechtsvergleich
Wirtschaftsprivatrecht
Verwaltungsprozeßrecht
Europäisches Verfahrensrecht
9
4. JAHR
Recht der Regionen
Steuerrecht
Exegese des Römischen Rechts
Rechtsmedizin
3. Esercizio di discussione
Sulla base dello schema e dell'esercizio precedenti discutete a coppie i punti seguenti:
1. Differenze e somiglianze tra l'ordine degli studi dell'università di Bologna e quello previsto
dalla vostra università.
2. Quali corsi e quali esami avete sostenuto anche voi.
4. Esercizio di produzione scritta
Hai un amico italiano che il prossimo anno intende studiare in Germania e vuole iscriversi proprio alla
tua facoltà, però non ha sufficienti informazioni in merito. Ti scrive per domandarti quali materie sono
comprese nell'ordinamento e quali forme di valutazione sono previste (esami, tesine o altro). Scrivigli
una lettera di circa una pagina dandogli le informazioni richieste.
1.2. Sbocchi professionali
Ascolto
Ascolta attentamente una volta il brano seguente:
A1 - Sbocchi professionali possibili per il laureato in Giurisprudenza
A1 - Sbocchi professionali possibili per il laureato in Giurisprudenza
I.:
Abbiamo qui con noi il Professor Giorgio Cugurra, Ordinario di Diritto Amministrativo
presso l'Università di Parma che ci parlerà degli sbocchi professionali del laureato in
Giurisprudenza. Prego professore.
P.:
Allora... lo sbocco diciamo naturale del laureato in Giurisprudenza sono quelle che
possono essere chiamate le professioni forensi, vale a dire la attività di magistrato, o la
professione di avvocato o di notaio. Circa il trenta, quaranta per cento dei laureati in
10
Giurisprudenza, a quanto mi risulta, diventano poi o magistrati, o avvocati, o notai o
comunque fanno professioni che sono connesse con queste attività. E sono professioni
alle quali si può accedere soltanto col Diploma di Laurea in Giurisprudenza. Occorre
però tener presente che il Diploma di Laurea in Giurisprudenza non è sufficiente per lo
svolgimento di queste attività: costituisce requisito di ammissione ad altri concorsi o per
l'accesso in magistratura, o per l'abilitazione allo svolgimento della professione di
avvocato, o per lo svolgimento dell'attività di notaio. E normalmente, per la magistratura
ancora questo non succede, ma per l'avvocatura e per il notariato, prima di poter essere
ammessi al concorso, occorre avere svolto una attività di tirocinio, che allo stato è di due
anni, presso uno studio di avvocato o presso lo studio di un notaio.
Nell'ambito poi della attività di avvocato, occorre tener presente che non è necessario che
l'attività di avvocato sia svolta nel libero foro. Esistono per esempio avvocati che fanno
parte di servizi legali di pubbliche amministrazioni, esistono avvocati che fanno parte di
servizi legali di imprese private, le quali... i quali avvocati hanno poi ognuno la propria
specializzazione, perché l'attività di avvocato, come quella di magistrato, è una attività
che si va specializzando.
E poi esiste l'avvocato dello Stato, cioè avvocati che sono dipendenti dello stato e hanno
come mansione quella di difendere l'amministrazione statale in giudizio. Queste sono,
diciamo, le attività tradizionali alle quali offre lo sbocco la Facoltà di Giurisprudenza.
Poi c'è anche uno sbocco altrettanto tradizionale della Facoltà di Giurisprudenza, cioè
l'accesso alle pubbliche amministrazioni: diventare dirigente, diventare funzionario di
pubbliche amministrazioni. Con questa sottolineatura che, mentre per diventare avvocato,
per diventare notaio, occorre avere la Laurea in Giurisprudenza, per l'accesso a alcuni
concorsi di pubblica amministrazione si può avere anche una laurea diversa dalla Laurea
in Giurisprudenza, quale può essere per esempio la Laurea in Scienze Politiche o la
Laurea in Economia e Commercio.
Poi altro campo che offre sbocco al laureato in Giurisprudenza è il lavoro nel settore
privato: nelle imprese di ass... nelle società di assicurazioni, nelle banche e, più in
generale, nell'industria privata, dove il laureato in Giurisprudenza può svolgere quelle
attività per esempio di contrattualistica, di promozione commerciale che la sua... il suo
corso di studi lo abilita, lo prepara a svolgere.
E poi c'è un campo ulteriore nel quale il laureato in Giurisprudenza può trovare
sistemazione, che è il campo delle attività internazionali. Tradizionalmente il laureato in
Giurisprudenza che ha prop... aveva propensione per le lingue o passione per le attività
internazionali, trovava il suo sbocco naturale nella diplomazia, alla quale, alla diplomazia,
si accede attraverso un pubblico concorso che è un concorso tutt'ora molto selettivo. Poi
con l'affermarsi degli organismi internazionali ci sono dei laureati in Giurisprudenza che
trovano sistemazione negli uffici dell'Unione Europea o in altre organizzazioni
internazionali. E molte facoltà di Giurisprudenza, da qualche anno a questa parte, si sono
attrezzate per rispondere a questa nuova domanda, istituendo nuovi esami, per esempio
introducendo nel corso di studi e dando rilievo ad esami quali il Diritto delle Comunità
Europee, oppure la Legislazione Comunitaria del Lavoro, o il Diritto Amministrativo
Comunitario, che fino a qualche anno fa non erano presenti nei... nei piani di studio.
E poi il laureato in giurisprudenza, per la verità, può fare tante altre cose, dato che il tipo
di preparazione che la Facoltà di Giurisprudenza conferisce è un tipo di preparazione che
gli consente di adattarsi alle varie situazioni. Per esempio qua... moltissimi giornalisti poi
hanno la Laurea in Giurisprudenza, e non la Laurea in Lettere o la Laurea nei corsi di
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giornalismo come a prima vista potrebbe sembrare, perché poi è una laurea che consente
di adattare la propria attività alle diverse situazioni professionali nel quale uno si trova
collocato.
I.:
Ringrazio il professor Cugurra per il suo intervento.
Esercizi
1. Esercizio di comprensione
Guarda la tabella seguente che riassume gli ambiti in cui un laureato di giurisprudenza può trovare
impiego. Ora riascolta più volte il brano e completa la tabella con le professioni nominate dal Prof.
Cugurra.
PROFESSIONI
FORENSI
PUBBLICA
AMMINISTRAZIONE
SETTORE PRIVATO
AMBITO
INTERNAZIONALE
PROFESSIONI
FORENSI
PUBBLICA
AMMINISTRAZIONE
SETTORE PRIVATO
AMBITO
INTERNAZIONALE
magistrato
servizi legali
imprese
diplomazia
avvocato
avvocato dello Stato
assicurazioni
organizzazioni
internazionali
notaio
dirigente
banche
funzionario
giornalismo
Rispondi ora alle domande seguenti:
1. I laureati in Giurisprudenza in che percentuale scelgono l'attività forense?
2.1: Nel 30-40% dei casi.
2. Qual è il primo requisito necessario per accedere a queste professioni?
2.2: Il Diploma di laurea in Giurisprudenza.
3. Per quanto tempo è necessario aver svolto un'attività di tirocinio in uno studio di avvocato o
di notaio prima di poter essere ammessi ai relativi concorsi?
12
2.3: Per due anni.
4. In alcuni concorsi per entrare nella pubblica amministrazione sono ammessi anche candidati
non laureati in Giurisprudenza. Quali sono gli altri due diplomi di laurea che si possono
possedere in alternativa?
2.4: Scienze Politiche e Economia e Commercio.
5. In che modo si accede alla carriera diplomatica?
2.5: Attraverso un concorso pubblico molto selettivo.
6. Quali sono alcuni dei nuovi esami che sono stati inseriti in molte facoltà di giurisprudenza in
Italia per rispondere alla crescente domanda nel campo del diritto comunitario?
2.6: Diritto delle Comunità Europee, Legislazione Comunitaria del Lavoro, Diritto Amministrativo Comunitario.
Collega i termini alle relative definizioni:
A.
notaio
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Libero professionista iscritto nell'apposito albo, che
in forza di mandato conferitogli dal cliente
provvede all'assistenza e alla rappresentanza dello
stesso nei giudizi civili, penali o amministrativi, o
gli presta consulenza in affari stragiudiziali.
B.
dirigente o funzionario di pubblica
amministrazione
2
Pubblico ufficiale al quale la legge riconosce il
potere di attribuire valore di atto pubblico agli atti,
sia tra vivi che di ultima volontà, compiuti dai
privati.
C.
avvocato
3
Funzionario pubblico che svolge autonomamente le
attività di giustizia nelle apposite sedi di tribunale.
D.
avvocato dello Stato
4
Rappresenta, patrocina ed assiste in giudizio le
amministrazioni dello Stato e di altri enti pubblici
indicati dalla legge; esercita inoltre a favore degli
stessi enti una funzione consultiva in campo
giudiziario.
E.
magistrato
5
Rappresenta l'amministrazione nei confronti di
terzi, ma non in giudizio; svolge una funzione
direttiva e può far parte degli organi consultivi dei
ministeri.
F.
dirigente
6
Colui che è a capo di un ufficio o di un apposito
settore indifferentemente privato o pubblico.
A2, B5, C1, D4, E3, F6
Schema
13
LAUREA IN GIURISPRUDENZA
durata ca. 4 anni
NOTAIO
AVVOCATO
MAGISTRATO
PRATICA PRESSO UN
NOTAIO
ISCRIZIONE ALL'ALBO
DEI PRATICANTI
e
PRATICA PRESSO
UNO STUDIO LEGALE
CONCORSO PER
UDITORE GIUDIZIARIO
(preparazione teorico-pratica)
durata 2 anni
+
evt. scuola di notariato
CONCORSO
NOTARILE
consiste in:
1 prova di preselezione
3 prove scritte
(risoluzione di un caso
pratico)
1 prova orale
dopo 6 anni evt.
Concorso per Avvocato
dello Stato
dopo 12 anni evt. iscrizione
all'albo speciale per il
patrocinio dinnanzi alla Corte
di Cassazione ed alle altre
giurisdizioni superiori
durata 2 anni
+
eventuale scuola di
formazione biennale
(indirizzo teorico-pratico)
ESAME DI
ABILITAZIONE
consiste in:
3 prove scritte (diritto civile e
romano, diritto penale e
diritto amministrativo)
1 prova orale
+
corso post-universitario
NOMINA A UDITORE
GIUDIZIARIO
consiste in:
3 prove scritte riguardanti:
Ÿ
una questione di
diritto civile e una di
diritto penale
Ÿ
una redazione di un
atto giudizario
1 prova orale
TIROCINIO
ORDINARIO
ISCRIZIONE ALL'ALBO
DEGLI AVVOCATI*
scelta della sede in base al
punteggio e ad altre
circostanze (punteggio
maggiorato se vengono
scelte sedi ritenute
particolarmente disagiate)
periodo minimo di
permanenza 2 anni
*con la l. 24-2-1997, n. 27 si è
avuta la soppressione
dell'albo dei procuratori legali
dopo 8 anni evt.
Concorso per
Referendario
T.A.R.
TIROCINIO
MIRATO
14
Esercizi
Discutete a coppie:
Sulla base dello schema precedente, quali vi sembra siano le differenze e quali le analogie nel
curriculum formativo per queste tre professioni in Italia e in Germania?
Prova a tradurre in tedesco i termini seguenti:
1. il notaio
2.1: der Notar
2. l'avvocato
2.2: der Rechtsanwalt
3. il magistrato
2.3: der Richter und der Staatsanwalt
4. la pratica
2.4: die praktische Tätigkeit (als Zulassungsvoraussetzung für den Rechtsanwaltsberuf)
5. il tirocinio
2.5: die praktische Ausbildung (für Richter und Staatsanwälte)
6. l'abilitazione
2.6: die Zulassung (zur Ausübung der Rechtsanwaltschaft)
7. l'Albo degli Avvocati
2.7: der Rechtsanwaltsregister
Lettura
Leggi attentamente gli articoli della seguente direttiva:
Direttiva 98/5/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 16 febbraio 1998
(G.U.C.E. n. L. 77136 del 14-3-1998)
Articolo 2
Diritto di esercitare la professione con il proprio titolo professionale di origine
15
Gli avvocati hanno il diritto di esercitare stabilmente le attività di avvocato precisate all'articolo 5 in tutti
gli altri Stati membri con il proprio titolo professionale di origine.
L'integrazione nella professione di avvocato dello Stato membro ospitante è soggetta alle disposizioni
dell'articolo 10.
Articolo 4
Esercizio con il titolo professionale di origine
1. L'avvocato che esercita nello Stato membro ospitante con il proprio titolo professionale di origine è
tenuto ad esercitare facendo uso di questo titolo, che deve essere indicato nella lingua o in una delle lingue
ufficiali dello Stato membro di origine, comunque in modo comprensibile e tale da evitare confusioni con
il titolo professionale dello Stato membro ospitante. (...)
Articolo 5
Campo di attività
1. Salvo i paragrafi 2 e 3, l'avvocato che esercita con il proprio titolo professionale di origine svolge le
stesse attività professionali dell'avvocato che esercita con il corrispondente titolo professionale dello Stato
membro ospitante, e può, in particolare, offrire consulenza legale sul diritto del proprio Stato membro
d'origine, sul diritto comunitario, sul diritto internazionale e sul diritto dello Stato membro ospitante. Esso
rispetta comunque le norme di procedura applicabili dinanzi alle giurisdizioni nazionali. (...)
Articolo 10
Assimilazione all'avvocato dello Stato membro ospitante
1. L'avvocato che eserciti con il proprio titolo professionale di origine e che abbia comprovato l'esercizio
per almeno tre anni di un'attività effettiva e regolare nello Stato membro ospitante, e riguardante il diritto
di tale Stato, ivi compreso il diritto comunitario, è dispensato dalle condizioni di cui all'articolo 4,
paragrafo 1, lettera b) della direttiva 89/48/CEE per accedere alla professione di avvocato dello Stato
membro ospitante. Per attività effettiva e regolare si intende l'esercizio reale dell'attività senza interruzioni
che non siano quelle dovute agli eventi della vita quotidiana.
Grava sull'interessato l'onere di provare all'autorità competente dello Stato membro ospitante l'esercizio
di tale attività effettiva e regolare per una durata minima di tre anni nel diritto dello Stato membro
ospitante. A tal fine:
a) l'avvocato fornisce all'autorità competente dello Stato ospitante ogni informazione e documento utile,
16
in particolare per quanto attiene al numero e alla natura delle pratiche trattate;
b) l'autorità competente dello Stato membro ospitante può verificare il carattere regolare ed effettivo
dell'attività esercitata e, se necessario, invitare l'avvocato a fornire oralmente o per iscritto chiarimenti o
precisazioni supplementari in merito alle informazioni e ai documenti menzionati nella lettera a).
La decisione dell'autorità competente dello Stato membro ospitante di non concedere tale dispensa qualora
non sia fornita la prova che i requisiti di cui al primo comma sono soddisfatti deve essere motivata ed è
soggetta a ricorso giurisdizionale di diritto interno.
2. Un avvocato che eserciti con il proprio titolo professionale di origine in uno Stato membro ospitante
può in qualsiasi momento chiedere il riconoscimento del proprio diploma a norma della direttiva
89/48/CEE, allo scopo di accedere alla professione di avvocato dello Stato membro ospitante e di
esercitarla con il titolo professionale corrispondente a tale professione in detto Stato membro.
3. Un avvocato che eserciti con il proprio titolo professionale di origine, che dimostri un'attività effettiva
e regolare per un periodo di almeno tre anni nello Stato membro ospitante, ma di durata inferiore
relativamente al diritto di tale Stato membro, può ottenere dall'autorità competente di detto Stato membro
l'accesso alla professione di avvocato dello Stato membro ospitante e il diritto di esercitarla con il titolo
professionale corrispondente a tale professione in detto Stato membro, senza dover rispettare le condizioni
di cui all'articolo 4, paragrafo 1, lettera b) della direttiva 89/48/CEE, alle condizioni e secondo le modalità
qui di seguito indicate:
a) L'autorità dello Stato membro ospitante prende in considerazione l'attività effettiva e regolare nel corso
del periodo sopra precisato, nonché le conoscenze e le esperienze professionali nel diritto dello Stato
membro ospitante, nonché la partecipazione del richiedente a corsi o seminari che vertono sul diritto dello
Stato membro ospitante, compreso l'ordinamento della professione e la deontologia professionale.
b) L'avvocato fornisce all'autorità dello Stato membro ospitante tutte le informazioni e i documenti utili,
in particolare sulle pratiche da lui seguite. La valutazione dell'attività effettiva e regolare dell'avvocato
svolta nello Stato ospitante, nonché la valutazione della sua capacità di proseguire l'attività ivi esercitata
viene effettuata nell'ambito di un colloquio con l'autorità competente dello Stato membro ospitante, che
mira a verificare il carattere regolare ed effettivo dell'attività esercitata.
La decisione dell'autorità competente dello Stato membro ospitante di non concedere l'autorizzazione
qualora non sia fornita la prova che i requisiti stabiliti al primo comma sono soddisfatti deve essere
motivata ed è soggetta a ricorso giurisdizionale di diritto interno. (...)
Articolo 16
Recepimento
17
1. Gli Stati membri adottano le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative necessarie per
conformarsi alla presente direttiva entro il 14 marzo 2000. Essi ne informano immediatamente la
Commissione.
Esercizi
Rispondi alle domande seguenti:
1. Quale libertà fondamentale regola la direttiva 98/5/CE?
1.1: La direttiva 98/5/CE regola la libertà di stabilimento (ex artt. 49 e 57 Trattato CE).
2. In quali ambiti può esercitare un avvocato con il suo proprio titolo professionale di origine in
un altro stato membro ospitante?
1.2: Ex art. 5 paragrafo 1 può offrire consulenza legale sul diritto comunitario, internazionale, del proprio stato
membro di origine e di quello dello stato membro ospitante.
3. Quali possibilità prevede la direttiva 98/5/CE per l'ingresso al titolo di avvocato dello stato
membro ospitante per uno di un altro stato membro?
1.3: Fondamentalmente ex art. 10 par. 1 un avvocato di un altro stato membro, dopo almeno tre anni di attività
regolare e continuata riguardante il diritto dello stato membro ospitante, può accedere alla professione di
avvocato di quello stato. Ex art. 10 par. 2 egli può chiedere in ogni momento il riconoscimento del proprio
diploma (normalmente previo esame di ammissione a norma della direttiva 89/48/CEE, a cui si fa riferimento
nel testo). Ex art. 10 par. 3 egli può ottenere dall'autorità competente dello stato membro ospitante l'accesso alla
professione di avvocato e il diritto di esercitarla.
4. Qual è il limite massimo entro il quale ogni stato membro deve trasporre la direttiva nel diritto
nazionale?
1.4: Il limite massimo è stato fissato al 14 marzo 2000.
Spiega con parole tue i termini seguenti:
1. è tenuto a (art. 4) ......................................
2.1: deve
2. tale da (art. 4) ......................................
2.2: in modo da
3. salvo (art. 5) ......................................
2.3: fatta eccezione per
4. comprovato (art. 10, par. 1) ......................................
2.4: dimostrato
5. dispensato (art. 10, par. 1) ......................................
18
2.5: esonerato
6. grava su (art. 10, par. 1) ......................................
2.6: spetta a
7. attiene a (art. 10, par. 1, lettera a) ......................................
2.7: concerne, riguarda
8. pratiche1 (art. 10, par. 1, lettera a) ......................................
2.8: casi giuridici
9. dispensa (art. 10, par. 1, lettera b) ......................................
2.9: esenzione
10. qualora (art. 10, par. 1, lettera b) ......................................
2.10: nel caso in cui
Alla luce delle indicazioni sopra esposte discutete a coppie i seguenti punti:
1. I pro e i contro di questa riforma.
2. Quali sono gli aspetti che secondo voi ancora necessitano di cambiamenti a favore di una piena
omogeneizzazione dei diversi sistemi comunitari.
Lettura
Leggi attentamente il curriculum seguente:
CURRICULUM VITAE Bassanetti Emilio
Indirizzo:
Data di nascita: 27.07.1972
Via Mazzini 7
Luogo di nascita: Vasto (CH)
43012 Fontanellato (Pr)
Cittadinanza: italiana
Tel. 0521-822375
Studi:
giugno 1991
1
Diploma di maturità classica (votazione 54/60) presso il liceo classico
"L.V. Pudente" a Vasto (CH)
In questo caso il termine "pratica" ha il significato di "caso giuridico" o "fascicolo relativo ad un caso giuridico",
mentre in altri contesti (cfr. con lo schema riguardante le professioni giuridiche) ha il significato di "tirocinio".
19
settembre 1991
Iscrizione alla Facoltà di Giurisprudenza all'Università di Parma
maggio 1993
Borsa di studio "Erasmus" per l'a.a. 1993/94 a Cardiff (UK)
novembre 1993 - giugno 1994
Diploma in Legal Studies ottenuto presso "The Cardiff Law School",
sostenendo i seguenti esami riguardanti le materie seguenti: diritto
comunitario, diritto internazionale, diritto costituzionale e
amministrativo britannico e sistema legale inglese
marzo 1996
Laurea in Legge con la votazione 110/110 Discussione della tesi "La
revoca dello stipulante nel contratto a favore di terzi"
novembre 1996 - maggio 1997
Corso di specializzazione in Diritto Tributario "A. Berliri" presso
l'Università degli Studi di Bologna
Esperienze di lavoro:
settembre - ottobre 1996
Stage presso lo studio legale della Caritas a Colonia, Germania
novembre 1996 - luglio 1998
Pratica legale a Parma
settembre 1997
Stage presso la società di avvocati "Fidal Fiduciaire juridique et fiscal de
France"
ottobre 1997
Stage in uno studio di avvocati fiscalisti a Parma
agosto 1998
Servizio militare
dicembre 1998
Esame di Stato (Avvocatura)
Lingue:
Italiano
Lingua madre
Inglese, Tedesco, Francese
Ottimo livello di conoscenza scritta e parlata
Spagnolo
Comprensione di base
Conoscenze informatiche:
MS Dos, Windows 98, Word Perfect, Word per Windows, Excel 5.0,
Internet
Patente:
Tipo B (novembre 1990)
Interessi personali:
Lettura, musica
Sport:
calcio, nuoto, tennis
Esercizi
A coppie rispondete alle domande seguenti in base al curriculum precedente:
1. A prima vista, cosa vi sembra che differenzi un curriculum italiano da uno tedesco?
1.1: La mancanza della foto relativa alla persona, che spesso in Germania si unisce al curriculum, e, talvolta,
la mancanza di documenti allegati. Questi ultimi possono, ma non devono, essere allegati in fotocopia alla
domanda di assunzione che accompagna sempre il curriculum vitae.
20
2. Quanti anni è durato lo studio universitario di Emilio Bassanetti? Secondo voi si tratta di un
tempo ragionevole per conseguire la Laurea in Giurisprudenza?
1.2: È durato circa cinque anni (dal settembre del 1991 a marzo 1996). Secondo i canoni italiani è un tempo
ragionevole.
3. In relazione alle votazioni ottenute, come valutereste questo candidato?
1.3: In Italia sarebbe considerato molto bravo, visto che ha preso 54 sessantesimi all'esame di maturità e
votazione piena all'esame di laurea.
4. Come giudicate in generale il suo grado di preparazione sia giuridica che linguistica?
1.4: Secondo un'ottica italiana è una persona che si è data sicuramente molto da fare.
Prova a scrivere ora il tuo curriculum vitae.
Lettura
Leggi attentamente la lettera di accompagnamento di Emilio Bassanetti in riferimento alla seguente
offerta di lavoro:
Una prestigiosa Società di Ingegneria e Main Contracting Internazionale, parte di un Gruppo quotato in borsa, con
fatturato annuo di alcune migliaia di miliardi e filiali e società controllate e partecipate worldwide, ci ha incaricato
di ricercare un
TRIBUTARISTA
(Rif: 2852)
che fornisca supporto alle direzioni interessate e ai team work nazionali ed internazionali nella definizione delle
soluzioni organizzative e societarie più convenienti, relative alla realizzazione di commesse, garantendone
l'adeguatezza alla normativa fiscale locale.
Ci rivolgiamo ad un brillante laureato in giurisprudenza con specializzazione in diritto tributario, ottima
padronanza delle lingue, soprattutto dell'inglese, ed alcuni anni di esperienza in studi di consulenza tributaria e
legale possibilmente internazionale, o in analoga posizione in aziende industriali/commerciali. La posizione è ricca
di contenuti professionali ed è aperta a sviluppi.
FARA Personal Consulting
Via Luigi Brambilla 27
20135 Milano
Tel. 02/6543153
21
FARA Personal Consulting
Via Luigi Brambilla 27
20135 Milano
Parma, 2.4.2000
Oggetto: risposta all'annuncio sul Corriere della Sera del 1.9.1999, Rif. 2852
In risposta al Vs. annuncio desidero proporre la mia candidatura per la posizione di tributarista di cui
all'oggetto.
Ho 28 anni e ho conseguito nel 1996 con il massimo dei voti la Laurea in giurisprudenza,
specializzandomi poi nel 1997 in Diritto Tributario presso l'Università degli Studi di Bologna. Ho
superato nel dicembre 1998 l'Esame di Abilitazione alla professione di avvocato.
In occasione di numerosi soggiorni all'estero, sia durante che dopo gli studi universitari, ho avuto modo di
approfondire le mie conoscenze delle lingue inglese, francese e tedesco, nelle quali ho raggiunto un ottimo
livello di conoscenza parlata e scritta sia nell'ambito generale che nel campo della terminologia giuridica.
Attualmente sto approfondendo le mie conoscenze dello spagnolo, che sono a livello ancora elementare.
Le esperienze professionali che ho acquisito fino ad oggi, tra cui alcuni periodi trascorsi presso studi legali
all'estero, mi hanno consentito di focalizzare il mio interesse nel campo del Diritto Tributario e di affinare
la mia capacità di integrarmi non solo linguisticamente, ma anche professionalmente e socialmente in
ambienti di lavoro in cui la disponibilità ad operare in un team è una conditio sine qua non.
Queste esperienze mi hanno anche consentito di perfezionare le mie conoscenze informatiche, che ora
includono la conoscenza approfondita di vari programmi (MS Dos, Windows, Pacchetto Office, Internet)
ormai indispensabili nell'ambito professionale.
A conclusione di questo cammino formativo sento ora il desiderio di trovare un impiego che corrisponda
al mio orientamento professionale nel campo del Diritto Tributario e che sia avvincente, stimolante e
adeguato ai miei interessi.
Considerati i bisogni e la dimensione internazionale della Vostra società ho pensato di proporre la mia
candidatura, anche se mi rendo conto di non avere ancora, a causa della mia giovane età, la lunga
esperienza in posizioni analoghe richiesta nel Vs. annuncio.
Credo però di poter ovviare a ciò con un grande impegno, assoluta affidabilità, flessibilità, predisposizione
alle relazioni sociali e al lavoro di èquipe e alla completa disponibilità a spostamenti in Italia e all'estero.
22
Restando in attesa di un Vs. gradito riscontro porgo i migliori saluti.
Emilio Bassanetti
Allegato:
Curriculum vitae
Dott. Emilio Bassanetti
Via Mazzini 7
43012 Fontanellato (Pr)
Tel. 0521-822375
Esercizio
Rispondi all'annuncio seguente proponendo la tua candidatura. Scrivi il tuo curriculum vitae e la
relativa lettera di accompagnamento in cui metti in evidenza tutte le qualità, sia nel campo personale
che in quello giuridico, che potrebbero fare di te il candidato ideale.
Cercasi giovane avvocato/essa, anche se senza esperienza, da inserire quale stabile
collaboratore/trice in avviato studio legale. Si offre retribuzione superiore alla media da
concordarsi individualmente in base alle disponibilità/prestazioni.
Si richiede una certa eccletticità, con preponderante preparazione civilistica. Saranno comunque
esaminate tutte le richieste. È gradito ampio curriculum che si estenda a profili extraprofessionali.
Scrivere a "Casella Postale 90 30182 Casalecchio (BO)"
1.3. Come si cerca il diritto
Ascolto
Ascolta una volta questa conversazione:
A2 - Avvocato, mi può aiutare? - Come si cerca il diritto italiano
A2 - Avvocato, mi può aiutare? - Come si cerca il diritto italiano
23
P.:
Senta dottor Bassi io avrei un problema relativo alla pratica che mi ha dato... sottoposto
alla mia attenzione. L'avvocato mi ha detto però che Lei ha trattato una causa il mese
scorso, mi sembra la Bertoni/Fiore e che mi poteva essere di aiuto sul...
V.:
Ah, sì... la Bertoni/Fiore, adesso ricordo... è vero. Però grazie del dottore ma diamoci del
tu che.... Basta con questi formalismi. Sono veramente stufo. Comunque, a proposito
di... di quel caso...
P.:
Cioè... Il problema è questo che comunque io ho consultato, come sempre, il codice, la
norma, che però resta sul vago, non mi dà delle indicazioni specifiche per risolvere il
caso, che comunque è sull'infortunistica stradale, assicurazioni, quindi l'argomento è
molto ampio.
V.:
La norma è astratta, è quelle che si chiamano... si definiscono norme generali, quindi è
difficile riportarle nel caso concreto. Quando io ho affrontato il c... il... la questione
Bertoni/Fiore la prima cosa che ho fatto ho consultato delle enciclopedie giuridiche come
il Digesto e la Treccani, che noi abbiamo, tu sai, nel... nel nostro studio e credo proprio
nel... nello studio del... nella stanza dell'avvocato.
P.:
Ecco, però io oltre a questo volevo trovare magari quella massima della Cassazione che
faceva...
V.:
Intanto... intanto ti studi bene l'argomento sull'enciclopedia. Successivamente puoi
consultare i vari commentari ai codici. Ne abbiamo in studio due che sono buonissimi. Ed
è uno il Trabucchi...
P.:
Sì..., ho consultato... quello...
V.:
...della CEDAM...
P.:
Sì.
V.:
... e poi abbiamo anche quello della Giuffrè che è il Pescatore. Poi ti consiglio, per avere
una visione dell'assieme della giurisprudenza, di utilizzare anche il CD-Rom Juris Data,
che noi sap... sai che abbiamo istallato. È di facile consultazione. E partendo dalle
sentenze che vengono lì riportate, ci saranno sicuramente anche dei commenti alle
sentenze stesse, perché il... la Juris Data, oltre a darti la massima, ti dà anche il
riferimento della rivista...
P.:
Ecco sì, in particolare un commento approfondito poi sul...
V.:
... su cui... su cui la sentenza è pubblicata e, la maggior parte delle volte, o comunque per
le sentenze più importanti c'è anche un commento. E...
P.:
... e eventualmente anche Rivista del Diritto Civile...
V.:
Tu sai ci sono tante riviste di... soprattutto per quanto riguarda...
24
P.:
...oppure la Rivista del Sole 24 Ore...
V.:
Per quanto riguarda diritto civile, sono tante le riviste... Le più conosciute sono Il Foro
Italiano, La Giurisprudenza Italiana, come tu già dicevi la Rivista di Diritto Civile. Sono
queste però riviste che puoi trovare soltanto in... al Giuridico, all'università, perché noi in
studio abbiamo soltanto il... la rivista della Pirola che è quella del... Guida al Diritto che
è probabilmente è... è la più recente, quella che ti porta le sentenze più recenti, però è
meno approfondita, e anche, se vogliamo, meno costosa rispetto al Foro Italiano, la
Giurisprudenza Italiana, la Rivista di Diritto Civile. Comunque la cosa più importante è
che, partendo dal riferimento che tu troverai o sui codici commentati o sul CD-Rom, ...
P.:
Sulla Juris Data indubbiamente.
V.:
...quindi su Juris Data, potrai dopo consultare queste riviste, preferendo, ovviamente,
quelle che hanno il commento, e, successivamente, se si tratta di Guida al Diritto, le
vedrai in studio, perché ce l'abbiamo l'abbonamento al... a Guida al Diritto. Oppure
andrai in università. All'università controllerai direttamente queste riviste e vedrai tutti
quanti i vari tipi di commento.
P.:
Quindi questa rivista del Sole 24 Ore che ho qui tra mani non mi sarà sicuramente utile.
V.:
Ma, sai, la Rivista del Sole 24 Ore ti porta più che commenti alle sentenze ti dà commenti
alle riforme, quindi, e siccome questa norma è un po' attempata non c'è assolutamente
nessuna... nessuna riforma da analizzare. Comunque io credo che questo lavoro sia
sufficiente, anche perché avrai un'idea della dottrina, degli orientamenti sia in dottrina che
in giurisprudenza.
P.:
Sì. Fondamentale è soprattutto trovare, ecco, quella massima sulla quale posso svolgere
il caso.
V.:
Se poi hai delle difficoltà però non ti fare scrupoli, puoi venire da me e vediamo di
risolvere il problema.
P.:
Va benissimo, La ringrazio. Mi è stato di molto aiuto.
Esercizi
Ora guarda attentamente l'elenco seguente. Ascolta poi più volte di nuovo il brano audio e metti una
crocetta su ciò che viene nominato.
RACCOLTE DI LEGGI•
•
25
Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, a cura dell'Istituto
Poligrafico dello Stato
Raccolta ufficiale delle leggi e dei decreti della Repubblica, a cura dell'Istituto
•
•
•
•
•
Poligrafico dello Stato
"Le leggi d'Italia" De Agostini, Milano
"La legislazione italiana"
"Le leggi"
"Le leggi dello Stato e delle Regioni"
"Lex", UTET, Torino (anche su CD-Rom)
CODICI
REPERTORI•
Repertorio generale del Foro italiano
•
Repertorio generale della Giustizia civile
•
Repertorio generale della Giurisprudenza italiana
MASSIMARI
ENCICLOPEDIE GIURIDICHE E DIZIONARI•
•
•
•
•
•
•
Enciclopedia del diritto, nuova
ed., Novara, De Agostini, 1995
Dizionario giuridico, a cura di Del Giudice, Napoli, Simone, 1992
Enciclopedia Garzanti del diritto, Milano, Garzanti, 1993
Il Digesto Italiano
Il Novissimo Digesto Italiano
Enciclopedia giuridica, Treccani
Enciclopedia giuridica italiana
COMMENTARI• Trabucchi, CEDAM
•
Pescatore, Giuffrè
RIVISTE GIURIDICHE• Il Foro Italiano, Zanichelli, Bologna
•
Giurisprudenza Italiana, UTET, Torino
•
Dizionario bibliografico delle riviste giuridiche italiane con i sommari analitici, a cura
di Napoletano (dal 1956)
•
Guida al diritto, pubblicata dal quotidiano "Il Sole 24 Ore"
•
Giustizia civile
•
Giurisprudenza di Merito
•
Rivista di diritto civile
•
Guida al diritto, Pirola
26
BANCHE DATI E CD-Rom•
•
•
•
Centro elettronico di documentazione della Corte di
cassazione
Sistema informativo della Camera dei deputati e del senato
Sistema informativo del Poligrafico dello Stato
Juris Data
SITI INTERNET• Istituto Europeo di Firenze http://www.iue.it
•
Bologna SBN catalogues http://opac.cib.unibo.it
MANUALI E TRATTATI
MONOGRAFIE
ATTI DI CONVEGNI
1. codici; 2. enciclopedie giuridiche: Il Digesto Italiano ed Enciclopedia giuridica Treccani; 3. massimari; 4.
commentari ai codici: Trabucchi della CEDAM e Pescatore della Giuffrè; 5. CD-Rom Juris Data; 6. riviste:
Rivista di Diritto Civile, Guida al diritto del Sole 24 Ore, Il Foro Italiano, Giurisprudenza Italiana, Guida al
Diritto della Pirola
Scrivi nello spazio apposito i termini mancanti:
1. I ...................................... sono periodici annuali che contengono le sentenze più importanti
della Cassazione e i dispositivi di quelle della Corte Costituzionale e alcune sentenze delle Corti
di Appello e dei Tribunali già pubblicate altrove.
2.1: repertori
2. Le ...................................... sono testi che possono avere ad oggetto qualsiasi argomento
del diritto e si propongono di trattarlo in modo completo ed esaustivo.
2.2: monografie
3. I ...................................... e i ...................................... servono per lo studio anche a
livello universitario. In essi è rintracciabile tutta la dottrina.
2.3: manuali, trattati
4. La ...................................... è l'estratto di una sentenza in cui sono riassunti i principi più
significativi affermati in essa.
2.4: massima
5. Il ...................................... è una raccolta di massime suddivisa per materie o in ragione del
giudice che ha emanato la sentenza.
2.5: massimario
27
Prova a tradurre in italiano i termini seguenti:
1. Lehrbücher
3.1: Manuali
2. Spezifische Literatur zu einem Thema/Monographien
3.2: Monografie
3. Gesetzbücher
3.3: Codici
4. Datenbanken
3.4: Banche dati
5. Regelmäßige Veröffentlichungen
3.5: Pubblicazioni periodiche
6. Gesetzessammlung
3.6: Raccolta di leggi
7. Enzyklopädien
3.7: Enciclopedie
8. Kommentare
3.8: Commentari
9. Juristische Zeitschriften
3.9: Riviste giuridiche
10. Internetseiten
3.10: Siti Internet
11. Leitsatz
3.11: Massima
Prova a scrivere la forma sciolta delle seguenti abbreviazioni:
Enc.dir.
...................................................................................................
Enc.giur.
...................................................................................................
Foro it.
...................................................................................................
Giur.cost.
...................................................................................................
Giur.it.
...................................................................................................
28
Noviss.Dig.it.
...................................................................................................
Nuove Leggi civ.comm.
...................................................................................................
Rep.Foro it.
...................................................................................................
Rep.Giur.it.
...................................................................................................
Riv.dir.civ.
...................................................................................................
Riv.dir.comm.
...................................................................................................
Riv.dir.int.
...................................................................................................
Riv.dir.proc.
...................................................................................................
Nuova giur.civ.comm.
...................................................................................................
Enc.dir.: Enciclopedia del diritto
Enc.giur.: Enciclopedia giuridica
Foro it.: Il Foro italiano
Giur.cost.: Giurisprudenza costituzionale
Giur.it.: Giurisprudenza italiana
Noviss.Dig.it.: Novissimo Digesto italiano
Nuove Leggi civ.comm.: Le nuove leggi civili commentate
Rep.Foro it.: Repertorio del Foro italiano
Rep.Giur.it.: Repertorio della Giurisprudenza italiana
Riv.dir.civ.: Rivista di diritto civile
Riv.dir.comm.: Rivista di diritto commerciale
Riv.dir.int.: Rivista di diritto internazionale
Riv.dir.proc.: Rivista di diritto processuale
Nuova giur.civ.comm.: La nuova giurisprudenza civile commentata
Scrivi negli appositi spazi il corrispondente tedesco:
vol.
volume
.....................
...............................................
cap.
capitolo
.....................
................................................
p./pp.
pagina/pagine
.....................
................................................
art./artt.
articolo/articoli
.....................
................................................
co.
comma
.....................
................................................
cfr.
confronta
.....................
................................................
v.
vedi
.....................
................................................
p.e., p.es.
per esempio
.....................
................................................
n./nn.
numero/numeri
.....................
................................................
id.
idem
.....................
................................................
29
AA.VV.
autori vari
.....................
................................................
Ed.
Edizione
.....................
................................................
ss.
seguenti
.....................
................................................
c.c.
Codice civile
.....................
................................................
c.p.
Codice penale
.....................
................................................
c.p.c.
Codice di procedura civile
.....................
................................................
c.p.p.
Codice di procedura penale
.....................
................................................
G.U.
Gazzetta Ufficiale
.....................
................................................
G.U.C.E.
Gazzetta Ufficiale delle
Comunità Europee
.....................
................................................
vol.
volume
Bd.
Band
cap.
capitolo
Kap.
Kapitel
p./pp.
pagina/pagine
S.
Seite
art./artt.
articolo/articoli
Art.
Artikel
co.
comma
Abs.
Absatz
cfr.
confronta
vgl.
vergleiche
v.
vedi
s.
siehe
p.e., p.es.
per esempio
z. B.
zum Beispiel
n./nn.
numero/numeri
Nr./Nrn.
Nummer,
Nummern
id.
idem
-
dasselbe
AA.VV.
autori vari
Ed.
Edizione
Verl.
Verlag
ss.
seguenti
ff.
folgende
c.c.
Codice civile
BGB
Bürgerliches
Gesetzbuch
c.p.
Codice penale
StGB
Strafgesetzbuch
c.p.c.
Codice di procedura civile
ZPO
Zivilprozeßordnung
c.p.p.
Codice di procedura penale
StPO
Strafprozeßordnung
G.U.
Gazzetta Ufficiale
BGBl.
Bundesgesetz-bl
att
30
G.U.C.E.
Gazzetta Ufficiale delle Comunità
Europee
ABl. EG
Amtsblatt der
Europäischen
Gemeinschaften
1.4. Bibliografia consigliata
—
—
—
—
—
—
—
—
—
—
—
—
—
—
—
31
AA.VV., Laurearsi in... Guida all'orientamento universitario, Edizioni Simone, Napoli,
1997.
a cura di P. Rescigno, Guida agli sbocchi professionali del laureato in giurisprudenza,
Il Mulino, Bologna, 1995.
AA.VV., Manuale di scrittura professionale - Dal curriculum vitae ai documenti
aziendali, Zanichelli, Bologna, 1997.
A. Meloncelli, Come scrivere un libro giuridico, Maggioli Editore, Rimini, 1985.
F. Brugaletta, Internet per giuristi, Edizioni Simone, Napoli, 1999.
a cura di M.G. Losano/L. Philipps, Diritto e CD-Rom: esperienze italiane e tedesche a
confronto, Giuffrè, Milano, 1990.
AA.VV., Nuovo Dizionario Enciclopedico del Diritto e Appendice di aggiornamento,
Edizioni Simone, Napoli, 1998-1999.
AA.VV., Nuovo Dizionario Giuridico, Edizioni Simone, Napoli, 1998.
A. Favata, Dizionario dei termini giuridici, Casa Editrice La Tribuna, Piacenza, 1999.
O. Talamo, Dizionario di diritto, Elemond Scuola & Azienda, Milano, 1998.
AA.VV., l'Enciclopedia del Diritto - Compact, De Agostini, Novara, 1999.
E. Brandt/V. Lori, Grundwortschatz der Rechtssprache/Dizionario fondamentale della
terminologia giuridica, Luchterhand, Neuwied; Kriftel; Berlin, 1997.
Conte/Boss, Dizionario giuridico ed economico/Wörterbuch der Rechts- und
Wirtschaftssprache - Vol. 1 italiano/tedesco - Vol. 2 tedesco/italiano, Verlag C.H.
Beck/Giuffrè Editore, München/Milano, 1993/1995.
H. Troike Strambaci/E. Helffrich Mariani,
Wörterbuch für Recht und
Wirtschaft/Vocabolario del Diritto e dell'Economia - Vol. 1 tedesco/italiano - Vol. 2
italiano/tedesco, C.H. Beck Verlag/Giuffrè Editore, München/Milano, 1999/1999.
P. Kindler, Einführung in das italienische Recht, C.H. Beck Verlag, München, 1993.
2. DIRITTO COSTITUZIONALE
2.1. Cenni storici
Lettura
I. 1848-1925
Periodo monarchico-parlamentare (4 marzo 1848 - 28 ottobre 1922)
–
–
4 marzo 1848 – Re Carlo Alberto concede lo Statuto al Regno di Sardegna
18 marzo 1861 – proclamazione del Regno d'Italia: Vittorio Emanuele Re d'Italia
potere legislativo esercitato dal Parlamento e dal Re
potere amministrativo (o esecutivo) esercitato dal Re, che ne è il capo, e dal Governo
potere giurisdizionale esercitato, in nome del Re, da giudici di nomina regia
Periodo fascista-parlamentare (28 ottobre 1922 - 24 dicembre 1925)
–
29 ottobre 1922 – Vittorio Emanuele III conferisce a Benito Mussolini l'incarico di
formare il Governo
II. 1925-1943
Periodo autoritario-totalitario (24 dicembre 1925 - 25 luglio 1943)
–
24 dicembre 1925 – emanazione della legge "sulle attribuzioni e prerogative del Capo del
Governo"
potere esecutivo esercitato dal Governo
Capo del Governo non è più sottoposto al controllo politico parlamentare e assume la supremazia anche
giuridica
Periodo della Restaurazione monarchica (25 luglio 1943 - 8 settembre 1943)
–
25 luglio 1943 – Vittorio Emanuele III revoca a Mussolini la carica di Capo del Governo
32
III. 1943-1946
Periodo intermedio (8 settembre 1943 - 2 maggio 1945)
–
–
–
8 settembre 1943 – armistizio
15 giugno 1944 – il Re affida al figlio Umberto le sue funzioni senza però abdicare
25 giugno 1944 – decreto luogotenenziale, n. 151: una volta liberato il territorio
nazionale, il popolo deve eleggere un'Assemblea Costituente con il compito di dare una
nuova Costituzione allo Stato italiano
Periodo della monarchia precostituzionale (2 maggio 1945 - 2 giugno 1946)
–
–
–
2 maggio 1945 – resa dell'esercito tedesco
16 marzo 1946 – decreto luogotenenziale, n. 48: sulla scelta tra monarchia e repubblica
si pronunzia direttamente il popolo attraverso un referendum
9 maggio 1946 – Vittorio Emanuele III abdica; il figlio sale al trono col nome di Umberto
II
IV. 1946-1948
Periodo della repubblica precostituzionale (2 giugno 1946 - 1/ gennaio 1948)
–
–
–
–
–
–
2 giugno 1946 – referendum istituzionale e elezione dell'Assemblea Costituente
18 giugno 1946 – proclamazione della Repubblica Italiana
25 giugno 1946 – prima riunione dell'Assemblea Costituente (composta di 556 Deputati)
ed elezione di una commissione con il compito di redigere un progetto di Costituzione
31 gennaio 1947 – presentazione del progetto e discussione dello stesso
22 dicembre 1947 – approvazione da parte dell'Assemblea Costituente (453 voti
favorevoli e 62 contrari) del testo definitivo della Costituzione
27 dicembre 1947 – promulgazione della Costituzione da parte del Capo provvisorio
dello Stato, on. Enrico De Nicola e pubblicazione della stessa sulla Gazzetta Ufficiale
della Repubblica
Periodo della repubblica costituzionale (1/ gennaio 1948 - 18 aprile 1948)
–
–
1/ gennaio 1948 – entrata in vigore della Costituzione della Repubblica Italiana
18 aprile 1948 – elezioni politiche per eleggere il nuovo Parlamento (vittoria della
Democrazia Cristiana)
V. dal 1948 ad oggi
Periodo della repubblica parlamentare (dal 1948 ad oggi)
–
33
egemonia della Democrazia Cristiana per oltre quarant'anni fino alla crisi della
partitocrazia per effetto dello scandalo di Tangentopoli e delle inchieste della
Magistratura denominate "Mani pulite"
–
–
–
1993 – referendum che ha portato al cambiamento del sistema elettorale politico
marzo 1994 – elezioni politiche con il nuovo sistema elettorale e successiva costituzione
del Governo Berlusconi (Polo delle Libertà)
prospettive di revisione della Costituzione attraverso un'apposita commissione, detta
Bicamerale, formata da 35 deputati e 35 senatori
Esercizi
Indica quali affermazioni sono corrette:
1. Nel periodo monarchico-parlamentare il potere esecutivo veniva esercitato:
a) dal Re coadiuvato dai Ministri.
b) esclusivamente dal Re.
c) dai Ministri di nomina regia in nome del Re.
1.1: a) Il potere esecutivo veniva esercitato dal Re, che ne era il capo, e dal Governo, quindi dai Ministri
2. La dittatura fascista inizia:
a) con la vittoria di Mussolini alle elezioni del 1922.
b) con l'emanazione della legge "sulle attribuzioni e prerogative del Capo del Governo" il 22
dicembre 1925.
c) con il conferimento a Mussolini dell'incarico di formare il governo il 29 ottobre 1922.
1.2: b) Con l'emanazione della legge "sulle attribuzioni e prerogative del Capo del Governo"
3. La legge del 24 dicembre 1925 ha:
a) sostituito formalmente lo Statuto albertino con una dittatura.
b) abolito la monarchia.
c) conferito di fatto tutti i poteri al Capo del Governo.
1.3: c) Con la legge del 24 dicembre 1925 il Capo del Governo non è più sottoposto al controllo politico
parlamentare e quindi inizia la vera e propria dittatura fascista
4. Dopo l'armistizio dell'8 settembre 1943:
a) gli alleati costrinsero Vittorio Emanuele III ad abdicare.
b) gli alleati emisero un decreto che costringeva il Re Umberto a proclamare la Repubblica.
c) con un decreto si stabiliva che sarebbe stato indetto un referendum affinché il popolo
decidesse quale forma istituzionale dare allo Stato.
1.4: c) Il decreto luogotenenziale n. 48 del 16 marzo 1946 stabilisce che il popolo stesso, attraverso un
referendum, avrebbe scelto tra monarchia e repubblica
5. La Repubblica:
a) fu proclamata dopo la promulgazione della Costituzione.
b) fu scelta come forma istituzionale dopo l'approvazione della Costituzione.
34
c) fu proclamata qualche giorno dopo il referendum istituzionale del 2 giugno 1946.
1.5: c) La Repubblica Italiana fu proclamata il 18 giugno del 1946, quindi qualche giorno dopo il referendum
istituzionale
6. La Costituzione fu approvata:
a) attraverso un referendum.
b) dalla stessa Assemblea Costituente.
c) dal monarca uscente.
1.6: b) Il popolo non fu chiamato ad approvare direttamente la Costituzione come avvenne in altri paesi, ma fu
la stessa Assemblea Costituente ad approvarla con 453 voti favorevoli e 62 contrari
7. Negli ultimi decenni:
a) si è assistito ad una progressiva e sempre più grave crisi dei partiti politici tradizionali.
b) si è avuta una revisione della Costituzione a seguito di un grave scandalo denominato
"Tangentopoli".
c) ci sono stati numerosi referendum che hanno progressivamente modificato il sistema elettorale
politico.
1.7: a) I partiti politici tradizionali sono entrati in crisi. La Costituzione non è ancora stata modificata: per ora
sono state fatte solo proposte di modifica. Lo scandalo denominato Tangentopoli aveva come sfondo l'ormai
accettata abitudine degli impiegati corrotti nella Pubblica Amministrazione di accettare tangenti ai fini di
concessioni di appalti pubblici. Esso non ha tuttavia portato ad una revisione della Costituzione. La modifica del
sistema elettorale è avvenuta attraverso un unico referendum, quello del 1993
Scrivi accanto ai termini tedeschi quelli corrispondenti in italiano:
1
König
2
Gesetzgebende Gewalt
3
Ausführende Gewalt
4
Rechtsprechende Gewalt
5
Regierung
6
Regierungschef
7
abdanken
8
Verfassungsgebende Versammlung
9
Parteiherrschaft
10
Wahlsystem
1. Re, 2. potere legislativo, 3. potere esecutivo, 4. potere giurisdizionale, 5. Governo, 6. Capo del Governo, 7.
abdicare, 8. Assemblea Costituente, 9. partitocrazia, 10. sistema elettorale
35
A coppie cercate di dare una risposta alle seguenti domande:
1. Quando entrò in vigore la Legge Fondamentale tedesca? Quando la Costituzione Italiana?
3.1: Il 24 maggio 1949 entrò in vigore la Legge Fondamentale tedesca e il 1/ gennaio 1948 la Costituzione
italiana.
2. Che differenza c'è tra la Legge Fondamentale e una Costituzione?
3.2: Dopo la guerra i Länder tedeschi non vollero formare una vera e propria Germania occidentale, per non
precludersi la possibilità di una futura riunificazione. Preferirono quindi darsi una Legge Fondamentale a
carattere provvisorio: una Costituzione avrebbe avuto un carattere definitivo.
3. Quali sono le somiglianze e le principali differenze tra il processo costituente italiano e quello
tedesco?
3.3: Entrambi i paesi, dopo delle vicende storiche simili (rispettivamente una dittatura fascista e una
nazionalsocialista) e le vicende belliche, si diedero una Costituzione. In Italia le forze politiche rilevanti furono
quelle dei partiti antifascisti (C.L.N.) e l'assenso del monarca che permisero l'elezione dell'Assemblea
Costituente. In Germania, invece, gli alleati incaricarono i Ministri di nominare un'"Assemblea Costituente". Gli
alleati autorizzarono la promulgazione della Legge Fondamentale. In entrambi i paesi non venne indetto alcun
referendum popolare per l'approvazione della Costituzione.
4. Esercizio di grammatica
Completa la tabella affiancando alle forme tratte dal testo a sinistra le forme mancanti:
VERBO
INFINITO
SOSTANTIVO
TRADUZIONE
concede
-
proclamazione
conferisce
-
emanazione
revoca
-
eleggere
-
approvazione
-
promulgazione
-
pubblicazione
-
entrata in vigore
VERBO
INFINITO
SOSTANTIVO
TRADUZIONE
concede
concedere
concessione
verleihen
-
proclamare
proclamazione
bekanntgeben
36
VERBO
INFINITO
SOSTANTIVO
TRADUZIONE
conferisce
conferire
conferimento
übertragen
-
emanare
emanazione
erlassen
revoca
revocare
revoca
aufheben/widerrufen
-
eleggere
elezione
wählen
-
approvare
approvazione
verabschieden/billigen
-
promulgare
promulgazione
verkünden
-
pubblicare
pubblicazione
veröffentlichen
-
entrare in vigore
entrata in vigore
in Kraft treten
2.2. Costituzione e suoi principi fondamentali
Schema
Guarda attentamente l'indice della Costituzione Italiana e poi quello della Legge Fondamentale tedesca
prestando particolare attenzione alle differenze e alle somiglianze:
LA COSTITUZIONE
entrata in vigore il 1/ gennaio 1948
Principi fondamentali (artt. 1-12)
PARTE I. Diritti e doveri dei cittadini (artt. 13-54)
TITOLO I: Rapporti civili (artt. 13-28)
TITOLO II: Rapporti etico-sociali (artt. 29-34)
TITOLO III: Rapporti economici (artt. 35-47)
TITOLO IV: Rapporti politici (artt. 48-54)
PARTE II. Ordinamento della Repubblica (artt. 55-139)
TITOLO I: Il Parlamento
Sez. I: Le Camere (artt. 55-69)
Sez. II: La formazione delle leggi (artt. 70-82)
TITOLO II: Il Presidente della Repubblica (artt. 83-91)
37
LA COSTITUZIONE
TITOLO III: Il Governo
Sez. I: Il Consiglio dei Ministri (artt. 92-96)
Sez. II: La Pubblica Amministrazione (artt. 97-98)
Sez. III: Gli organi ausiliari (artt. 99-100)
TITOLO IV: La Magistratura
Sez. I: Ordinamento giurisdizionale (artt. 101-110)
Sez. II: Norme sulla giurisdizione (artt. 111- 113)
TITOLO V: Le Regioni, le Province, i Comuni (artt. 114-133)
TITOLO VI: Garanzie costituzionali
Sez. I: La Corte costituzionale (artt. 134-137)
Sez. II: Revisione della Costituzione e leggi costituzionali (artt. 138-139)
LEGGE FONDAMENTALE TEDESCA
23 maggio 1945 modificata con la legge 3 novembre 1995
Preambolo
I. I diritti fondamentali (art.1 - 19)
II. La Federazione e i Länder (art.20 - 37)
III. Il Bundestag (art.38 - 49)
IV. Il Bundesrat (art.50 - 53)
IVa. La Commissione comune (art. 53a)
V. Il Presidente della Repubblica Federale (art. 54 - 61)
VI. Il Governo Federale (art.62 - 69)
VII. La Legislazione della Federazione (art.70 - 82)
VIII. L'esecuzione delle Leggi Federali e dell'Amministrazione Federale (art.83 - 91)
VIIIa. Funzioni comuni (art.91a - 91b)
IX. Il potere giudiziale (art.92 - 104)
X. Le finanze (art. 104a - 115)
Xa. Lo Stato di Difesa (art.115a 115l)
XI. Disposizioni transitorie e finali (art.116 - 146)
38
Esercizi
A coppie comparate i due indici precedenti della Costituzione italiana e di quella tedesca e rispondete
alle seguenti domande:
1. In quali titoli si parla, nella Costituzione italiana, rispettivamente della funzione legislativa,
esecutiva e giurisdizionale?
1.1: Nel titolo I, nel titolo III e nel titolo IV.
2. Leggete l'art. 20 I-III GG. In quale articolo della Costituzione italiana sono enunciati gli stessi
principi? Quali sono?
1.2: Nell'art.1 Cost.. Sono la repubblica, il principio di democrazia e il principio di sovranità del popolo.
Traduci i termini seguenti:
1
Principi fondamentali
2
Diritti e doveri dei cittadini
3
Ordinamento della Repubblica
4
Le Camere
5
La formazione delle leggi
6
Il Governo
7
Il Consiglio dei Ministri
8
La Pubblica Amministrazione
9
La Magistratura
10
Ordinamento giurisdizionale
11
Le Regioni, le Provincie, i Comuni
12
Garanzie costituzionali
13
La Corte Costituzionale
14
Revisione della Costituzione e leggi costituzionali
1. Grundprinzipien, 2. Rechte und Pflichten der Staatsbürger, 3. Der Aufbau der Republik, 4. Die Kammern, 5.
Die Gesetzgebung, 6. Die Regierung, 7. Der Ministerrat, 8. Die öffentliche Verwaltung, 9. Die Gerichtsbarkeit,
10. Die Gerichtsverfassung, 11. Regionen, Provinzen und Gemeinden, 12. Verfassungsgarantien, 13. Das
Verfassungsgericht, 14. Verfassungsänderung, Verfassungsgesetze.
39
Lettura
Leggi attentamente il testo seguente:
(...) si trattava di disciplinare delle libertà civili, campo nel quale l'esperienza era ormai abbondante, e
l'accordo fra i partiti profondo, per cui vennero fuori ben 54 articoli (i primi della costituzione) in luogo
di 9 (dal 24 al 32) che conteneva lo Statuto albertino. Il costituente ha voluto distinguere i "principi
fondamentali" (artt.1-12) dai veri e propri "diritti e doveri dei cittadini" (artt.13-54), i quali a loro volta
sono stati suddivisi in "rapporti civili", "rapporti etico-sociali", "rapporti economici" e "rapporti politici".
La summa divisio fra principi e situazioni soggettive ha in realtà solo un'origine storica: le seconde
configurano le tradizionali libertà civili e politiche; i primi enunciano il regime (...), l'inviolabilità delle
libertà (art.2), il principio dell'eguaglianza di diritto e di fatto (art.3), il "diritto" al lavoro e il "dovere" di
lavorare (art.4), i rapporti fra lo Stato e le Chiese, cattolica e acattoliche (artt. 7 e 8), l'interesse dello
Stato verso la cultura e il patrimonio storico e artistico (art.9), alcuni principi di convivenza internazionale
(art.10 e 11), la solenne descrizione della bandiera (art.12).
Si tratta dunque di un coacervo di dichiarazioni programmatiche e di disposizioni più concretamente
normative, coacervo che peraltro, proprio per sottolineare la giuridicità delle norme, fu voluto inserire nel
testo della costituzione anziché, com'era stato fatto in Francia nella costituzione del 1946, in un
preambolo, la cui giuridicità sarebbe risultata attenuata.
Quanto ai limiti, va detto che non è affatto vera l'affermazione corrente secondo cui i diritti "nascono per
loro natura limitati": i diritti nascono in realtà nella forma, nell'ampiezza e coi limiti che la legge o, in
questo caso, la costituzione, dà loro. Per cui quando la costituzione afferma un diritto, si deve presumere
la massima ampiezza di esso (cosiddetta presunzione della massima espansione delle libertà). I soli limiti
che possono essere ricavati dalla costituzione medesima (è ovvio che nessun limite può nascere dalle leggi
ordinarie, che sono di grado inferiore alla costituzione) sono quelli contenuti o nella stessa norma
costituzionale che formula il diritto di libertà, oppure in altre norme costituzionali che, nel formulare altri
principi fondamentali, necessariamente limitano il primo; oppure infine in altre norme, sempre
costituzionali, che stabiliscono gli obblighi costituzionali, i quali per loro natura, come situazioni
soggettive passive o di svantaggio, sono destinate a limitare situazioni attive. (...)
La protezione di (...) situazioni attive è disposta dalla stessa costituzione nei riguardi delle funzioni dello
Stato ed anche degli atti dei privati; essa si basa sulla difesa giurisdizionale e sul diritto di resistenza,
individuale e collettivo. Mediante la difesa giurisdizionale, assicurata dall'autorità giudiziaria ordinaria e
dalla giustizia amministrativa, il soggetto privato difende le sue situazioni attive contro gli atti
incostituzionali della funzione legislativa (nel qual caso il giudice comune invoca l'ausilio della Corte
costituzionale), di quella amministrativa e di quella di altri soggetti (nel qual caso il giudice provvede
direttamente disapplicando o annullando gli atti incostituzionali, ed anche pronunciando sentenze di
condanna al risarcimento dei danni); mediante il diritto di resistenza individuale il soggetto si oppone
direttamente all'esecuzione dell'atto incostituzionale (ma sempre a suo rischio, e salva l'esecutorietà dei
provvedimenti amministrativi); mediante il diritto di resistenza collettiva i soggetti si oppongono
40
direttamente ai mutamenti di regime.
P. Barile, Istituzioni di Diritto Pubblico, CEDAM, Padova, 1997, 473-474.
Esercizi
A coppie cercate di riassumere il testo precedente seguendo questi punti:
1. Quali sono, per quanto riguarda le libertà civili, le differenze tra la Costituzione e lo Statuto
albertino nel numero e nella posizione degli articoli?
1.1: La Costituzione dedica alla disciplina delle libertà civili 54 articoli situati nella parte iniziale e suddivisi in
"Principi fondamentali" e "Diritti e doveri dei cittadini". Lo Statuto albertino, invece, dedica a questo tema solo
9 articoli ( artt. 24-32).
2. Quali sono le ragioni della divisione tra principi e situazioni soggettive?
1.2: Si tratta di ragioni di carattere storico.
3. Perché si è preferito non inserire i Principi Fondamentali in un preambolo a differenza della
costituzione francese del 1946?
1.3: Per sottolinearne maggiormente la giuridicità.
4. Qual è la natura dei limiti dei diritti enunciati nella Costituzione?
1.4: Quando la Costituzione afferma un diritto si deve presumere che questo sia inteso con la massima ampiezza,
limitata solo dalle stesse norme del dettato costituzionale.
5. Cosa dispone la Costituzione per quanto riguarda la protezione di situazioni attive?
1.5: La Costituzione prevede la difesa giurisdizionale e il diritto di resistenza individuale e collettivo.
Scrivi accanto ai termini dati quelli di significato equivalente presenti nel testo letto precedentemente:
1. regolamentare (par. 1) ......................................
2.1: disciplinare
2. delineano (par 1) ......................................
2.2: configurano
3. cumulo, gruppo (par. 2) ......................................
2.3: coacervo
4. valore giuridico (par. 2) ......................................
2.4: giuridicità
5. aiuto, assistenza (par. 4)
2.5: ausilio
41
6. adempimento (par. 4) ......................................
2.6: esecuzione
7. possibilità di adempimento (par. 4)
2.7: esecutorietà
Rispondi alle seguenti domande:
1. Secondo te, nell'art. 2 della Costituzione italiana in base al quale "La Repubblica riconosce e
garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge
la sua personalità, e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica,
economica e sociale." con quali verbi il legislatore richiama i diritti e con quali sottolinea i
doveri?
3.1: Diritti: riconosce, garantisce; doveri: richiede.
2. Nel testo dell'art. 2 Cost. con quali termini si esprime un punto di vista individualistico e con
quali invece un concetto di solidarietà?
3.2: Individualistico: singolo; solidarietà: formazioni sociali, solidarietà. Come avrai notato, da questo deriva
che l'art.2 Cost., come principio fondamentale portante, enuncia non solo un principio personalistico, ma anche
un principio solidaristico. Questo significa che la Costituzione italiana manifesta in particolare il dovere del
singolo alla solidarietà con gli altri.
3. Secondo te, dall'art. 4 della Costituzione italiana in base al quale "La Repubblica riconosce a
tutti i cittadini il diritto al lavoro e promuove le condizioni che rendano effettivo questo diritto.
Ogni cittadino ha il dovere di svolgere, secondo le proprie possibilità e la propria scelta,
un'attività o una funzione che concorra al progresso materiale o spirituale della società." deriva
automaticamente per il singolo il diritto soggettivo al lavoro?
3.3: No, l'articolo 4 è solo una norma programmatica, anche se, come già spiegato prima, il dettato
costituzionale deve sempre essere tenuto presente.
2.3. Organi costituzionali
La Parte Seconda della Costituzione è dedicata all'ordinamento della Repubblica e agli organi
costituzionali. La Costituzione prevede alcuni organi principali e alcuni organi ausiliari. Gli organi
principali sono il Parlamento (artt. 55-82), il Presidente della Repubblica (artt. 83-91) e il Governo (artt.
92-98). Il Consiglio Superiore della Magistratura (artt. 104-105) e la Corte Costituzionale (artt. 134-137)
sono pure organi costituzionali principali e svolgono funzioni giurisdizionali. Gli organi ausiliari, che
svolgono essenzialmente funzioni di supporto per gli organi principali, sono il Consiglio Nazionale
dell'Economia e del Lavoro (art. 99), il Consiglio di Stato (art. 100) e la Corte dei Conti (art. 100).
2.3.1. Il Presidente della Repubblica
42
Lettura
La Costituzione dedica il Titolo II della Parte Seconda (artt. 83-91) alla figura del Presidente della
Repubblica, ai suoi poteri e alle sue attribuzioni.
Il Presidente della Repubblica è eletto dal Parlamento in seduta comune (art. 83 Cost.) integrato da tre
delegati per ogni Regione (la Valle d'Aosta ne designa uno solo), nominati dai Consigli Regionali in modo
da assicurare anche la presenza delle minoranze. (...)
L'elezione avviene a scrutinio segreto con la maggioranza rapportata non ai votanti ma al numero dei
componenti l'assemblea elettorale e risulta eletto:
– nei primi tre scrutini: chi ha riportato la maggioranza dei due terzi dei voti;
– negli scrutini successivi: chi ha riportato almeno la maggioranza assoluta.(...)
Il Presidente della Repubblica rimane in carica sette anni (art. 85, comma 1, Cost.), che decorrono dalla
data del giuramento,ed è immediatamente rieleggibile. (...)
Il Presidente della Repubblica, prima di assumere le sue funzioni, deve, ai sensi dell'art. 91 Cost., prestare
giuramento di fedeltà alla Repubblica e di osservanza della Costituzione dinnanzi al Parlamento in
seduta comune non integrato dai rappresentanti regionali.(...)
Gli articoli 87 e 88 della Costituzione, dopo aver indicato le funzioni generali (di Capo dello Stato e di
rappresentanza dell'unità nazionale del Presidente della Repubblica, ne elencano i poteri senza dare ad essi
un ordine logico o d'importanza. Tali poteri, che consentono al Presidente della Repubblica di intervenire
nello svolgimento sia della funzione legislativa che esecutiva o giurisdizionale, gli attribuiscono una
posizione particolare.
Egli esercita:
– poteri di controllo: il Capo dello Stato cioè può indurre alla riflessione gli organi
astrattamente competenti a decidere su di una data materia, sia sulla legittimità costituzionale sia
sull'opportunità politica degli atti da adottare;
– poteri di garanzia: è compito del Presidente della Repubblica vigilare affinché determinati
organi (Consiglio Superiore della Magistratura, Consiglio Supremo di difesa), al vertice dei quali
egli è posto, non operino al di là dei propri limiti istituzionali; si ricordi che gli atti del Capo dello
Stato, adottati in qualità di organo di vertice di alcuni collegi, non prevedono la controfirma
ministeriale;
– talvolta poteri di prerogativa: come conferire onorificenze, concedere grazie,etc. Tali
poteri, per lo più discrezionali, derivano al Presidente della Repubblica dalle attribuzioni già
43
spettanti alla Corona;
– talvolta è concesso al Presidente della Repubblica un potere di influenza come nel caso di
invio di messaggi alle Camere, che si concretano in atti con solo valore politico;
– talvolta il Capo dello Stato gode di poteri di intermediazione politica che lo collocano al
centro delle vicende politico-costituzionali dello Stato; si pensi al potere di scioglimento
anticipato delle Camere e di nomina del Presidente del Consiglio;
– talvolta, infine, gli sono attribuiti poteri di copertura degli organi costituzionali per
consentire il corretto funzionamento degli stessi: ad es. nomina di cinque senatori a vita e di
cinque giudici della Corte Costituzionale.
Una prima classificazione dei poteri del Presidente della Repubblica può essere fondata sulla natura del
potere esercitato in base alla quale si distinguono poteri vincolati, poteri discrezionali e poteri
autonomi.
Poteri vincolati sono quelli conferiti al Capo dello Stato quale organo in grado di fornire la massima
garanzia rispetto all'adempimento dei doveri imposti dalla Costituzione, fra cui rientrano quello di indire
le elezioni; di fissare la data della prima riunione delle nuove Camere; di dichiarare la guerra; di indire
i referendum e di nominare alcuni funzionari dello Stato (art. 87 Cost.)
Nell'ambito dell'esercizio dei poteri discrezionali del Capo dello Stato, invece, vengono in rilievo quegli
atti alla cui formazione i Ministri collaborano in funzione non attiva, bensì di controllo circa la sola
validità formale. Tra tali atti sono annoverati quello di nomina dei cinque senatori a vita; il rinvio al
Parlamento di una legge; la promulgazione delle leggi; l'invio di messaggi formali alle Camere
Nell'ambito dei poteri autonomi, rientrano quelli che il Presidente della Repubblica esercita come organo
di vertice di un determinato collegio (CSM, Consiglio Supremo di difesa), i cui atti non necessitano della
controfirma ministeriale.
Compendio di Diritto Costituzionale, Edizioni Simone, Napoli, 1997, 153-154, 157-158.
Esercizi
Indica l'affermazione corretta:
1. Il Presidente della Repubblica viene eletto:
a) dal popolo.
b) dai delegati delle Regioni riuniti in seduta comune.
c) dal Parlamento riunito in seduta comune e dai delegati delle Regioni.
1.1: c) Dal Parlamento riunito in seduta comune e dai delegati delle Regioni
2. L'elezione del Presidente della Repubblica avviene:
44
a) a suffragio universale.
b) a scrutinio segreto.
c) per alzata di mano
1.2: a) A scrutinio segreto
3. Per l'elezione del Presidente della Repubblica è necessaria:
a) nei primi tre scrutini la maggioranza qualificata e in quelli successivi la maggioranza assoluta.
b) nei primi tre scrutini la maggioranza assoluta e in quelli successivi la maggioranza relativa.
c) nei primi tre scrutini la maggioranza relativa e in quelli successivi la maggioranza assoluta.
1.3: a) Nei primi tre scrutini la maggioranza qualificata e in quelli successivi la maggioranza assoluta. La
maggioranza qualificata richiede un numero di votanti prefissato superiore alla maggioranza assoluta, la
maggioranza assoluta è formata dalla metà più uno degli aventi diritto al voto, la maggioranza relativa è
raggiunta con la semplice maggioranza dei presenti.
4. Il Presidente della Repubblica viene eletto:
a) per un quinquennio.
b) per un settennio.
c) per un lustro.
1.4: b) Per un settennio, ovvero per sette anni. Un quinquennio e un lustro sono sinonimi e definiscono un
periodo di cinque anni.
5. Il Presidente della Repubblica esercita funzioni:
a) collegate con i tre poteri dello Stato e quindi inerenti al potere legislativo, esecutivo e
giudiziario.
b) esclusivamente simboliche come Capo dello Stato e come rappresentante dell'unità nazionale.
c) esclusivamente formali di controllo del funzionamento degli organi costituzionali. .
1.5: a) Collegate con i tre poteri dello Stato e quindi inerenti al potere legislativo, esecutivo e giudiziario.
Completa la seguente tabella con le forme mancanti:
VERBO
SOSTANTIVO
decorrere
osservanza
delegare
vigilare
attribuire
rappresentanza
nominare
45
VERBO
SOSTANTIVO
indire
sciogliere
presidente
dichiarare
adottare
esercitare
adempimento
VERBO
SOSTANTIVO
decorrere
decorrenza
osservare
osservanza
delegare
delega
vigilare
vigilanza
attribuire
attribuzione
rappresentare
rappresentanza
nominare
nomina
indire
indizione
sciogliere
scioglimento
presiedere
presidente
dichiarare
dichiarazione
adottare
adozione
esercitare
esercizio
adempiere/adempire
adempimento
A coppie discutete i punti seguenti:
1. Perché, secondo voi, per l'elezione del Presidente della Repubblica la Costituzione italiana ha
previsto che il Parlamento riunito in seduta comune venga integrato dai delegati delle Regioni?
3.1: Ciò serve a sottolineare materialmente che il Capo dello Stato rappresenta l'unità nazionale, ad inserire le
regioni nel vivo dell'attività costituzionale dello Stato e ad allargare la base elettorale, consentendo anche alle
minoranze di essere rappresentate all'elezione del Presidente.
46
2. Perché, secondo voi, per l'elezione del Presidente della Repubblica è richiesta la maggioranza
dei due terzi dell'Assemblea, mentre negli scrutini successivi è prevista la metà dei voti più uno?
3.2: Per le prime votazioni è richiesta la maggioranza qualificata perché si preferisce che il Capo dello Stato,
nella sua qualità di organo imparziale "super partes", possa ricevere un numero di voti più ampio di quanto
normalmente avviene per le maggioranze governative. Nei successivi scrutini è prevista invece la maggioranza
assoluta per evitare un eccessivo protrarsi della durata dell'elezione e il conseguente rischio di nuocere al
prestigio della persona che verrà eletta.
3. Il Presidente della Repubblica italiana può sciogliere le Camere? Lo può fare anche il
Presidente della Repubblica tedesca?
3.3: Sì, il Presidente della Repubblica italiana può sciogliere le Camere (art. 88), ma nella pratica deve avere
il consenso del Governo. In Germania, invece, il Presidente della Repubblica può farlo solo su proposta del
Cancelliere (art. 68 GG), ma il Presidente ha sempre un margine discrezionale secondo l'art. 63 IV GG.
2.3.2. Il potere legislativo
Schema
La Costituzione tratta nel Titolo I della Parte Seconda del Parlamento (Sezione I, artt. 55-69) e della
formazione delle leggi (Sezione II, artt. 70-82).
Guarda attentamente lo schema seguente per avere un quadro d'insieme della struttura del Parlamento
italiano:
Il Parlamento
47
PARLAMENTO
sistema bicamerale
Senato
durata 5 anni
315 senatori
senatori a
vita
Camera dei Deputati
630 deputati
ex presidenti
della
Repubblica
commissioni
giunte
giunte
commissioni
sedute delle
Camere
sedute separate
per normale attività
legislativa, politica,
giurisdizionale e
consultiva
seduta commune
per attività
straordinarie previste
(artt. 83; 91; 135 c. 1; 104 c. 4; 96 e 90);
presidenza della Camera dei deputati
48
Esercizio
Basandoti sullo schema precedente e su quello sugli organi costituzionali a pag. 16 rispondi alla
domanda seguente:
1. Quali sono i punti che differenziano le due Camere?
1.1: Le Camere si differenziano per i seguenti punti: il numero dei componenti, che per la Camera dei Deputati
è di 630 e per il Senato di 315; l'elettorato attivo (18 anni di età per la Camera e 25 anni per il Senato);
l'elettorato passivo (25 anni per la Camera e 40 anni per il Senato) e la nomina dei membri (solo eletti per la
Camera, eletti più senatori a vita e ex Presidenti della Repubblica per il Senato)
Schema
Analizza attentamente lo schema seguente sull'iter delle leggi e sulla loro approvazione:
L'iter delle leggi e la loro approvazione
Legge in vigore
Abroga con
altra legge
Dichiara
inconstutizionale
Corte
costituzionale
Parlamento
Gazzetta Ufficiale
Abrogano
con referendum
Cittadini
Pubblica
Ministro di grazia e giustizia
(guardiasigilli)
Promulga
Abrogazione
Presidente della Repubblica
Descreto
legislativo
In commissione
Governo
Approvazione
Parlamento
(Camera dei Deputati e Senato)
Progetti di legge
Iniziativa legislativa:
Parlamentare
Cittadini
Consiglio nazionale
dell'economia a del lavoro
Consigli regionali
49
Decreto legge:
può essere emesso
in caso di
necessità o di
urgenza e va
convertito in legge
entro 60
giorni
In assemblea
Eventuale richiesta
di riesame
M. Ferretti-L. Savasta Fiore, Diritto e Stato, Mondadori, Milano, 1996, p. 312.
Esercizi
Lavorando in coppia, basandovi sullo schema precedente e, se necessario, sugli artt. 70-82 della
Costituzione, provate a spiegare con parole vostre l'iter di approvazione delle leggi e rispondete alle
seguenti domande:
1. Chi esercita il potere di iniziativa legislativa?
1.1: Il Parlamento, il popolo (almeno 50.000 elettori), il CNEL e i Consigli regionali e il Governo.
2. Il governo quando ha il potere di agire con Decreto Legge?
1.2: In via eccezionale, ossia in caso di necessità e urgenza, il Governo può adottare il decreto legge.
3. Quanti e quali sono i meccanismi di abrogazione di una legge?
1.3: I meccanismi di abrogazione di una legge sono tre. Il Parlamento può abrogare una legge vigente
sostituendola con una nuova, la Corte costituzionale può dichiarare incostituzionale una legge, e i cittadini
hanno il potere di pronunciarsi su una legge con il referendum abrogativo.
4. Il Presidente della Repubblica italiana ha la possibilità di ricusare la promulgazione di una
legge già approvata e di chiederne il riesame?
1.4: Sì, secondo l'art. 74 può richiedere un secondo esame alle Camere, ma se queste l'approvano nuovamente,
egli ha l'obbligo di promulgarla.
A coppie rispondete alle domande seguenti:
1. In Italia i cittadini possono presentare direttamente proposte di legge? In Germania questo è
possibile?
2.1: In Italia sì (art. 71), e questo è un importante aspetto della democrazia diretta. In Germania no, perché la
Legge Fondamentale ha privilegiato la via della democrazia rappresentativa.
2. Il Senato può impedire l'approvazione di un disegno di legge? Il Bundesrat può farlo?
2.2: In Italia sì (art. 70), anche in Germania in caso di leggi per le quali è prescritta l'approvazione da parte del
Bundesrat (Zustimmungsgesetze), ma non per le leggi in cui questa non è prescritta (Einspruchsgesetze)
2.3.3. Il potere esecutivo
Lettura
Nella tradizionale ripartizione dei poteri, risalente a Montesquieu, il Governo risulta titolare del potere
esecutivo. Tale definizione, però, appare riduttiva se si tiene conto dei reali compiti svolti da quest'organo.
50
Sarebbe più esatto parlare di "funzione esecutiva" del Governo, in quanto questa definizione comprende
sia il ruolo di indirizzo politico dello Stato sia il ruolo amministrativo, che comprende la funzione
esecutiva vera e propria. Oltre a ciò, come abbiamo già visto, il Governo può svolgere, nei casi
esplicitamente previsti dagli artt. 76 e 77 Cost., una funzione legislativa che viene esplicata mediante il
decreto legge e il decreto legislativo.
Il potere esecutivo è costituito da un complesso di organi centrali e periferici, al vertice dei quali, come
organo costituzionale, è posto il Governo. La Costituzione Italiana stabilisce nel titolo III la composizione
e le funzioni del Governo e della Pubblica Amministrazione.
Gli organi del governo
Secondo la Costituzione «il Governo della Repubblica è composto dal Presidente del Consiglio e dai
Ministri che costituiscono insieme il Consiglio dei Ministri», da cui si deduce che il governo è un organo
complesso, in quanto è costituito al suo interno da più organi individuali e da un organo collegiale.
Accanto a tali organi, denominati necessari e che costituiscono il governo in senso stretto, vanno
menzionati i cosiddetti organi non necessari che unitamente ai primi costituiscono il governo i senso lato.
Essi sono: il vicepresidente del Consiglio, i ministri senza portafoglio, i sottosegretari di Stato, il Consiglio
di gabinetto, i comitati interministeriali e i commissari straordinari del governo. Per quanto riguarda la
formazione del governo la Costituzione si limita a disporre che «il Presidente della Repubblica nomina il
Presidente del Consiglio dei Ministri e, su proposta di questo, i Ministri». Le norme che disciplinano il
procedimento di formazione sono perciò costituite da regole non scritte e in quanto tali possono subire
modificazioni, entro i limiti, però, derivanti dai principi costituzionali. Il procedimento di formazione viene
posto in essere quando un governo è in crisi (parlamentare o extraparlamentare) o nel caso di sue
dimissioni.
AA.VV., l'Enciclopedia del Diritto - Compact, De Agostini, Novara, 1999, 704.
Esercizi
1. Come viene denominato il Capo del Governo?
1.1: Presidente del Consiglio dei Ministri.
2. Chi nomina il Presidente del Consiglio dei Ministri?
1.2: Il Presidente della Repubblica.
3. Chi sceglie i Ministri?
1.3: Il Presidente del Consiglio.
4. Da chi vengono nominati i Ministri?
1.4: Dal Presidente della Repubblica.
5. Qual è l'organo individuale e quale quello collegiale all'interno del Governo?
1.5: L'organo individuale è il Presidente del Consiglio dei Ministri e quello collegiale è il Consiglio dei Ministri.
51
A coppie provate a spiegare con parole vostre le espressioni seguenti:
1. crisi parlamentare
2.1: Per crisi parlamentare si ha quando il Parlamento vota una mozione di sfiducia al Governo.
2. crisi extraparlamentare
2.2: Si ha quando il Governo si rende conto che non ha più una maggioranza parlamentare che lo sostiene e
perciò preferisce dimettersi prima che le Camere abbiano approvato una mozione di sfiducia.
L'art. 94 della Costituzione descrive il procedimento con cui il Governo deve ottenere la fiducia dalle
Camere. Completane il testo con i termini mancanti scegliendo, per ogni spazio, la soluzione corretta
tra quelle indicate in basso:
(1) benedizione/fiducia/presenza; (2) approva/accorda/rimanda; (3) revoca/chiede/adotta; (4)
richiesta/domanda/mozione; (5) ottenerne/manifestarne/negarne; (6) consente/importa/rende; (7)
agli atti/al bando/in discussione
Il Governo deve avere la (1) ...................................... delle due Camere. Ciascuna Camera (2)
......................................
o (3)
...................................... la fiducia mediante (4)
...................................... motivata e votata per appello nominale. Entro dieci giorni dalla sua
formazione il Governo si presenta alle Camere per (5) ...................................... la fiducia. Il
voto contrario di una o d'entrambe le Camere su una proposta del Governo non (6)
...................................... obbligo di dimissioni. La mozione di sfiducia deve essere firmata da
almeno un decimo dei componenti della Camera e non può essere messa (7)
...................................... prima di tre giorni dalla sua presentazione.
(1) fiducia; (2) accorda; (3) revoca; (4) mozione; (5) ottenerne; (6) importa; (7) in discussione.
Traduci in tedesco le seguenti espressioni:
1. mozione di fiducia
4.1: Vertrauensfrage
2. mozione di sfiducia
4.2: Mißtrauensvotum
3. appello nominale
4.3: Namentliche Abstimmung
4. Ministro senza portafoglio
4.4: Minister ohne bestimmten Fachbereich
5. Consiglio di gabinetto
52
4.5: Kabinettsrat
2.3.4. Il potere giudiziario
Lettura
Leggi attentamente gli articoli seguenti della Costituzione:
Art. 101
La giustizia è amministrata in nome del popolo. I giudici sono soggetti soltanto alla legge.
Art. 102
La funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme
sull'ordinamento giudiziario. Non possono essere istituiti giudici straordinari o giudici speciali. Possono
soltanto istituirsi presso gli organi giudiziari ordinari sezioni specializzate per determinate materie, anche
con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura. La legge regola i casi e le forme della
partecipazione diretta del popolo all'amministrazione della giustizia.
Art. 103
Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei
confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla
legge, anche dei diritti soggettivi. La Corte dei Conti ha giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica
e nelle altre specificate dalla legge. I tribunali militari in tempo di guerra hanno la giurisdizione stabilita
dalla legge. In tempo di pace hanno giurisdizione soltanto per i reati militari commessi da appartenenti alle
Forme armate.
Art. 104
La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere. Il Consiglio superiore
della magistratura è presieduto dal Presidente della Repubblica. Ne fanno parte di diritto il primo
presidente e il procuratore generale della Corte di cassazione. Gli altri componenti sono eletti per due terzi
da tutti i magistrati ordinari tra gli appartenenti alle varie categorie, e per un terzo dal Parlamento in
seduta comune tra professori ordinari di università in materie giuridiche ed avvocati dopo quindici anni di
esercizio. Il Consiglio elegge un vicepresidente fra i componenti designati dal Parlamento. I membri
elettivi del Consiglio durano in carica quattro anni e non sono immediatamente rieleggibili. Non possono,
finche sono in carica, essere iscritti negli albi professionali, ne far parte del Parlamento o di un Consiglio
regionale.
Art. 105
53
Spettano al Consiglio superiore della magistratura, secondo le norme dell'ordinamento giudiziario, le
assunzioni, le assegnazioni ed i trasferimenti, le promozioni e i provvedimenti disciplinari nei riguardi dei
magistrati.
Art. 106
Le nomine dei magistrati hanno luogo per concorso. La legge sull'ordinamento giudiziario può ammettere
la nomina, anche elettiva, di magistrati onorari per tutte le funzioni attribuite a giudici singoli. Su
designazione del Consiglio superiore della magistratura possono essere chiamati all'ufficio di consiglieri
di cassazione, per meriti insigni, professori ordinari di università in materie giuridiche e avvocati che
abbiano quindici anni d'esercizio e siano iscritti negli albi speciali per le giurisdizioni superiori.
Art. 107
I magistrati sono inamovibili. Non possono essere dispensati o sospesi dal servizio ne destinati ad altre
sedi o funzioni se non in seguito a decisione del Consiglio superiore della magistratura, adottata o per i
motivi e con le garanzie di difesa stabilite dall'ordinamento giudiziario o con il loro consenso. Il Ministro
della giustizia ha facoltà di promuovere l'azione disciplinare. I magistrati si distinguono fra loro soltanto
per diversità di funzioni. Il pubblico ministero gode delle garanzie stabilite nei suoi riguardi dalle norme
sull'ordinamento giudiziario.
Art. 108
Le norme sull'ordinamento giudiziario e su ogni magistratura sono stabilite con legge. La legge assicura
l'indipendenza dei giudici delle giurisdizioni speciali, del pubblico ministero presso di esse, e degli estranei
che partecipano all'amministrazione della giustizia.
Art. 109
L'autorità giudiziaria dispone direttamente della polizia giudiziaria.
Art. 110
Ferme le competenze del Consiglio superiore della magistratura, spettano al Ministro della giustizia
l'organizzazione e il funzionamento dei servizi relativi alla giustizia.
Esercizi
Leggi gli artt. 101-110 della Costituzione italiana e rispondi poi alle domande:
1. In nome di chi è amministrata la giustizia?
1.1: Il principio democratico che è alla base della Costituzione italiana si trova ribadito nell'art. 101 che
sancisce che "la giustizia è amministrata in nome del popolo". Questo comporta che la giustizia sia resa a tutti
54
nel rispetto del principio fondamentale dell'uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge.
2. Da chi dipendono i giudici?
1.2: I giudici sono indipendenti. Il principio dell'indipendenza assoluta dei giudici viene messo nella massima
evidenza nell'art. 101, comma 2, dove si afferma che "i giudici sono soggetti soltanto alla legge". Tale principio
viene ribadito nell'art. 104, comma 1. Si è inteso così garantire l'indipendenza e l'autonomia di giudizio dei
giudici sia nei confronti del Governo e degli altri poteri dello Stato (indipendenza esterna), sia nei confronti
dello stesso ordine giudiziario (indipendenza interna).
3. Come viene amministrata la Magistratura?
1.3: L'art. 104 stabilisce che "la Magistratura costituisce un ordine autonomo ed indipendente da ogni altro
potere", perciò, allo scopo di garantire tale indipendenza, tutti i poteri relativi alla carriera dei magistrati non
competono al potere esecutivo, ma a un organo di autogoverno composto in maggioranza da magistrati. Tale
organo è il Consiglio Superiore della Magistratura, che è preposto al complesso delle funzioni amministrative
riguardanti i magistrati. La sua composizione e le norme per l'elezione dei suoi membri sono oggetto dell'art.
104 Cost.
4. Quali sono i compiti del Consiglio Superiore della Magistratura?
1.4: Secondo quanto previsto dall'art. 105 Cost. il CSM è competente per l'assunzione dei Magistrati, per le
assegnazioni di sedi e di funzioni, per i trasferimenti, per le promozioni e per i provvedimenti disciplinari.
5. Quali funzioni svolge il Ministro di Grazia e Giustizia?
1.5: Molto sinteticamente la Costituzione definisce nell'art. 110 le funzioni del Ministro di Grazia e Giustizia;
questi rende esecutive le decisioni del CSM, predispone il bilancio del suo Dicastero, organizza i servizi della
giustizia che non sono di competenza del CSM, conferisce potere coercitivo alle leggi apponendovi il visto, vigila
sull'esercizio delle professioni notarili e svolge altre attività connesse con l'amministrazione giudiziaria. Per
concludere si può dire che l'amministrazione della giustizia ha un aspetto giurisdizionale e uno amministrativo.
La funzione giurisdizionale è esercitata dai magistrati e quella amministrativa è demandata al Ministro della
giustizia.
I termini seguenti possono assumere vari significati a seconda dei contesti i cui vengono usati. Spiega
con parole tue il significato specifico dei termini evidenziati:
1. Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la
tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie
indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi.
2.1: competenza
2. La giurisdizione è una delle tre funzioni con cui si esplica la sovranità dello Stato.
2.2: funzione di amministrazione della giustizia
3. Spetta al CSM, secondo le norme dell'ordinamento giudiziario,promuovere i magistrati.
2.3: decidere avanzamenti di carriera
4. Il Ministero della giustizia ha facoltà di promuovere l'azione disciplinare.
2.4: avviare
55
2.4. Le fonti del diritto
2.4.1. Le fonti del diritto in generale
Lettura
La parola "fonte" significa sorgente, origine. Perciò l'espressione "fonti del diritto" sta ad indicare in
genere gli atti e i fatti dai quali scaturiscono, ossia vengono poste in essere, le norme giuridiche.
La fonte è l'elemento generatore della norma giuridica, e cioè lo strumento tecnico predisposto o
riconosciuto dall'ordinamento giuridico per produrre il diritto oggettivo. In questo senso per fonti del
diritto si intendono le fonti di produzione, che sono i modi di formazione delle norme giuridiche, cioè come
queste divengano regole di condotta positive e coattive.
Ma di fonti del diritto si suole parlare anche in un altro senso, sia pure improprio (in quanto non si tratta
di vere e proprie fonti), e cioè come fonti di cognizione, che sono i documenti ufficiali nei quali sono
contenute le norme giuridiche già formate (ad esempio la Raccolta ufficiale delle leggi e dei decreti, i
codici, i testi unici ecc; essi sono quindi i documenti aventi una rilevanza giuridica diretta a far conoscere
la fonte di produzione.
Facciamo un esempio per meglio spiegare questa distinzione. La legge è la principale fonte di produzione
della norma e la Gazzetta Ufficiale sulla quale la legge viene pubblicata è la relativa fonte di cognizione.
Le fonti di produzione del diritto si distinguono in fonti-atti e fonti-fatti. Le fonti-atti sono costituite da
manifestazioni di volontà espresse da un organo dello Stato (Parlamento, Governo) o di altro ente pubblico
a ciò legittimato dalla Costituzione e trovano di regola la loro formulazione in un testo normativo (fonti
scritte).
Le fonti-fatti consistono in un comportamento che dà luogo a un uso o consuetudine o in atti di
produzione giuridica esterni al nostro ordinamento e che perciò vengono assunti come fatti (si pensi ad un
trattato internazionale reso esecutivo in Italia): si tratta pertanto di fonti non scritte.
Altra distinzione è quella tra fonti dirette e fonti indirette.
Le fonti dirette sono previste e regolate nell'ordinamento giuridico statuale. Le fonti indirette si hanno
quando sono disciplinate in un ordinamento esterno a quello dello Stato. In quest'ultimo caso è necessario
che la norma prodotta sia recepita o resa efficace nell'ordinamento in cui la si vuole applicare mediante
56
apposite procedure.
L'individuazione delle fonti di produzione è una ricerca che va fatta in base al diritto positivo. Ma bisogna
dire che sul piano sostanziale è indubbio che fonte primaria dell'ordinamento è il popolo sia quando ha
eletto i deputati dell'Assemblea Costituente il 2 giugno 1946 con il compito di elaborare la costituzione
repubblicana, sia quando nelle elezioni politiche orienta le decisioni legislative delle Camere.
M. Ferretti, L. Savasta Fiore, Diritto e Stato, Mondadori, Milano, 1996, pp. 35-36.
Esercizi
1. Cosa si intende per "fonti del diritto"?
1.1: Fonte del diritto è qualsiasi atto o fatto che l'ordinamento giuridico riconosce come idoneo a produrre, a
modificare o a estinguere norme giuridiche
2. Qual è la differenza tra fonti di produzione e fonti di cognizione?
1.2: Le fonti di produzione normativa sono quelle che generano delle norme giuridiche, mentre le fonti di
cognizione sono tutti i documenti a cui si può ricorrere per conoscere le norme giuridiche già formate.
3. Come si possono suddividere le fonti del diritto?
1.3: Oltre alla suddivisione che abbiamo già visto in fonti di produzione e fonti di cognizione, possiamo
ulteriormente dividere le fonti di produzione in fonti-atto e fonti-fatto e in fonti dirette e indirette.
Osserva i seguenti criteri di efficacia normativa delle fonti del diritto. Successivamente leggi lo schema
riassuntivo e prova a disporre le fonti-atti secondo una scala gerarchica.
CRITERI DI EFFICACIA NORMATIVA DELLE FONTI
Criterio gerarchico:
1. la norma di grado superiore modifica o abroga quella di grado inferiore
2. la norma di grado inferiore non può modificare quella di grado superiore
3. due norme di pari grado possono modificarsi in base al criterio cronologico
Criterio cronologico:
la norma più recente modifica o abroga quella precedente di pari grado
Criterio di competenza:
tra due fonti può esserci una separazione di competenze fondata sulla diversità di oggetti regolati o di ambito
territoriale, oppure su entrambi gli elementi .
57
FONTI ATTI
STATALI
NON STATALI
Fonti costituzionali:
Fonti primarie:
Costituzione e leggi costituzionali
statuti regionali
leggi regionali
Fonti primarie:
referendum abrogativo delle leggi regionali
leggi ordinarie
leggi provinciali di Trento e Bolzano
atti aventi forza di legge (decreti legge, decreti
legislativi, decreti di attuazione degli Statuti speciali,
referendum abrogativo)
Fonti secondarie:
Fonti secondarie:
regolamenti regionali
regolamenti del potere esecutivo
regolamenti provinciali
regolamenti degli organi costituzionali e degli organi a
rilevanza costituzionale
statuti e regolamenti comunali
regolamenti di enti non territoriali esterne
all'ordinamento statale: fonti comunitarie
FONTI - FATTI
consuetudine
necessità
norme di diritto internazionale generalmente riconosciute
accordi internazionali
fonti di ordinamenti stranieri richiamate nell'ordinamento italiano
fonti costituzionali
fonti primarie statali
fonti secondarie statali
fonti primarie non statali
fonti secondarie non statali
2.4.2. Decreto legge e decreto legislativo
La Costituzione prevede che la funzione legislativa sia svolta principalmente dal Parlamento; solo in casi
e in condizioni particolari, previsti dagli artt. 76 e 77, al Governo può essere delegato l'esercizio della
funzione legislativa attraverso due tipi di atti normativi: il decreto legge e il decreto legislativo.
58
Lettura
I decreti legge.
A norma dell'art. 77 Cost., il Governo, in casi straordinari di necessità e di urgenza, può adottare, sotto la
sua responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge; ma deve il giorno stesso presentarli per
la conversione alle Camere che, anche se sciolte, sono appositamente convocate e si riuniscono entro
cinque giorni.
Già da queste prime indicazioni si può notare che il potere del Governo di adottare decreti-legge assume
un carattere di eccezionalità, la regola essendo che le fonti di primo grado o vengono emanate direttamente
dalle Camere (ed avremo allora le leggi formali) o dal Governo, su delegazione delle Camere (ed avremo
allora i decreti legislativi). Siffatto carattere è anche sottolineato dalla locuzione provvedimenti provvisori
con cui i decreti legge vengono designati nell'art. 77 Cost., dalla loro efficacia limitata nel tempo e dalle
conseguenze giuridiche della loro mancata conversione in legge da parte delle Camere.
Procedendo con ordine, occorre osservare, innanzi tutto, che presupposto essenziale perché il Governo
possa adottare un decreto-legge è la sussistenza di un caso straordinario di necessità e di urgenza. In altri
termini, il Governo può sostituirsi alle Camere ed approvare un atto avente la stessa efficacia della legge
soltanto quando la straordinarietà del caso e la necessità ed urgenza di provvedere impediscano alle
Camere di intervenire tempestivamente (attraverso il lungo procedimento di formazione della legge). Si
può fare, a questo riguardo, l'esempio di una grave calamità naturale (un'alluvione, un terremoto) o di un
vuoto legislativo provocato da una sentenza della Corte costituzionale cha richieda d'essere
immediatamente colmato ovvero l'esempio dei c.d. decreti catenaccio, impiegati per apportare, con effetto
immediato, variazioni a prezzi o a tariffe di dazi doganali ( ad esempio, l'aumento del prezzo della benzina
o del prezzo dei tabacchi), in modo che siano impedite possibili speculazioni. Le considerazioni che
precedono inducono a ritenere che l'uso che del decreto-legge è stato fatto dai vari Governi repubblicani
che si sono sin qui succeduti non sempre è stato aderente alla ratio della disposizione in esame, ove si
osservi che l'alto numero di decreti adottati non è certamente giustificato dall'esistenza di altrettanti casi
straordinari di necessità e di urgenza. Per cui è stato rilevato che il ricorso al decreto-legge è diventato "un
modo frequente di accelerare il procedimento di formazione della legge, imponendo, per iniziativa del
governo, ad una qualsiasi domanda legislativa da esso prescelta un termine rapido e inferiore, largamente,
a quello medio di approvazione di un disegno di legge" e che il decreto-legge finisce con l'essere, al
momento, "una sorta di disegno di legge rinforzato ad urgenza garantita" (Predieri), "uno strumento
privilegiato di legislazione" (Morichetti Franchi Morreale). Si aggiunga, poi, che il presupposto
dell'urgenza - la cui esistenza dovrebbe legittimare l'assunzione del potere legislativo da parte del Governo
- è stato alle volte clamorosamente smentito quando il Governo ha dato attuazione solo in parte o
tardivamente alle norme contenute nel decreto, quando lo stesso decreto subordina la sua operatività alla
emanazione di un regolamento ovvero ancora quando l'esecuzione di un decreto- legge viene sospesa dallo
59
stesso Governo.
La Corte costituzionale ha affermato la propria competenza a verificare il "rispetto dei requisiti di validità
costituzionale relativi alla pre-esistenza dei presupposti di necessità e urgenza", curando di precisare che
il proprio controllo di legittimità differisce da quello operato dal Parlamento in sede di conversione, avente
un carattere squisitamente politico. Ben può accadere pertanto che un decreto-legge venga dichiarato
costituzionalmente illegittimo per carenza dei presupposti giustificativi dell'esercizio del potere di
decretazione d'urgenza da parte del Governo (sentenza n.29 del 1995).
Temistocle Martines, Diritto Costituzionale, Giuffrè, Milano, 1997, 482-483.
Esercizi
Prepara uno schema sul decreto legge da esporre eventualmente su lucido alla classe.
Scegli tra le forme indicate il sinonimo corretto dei seguenti termini tratti dal testo:
1. a norma di (par. 1)
a) ai sensi di
b) abitualmente
c) imperativamente
2.1: a) Ai sensi di, in conformità di
2. con forza di legge (par. 1)
a) secondo la legge
b) con efficacia pari a quella di una legge
c) in ottemperanza alle leggi vigenti
2.2: b) Con efficacia pari a quella di una legge
3. appositamente (par. 1)
a) casualmente
b) espressamente
c) necessariamente
2.3: b) Espressamente, ad hoc
4. siffatto (par. 2)
a) adeguato
60
b) de facto
c) tale
2.4: b) Tale, questo
5. efficacia (par. 2)
a) facoltà di produrre effetti giuridici
b) decorrenza
c) durata
2.5: a) Facoltà di produrre effetti giuridici
6. presupposto (par. 3)
a) tesi preesistente
b) supposizione
c) premessa necessaria
2.6: c) Premessa necessaria
7. sussistenza (par. 4)
a) esistenza
b) decorrenza
c) consistenza
2.7: a) Esistenza
8. aderente alla ratio (par. 4)
a) ragionevole
b) adeguata alla norma
c) conforme al senso
2.8: a) Conforme al senso, alla logica
A coppie rispondete alle seguenti domande:
1. Dov'è regolato il decreto legge e in quali casi viene applicato?
3.1: Nell'art. 77 c. 2. Viene applicato nei casi di necessità e di urgenza
2. Esiste in Germania un dispositivo simile al decreto-legge?
3.2: No; sulla base delle esperienze negative della Repubblica di Weimar, particolarmente dell'art. 48 WRV,
hanno portato alla decisione di consentire all'esecutivo l'emanazione di provvedimenti legislativi solo nel caso
di espressa autorizzazione da parte degli organi legislativi. Anche in casi di urgenza (art. 81 GG) è necessario
un procedimento legislativo formale; il Governo non ha facoltà di emanare norme legislative di sua iniziativa.
3. Quali sono i vantaggi e quali gli svantaggi del decreto legge in un ordinamento repubblicano?
3.3: Vantaggi: possibilità di agire velocemente in casi di particolare necessità; a causa del bicameralismo
perfetto vigente in Italia, e quindi dei tempi molto lunghi necessari per l'approvazione delle leggi, il decreto
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legge costituisce in alcuni casi un'alternativa più veloce; Svantaggi: problema relativo alla divisione dei poteri
(il governo non deve essere un organo legislativo); la dicitura "in casi straordinari di necessità e di urgenza"
lascia al Governo un certo margine di discrezionalità.
Lettura
Leggi ora il testo seguente:
Decreti legislativi.
L'art. 76 si riferisce in particolare ai cosiddetti decreti delegati o decreti legislativi, cioè a quegli atti
normativi (ordinanze giuridiche) che, pur avendo valore di legge ordinaria, sono adottati dal Governo in
base e nei limiti di una delega del Parlamento. Infatti per poter esercitare tale funzione legislativa, il
Governo deve essere autorizzato da una legge, la cosiddetta legge delega (o legge di delegazione) che deve
contenere e indicare:
- la determinazione dei principi e dei criteri direttivi cui il Governo deve ispirarsi e uniformarsi
nell'emanare il decreto;
- il termine entro il quale il Governo deve compiere l'attività legislativa a esso conferita;
- l'oggetto della delega, cioè la materia sulla quale l'attività legislativa del Governo deve operare.
Le Camere delegano il Governo solo se la materia su cui si intende legiferare presenti una particolare
complessità o ampiezza o richieda una specifica conoscenza tecnica. In base a leggi deleghe sono stati
emanati i codici, i testi unici (raccolta di più leggi riguardanti la stessa materia), nonché i decreti delegati
per la riforma tributaria e i decreti legislativi relativi all'ordinamento scolastico (noti agli studenti
semplicemente come i decreti delegati), il decreto legislativo del nuovo codice della strada e così via.
Non tutte le materie possono essere oggetto di delegazione. Tra le materie escluse figurano la conversione
dei decreti legge, la ratifica dei trattati internazionali, l'approvazione del bilancio dello Stato, l'istituzione
di commissioni parlamentari d'inchiesta, l'adozione di leggi costituzionali ecc.
M. Ferretti-L. Savasta Fiore, Diritto e Stato, Mondadori, Milano, 1996, p. 306.
Esercizi
Indica se le seguenti affermazioni sono vere o false:
1. L'art. 77 Cost. regola i criteri direttivi per i decreti delegati.
62
1.1: Falso, si tratta dell'art. 76.
2. I decreti legislativi hanno forza di legge.
1.2: Vero, hanno valore di legge ordinaria.
3. I decreti delegati vengono convertiti in legge dal Parlamento mediante una legge delega.
1.3: Falso, i decreti delegati hanno già forza di legge e quindi non hanno bisogno di essere convertiti in legge
ordinaria. La legge delega è una legge formale ordinaria con cui il Parlamento delega il Governo di legiferare
su una materia con dei limiti prefissati.
4. La legge di delegazione, o legge delega, deve contenere obbligatoriamente l'oggetto della
delega, i principi e i criteri direttivi a cui il governo deve attenersi e il termine entro cui il decreto
legislativo deve essere emanato.
1.4: Vero.
5. Il governo viene delegato dal Parlamento quando per esempio la materia da disciplinare è
tecnicamente molto complessa e dettagliata.
1.5: Vero.
6. La delegazione può avere come oggetto ogni tipo di materia, tranne la ratifica dei trattati
internazionali.
1.6: Falso, sono escluse anche altre materie (vedi art. 76 Cost., art. 14 l. 23-8-1988 n. 400)
A coppie cercate di rispondere alle seguenti domande:
1. Che rango hanno il decreto legislativo e il decreto legge? Fai un confronto con i regolamenti
nell'ordinamento tedesco.
2.1: Rango di legge. Mentre il decreto legislativo e il decreto legge hanno forza di legge i regolamenti
nell'ordinamento tedesco hanno rango inferiore alle leggi ordinarie.
2. Il Parlamento può delegare il Governo ad approntare un decreto legislativo attraverso un
procedimento abbreviato?
2.2: No, perché altrimenti la sua funzione legislativa ne risulterebbe assai ridotta
3. Quali punti di somiglianza hanno il decreto legislativo italiano e i regolamenti dell'ordinamento
tedesco?
2.3: Entrambe queste norme giuridiche necessitano di una delega da parte degli organi legislativi (in Italia
questa è costituita dalla legge delega, art. 77 Cost., in Germania da una legge ordinaria, art. 80 Grundgesetz.)
In entrambi i casi questi istituti servono ad alleggerire il lavoro del Parlamento.
Completa i termini seguenti con i suffissi adatti secondo il significato richiesto.
emanare
eman-
63
che è stato promulgato
emanare
eman-
che promulga
eman-
promulgazione
emanato, emanante, emanazione
delegare
deleg-
che è stato incaricato
deleg-
che incarica
deleg-
incarico
a. gruppo di persone con incarico di rappresentanza
delegb. atto dell'incaricare
delegato, delegante, delega, delegazione
eleggere
elet-
colui che vota
elet-
colui che viene votato
elegg-
colui che può essere votato
ele-
votazione
elettore, eletto, eleggibile, elezione, eleggibilità
legiferare
legisla-
organo o gruppo di persone che fa le leggi
legisla-
proprio delle leggi
legisla-
a. attività e facoltà di emanare leggi
b. dignità e ufficio di legislatore
c. periodo in cui dura in carica il Parlamento
a. formazione di leggi
legisla-
b. ordinamento giuridico, complesso di atti legislativi
disciplinanti una data materia
legislatore, legislativo, legislatura, legislazione
2.5. La Corte Costituzionale
64
Ascolto
Ascolta l'audio seguente tratto da una lezione di Diritto Costituzionale.
A3 - La Corte Costituzionale
A3 - La Corte Costituzionale
Prof. Nicola Occhiocupo: L'art. 134 della Costituzione stabilisce le funzioni della Corte, che si
riassumono, appunto, nel giudicare sulle controversie relative alla legittimità costituzionale delle
leggi e degli atti aventi forza di legge dello Stato e delle Regioni, sui conflitti di attribuzione fra
i poteri dello Stato e sui conflitti di attribuzione tra lo Stato e le Regioni e tra le Regioni, sulle
accuse promosse contro il Presidente della Repubblica a norma della Costituzione e sul giudizio
di ammissibilità del referendum previsto dall'articolo 75 della Costituzione. Queste sono le
funzioni della Corte costituzionale. La Corte costituzionale ha una sua composizione. È
composta cioè da 15 giudici, nominati per un terzo dal Presidente della Repubblica, per un terzo
dal Parlamento in seduta comune, per un terzo dalle supreme magistrature ordinarie ed
amministrative, cioè dalla Corte di Cassazione, dal Consiglio di Stato e dalla Corte dei Conti. I
giudici sono scelti tra docenti universitari, tra magistrati, quindi tra avvocati. Nell'ordinamento
italiano il cittadino non può adire direttamente alla Corte costituzionale come accade in altri
ordinamenti; perché possa instaurarsi il giudizio dinanzi alla Corte è indispensabile che sussista
un presupposto, cioè che esista un giudizio, che ci si trovi cioè dinanzi ad un giudice; è in quella
sede che le parti, o il giudice medesimo, può sollevare una questione di costituzionalità, e quindi
è il giudice che, attraverso la emanazione di una ordinanza, investe la Corte della questione di
costituzionalità di una legge o di un atto avente forza di legge, cioè decreto legge, decreto
legislativo dello Stato e quindi… Sto parlando dei giudizi sulla legittimità costituzionale dello
Stato e degli atti aventi forza di legge, e che quindi si tratta di un giudizio, come viene detto,
incidentale. Incidentale sta a significare, appunto, che non è che direttamente la Corte
costituzionale può essere investita, come dicevo, dal cittadino, ma occorre seguire un particolare
procedimento, ed è indispensabile che sussista il presupposto del giudizio, cioè soltanto dinanzi
a un giudice, torno a ripetere, è possibile sollevare la questione di legittimità costituzionale, cioè
dire se, che la norma che dovrà essere applicata al caso concreto può presentare, presenta il
fumus di incostituzionalità. Però è soltanto la Corte costituzionale che potrà poi, attraverso la
propria decisione, attraverso le sentenze, dichiarare se la norma è illegittima, e quindi in questo
caso viene eliminata dall'ordinamento, oppure se invece è conforme alla Costituzione. Questo è
il cosiddetto giudizio incidentale di legittimità costituzionale.
Esercizi
Completa ora questo schema prendendo appunti mentre riascolti la lezione:
La Corte Costituzionale
Giudica:1. sulla ...................................... costituzionale delle leggi
65
2. sui ...................................... di attribuzione
3. sulle ...................................... promosse contro il ...................................... e i Ministri
4. sull'ammissibilità dei ......................................
Composizione: ...................................... giudici (scelti tra docenti universitari, magistrati e
avvocati)
5 giudici: nominati da ......................................
Durata della carica dei giudici: 9 anni
Giudica:1. legittimità
2. conflitti
3. accuse, Presidente della Repubblica
4. referendum
Composizione:
15
dal Presidente della Repubblica
dal Parlamento in seduta comune
dalle supreme magistrature ordinaria e amministrativa
Indica quali di queste affermazioni sono vere o false:
1. Il cittadino può direttamente adire alla Corte Costituzionale.
2.1: Falso, è necessario che prima esista un giudizio.
2. In sede di giudizio le parti o lo stesso giudice possono sollevare questioni di incostituzionalità.
2.2: Vero.
3. Non esistono presupposti necessari per instaurare un procedimento in via incidentale.
2.3: Falso, presupposto è l'esistenza di un giudizio.
4. La Corte Costituzionale può essere investita con un procedimento in via principale sia dal
Governo che dalle Regioni.
2.4: Vero.
Rispondi ora alle seguenti domande:
1. Può la Corte Costituzionale valutare la legittimità anche dei decreti-legge e dei decreti
legislativi?
3.1: Sì, ai sensi dell'art. 134 comma 1 la Corte costituzionale giudica sulla legittimità di tutte le disposizioni
dello Stato aventi forza di legge. Tra questi sono anche i decreti legislativi e i decreti-legge.
66
2. Esiste nel diritto italiano un procedimento simile al ricorso presso la Corte Costituzionale da
parte di un privato cittadino? (Verfassungsbeschwerde)?
3.2: No, poiché il costituente temeva un eccessivo carico di lavoro per la Corte Costituzionale.
3. Come viene tutelato il singolo da atti dello stato se non gli viene concessa la possibilità di un
ricorso costituzionale? (Cfr. con l'art. 100 I GG)
3.3: La tutela della Corte Costituzionale per il singolo cittadino avviene in Italia per mezzo del giudizio in via
incidentale. Come nel caso del controllo normativo concreto nell'art. 100 I GG il tribunale ordinario sottopone
alla Corte Costituzionale le questioni su cui si sollecita una decisione. Il tribunale svolge qui pertanto la
funzione di filtro preventivo.
2.6. Gli enti territoriali
Gli enti territoriali periferici sono strutture che hanno, tra i propri elementi costitutivi, un territorio. Esse
sono le Regioni, le Province e i Comuni. Questi enti hanno una certa autonomia rispetto allo Stato, senza
essere però dotati di sovranità. Attualmente è in atto, tuttavia, un amplissimo programma di trasferimento
di competenze a favore delle Regioni, delle Province e dei Comuni, basato sul principio di sussidiarietà e
avviato in particolare dalla legge Bassanini del 1997 (59/1997). Il principio di sussidiarietà stabilisce che
i poteri vanno esercitati al livello di governo più basso possibile, ovvero a quello più vicino al cittadino.
La realizzazione di questo programma, è ancora in corso ad uno stadio abbastanza iniziale; questa
riforma, quando funzionerà a pieno regime, porterà ad un forte decentramento.
Lettura
Leggi attentamente il testo seguente e confrontalo con gli artt. 114-20 della Costituzione:
Le Regioni
Lo Stato italiano, al momento della sua nascita (1861) risultava fortemente centralizzato. Il modello
centralistico dell'epoca fascista (dove ben poca autonomia veniva concessa alle Province e ai Comuni,
rigidamente controllati dal potere centrale) subì una decisa trasformazione solo con l'entrata in vigore della
Costituzione (1948) che inserì tra i "Principi fondamentali" il riconoscimento delle autonomie locali.
L'Assemblea Costituente da un lato mantenne in funzione le Province e i Comuni (enti locali già operanti)
e dall'altro istituì un nuovo ente: le Regioni. con la Costituzione quindi iniziò il processo di
regionalizzazione che procedette a rilento fino agli anni Novanta. Salvo alcuni sporadici interventi
normativi (...), una vera svolta al processo di riforma delle autonomie locali si è avuta con due leggi
risalenti agli anni Novanta: legge 8 giugno 1990, n. 142 Ordinamento delle autonomie locali e la legge
25 marzo 1993 n. 81 Elezione diretta del sindaco, della provincia, del Consiglio comunale e del
Consiglio provinciale.(...)
Due sono i tipi di Regione previsti dall'ordinamento costituzionale italiano: le Regioni a statuto
67
ordinario e le Regioni a statuto speciale.
Le Regioni a statuto speciale godono di particolare autonomia in materia legislativa e amministrativa;
proprio questa loro spiccata autonomia le differenzia dalle Regioni a statuto ordinario, nelle quali
l'autonomia è pur sempre mitigata da ampi controlli statali. (...) Le Regioni a statuto speciale sono:
• la Sardegna, istituita nel 1944 con legge 27 gennaio n. 21 .Nella sua originaria costituzione la
Regione Sardegna risultava amministrata da un Alto Commissario e da una Giunta consultiva.
Nel 1948 adotta lo Statuto regionale sardo che le dà una nuova forma di governo tuttora
applicata
• la Valle d'Aosta, istituita con legge costituzionale 26 febbraio 1948 n. 4 con cui è stato
adottato il suo statuto speciale che ne sancisce l'autonomia e la titolarità di speciali poteri
normativi;
• la Sicilia, istituita con legge costituzionale 6 febbraio 1948 con cui viene emanato lo Statuto
speciale per la Regione Sicilia; lo scopo di uno statuto speciale per la Regione Sicilia era quello
di contrastare le spinte separatiste dell'isola;
• il Trentino Alto Adige , al fine di tutelare le minoranze etniche di lingua tedesca, adotta il
proprio statuto speciale con legge costituzionale 26 febbraio 1948 n. 5, che recepisce l'accordo
italo austriaco tra De Gasperi e Gruber (allora Presidenti del Consiglio italiano e austriaco)
• l'ultima regione ad adottare uno statuto speciale è il Friuli-Venezia Giulia con legge
costituzionale 31 gennaio 1963 n. 1.
Le Regioni a statuto ordinario sono 15 e sono state istituite nel 1970. La loro autonomia si esplica in tre
direzioni:
• autonomia legislativa
• autonomia statutaria
• autonomia amministrativa
Diritto 1, Alpha Test Hoepli , Milano, 2000, 120-121.
Esercizi
Rispondi ora alle seguenti domande:
1. Quali sono le regioni a statuto speciale?
1.1: Sicilia, Sardegna, Trentino-Alto Adige, Friuli-Venezia Giulia, Valle d'Aosta (art.116)
2. Perché, secondo te, l' Assemblea Costituente decise di concedere a queste regioni condizioni
di speciale autonomia?
1.2: Tutte le regioni a statuto speciale hanno particolari specificità di ordine storico-geografico. Per la Sicilia
e la Sardegna si volevano contrastare le spinte separatiste che si erano manifestate, specialmente in Sicilia,
subito dopo la guerra e si volevano rispettare le specificità culturali di queste isole, che avevano nel corso dei
secoli sviluppato caratteristiche proprie e differenze rispetto a l resto della penisola. Le altre tre regioni sono
68
territori di confine con minoranze etnico-linguistiche e particolari esigenze di tutela del patrimonio
linguistico-culturale, come previsto dall'art. 6 della Costituzione. Per il Trentino era inoltre necessario rispettare
l'accordo De Gasperi-Gruber concluso con l'Austria nel 1946.
3. Le regioni hanno funzioni amministrative?
1.3: Sì, nelle forme e nei limiti stabiliti dalla legge (art. 118)
4. Le regioni hanno competenze legislative?
1.4: Sì, per materie specifiche elencate nell'art. 117 e solo nel caso che le norme legislative emanate non siano
in contrasto con l'interesse nazionale e con quello di altre regioni
Come hai visto, per raccontare l'evoluzione storica italiana dallo stato centralizzato al processo di
regionalizzazione il testo precedente ha utilizzato il passato remoto. Inserisci ora nel testo seguente le
forme adatte del passato remoto, scegliendo di volta in volta tra quelli indicati il verbo adatto e tenendo
presente che non tutti i verbi indicati vanno inseriti nel testo:
prevalere – attuare – avere – incentrare – avviare – accentrare – essere – avvenire – orientarsi –
continuare – riaccendersi
1. Al momento dell'unificazione dell'Italia il criterio che (1) ...................................... per
l'organizzazione del nuovo stato (2) ...................................... quello della centralizzazione. Il
fascismo poi (3) ...................................... in maniera ancora maggiore il potere nelle mani del
governo centrale. La svolta in senso autonomistico (4) ...................................... subito dopo
la fine della guerra e l'Assemblea Costituente (5) ......................................
verso la
trasformazione del paese in uno stato a struttura regionale con ampie autonomie locali. Questo
processo, iniziato con la Costituzione, (6) ...................................... molto lentamente fino agli
anni Novanta, quando, in seguito al successo elettorale dei movimenti autonomistici (Lega Nord,
Lega Lombarda, Liga Veneta), (7) ...................................... il dibattito sul regionalismo. Oggi
la trasformazione dello stato centrale in uno stato fortemente decentrato e con una Pubblica
Amministrazione più trasparente e più vicina ai bisogni del cittadino è in via di attuazione.
2.1: (1) prevalse; (2) fu; (3) accentrò; (4) avvenne; (5) si orientò; (6) continuò; (7) si riaccese.
Lettura
Le Province e i Comuni
Con l'espressione autonomie locali il legislatore italiano ha inteso riferirsi principalmente alle Province
e ai Comuni. La Costituzione, dopo aver sancito il principio della tutela e del riconoscimento delle
autonomie locali (art. 5 Cost.) ed averle espressamente indicate nell'articolo 114 ("La Repubblica si
riparte in Regioni, Province e Comuni"), chiarisce quali funzioni devono svolgere e quali rapporti
intercorrono tra esse e la rimanente struttura organizzativa dello Stato.
69
Articolo 128
Le Province e i Comuni sono autonomi nell'ambito dei principi fissati da leggi generali
della Repubblica, che ne determinano le funzioni.
Articolo 129
Le Province e i Comuni sono anche circoscrizioni di decentramento statale e regionale.
Le circoscrizioni provinciali possono essere suddivise in circondari con funzioni
esclusivamente amministrative per un ulteriore decentramento.
Da queste disposizioni si ricava come le Province e i Comuni siano gli enti ai quali la Regione delega
normalmente lo svolgimento delle funzioni amministrative, riservando a sé compiti di indirizzo,
coordinamento e controllo.
Il legislatore, in attuazione delle previsioni costituzionali, ha dato avvio nell'ultimo decennio al processo
di riforma delle autonomie locali.
La legge 8 giugno 1990 n. 142 (che disciplina il nuovo ordinamento delle autonomie locali,
successivamente modificato dalla legge 25 marzo 1993 n. 81) è una legge di principi, nel senso che fissa
i principi a cui dovrà attenersi una successiva produzione normativa che dia finalmente un quadro stabile
e coerente alle autonomie locali.
Molte innovazioni contenute nella legge 149/90 e nella legge 81/93 non hanno ancora avuto attuazione: si
pensi all'istituzione della città metropolitana, secondo cui le "aree metropolitane" (Torino, Milano,
Venezia ecc.) dovevano essere suddivise in due tipi di strutture governative: la Città metropolitana (con
funzioni amministrative, tipiche della Provincia) e i Comuni (con funzioni residuali rispetto alle prime).
La legge 142/90 ha dato alle Province il ruolo di ente "intermedio" tra le Regioni e i Comuni. Attualmente
è compito della Provincia curare "gli interessi e promuovere lo sviluppo della comunità provinciale". La
Provincia dunque, da un lato raccoglie e coordina le proposte dei Comuni in tema di tutela e di
valorizzazione del territorio, delle risorse idriche, dell'ambiente ecc., dall'altro attua i programmi regionali
sviluppando propri progetti e coordinando l'attività dei Comuni per il raggiungimento degli obiettivi che
il piano regionale ha prefissato. (...)
Il Comune è l'ente autonomo di minori dimensioni che ha come principale funzione quella di erogare
servizi alla popolazione, in attuazione dei programmi provinciali e regionali. La legge 142/90 definisce il
Comune come l'ente locale che rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi e ne promuove lo
sviluppo". Al Comune spettano tutte le competenze che non sono riservate alla Provincia e alla Regione.
Il Comune, inoltre, ha il compito di gestire per conto dello Stato i servizi elettorali, di anagrafe, dello stato
civile, di leva militare, che sono affidate al Sindaco in qualità di ufficiale di Governo.
Diritto 1, Alpha Test Hoepli , Milano, 2000, 129-131.
Esercizi
70
Indica quali di queste affermazioni sono vere o false:
1. Le Province e i Comuni sono enti dotati di autonomia e servono al decentramento statale e
regionale.
1.1: Vero.
2. Il processo di riforma delle autonomie locali è pressoché concluso e ha portato, tra l'altro, alla
creazione di un nuovo assetto amministrativo delle aree metropolitane.
1.2: Falso; la legge di riforma delle autonomie locali (legge 142/1990) aveva stabilito la realizzazione di un
nuovo assetto per l'amministrazione di 9 aree metropolitane (Torino, Milano, Venezia, Genova, Bologna,
Firenze, Roma, Bari e Napoli), ma finora questo non è stato attuato a causa di difficoltà nella delimitazione di
queste aree e di contrasti e diffidenze da parte dei Comuni in esse compresi.
3. Con la creazione delle aree metropolitane la legge di riforma delle autonomie locali prevede
che in queste aree un nuovo ente locale, la città metropolitana, sostituisca la Provincia.
1.3: Vero. Per risolvere i problemi specifici delle grandi aree metropolitane (basti pensare ai problemi di
depurazione delle acque, dello smaltimento dei rifiuti, dei trasporti, dell'approvvigionamento idrico, della rete
stradale ecc.) non è sufficiente che ogni Comune all'interno di questi estesi territori proceda a operare per suo
conto, ma è necessaria una visione d'insieme possibile solo in presenza di un nuovo ente di governo, la città
metropolitana, che verrà a sostituire in queste zone la provincia. Finora tuttavia questi nuovi enti previsti dalla
legge non sono stati realizzati.
4. La Provincia ha un ruolo intermedio tra la Regione e il Comune. Questo ruolo appare però
ormai superfluo e la legge sulla riforma delle autonomie locali ha indebolito ulteriormente il
ruolo della Provincia.
1.4: Falso; l'esperienza dei governi regionali, anzi, ha messo in luce invece l'importanza di un ente intermedio
tra Regione e Comune che si faccia carico della gestione di problemi specifici locali che la Regione non può
trattare adeguatamente perché il suo territorio è troppo vasto e di cui il Comune non si può far carico perché la
sua sfera d'azione e i suoi mezzi tecnici sono troppo ristretti. Essa svolge inoltre un utile ruolo da filtro tra la
Regione e le miriadi di piccoli Comuni che questa non sarebbe in grado di coordinare con efficienza.
A coppie cercate di dare con parole vostre una definizione dei seguenti concetti:
1. autonomia
2.1: Indipendenza di un ente o di un'istituzione nell'esercizio delle sue potestà e delle sue competenze.
2. decentramento
2.2: Trasferimento di funzioni, poteri o competenze dall'amministrazione centrale a enti locali o a organi
periferici.
Trovate per ciascuno dei verbi elencati un sinonimo e collegate poi ciascun verbo con il sostantivo
adatto, scegliendolo tra quelli indicati:
una riforma – un principio – un servizio – un ente – uno sviluppo
71
1. sancire
3.1: stabilire; sancire un principio.
2. gestire
3.2: amministrare; gestire un ente, un servizio.
3. promuovere
3.3: favorire, sostenere; promuovere uno sviluppo
4. erogare
3.4: fornire; erogare un servizio
5. attuare
3.5: realizzare; attuare una riforma
—
—
—
—
—
—
—
—
—
—
—
G. Amato - A. Barbera, Manuale di diritto pubblico, vol. I e II, Il Mulino, Bologna,
1997.
Temistocle Martines, Diritto Costituzionale, Giuffrè, Milano, 1997.
P. Caretti - G. De Siervo, Istituzioni di diritto pubblico, Giappichelli, Torino, ult. ed..
G. De Vergottini, Diritto costituzionale, CEDAM, Padova, 1997.
L. Paladin, Le fonti del diritto, Il Mulino, Bologna, ult. ed..
Diritto Costituzionale, Edizioni Simone, Napoli, 1999.
Compendio di Diritto Costituzionale, Edizioni Simone, Napoli, 1997.
P. Barile - B. Cheli - S. Grassi, Istituzioni di diritto pubblico, VIII ed, CEDAM, Padova,
1998.
Corlero, M.P., Le fonti del diritto, Cedam, Padova, 1995.
Zagrebelsky, Giorgio, Manuale di diritto costituzionale, Utet, Torino, 1993.
Spagna Musso, Enrico, Diritto costituzionale, Cedam, Padova, 1992.
72
3. L'ORDINAMENTO GIURISDIZIONALE
La funzione giurisdizionale viene esercitata in Italia dalla magistratura, organo totalmente indipendente.
Partendo da questo fondamentale principio, che trova la sua fonte nel testo costituzionale, l'unità si
propone di dare una visione d'insieme delle forme di giurisdizione e della struttura nella quale operano gli
organi giurisdizionali, sia nel settore penale che in quello civile.
3.1. La funzione giurisdizionale
Lettura
La funzione giurisdizionale
La funzione giurisdizionale, propria del giudice, è una delle funzioni fondamentali dello Stato (le altre
sono la funzione legislativa, svolta dal Parlamento, e quella amministrativa, svolta dalla pubblica
amministrazione). Dicendo "funzione giurisdizionale" ci si riferisce al complesso di tutte le attività dei
giudici. L'insieme dei giudici costituisce la magistratura e il loro potere si chiama potere giudiziario. Nel
nostro ordinamento esistono vari tipi di processi e di giudici. La giurisdizione è di due tipi: ordinaria e
speciale. Esiste inoltre una forma particolare di giurisdizione, esercitata dalla Corte costituzionale (...), ma
per le sue caratteristiche non è né ordinaria né speciale.
Giurisdizione ordinaria
La giurisdizione ordinaria si suddivide a sua volta in civile e penale. Quella civile agisce nelle controversie
tra privati, o tra i privati e la pubblica amministrazione, per difendere i cosiddetti diritti soggettivi. (...)La
giurisdizione penale ha il compito di reprimere i reati e di difendere la collettività, assegnando pene a
coloro che i giudici ritengono colpevoli di non aver rispettato le leggi. (...)
Giurisdizione speciale
Le giurisdizioni speciali sono così definite in quanto esercitano la loro funzione appunto in settori speciali;
anche i giudici che le compongono sono sottoposti a regole diverse da quelle dei giudici ordinari.
La giurisdizione amministrativa si occupa delle controversie fra i privati cittadini e la pubblica
amministrazione per la tutela degli interessi legittimi. (...) La giurisdizione contabile viene esercitata dalla
Corte dei conti, che si occupa di controllare in qual modo viene speso il denaro pubblico e di chiedere il
risarcimento a quegli amministratori che ne hanno fatto cattivo uso. La giurisdizione militare ha
competenza per i reati commessi da militari sia in tempo di pace sia in tempo di guerra e per quelli
73
commessi dai civili in tempo di guerra.
Infine sulle controversie fra fisco e contribuenti sono chiamate a giudicare le commissioni tributarie
mentre in merito al demanio idrico sono competenti i tribunali delle acque.
A.A.V.V., L'enciclopedia del diritto, De Agostini, Novara, 1999, p. 20.
Esercizi
Rispondi ora brevemente alle seguenti domande:
1. Cosa è la funzione giurisdizionale?
1.1: È una delle funzioni fondamentali dello Stato; essa ha per oggetto l'imparziale attuazione del diritto e
consiste nell'attuazione della legge ad opera del giudice.
2. Come si suddivide la giurisdizione ordinaria?
1.2: Si suddivide in civile e penale.
3. Come si suddivide la giurisdizione speciale?
1.3: Si suddivide in amministrativa, contabile, militare, tributaria e delle acque.
4. Esistono altri tipi di giurisdizione al di fuori di quelle ordinaria e speciale?
1.4: Sì, la giurisdizione costituzionale, che viene esercitata dalla Corte costituzionale.
5. Quando agisce la giurisdizione civile?
1.5: Nelle controversie sorte fra privati o fra i privati e la pubblica amministrazione aventi per oggetto un diritto
soggettivo.
6. Quando agisce la giurisdizione penale?
1.6: La giurisdizione penale tutela l'interesse della collettività organizzata a Stato e irroga pene a coloro che
hanno commesso un reato e hanno violato le leggi.
Traduci in tedesco i termini seguenti:
1. la giurisdizione ordinaria
2.1: die ordentliche Gerichtsbarkeit
2. la giurisdizione speciale
2.2: die Sondergerichtsbarkeit
3. la giurisdizione civile
2.3: die Zivilgerichtsbarkeit
4. la giurisdizione penale
74
2.4: die Strafgerichtsbarkeit
5. il potere giudiziario
2.5: die rechtssprechende Gewalt
6. la giurisdizione amministrativa
2.6: die Verwaltungsgerichtsbarkeit
7. i diritti soggettivi
2.7: die subjektive Rechte
8. gli interessi legittimi
2.8: die berechtigten Interessen
3.2. I gradi di giurisdizione
Lettura
I gradi del processo
Ogni processo può svolgersi al massimo in tre gradi. Ciò significa che una controversia può anche essere
decisa non da un solo giudice, ma da più giudici in tempi diversi. Infatti, se una o più parti non sono
soddisfatte della decisione di primo grado possono rivolgersi a un altro giudice.
Nel giudizio di primo grado la questione viene esaminata per la prima volta e viene emessa una sentenza
o un altro provvedimento da parte del giudice competente.
Nel giudizio di secondo grado, detto di appello, la questione viene riesaminata da un giudice diverso, che
emetterà a sua volta una sentenza o un altro provvedimento; questo secondo giudizio può annullare gli
effetti del primo, modificandoli, oppure può confermarli. (...)
Il giudizio di terzo grado, detto di cassazione, ha lo scopo, in qualche caso, di riesaminare la sentenza di
appello. Il giudizio di cassazione è il più elevato e l'ultimo dei gradi del processo. L'organo competente è
la Corte di cassazione, unico giudice sia per i processi di giurisdizione ordinaria sia per quelli di
giurisdizione speciale (a differenza del giudizio di appello, pronunciato da giudici diversi a seconda della
materia della controversia). La Corte di cassazione ha sede a Roma e i magistrati che la compongono sono
tra quelli di grado più elevato nella carriera di giudice: la carica di presidente della Corte di cassazione è
una delle dieci cariche più importanti dello Stato italiano.
75
La Corte giudica in terzo grado solo quando una delle parti sostiene che nel giudizio precedente vi è stata
una violazione di legge. Il giudizio della cassazione è quindi un giudizio sulla legittimità: essa infatti non
tiene conto di come si sono svolti i fatti (o il reato) che hanno dato occasione al processo, ma controlla che
nel giudicare sia stato rispettato il diritto: non è quindi un giudizio sul fatto (che sarebbe un giudizio di
merito), ma sulla forma, cioè appunto un giudizio di legittimità. Solo la Corte di cassazione può dare
questo tipo di giudizio; quelli di primo e di secondo grado sono invece giudizi di merito.
Esaminata la materia della controversia, la Corte di cassazione può emettere diversi tipi di sentenza: a)
può confermare il giudizio di primo grado, perché non sussiste violazione di legge; b) può annullare il
giudizio di secondo grado, perché nel giudicare è mancato il rispetto della legge, rinviando a un giudice
diverso o emettendo essa stessa i provvedimenti necessari; c) può annullare il giudizio di primo grado,
rinviando ad altro giudice.
Oltre a giudicare in terzo grado, la Corte di cassazione (detta anche Suprema Corte) risolve le questioni
di competenza e di giurisdizione fra i vari giudici. Quando vi è incertezza nell'indicare a quale giudice di
uno stesso ordine (civile, penale o amministrativo) si debba assegnare una causa, sarà la Corte a decidere
in merito alla competenza. E, similmente, se più giudici di diverso ordine vogliono giudicare una stessa
causa e quindi c'è un conflitto di giurisdizione, sarà la cassazione a decidere quale di essi ha la
giurisdizione su quella materia.
A.A.V.V., L'enciclopedia del diritto, De Agostini, Novara, 1999, pp. 21-22.
Esercizi
Scegli l'affermazione corretta tra quelle proposte:
1. Ogni processo può svolgersi al massimo:
a) in tre gradi più la cassazione.
b) in due gradi più la cassazione.
c) in due gradi più l'appello.
1.1: b
2. Il giudizio:
a) in tutti e tre i gradi è di merito.
b) nel primo grado è di merito, in appello e in cassazione è di legittimità.
c) nei primi due gradi è di merito, in cassazione è di legittimità.
1.2: c
3. La Corte di cassazione ha la funzione:
a) di giudicare in terzo grado sulla legittimità.
b) di giudicare in terzo grado e di risolvere le questioni di competenza e di giurisdizione.
76
c) di annullare le sentenze illegittime.
1.3: b
Collega i seguenti termini alle relative definizioni:
1
Provvedimento
A.
Giudizio di secondo grado
2
Sentenza
B.
Atto autoritativo dal contenuto decisorio emesso dall'autorità
giudiziaria
3
Giudizio di appello
C.
Giudizio che controlla l'esatta osservanza delle norme di leggi
4
Competenza
D.
Giudizio che valuta i fatti che hanno dato occasione al processo
5
Giudizio di legittimità
E.
Provvedimento conclusivo del processo contenente il giudizio del
giudice
6
Giudizio di merito
F.
Sfera della potestà di azione di un organo giurisdizionale
1B; 2E; 3A; 4F; 5C; 6D
Nei testi che hai letto il termine giurisdizione ha differenti significati. Scegli per ogni contesto
l'espressione corrispondente al significato corretto tra quelli indicati qui sotto:
a) Sfera di pertinenza e di attribuzione; b) Giudizio; c) Funzione di amministrazione della
giustizia
1. La giurisdizione è di due tipi: ordinaria e speciale.
2. I gradi della giurisdizione sono tre.
3. Oltre a giudicare in terzo grado, la Corte di cassazione risolve le questioni di competenza e di
giurisdizione fra i vari giudici.
1c, 2b, 3a
3.3. La giurisdizione ordinaria
3.3.1. La giurisdizione civile
77
Lettura
Il processo civile
La giurisdizione civile è quella parte della giurisdizione che ha per oggetto la tutela dei diritti soggettivi
dinanzi ai giudici civili. Attraverso di essa si attua l'azione, che (...) è il potere di ricorrere all'autorità
giudiziaria per la tutela di un proprio diritto. Esso si esercita proponendo una domanda giudiziale e
produce l'effetto di instaurare un rapporto processuale tra chi propone la domanda, cioè l'attore, e colui
contro il quale la domanda è proposta, cioè il convenuto.
Si rammenti che il diritto di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi è
esplicitamente previsto dalla Costituzione (art. 24).
Il processo civile può appartenere a tre distinte categorie: processo di cognizione; processo di
esecuzione (o processo esecutivo); provvedimenti speciali. Il processo di cognizione è quello che tende a
stabilire quale sia la situazione giuridica tra le parti litiganti (in buona sostanza stabilire chi tra i
contendenti abbia ragione e chi torto). (...)
Una volta conclusa la fase di cognizione con la pronuncia di una sentenza passata in giudicato (cioè non
più impugnabile), può darsi che la parte soccombente non voglia dare spontanea esecuzione alla
decisione.(...)
La parte vittoriosa può allora iniziare il procedimento esecutivo (o esecuzione forzata). Tale
procedimento tende ad attuare concretamente la sentenza di condanna contro la volontà della parte
soccombente che non vuole conformarsi a questa sentenza.(...) I procedimenti speciali riguardano per
lo più determinate materie in relazione a casi particolari previsti dalla legge. I più importanti sono:
• il processo del lavoro;
• il procedimento per ingiunzione (o per decreto ingiuntivo);
• il procedimento per convalida di sfratto;
• i procedimenti cautelari;
• i procedimenti possessori;
• i procedimenti in materia di famiglia e di stato delle persone.
(...)
78
G. Zagrebelsky, G. Oberto, G. Stalla, C. Trucco, Diritto – nuova edizione – Introduzione al
diritto civile, vol. 1, Le Monnier, Firenze, 1998-1999, pp. 429-431.
Esercizi
Riempi ora la tabella seguente:
LE CATEGORIE DEL PROCESSO CIVILE
PROCESSO DI
CARATTERISTICHE:
_______________________________
PROCESSO DI
CARATTERISTICHE:
_______________________________
PROCEDIMENTI
CARATTERISTICHE:
_____________________________
TIPI PRINCIPALI:
1
2
3
4
5
6
Processo di cognizione
Caratteristiche: tende a stabilire quale sia la situazione giuridica tra le parti litiganti, ovvero chi abbia ragione
o torto nella controversia.
Processo di esecuzione
Caratteristiche: tende ad eseguire la sentenza contro la volontà della parte soccombente, se questa non vuole
conformarvisi.
Procedimenti speciali
Caratteristiche: riguardano materie particolari nei casi previsti dalla legge.
Tipi principali:
1. il processo del lavoro
79
2. il procedimento per ingiunzione
3. il procedimento per convalida di sfratto
4. i procedimenti cautelari
5. i procedimenti possessori
6. i procedimenti in materia di famiglia e di stato delle persone
Scegli tra le spiegazioni dei termini offerte quella corretta:
1. L' azione è:
a) il potere di ricorrere all'autorità giudiziaria per la tutela di un proprio diritto.
b) l'atto con cui il convenuto si costituisce in giudizio.
2.1: a
2. La domanda giudiziale è:
a) quanto il giudice domanda alle parti per accertare chi abbia ragione e chi torto.
b) la domanda con cui ha inizio il processo e con cui una parte chiama in giudizio l'altra parte e
si rivolge al tribunale perché venga risolta una controversia o tutelato un suo diritto.
2.2: b
3. L'attore è:
a) chi è citato in giudizio.
b) chi cita in giudizio.
2.3: b
4. Il convenuto è:
a) la parte contro cui la domanda giudiziale è stata proposta.
b) la parte che propone la domanda giudiziale.
2.4: a
5. La parte soccombente è:
a) quella che ha perso la causa e che deve rifusare le spese processuali.
b) quella contro la quale viene proposta l'azione giudiziale.
2.5: b
6. La parte vittoriosa è:
a) quella che ha iniziato l'azione giudiziale.
b) quella che ha vinto la causa.
2.6: b
80
1. il convenuto
3.1: der Beklagte
2. il processo di cognizione
3.2: das Erkenntnisverfahren
3. il processo di esecuzione
3.3: das Vollstreckungsverfahren
4. le parti litiganti
3.4: die Streitparteien
5. l'esecuzione forzata
3.5: die Zwangsvollstreckung
6. la sentenza passata in giudicato
3.6: das rechtskräftige Urteil
7. il decreto ingiuntivo
3.7: der Mahnbescheid
8. il procedimento possessorio
3.8: das Besitzschutzverfahren
9. il procedimento cautelare
3.9: das Verfahren zur einstweiligen Rechtsschutzgewährung
Lettura
Gli organi e i gradi della giurisdizione civile
Gli organi della giurisdizione civile sono i seguenti.
• Giudice di pace: è un giudice monocratico, istituito con la legge 21 novembre 1991, n. 374,
ed entrato in funzione a partire dal 1/ maggio 1995, per i procedimenti iniziati dopo tale data.
Il giudice di pace non è un magistrato di carriera, ma un magistrato onorario, cui viene affidata tale
funzione. Deve trattarsi di un laureato in giurisprudenza, di età compresa tra i 30 e i 70 anni. La nomina
è effettuata con decreto del Presidente della Repubblica, e la carica dura quattro anni.
81
• Tribunale: può essere collegiale (tre magistrati) o monocratico (...)
I gradi della giurisdizione civile, cioè le diverse sedi in cui una stessa controversia può essere decisa (per
la prima volta, oppure a seguito dell'impugnazione da parte del soccombente), sono (di norma) tre:
• primo grado;
• appello (o secondo grado);
• cassazione.
Tuttavia contro le sentenze del giudice di pace emesse in cause di valore che non eccede i due milioni di
lire si può ricorrere in appello ma soltanto per cassazione.
Sono organi di primo grado della giurisdizione civile:
• il giudice di pace;
• il tribunale;
• il tribunale per i minorenni.
Il giudizio di secondo grado contro le sentenze del giudice di pace (di valore superiore ai due milioni)
è di competenza del tribunale; il giudizio di secondo grado avverso le sentenze del tribunale è di
competenza della Corte d'appello. Il giudizio di cassazione è di competenza della Corte di cassazione.
Al fine di far fronte all'arretrato della giustizia civile, la legge 22 luglio 1997, n. 276 ha istituito apposite
"sezioni stralcio" presso i tribunali. Queste sezioni sono entrate in funzione a partire dal giorno 11
novembre 1998 e sono composte da giudici onorari aggregati (cioè da avvocati, notai e docenti
universitari) nominati dal Consiglio superiore della magistratura per un tempo determinato. Esse hanno,
in particolare, il compito di definire le cause civili di tribunale iniziate prima del 1/ maggio 1995.
Al fine di razionalizzare la ripartizione delle competenze tra i vari uffici giudiziari e di assicurare una più
corretta distribuzione di questi sul territorio nazionale il decreto legislativo 19 febbraio 1998, n. 51 (c.d.
legge "sul giudice unico di primo grado") ha previsto la soppressione dell'ufficio del pretore e
l'attribuzione di tutte le sue competenze al tribunale. La riforma è entrata in vigore, per ciò che
riguarda le cause civili, il 2 giugno 1999. Il pretore era un giudice monocratico competente a decidere per
le cause di valore compreso tra i cinque e i cinquanta milioni di lire. Questo giudice aveva inoltre una
competenza per materia in ordine ad alcuni tipi particolari di cause, come quellepossessorie (...), quelle
relative a rapporti di locazione e di comodato di immobili urbani (...) e le controversie di lavoro
subordinato (...), ora tutte di competenza del tribunale.
G. Zagrebelsky, G. Oberto, G. Stalla, C. Trucco, Diritto - nuova edizione - Introduzione al
diritto civile, vol. 1; Note di aggiornamento, Le Monnier, Firenze, 1998-1999, pp.12-13.
Esercizi
82
Aiutandoti con le informazioni contenute nel testo che hai letto completa la seguente tabella inserendo
al posto giusto il nome dell'organo giudicante scelto tra i seguenti:
tribunale, giudice di pace, Corte d’appello, giudice unico di primo grado (tribunale)
ORGANO GIUDICANTE
CARATTERISTICHE
CAUSE GIUDICATE
1. ............................................
giudice monocratico onorario
beni mobili con valore fino a 5
milioni
danni da circolazione dei veicoli e
dei natanti entro un valore di 30
milioni
2. ............................................
organo monocratico
1/ grado:
tutte le cause che non sono di
competenza del giudice di pace e
del tribunale ordinario in
composizione collegiale
2/ grado:
cause decise in primo grado dal
giudice di pace
3. ............................................
organo collegiale
1/ grado:
controversie nelle quali è
obbligatorio l’intervento del
pubblico ministero;
controversie da decidere in
camera di consiglio;
omologazione del concordato
fallimentare e del concordato
preventivo;
controversie sulla responsabilità
di amministratori, liquidatori,
direttori generali, sindaci delle
società, delle mutue assicuratrici,
delle cooperative, delle
associazioni in partecipazione e
dei consorzi;
fallimento e liquidazione coatta
amministrativa;
scioglimento della comunione dei
beni
4. ............................................
83
organo collegiale
cause decise in primo grado dal
tribunale, sia come giudice unico
sia in composizione collegiale
1. giudice di pace; 2. giudice unico di primo grado; 3. tribunale; 4. Corte d'appello
Da finire o modificare con la terminologia presente nel testo! Collega i seguenti termini ai sinonimi o
alle definizioni di significato corrispondente a quello del contesto:
1
controversia (par. 2)
A.
azione tendente a richiedere un nuovo esame
della causa
2
impugnazione (par. 2)
B.
contro
3
soccombente (par. 2)
C.
eliminazione
4
emettere (par. 3)
D.
lite
5
avverso (par. 4)
E.
lavoro accumulato non ancora espletato
6
arretrato (par. 5)
F.
pronunciare
7
soppressione (par. 6)
G.
chi ha perso la causa
3.3.2. La giurisdizione penale
Lettura
Il processo penale
(...) Un procedimento penale "parte" quando l'ufficio del pubblico ministero (...) ha notizia della
commissione di un reato. Da questo momento il pubblico ministero (p.m.) deve attivarsi e compiere
l'attività di indagine necessaria per accertare se effettivamente vi sia stato un reato, con quali modalità sia
accaduto, chi lo ha commesso.
La fase istruttoria, che può avere uno sviluppo minimo (e anche non richiedere alcuna effettiva attività di
indagine) o essere estremamente articolata e complessa, viene diretta dal p.m., materialmente condotta
dalla polizia giudiziaria (p.g.) e controllata da un giudice (il giudice per le indagini preliminari g.i.p.), cui
il pubblico ministero deve rivolgersi per l'adozione di una serie di provvedimenti che non può disporre
direttamente (ad esempio, ordinare la custodia in carcere di un indagato).
Nel corso delle indagini è possibile adottare tutta una serie di provvedimenti allo scopo di raccogliere le
84
prove (perquisizioni, accertamenti tecnici, sequestri, ricognizioni di persone o di cose, intercettazioni
telefoniche ecc.) e di evitare che i responsabili si diano alla fuga o commettano ulteriori reati (custodia in
carcere, arresti domiciliari, divieto di esercitare determinate attività ecc.).
Al termine delle indagini - che devono concludersi entro un tempo stabilito per legge - il pubblico
ministero può ritenere di non disporre di prove che possano giustificare una condanna, e allora chiederà
l'archiviazione del caso, o, al contrario, di aver acquisito elementi di colpevolezza sufficienti per chiedere
la condanna dell'indagato, e allora (...) ne disporrà o ne chiederà il rinvio a giudizio.
Il pubblico ministero non decide mai direttamente sull'archiviazione e (...) sul rinvio a giudizio, ma deve
formulare le relative richieste al giudice delle indagini preliminari (che potrà accoglierle o meno).In
particolare, quando - per i reati di Tribunale o di Corte d'Assise - il pubblico ministero chiede il rinvio a
giudizio, la questione viene decisa in un'apposita udienza preliminare: si tratta di un passaggio di estrema
delicatezza, in quanto viene effettuato un primo vaglio della fondatezza degli elementi di accusa. Il
procedimento può esaurirsi in questa sede, con una sentenza di non luogo a procedere; altrimenti, il
giudice dispone il rinvio a giudizio dell'imputato ed estrae dal fascicolo del pubblico ministero i pochi
documenti che il giudice del dibattimento può conoscere prima del giudizio, formando appunto il fascicolo
di dibattimento.
Ma le possibilità non si esauriscono qui: «l'imputato può chiedere, con il consenso del pubblico ministero,
che il processo sia definito nell'udienza preliminare». Questa richiesta dà luogo al giudizio abbreviato:
l'imputato rinuncia al dibattimento e a un più favorevole regime di prova, in cambio di un minor clamore
(infatti in questo giudizio l'udienza non è pubblica) e soprattutto di uno sconto di pena di un terzo in caso
di condanna.
Il giudizio abbreviato è solo una delle alternative possibili al processo nelle forme ordinarie. Il codice
prevede una serie di procedimenti speciali, accomunati dal fatto di consentire una più rapida conclusione
del processo semplificando o "saltando" una delle fasi previste dalla procedura ordinaria. Alcuni di questi
procedimenti erano già presenti nel codice (il giudizio direttissimo, il decreto di condanna), altri sono del
tutto nuovi (oltre l'abbreviato, il giudizio immediato e l'applicazione della pena su richiesta delle parti
meglio nota come patteggiamento).
Se non viene instaurato nessuno dei procedimenti alternativi, ha luogo il dibattimento nelle forme ordinarie
davanti al competente giudice di primo grado (...). Si svolge un dibattimento pubblico nel quale le parti,
pubblico ministero e difesa, sottopongono al giudice, che conosce anticipatamente solo le poche cose che
risultano dal proprio fascicolo, le rispettive tesi e propongono l'acquisizione di determinate prove,
ripercorrendo e rinnovando quanto avvenuto in istruttoria.
L'esito è una sentenza di proscioglimento o di condanna dell'imputato. La sentenza che conclude il giudizio
di primo grado è, tranne pochissime ipotesi, appellabile alla Corte d'Appello (...) o alla Corte di Assise di
Appello (quelle della Corte di Assise e anche quelle del g.i.p. presso il Tribunale quando riguardano reati
di competenza della Corte d'Assise).
85
La sentenza che chiude il giudizio di appello e quella per la quale non è prevista possibilità di appello
sono, a loro volta, sottoponibili alla Corte di Cassazione.
Primo grado, appello e cassazione sono dunque i tre gradi di giudizio che il sistema penale assicura per
ottenere la maggiore garanzia possibile di giustizia della sentenza. Non infrequentemente, peraltro, il
processo "retrocede" a una fase anteriore (ad es. la Corte di Cassazione può annullare una sentenza "con
rinvio" al giudice di primo grado e far sostanzialmente ricominciare il processo) e, quindi, i passaggi
effettivi possono essere ben più di tre.
In ogni caso, arriva sempre il momento in cui la sentenza non è più appellabile né ricorribile in cassazione
e passa in giudicato, diventa definitiva. Diviene verità: l'imputato diventa un effettivo (e non più presunto)
innocente o un colpevole; l'eventuale condanna e le altre disposizioni del giudice vanno eseguite.
All'esecuzione del provvedimento provvede il pubblico ministero.
Non necessariamente il processo penale si chiude qui. Non potendosi escludere l'errore giudiziario, è stata
prevista la possibilità da parte del condannato di ottenere la revisione del processo in determinati casi (ad
es. esistenza di due sentenze di condanna di persone diverse per lo stesso fatto; nuove prove di innocenza
ecc.).
Non è invece possibile la revisione delle sentenze definitive di assoluzione: vale il principio adottato in tutti
gli ordinamenti processuali, che quando una persona è stata già giudicata con una sentenza irrevocabile
non può mai più essere processata per lo stesso fatto.
B. Meo e M. Pacini, Come funziona la Giustizia, Sperling & Kupfer Editori, Milano, 1995,
pp. 62-64.
Esercizi
Sulla base delle informazioni contenute nel testo, completa lo schema seguente:
86
Notizia di reato
(notitia criminis)
..............................
indagini preliminari
esecuzione indagini: polizia giudiziaria
direzione indagini:p. m.
controllo indagini: g. i. p.
g.i.p.
varie possibilità
......................
......................................
udienza preliminare
rinvio a giudizio
giudizio ................
o altri procedimenti
speciali
.........................
.....................................
apertura del dibattimento
(giudizio di 1° grado)
TRIBUNALE
come giudice
unico
TRIBUNALE
composizione
collegiale
sentenza di
.................
CORTE
D'ASSISE
sentenza di
.................
giudizio d'appello
(2° grado)
Corte di Cassazione
passaggio ....................
87
Notizia di reato
(notitia criminis)
pubblico ministero
(p.m.)
indagini preliminari
esecuzione indagini: polizia giudiziaria
direzione indagini: p.m.
controllo indagini: g.i.p.
g.i.p.
varie possibilità
archiviazione
rinvio a giudizio
udienza preliminare
rinvio a giudizio
giudizio abbreviato
o altri procedimenti
speciali
archiviazione
non luogo a
procedere
apertura del dibattimento
(giudizio di 1° grado)
TRIBUNALE
come giudice
unico
TRIBUNALE
composizione
collegiale
sentenza di
condanna
CORTE
D'ASSISE
sentenza di
proscioglimento
giudizio d'appello
(2° grado)
Corte di Cassazione
passaggio in giudicato
Rispondi ora brevemente alle seguenti domande:
1. Il pubblico ministero ha il pieno e totale controllo della fase istruttoria?
2.1: No; il pubblico ministero dirige le indagini, che vengono condotte dalla polizia giudiziaria,, ma il tutto
88
avviene sotto il controllo del giudice per le indagini preliminari.
2. Le indagini necessarie nella fase istruttoria hanno una durata precisa?
2.2: Sì, esse devono concludersi entro un periodo di tempo stabilito per legge.
3. Quale funzione ha, secondo te, il giudizio abbreviato?
2.3: Quella di snellire le procedure e di permettere che il processo si concluda in modo più rapido.
4. Oltre al giudizio abbreviato, esistono altre alternative al processo nelle forme ordinarie?
2.4: Sì, esistono altri procedimenti speciali. Tra questi il giudizio direttissimo e il decreto di condanna erano già
presenti nel codice, mentre il giudizio immediato e il cosiddetto patteggiamento (applicazione della pena su
richiesta delle parti) sono di recente introduzione.
5. Cos'è il fascicolo di dibattimento?
2.5: È il fascicolo che contiene i documenti che il giudice del dibattimento può conoscere prima del giudizio.
6. Dopo che la sentenza è passata in giudicato, esistono altre possibilità di ottenerne la revisione?
2.6: Non potendo essere esclusa la possibilità di un errore giudiziario, è possibile chiedere in casi particolari la
revisione del processo da parte di un condannato. Non è invece possibile la revisione delle sentenze definitive di
assoluzione.
Lavorando a coppie, cercate di spiegare con parole vostre il significato delle espressioni seguenti:
1. perquisizione
3.1: operazione condotta dalla polizia per trovare indizi e prove di un reato addosso a sospettati o nelle loro
abitazioni
2. sequestro
3.2: provvedimento di ritiro di oggetti che costituiscono corpi di reato o che sono pertinenti al reato
3. ricognizione di persone o cose
3.3: mezzo di prova volto ad accertare il riconoscimento e l'individuazione di persone o cose
4. custodia in carcere
3.4: misura coercitiva personale prevista dal codice di procedura penale quale strumento per limitare la libertà
di una persona prima della sentenza definitiva in ordine al reato di cui la persona è accusata
5. intercettazioni telefoniche
3.5: ascolto e registrazione di conversazioni telefoniche effettuato per ricercare elementi di prova
6. arresti domiciliari
3.6: espressione usata correntemente, per indicare la custodia cautelare di una persona accusata di un reato non
in carcere, ma nella sua abitazione o in un'altra residenza privata
7. archiviazione
3.7: provvedimento pronunciato dal g.i.p., con il quale si dichiara che l'azione penale nei confronti di una o più
parti deve cessare; in genere lo si emette per infondatezza della notizia di reato
89
8. rinvio a giudizio
3.8: se il pubblico ministero ritiene che dalle indagini preliminari siano risultati elementi di prova sufficienti a
giustificare una condanna dell'imputato, chiede al giudice il rinvio a giudizio dell'indagato, ovvero l'apertura del
procedimento contro di lui.
9. non luogo a procedere
3.9: quando nel corso dell'udienza preliminare si accerta che la persona accusata di un reato non l'ha
commesso, il giudice pronuncia sentenza di non luogo a procedere, ovvero decide che non si procederà contro
l'indiziato e che il processo non si svolgerà
10. proscioglimento
3.10: sentenza che nel processo penale dichiara che non si deve procedere contro un imputato o che lo assolve
Collega le forme dei procedimenti speciali previsti dal codice penale italiano alle relative definizioni:
1. Giudizio direttissimo
A. Patto concordato tra il p.m. e l'imputato sulla pena da applicare, che
viene ad essere così negoziata fra le parti. Questo procedimento
semplificato deriva, con varianti, dalla procedura del plea bargaining in
uso nel processo penale statunitense.
2. Giudizio abbreviato
B. Tipo di giudizio che definisce rapidamente il processo penale,
evitando l'udienza preliminare e passando, su richiesta del p.m., subito
davanti al giudice del dibattimento. Questo è consentito quando la prova
è evidente e non sono trascorsi ancora novanta giorni dalla data di
iscrizione della notizia del reato.
3. Decreto di condanna
C. Tipo di giudizio alternativo al dibattimento previsto dal nuovo codice
di procedura penale che serve a definire rapidamente il procedimento
penale. In questo tipo di giudizio l'imputato può chiedere , con il
consenso del p.m., che il procedimento si esaurisca nella sola fase
dell'udienza preliminare e di essere giudicato sulla sola base degli
elementi probatori già raccolti. In questo modo può evitare la pubblicità
del giudizio e usufruire di uno sconto di pena.
4. Giudizio immediato
D. Tipo di giudizio che ha come essenziale presupposto l'evidenza della
prova a carico dell'imputato, che si ha soprattutto nei casi di chi è
arrestato in flagranza di reato o per confessione. Il p.m. può presentare
direttamente l'imputato al giudice del dibattimento entro 48 ore
dall'arresto per la convalida e il contestuale giudizio, oppure può ottenere
la convalida dell'arresto dal g.i.p. e presentare poi l'imputato al giudice
del dibattimento entro 15 giorni.
5. Patteggiamento
E. Provvedimento emesso in esito al procedimento per decreto, previsto
per reati perseguibili d'ufficio per i quali si ritiene irrogabile la sola pena
pecuniaria anche in sostituzione della pena detentiva.
1D, 2C, 3E, 4B, 5A
Completa la seguente tabella, dove possibile, con le forme mancanti:
90
VERBO
SOSTANTIVO
AGGETTIVO
appellare
appello
appellabile
rinviare
......................................
......................................
......................................
esecuzione
......................................
......................................
vaglio
vagliabile
......................................
procedimento
......................................
......................................
......................................
sottoponibile
......................................
......................................
ricorribile
......................................
adozione
......................................
......................................
archiviazione
......................................
VERBO
SOSTANTIVO
AGGETTIVO
appellare
appello
appellabile
rinviare
rinvio
rinviabile
eseguire
esecuzione
eseguibile
vagliare
vaglio
vagliabile
procedere
procedimento
procedibile
sottoporre
sottoposizione (raro, più usato e
di significato equivalente: la
sottomissione)
sottoponibile
ricorrere
ricorso
ricorribile
adottare
adozione
adottabile
archiviare
archiviazione
archiviabile
L’avvocato Müller, presso il quale lavori, viste le tue ottime conoscenze della lingua italiana, ti affida
l’incarico di scrivere una lettera ad un cliente italiano, nella quale chiarisci brevemente secondo quali
fasi si svolgerà in Germania il processo in cui lo stesso è parte in causa. Puoi decidere da solo di quale
tipo di giurisdizione debba trattarsi.
—
91
A.A.V.V., L'enciclopedia del diritto, De Agostini, Novara, 1999.
—
—
—
—
—
—
G. Zagrebelsky, G. Oberto, G. Stalla, C. Trucco,
Diritto – nuova edizione –
Introduzione al diritto civile, vol. 1, Le Monnier, Firenze, 1998-1999.
B. Meo, M. Pacini, Come funziona la Giustizia, Sperling & Kupfer Editori, Milano,
1995.
A.A.V.V., Diritto processuale penale - edizione aggiornata all'istituzione del giudice
unico di primo grado, a cura di M. Mercone (Magistrato), Edizioni Simone, Napoli,
1999.
A.A.V.V., Elementi di diritto processuale penale - Aggiornata al D.L. 24-5-1999, n.
145 , Edizioni Simone, Napoli, 1999.
A.A.V.V., Diritto processuale civile, Edizioni Simone, Napoli, 1999.
A.A.V.V., Elementi di diritto processuale civile, Edizioni Simone, Napoli, 1999.
92
4. DIRITTO AMMINISTRATIVO
4.1. La Pubblica Amministrazione
Il Diritto Amministrativo è quella branca del diritto che ha per oggetto l'organizzazione, gli strumenti e le
forme delle attività della Pubblica Amministrazione e i rapporti tra questa e i privati. La Pubblica
Amministrazione è quel complesso di organi e di enti pubblici che hanno il compito di svolgere l'attività
amministrativa; essa è formata da apparati burocratici i cui dipendenti vengono selezionati in base alle
loro capacità e competenza tecnica e professionale e vengono impiegati in modo stabile.
Lettura
La Pubblica Amministrazione e i principi costituzionali
L'amministrazione dei beni e dei servizi di interesse pubblico è compito dello Stato che deve esercitarla in
conformità con quanto previsto dalle leggi e dalla Costituzione. Il termine pubblica amministrazione può
avere due significati distinti, uno soggettivo e uno oggettivo.
Pubblica Amministrazione in senso soggettivo indica gli organi dello Stato e gli enti a cui lo stato
affida la gestione dell'attività amministrativa. Questi soggetti pubblici si possono distinguere a seconda
che appartengano all'apparato politico (e dunque esercitano attività di natura politica predisponendo gli
obiettivi da raggiungere, i mezzi e le procedure ritenute più idonee per la loro realizzazione) o
all'apparato burocratico (esercitano attività amministrativa in senso stretto, e cioè con quella serie di atti
mediante i quali traducono in pratica i programmi di azione progettati dall'apparato politico).
Pubblica Amministrazione in senso oggettivo, invece, indica l'attività amministrativa, cioè il complesso
di atti con cui gli organi statali realizzano funzioni pubbliche (...)
L'art. 97 della Costituzione contiene i principi fondamentali dell'intero apparato amministrativo. Il
principio fondamentale è il principio di legalità, secondo cui l'intera azione della Pubblica
Amministrazione deve avvenire nei limiti posti dalla legge e in attuazione delle disposizioni legislative.
Sarebbe nullo qualunque atto amministrativo in contrasto con la legge o con i principi costituzionali.
Articolo 97
I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano
assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione. Nell'ordinamento degli
uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie
93
dei funzionari. Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante
concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge.
Comma 1: il Parlamento provvede con legge (riserva di legge) ad organizzare i pubblici uffici secondo
due principi:
• il principio del buon andamento dell'amministrazione: (cosiddetto principio di efficienza)
secondo cui la Pubblica Amministrazione deve predisporre mezzi e procedimenti utili al
raggiungimento degli obiettivi prefissati nell'interesse pubblico. Il principio di efficienza non deve
essere confuso con l'efficacia dell'azione amministrativa; se l'efficienza attiene all'idoneità dei
mezzi adottati per il raggiungimento dell'obiettivo prefissato, l'efficacia attiene al risultato
effettivamente raggiunto dalla Pubblica Amministrazione nella sua azione.
• il principio di imparzialità, che trova il suo fondamento costituzionale nella disposizione
contenuta nell'art. 3 della Costituzione la quale, nel fissare il principio di uguaglianza dei
cittadini, pone il divieto di discriminazioni basate su sesso, razza, lingua, religione, opinioni
politiche, condizioni personali e sociali. Il principio di imparzialità nell'esercizio della funzione
pubblica indica pertanto che la Pubblica Amministrazione non deve operare distinzione alcuna tra
i cittadini, ma deve agire nell'interesse pubblico, trattando tutti i cittadini nello stesso modo.
Comma 2: la legge, nell'organizzare i pubblici uffici, deve stabilire nei rispettivi ordinamenti a) le sfere di
competenza, b) le attribuzioni, c) le responsabilità dei funzionari pubblici.
La competenza, che indica la quantità di attribuzioni spettanti a ciascun organo o ufficio, viene attribuita
in base a tre criteri: il territorio, la materiae il grado.
Al principio di competenza è collegato il principio di gerarchia, secondo cui ciascuna funzione pubblica
non è esercitata in modo isolato, bensì all'interno di una struttura organizzata in modo
verticistico-piramidale. La struttura gerarchica comporta l'esercizio di una serie di poteri dell'organo di
grado superiore nei confronti dell'organo di grado inferiore, tra cui il potere di comandare, di delegare, di
annullare atti, di modificarli ecc.
Diritto 1, Alpha Test Hoepli, Milano, 2000, 113-114.
Esercizi
Rispondi ora alle domande seguenti:
1. Che cosa si intende per Pubblica Amministrazione?
1.1: Con Pubblica Amministrazione in senso soggettivo si intendono gli organi e gli enti dello Stato preposti a
gestire l'attività amministrativa sia dal punto di vista politico, cioè dal punto di vista della definizione degli
obiettivi d'azione dello Stato, che da quello burocratico, cioè dal punto di vista della loro realizzazione pratica.
Con Pubblica Amministrazione in senso soggettivo si intendono tutti quegli atti che servono ad attuare l'attività
amministrativa vera e propria.
94
2. Quali sono i principi fondamentali stabiliti dalla Costituzione per regolare l'attività
amministrativa?
1.2: I principi dell'attività amministrativa che si evincono dalla Costituzione sono il principio di legalità (art. 97
e art.113 Cost.; quest'ultimo prevede il controllo dei giudici sull'operato della P. A.), il principio di buona
amministrazione ovvero di efficienza (art. 97 Cost.) e il principio d'imparzialità (art.3 Cost.). Oltre a questi tre
principi, espressi chiaramente nella Costituzione, dall'art. 97 Cost. si evincono i principi di competenza e di
gerarchia.
3. Cosa si intende con l'espressione "riserva di legge"?
1.3: Questa espressione significa che la Costituzione attribuisce alla legge la disciplina di determinate materie.
La riserva di legge è quindi una limitazione della potestà normativa espressamente operata dalla Costituzione
a favore del legislatore per determinate materie.
Lavorando a coppie, cercate di dare una definizione corretta dei seguenti concetti:
1. burocrazia
2.1: Il termine "burocrazia" deriva dal francese bureau, che significa ufficio, e dal greco 6D"J@H, che significa
potere, indica perciò il complesso degli uffici gerarchicamente ordinati che svolgono la funzione amministrativa
all'interno dello Stato.
2. legalità
2.2: Conformità alla legge
3. efficienza
2.3: L'efficienza riguarda i mezzi impiegati dall'amministrazione nella propria attività amministrativa .
Un'amministrazione è cioè efficiente quando impiega gli strumenti più adeguati e meno costosi per svolgere le
proprie funzioni evitando ogni spreco.
4. efficacia
2.4: L'efficacia riguarda i risultati effettivamente raggiunti nell'esercizio della funzione amministrativa.
Un'amministrazione è efficace se i risultati che raggiunge sono buoni e corrispondenti agli obiettivi prefissi.
5. competenza
2.5: La competenza indica qui l'ambito di azione di un organo amministrativo e la quantità di attribuzioni che
esso ha.
Traduci i termini seguenti:
1. la Pubblica Amministrazione
3.1: die öffentliche Verwaltung
2. l'atto amministrativo
3.2: der Verwaltungsakt
3. i principi dell'attività amministrativa
95
3.3: die Grundsätze der Verwaltungstätigkeit
4. il principio di legalità
3.4: das Legalitätsprinzip
5. le attribuzioni dell'amministrazione
3.5: die Verwaltungsbefugnisse
6. l'interesse pubblico
3.6: das öffentliche Interesse
Completa le frasi seguenti con le forme verbali adatte scegliendole tra quelle indicate e coniugandole
nella forma opportuna:
attenere – operare – comportare – tradurre – appartenere – predisporre – porre – gestire –
accedere
1. I soggetti pubblici incaricati di (1) ...................................... l'attività amministrativa si
possono distinguere a seconda che (2) ...................................... all'apparato politico o
all'apparato burocratico.
4.1: (1) gestire; (2) appartengano
2. L'apparato burocratico esercita la sua attività amministrativa in senso stretto, ovvero mediante
una serie di atti con i quali ...................................... in pratica i programmi di azione progettati
dall'apparato politico.
4.2: traduce
3. Secondo il principio del buon andamento dell'amministrazione ovvero di efficienza, la P. A.
deve ...................................... mezzi e procedure utili al raggiungimento delle finalità prefissate.
4.3: predisporre
4. L'efficienza ...................................... all'idoneità dei mezzi adottati per il raggiungimento
degli obiettivi prefissati, mentre l'efficacia si riferisce al raggiungimento degli obiettivi prefissati.
4.4: attiene
5. Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si ...................................... mediante concorso,
salvi i casi stabiliti dalla legge.
4.5: accede
6. Il principio di imparzialità ...................................... il divieto di ogni tipo di discriminazione.
4.6: pone
7. Il principio di imparzialità nell'esercizio della funzione pubblica indica che la Pubblica
Amministrazione non deve ...................................... operare distinzioni o discriminazioni tra i
cittadini, ma deve agire nell'interesse pubblico trattando tutti i cittadini allo stesso modo.
4.7: operare
96
8. La struttura gerarchica della Pubblica Amministrazione ...................................... comporta
l'esercizio di una serie di poteri dell'organo di grado superiore verso quello di grado inferiore.
4.8: comporta
4.2. L'organizzazione degli organi amministrativi
Lettura
Gli organi dello Stato e gli enti pubblici che svolgono funzioni amministrative possono essere classificati
in varie categorie.
La principale classificazione di tali organi attiene al tipo di funzione svolta dall'organo o dall'ente; questo
può svolgere funzioni amministrative attive,consultive o di controllo.
• Enti con funzioni amministrative attive sono quelli che hanno il compito di prendere
decisioni e di portarle o farle portare a termine (per esempio i Ministri);
• Enti con funzioni amministrative consultive, invece, hanno il compito di fornire pareri e
consulenze agli organi attivi (per esempio il Consiglio di Stato);
• Enti con funzioni amministrative di controllo, infine, hanno il compito di vigilare, in
viapreventiva o successiva, sull'attività svolta dagli organi amministrativi attivi mediante la
concessione di autorizzazioni, visti ecc. I controlli possono riguardare questioni di merito o di
legittimità, a seconda che la verifica riguardi l'opportunità dell'atto o semplicemente la sua
conformità alle disposizioni di legge.
Ulteriori classificazioni permettono di distinguere gli organi amministrativi in:
• costituzionali (Consiglio dei Ministri) e non costituzionali (Corte dei Conti);
• monocratici (Sindaco) e collegiali (Consiglio dei Ministri));
• centrali (INPS) e periferici (Prefetti)
A queste tradizionali tipologie in cui si articolano gli organi amministrativi ne va aggiunta un'altra
introdotta con le recenti riforme degli anni Novanta: le cosiddette autorità amministrative indipendenti
(authoritiesnel mondo anglosassone), che hanno il compito di vigilare su determinati settori della pubblica
amministrazione. Un esempio è fornito dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato.
Il Costituente, nello stabilire come attuare la funzione pubblica, ha scelto una doppia via: in alcuni casi
ha previsto che gli interessi della collettività fossero perseguiti direttamentedagli organi statali; in altri
casi, invece, ha affidato la realizzazione di tali interessi ad enti non statali.
97
Più in particolare:
• si ha amministrazione direttaquando lo Stato persegue fini pubblici direttamente con i propri
organi centrali o periferici;
• si ha amministrazione indiretta quando lo Stato sceglie di affidare ad altri enti la gestione di
interessi pubblici, riservando a sé il loro controllo.
Diritto 1, Alpha Test Hoepli, Milano, 2000, 114-115.
Osserva ora le tabelle seguenti e confrontale con il testo che hai letto:
TABELLA 1
TABELLA 2
PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA
COMMISSARIO DEL GOVERNO PRESSO LA
REGIONE
PRESIDENTE DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI
PREFETTO
MINISTRI
SINDACO
CONSIGLIO NAZIONALE DELL'ECONOMIA E
DEL
INTENDENZA DI FINANZA
LAVORO (CNEL)
PROVVEDITORE AGLI STUDI
CONSIGLIO DI STATO
CAPITANERIA DI PORTO
CONSIGLIO SUPERIORE DELLA
MAGISTRATURA
AVVOCATURA DELLO STATO
TABELLA 3
TABELLA 4
AZIENDE AUTONOME
ENTI TERRITORIALI:
Es.: ANAS (Azienda Nazionale Autonoma per le
Strade)
!
REGIONI
!
PROVINCE
!
COMUNI
ENTI PUBBLICI
ENTI NON TERRITORIALI
Es.: INPS (Istituto Nazionale per la Previdenza
Sociale)
98
Esercizi
Dopo aver letto e confrontato il testo con le quattro tabelle rispondi alle domande seguenti:
1. In quale tabella sono indicati gli organi preposti all'amministrazione indiretta periferica?
1.1: Nella tabella 4; l'amministrazione indiretta periferica si ha quando lo Stato affida l'attività di gestione della
funzione pubblica a enti o a aziende autonome con competenza territoriale limitata.
2. In quale tabella sono indicati gli organi preposti all'amministrazione diretta centrale?
1.2: Nella tabella 1; l'amministrazione diretta centrale si ha quando è lo Stato ad amministrare direttamente con
i suoi organi la funzione pubblica.
3. In quale tabella sono indicati gli organi preposti all'amministrazione diretta periferica?
1.3: Nella tabella 2; l'amministrazione diretta periferica si ha quando lo Stato provvede ad esercitare
direttamente la funzione amministrativa con organi decentrati sul territorio nazionale ma gerarchicamente
connessi con gli organi centrali.
4. In quale tabella sono indicati gli organi preposti all'amministrazione indiretta centrale?
1.4: Nella tabella 3; l'amministrazione indiretta centrale si ha quando lo Stato demanda la gestione della
funzione amministrativa a enti pubblici o a aziende autonome con sede centrale e con competenza territoriale
nazionale.
Qui di seguito trovi una serie di organi amministrativi di vario tipo. Indica per ciascuno di loro se
fanno parte dell'amministrazione diretta o indiretta, centrale o periferica:
1. Ministero della Pubblica Istruzione
2.1: Amministrazione diretta centrale
2. Sindaco di Napoli
2.2: Amministrazione diretta periferica
3. CNR (Consiglio Nazionale delle Ricerche)
2.3: Il CNR è un ente pubblico con competenza territoriale a livello nazionale, quindi fa parte
dell'amministrazione indiretta centrale.
4. Camera di Commercio di Brescia
2.4: Si tratta di un ente autonomo con competenza territoriale limitata, quindi fa parte dell'amministrazione
indiretta periferica.
5. Presidente del Consiglio dei Ministri
2.5: Amministrazione diretta centrale
6. Unità sanitaria locale di Frascati
2.6: Le Unità sanitarie locali dipendono dalle Regioni, quindi fanno parte dell'amministrazione indiretta
periferica.
99
7. Questura di Milano
2.7: La questura dipende dal Ministero dell'Interno e coordina le forze di polizia presenti nella provincia; si
tratta quindi di un organo dell'amministrazione diretta periferica.
1. la funzione pubblica
3.1: die Tätigkeit der öffentlichen Verwaltung; questa espressione viene generalmente usata nel senso di attività
svolta dall'amministrazione statale, ma può anche indicare l'insieme dei funzionari dell'amministrazione
pubblica.
2. il Commissario del Governo
3.2: der Regierungsbeauftragte
3. der Bürgermeister
3.3: il Sindaco
4. gli enti territoriali
3.4: die lokalen Gebietskörperschaften
5. il Comune
3.5: die Gemeinde
6. la Provincia
3.6: die Provinz (corrisponde al Bezirk nell'ordinamento tedesco)
Di seguito trovi le definizioni di alcuni tipi di organi dell'amministrazione dello Stato. Identifica per
ogni definizione di quali organi si tratta:
1. Sono organi a cui è demandata la formazione delle decisioni e la loro esecuzione negli specifici
ambiti nei quali operano.
4.1: Organi con funzioni amministrative attive, per es. i Ministri.
2. Sono organi che hanno il compito di assistere con la loro consulenza gli organi attivi dando
pareri sull'attività che questi devono svolgere.
4.2: Organi con funzioni amministrative consultivi, per es. il Consiglio di Stato.
3. Sono organi che intervengono per verificare la legittimità, l'efficienza o l'efficacia delle attività
svolte dagli organi di amministrazione attiva.
4.3: Organi con funzioni amministrative di controllo, p. es. la Corte dei Conti.
4. Sono organi composti da una sola persona
4.4: Organi monocratici, per es. il Sindaco.
100
5. Sono organi amministrativi dotati di sostanziale indipendenza dal Governo che agiscono per
garantire l'imparzialità in alcuni settori o attività particolari.
4.5: Autorità amministrative indipendenti, per es. la CONSOB (Commissione Nazionale per le Società e per la
Borsa), che ha compiti di regolamentazione e vigilanza sulla borsa e sul mercato azionario e l'Autorità garante
della concorrenza e del mercato (detta comunemente Anti-trust), che ha la funzione di garantire la libertà di
concorrenza, il corretto funzionamento del mercato e il rispetto del divieto di concentrazioni di imprese.
Scegli per ogni frase il corretto completamento:
1. Il controllo di legittimità accerta la regolarità di un atto amministrativo
a) dal punto di vista della conformità alle norme giuridiche.
b) dal punto di vista funzionale.
c) dal punto di vista dell'opportunità.
5.1: a) Il controllo di legittimità è un giudizio effettuato da un organo di controllo sugli atti di un organo di
amministrazione attiva volto a valutare la corrispondenza degli atti stessi con le disposizioni di legge.
2. Il controllo di merito accerta la regolarità di un atto amministrativo
a) dal punto di vista formale.
b) dal punto di vista gerarchico
c) dal punto di vista dell'opportunità.
5.2: c) Il controllo di merito è un giudizio effettuato da un organo di controllo sugli atti di un organo di
amministrazione attiva volto a valutare gli atti stessi o l'attività dell'organo sotto l'aspetto della utilità e
dell'opportunità; tali controlli entrano quindi nel merito degli atti da valutare.
3. Il controllo preventivo effettuato dagli organi di controllo interviene
a) su un atto già perfetto, prima però che questo produca i suoi effetti, e costituisce condizione
affinché l'atto stesso diventi efficace
b) nel corso della stesura dell'atto quando questo non è ancora perfezionato, per evitare che si
verifichino irregolarità o inesattezze.
c) è un controllo che si fa per prevedere quali potrebbero essere gli effetti pratici di un atto prima
che l'atto sia emesso.
5.3: a) Il controllo preventivo avviene su un atto già formato, ma prima che questo diventi efficace, ed è
condizione perché l'atto stesso diventi esecutivo. Nel caso che il controllo dia risultato negativo, l'atto non può
quindi avere efficacia. Es: il visto (controllo preventivo di legittimità), l'approvazione (controllo preventivo di
merito).
4. Il controllo successivo effettuato dagli organi di controllo interviene
a) se il cittadino, ritenendo che un atto abbia leso un suo diritto o interesse legittimo, fa ricorso
all'autorità giudiziaria.
b) dopo che l'atto è divenuto efficace
c) se il controllo viene effettuato su un'autorità inferiore da quella gerarchicamente superiore.
5.4: b) Il controllo successivo interviene dopo che l'atto è diventato efficace. Es: l'annullamento in sede di
controllo.
101
4.3. L'attività amministrativa
L'attività che la Pubblica amministrazione esplica per raggiungere i suoi fini è molto varia e molteplice e
quindi anche gli atti con cui essa opera sono molto numerosi e di natura differente. In alcuni casi essa
agisce come soggetto di diritto pubblico ponendosi su un piano di superiorità rispetto al cittadino ed
esercitando il suo potere di comando, che le deriva dalla sovranità dello Stato, medianti atti unilaterali che
il cittadino deve subire e che prendono il nome di atti amministrativi. In altri casi invece la Pubblica
Amministrazione agisce come soggetto privato, ponendosi sullo stesso piano dei privati e contrattando con
loro. In questo caso si hanno contratti regolati dal diritto privato, ovvero atti bilaterali che acquistano
efficacia solo se c'è il libero consenso dei soggetti privati
L'atto amministrativo si dice perfetto quando è completamente formato di tutti gli elementi necessari alla
sua esistenza giuridica. L'atto perfetto è anche efficace quando è atto a produrre effetti giuridici e ad
essere eseguito. L'atto di regola raggiunge lo stadio della perfezione dopo che è stata espletata tutta una
serie di attività e di operazioni connesse tra loro e preordinate all'emanazione dell'atto finale. Questa serie
di atti e di operazioni concatenati e finalizzati alla formazione di un atto finale è il procedimento
amministrativo. Finché il procedimento non è concluso, l'atto non è perfetto e non produce effetti.
Il procedimento amministrativo è regolato dalla legge 241/1990; successivamente poi le leggi Bassanini
59/1997, 127/1997 e 191/1998 hanno provveduto a riorganizzare e a semplificare la materia. Esse
stabiliscono che la Pubblica Amministrazione nell'espletamento del procedimento amministrativo deve
ispirarsi ai principi del giusto procedimento, di trasparenza e di semplificazione.
4.3.1. Gli atti amministrativi: elementi e requisiti
Schema
Leggi attentamente le tabelle che seguono:
Tabella A: Gli atti amministrativi
GLI ATTI AMMINISTRATIVI
Sono atti amministrativi di diritto pubblico unilaterali aventi rilevanza esterna posti in essere dai soggetti
attivi della Pubblica Amministrazione nell'esplicazione di una potestà amministrativa. Si suddividono in:
102
atti normativi
provvedimenti
meri atti
Atti normativi generali e astratti
(Es.: Regolamenti)
Atti autoritativi con cui la P. A.
persegue l'interesse pubblico
incidendo sulla situazione
giuridica dei privati e
modificandola unilateralmente.
Essi sono adottati in casi concreti
e possono restringere (Es.: ordini,
divieti, provvedimenti
sanzionatori, provvedimenti
ablativi quali requisizione,
espropriazione e occupazione)
oespandere (Es.: concessioni,
autorizzazioni, sovvenzioni,
dispense) la sfera dei privati.
Atti con cui la P. A. esprime un
giudizio, dichiara o accerta
l'esistenza di una certa situazione;
essi non modificano la situazione
giuridica soggettiva del cittadino
(Es.: pareri, certificati)
Tabella B: Elementi costitutivi e caratteristiche dei provvedimenti amministrativi
ELEMENTI ESSENZIALI
!
Soggetto emittente: è l'autorità da cui promana l'atto e investito della competenza specifica per
emetterlo
!
Volontà: può essere espressa o tacita (silenzio-assenso e silenzio-rifiuto)
!
Oggetto: è il dispositivo del provvedimento
!
Forma: è lo strumento con cui l'atto si manifesta. La più usata è la forma scritta, e di regola, ha le
parti seguenti:
–
intestazione dell'autorità da cui il provvedimento promana;
–
preambolo contenente le norme e le condizioni su cui si basa il provvedimento;
–
motivazione con gli elementi giuridici, tecnici e amministrativi e le ragioni del provvedimento;
–
dispositivo contenente la manifestazione di volontà;
–
sottoscrizione con la firma del funzionario che emana l'atto.
CARATTERISTICHE
!
autoritarietà: modifica unilateralmente la sfera giuridica dei destinatari;
!
inoppugnabilità: conseguenza dell'autoritarietà, in base alla quale tutti i provvedimenti, trascorsi i
termini di impugnazione, di regola molto brevi, diventano incontestabili.
!
esecutorietà: proprietà che consente alla P. A. di far eseguire con la forza i suoi provvedimenti, nel
caso che il singolo non vi ottemperi volontariamente, senza ricorrere all'autorità giudiziaria. La P. A.
dispone di questa potestà solo nei casi tassativamente indicati dalla legge ed entro i limiti imposti dalla
Costituzione. Contro i provvedimenti esecutori, anche se illegittimi, il singolo cittadino non può
opporre resistenza: può soltanto omettere di darvi esecuzione spontaneamente, ma con impedire che a
questi vengano coattivamente eseguiti, altrimenti incorrerebbe nel reato di resistenza a pubblico
ufficiale.
103
CARATTERISTICHE
!
concretezza: consente alla P.A. di perseguire e realizzare in casi particolari e concreti i poteri che
l'ordinamento giuridico attribuisce allo Stato in forma generale e astratta.
!
discrezionalità: facoltà che ha la P. A. di ricercare e di scegliere, fra i mezzi possibili, quelli i più
idonei a realizzare l'interesse pubblico. La discrezionalità del mezzo rende necessaria da parte della P.
A. la motivazione della scelta, infatti la sua mancanza o la presenza di difetti in essa rende viziato il
provvedimento.
!
tipicità: prescrive, a garanzia del cittadino, che i provvedimenti della P. A. corrispondano a specifici
tipi previsti dalla legge per l'esercizio di una funzione determinata.
Esercizi
Indica quali affermazioni sono corrette:
1. Quando la Pubblica Amministrazione interviene sulla sfera giuridica di un singolo essa adotta:
a) un atto amministrativo
b) un provvedimento amministrativo
c) un regolamento
1.1: a) I provvedimenti amministrativi comprendono le attività della P. A. capaci di incidere sulla sfera giuridica
di un singolo modificandola unilateralmente.
2. I requisiti essenziali dei provvedimenti amministrativi sono:
a) l'autoritarietà, l'inoppugnabilità, l'esecutorietà, la concretezza, la discrezionalità e la tipicità.
b) il soggetto, la volontà, l'oggetto e la forma.
c) l'intestazione, il preambolo, la motivazione, il dispositivo e la sottoscrizione.
1.2: b) I requisiti sono gli elementi essenziali che devono essere contenuti in un provvedimento e senza i quali
l'atto non può esistere.
3. Con esecutorietà si intende:
a) il potere che ha la P. A. di realizzare direttamente le proprie pretese giuridiche basate su un
atto amministrativo senza far ricorso preventivamente al giudice.
b) lo stato di un atto per cui questo può essere eseguito in quanto nessun ostacolo si frappone
alla sua esecuzione.
c) il fatto che, una volta emesso il provvedimento, il privato non può impugnarlo.
1.3: a) L'esecutorietà consiste nel fatto che la P. A., per dare esecuzione ai propri atti, provvede direttamente e
non ha bisogno di rivolgersi preventivamente all'autorità giudiziaria, come invece deve fare il privato. Essa non
deve essere confusa con l'esecutivitào eseguibilitàdegli atti, definita al numero 2, che indica il fatto che un atto,
una volta divenuto efficace, può essere portato in esecuzione.
4. Con discrezionalità si intende:
a) che la P. A. nell'esercizio delle sue funzioni deve agire discretamente.
b) che la P. A. può emettere a sua discrezione ogni tipo di provvedimento.
104
c) che la P. A., nell'esercizio delle sue funzioni, può valutare autonomamente di caso in caso,
entro i limiti stabiliti dalla legge, ponderando attentamente le proprie scelte per trovare i mezzi
più adatti al raggiungimento del fine.
1.4: c)
5. Con tipicità si intende:
a) che la P. A. è vincolata, nell'emettere un provvedimento, a una sola tipologia.
b) che la P. A. deve sottostare alle stesse norme che vigono per i contratti fra privati.
c) che la P. A. può emettere solo i provvedimenti espressamente indicati dalla legge e non può
crearne altri di caso in caso.
1.5: c)
I seguenti termini possono avere nel linguaggio comune e nel linguaggio giuridico significati differenti.
Scegli tra i significati indicati quello corrispondente al senso nelle frasi seguenti:
1. La Pubblica Amministrazione nell'espletamento della funzione amministrativa persegue
l'interesse pubblico. a) cerca di raggiungere come fine
b) continua
c) perseguita
2.1: a)
2. I provvedimenti amministrativi sono atti autoritativi con cui la P. A. incide sulla situazione
giuridica dei privati modificandola unilateralmente. a) grava
b) intaglia
c) influisce
2.2: c)
3. Nel dispositivo l'organo che emana il provvedimento manifesta la sua volontà.a) meccanismo
b) segmento di un atto che contiene disposizioni, decisioni o clausole
c) strumento
2.3: b)
4. Se nell'emettere un provvedimento la Pubblica Amministrazione applica il principio della
discrezionalità deve anche motivare la sua scelta; la mancanza della motivazione o la presenza di
difetti in essa rende viziato il procedimento.a) rende corrotto
b) fa assumere comportamenti poco corretti
c) inficia
105
2.4: c)
Collega i tipi di provvedimenti che seguono, che hai trovato indicati nella tabella 1, con la definizione
corretta, precisando per ogni termine se si tratta di un provvedimento espansivo o restrittivo:
autorizzazione – concessione – sovvenzione – dispensa – ordine – provvedimento sanzionatorio
– provvedimento ablativo
1. Atto con cui la P. A. impone a un soggetto un dovere di condotta positivo (comando) o
negativo (divieto).
3.1: Ordine (Es.: ordine di chiamata alle armi, ordini o divieti per motivi di giustizia, di igiene o di ordine
pubblico). Si tratta di un provvedimento detto restrittivo perché restringe la sfera giuridica dei privati.
2. Provvedimento con cui la P. A. esenta un soggetto dall'osservanza di obblighi e prescrizioni di
carattere pubblico.
3.2: Dispensa, detta anche esonero, rinuncia o esenzione (Es.: dispensa dalle pubblicazioni matrimoniali,
dispensa dal servizio militare). Si tratta di un provvedimento detto espansivo perché espande la sfera giuridica
dei privati.
3. Provvedimento con cui la P. A. impone una misura punitiva a un soggetto che ha violato una
norma amministrativa.
3.3: Provvedimento sanzionatorio. (Es.: sanzioni pecuniarie per contravvenzioni alle norme del Codice della
Strada, ritiro della patente di guida). Si tratta di un provvedimento restrittivo.
4. Provvedimento con cui la P. A. trasferisce a un soggetto privato un proprio diritto o un
proprio potere consentendogli così di esercitare una funzione pubblica o usare beni pubblici.
3.4: Concessione. (Es.: concessione per edicole, chioschi o stabilimenti balneari, concessione di servizi a
soggetti privati quali RAI, Fininvest, Ferrovie dello Stato). Si tratta di un provvedimento espansivo.
5. Provvedimento con cui la P. A. può togliere a un privato, in modo temporaneo o definitivo, il
diritto di proprietà di una cosa.
3.5: Provvedimento ablativo.(Es.: espropriazione, requisizione, occupazione). Si tratta di un provvedimento
restrittivo. Il termine deriva dal latino auferre "portare via".
6. Provvedimento mediante il quale lo Stato concede somme di danaro a persone, associazioni o
imprese.
3.6: Sovvenzione (Es.: sussidi di disoccupazione, contributi a associazioni culturali). Si tratta di un
provvedimento espansivo.
7. Provvedimento con cui la P. A. conferisce a un privato che sia in possesso dei requisiti
richiesti il permesso di esercitare un diritto, un potere o un'attività preesistente per cui tale
permesso è necessario.
3.7: Autorizzazione. Ne esistono molti tipi, tra cui la licenza, il permesso, il nulla osta, l'abilitazione. (Es.:
licenza di caccia, porto d'armi, licenza per l'esercizio di un'attività commerciale). Si tratta di un provvedimento
espansivo.
106
4. Esercizio di lessico
Cerca l'intruso in ogni gruppo di termini dal significato affine:
1. permettere, consentire, autorizzare, concedere, conferire.
4.1: conferire
2. esonerare, dispensare, esentare, liberare, esercitare.
4.2: esercitare
3. vietare, proibire, prescrivere, impedire, interdire.
4.3: prescrivere
4. ordinare, restringere, comandare, imporre, ingiungere.
4.4: restringere
5. autorizzazione, sovvenzione, sussidio, contributo, finanziamento.
4.5: autorizzazione
6. sanzione, pena, misura punitiva, violazione
4.6: violazione
Completa le frasi seguenti con le forme verbali adatte scegliendole tra quelle indicate e coniugale
opportunamente nelle forme verbali implicite ed esplicite adatte:
porre in essere – emettere – promanare – presentare – emanare – avere – contenere – comporre
– incidere
1. Gli atti amministrativi sono atti amministrativi di diritto pubblico unilaterali
...................................... rilevanza esterna ...................................... dai soggetti attivi della
Pubblica Amministrazione nell'esplicazione di una potestà amministrativa.
5.1: (1) aventi; (2) posti in essere
2. I provvedimenti amministrativi sono atti autoritativi con cui la P. A. persegue l'interesse
pubblico ...................................... unilateralmente sulla situazione giuridica dei privati.
5.2: incidendo
3. Ogni provvedimento adottato dalla P. A. deve contenere l'indicazione del soggetto
...................................... , del destinatario e dell'oggetto e deve essere redatto nella forma
prescritta.
5.3: emittente
4. Di norma l'atto presenta una struttura formale ...................................... da intestazione,
preambolo, motivazione, dispositivo e sottoscrizione.
5.4: composta
5. Di regola nell'intestazione viene indicata l'autorità da cui il provvedimento
...................................... .
107
5.5: promana
6. La motivazione indica i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche del provvedimento, mentre
il dispositivo è la parte ...................................... la dichiarazione di volontà dell'organo che
...................................... l'atto.
5.6: (1) contenente;( 2) emana
Lavorando a coppie rispondete alle domande seguenti:
1. Cosa si intende per meri atti amministrativi? Datene una definizione con parole vostre e un
esempio.
6.1: Gli atti amministrativi in senso stretto o meri atti sono dichiarazioni della P. A. che non modificano la
situazione giuridica del privato; con essi la P. A. esprime un giudizio, dichiara o accerta l'esistenza di una certa
situazione. Meri atti amministrativi sono, ad esempio, i certificati (di nascita, di cittadinanza, ecc.).
2. Il sindaco del Comune di Acquappesa (Cosenza) non rilascia al cittadino Annibale Valia la
concessione edilizia per la costruzione di una mansarda all'ultimo piano dell'edificio di proprietà
di quest'ultimo. Questi, malgrado il rifiuto, effettua la sopraelevazione, sperando che questa passi
inosservata. Il suo vicino di casa, tuttavia, a cui la sopraelevazione toglie la vista sul mare,
segnala all'amministrazione comunale lo svolgimento dei lavori. Il sindaco, venuto a conoscenza
del fatto, emette un'ordinanza con la quale ingiunge ad Annibale Valia la demolizione a sue spese
della costruzione abusiva e il ripristino delle condizioni precedenti entro 90 giorni
dall'ingiunzione. L'ordinanza del sindaco viene direttamente applicata senza che abbia luogo
nessun processo. Sulla base di quale caratteristica del provvedimento amministrativo questo è
possibile?
6.2: Sulla base del principio di esecutorietà, grazie al quale la P. A. ha il potere di far eseguire direttamente i
suoi provvedimenti senza far ricorso all'intervento del giudice.
3. Il Comune di Frascati decide di non rinnovare al signor Mario Parri la concessione per
l'esercizio di un chiosco di bibite su suolo pubblico sulla piazza principale del paese perché il
signor Parri non paga regolarmente il canone dovuto per la concessione. Quale caratteristica del
provvedimento amministrativo rende possibile questa decisione?
6.3: Il principio di discrezionalità, che consente alla P. A., nei limiti stabiliti dalla legge, di compiere scelte
basate su valutazioni autonome a vantaggio dell'interesse pubblico.
4.3.2. Stati patologici dell'atto amministrativo
Lettura
Il provvedimento (e più in generale l'atto) amministrativo può essere:
– Inesistente
108
L'atto amministrativo è inesistentequandomanca di uno degli elementi essenzialiche ne condizionano la
esistenza (SANDULLI). (...)
– Imperfetto
L'atto amministrativo risulta imperfetto allorché non si sia ancora concluso il suo ciclo di formazione (...)
– Inefficace
L'atto amministrativo è inefficace quando, benché perfetto, non è idoneo a produrre gli effetti giuridici in
quando sono inesistenti i requisiti di efficacia previsti.(...) L'atto inefficace va considerato "non esecutivo".
– Ineseguibile
L'atto è ineseguibile quando (es. ordinanza di sospensione) diventa, di regola temporaneamente, inefficace
per il sopravvenire di un atto ostativo (VIRGA).
– Invalido
Secondo VIRGA è invalido il provvedimento nel quale difetti o sia viziatouno degli elementi o requisiti
prescritti per atti di quel tipo. A seconda della gravità dei viziche presenta, l'atto amministrativo può
essere nullo o annullabile(v. amplius paragrafo seguente)
– Irregolare
Si ha irregolarità quando l'atto presenta un vizio (di solito relativo a procedimento o alla forma, non al
contenuto) per il quale la legge non commina conseguenze negative per l'atto stesso (es. inefficacia,
annullabilità, etc.), ma solo (eventualmente) delle sanzioni amministrative a carico dell'agente che lo ha
posto in essere (es. violazione delle norme sul "bollo").
L'INVALIDITÀ DELL'ATTO AMMINISTRATIVO
A. Generalità
L'atto amministrativo è invalido quando è difforme dalla norma che lo disciplina. In relazione alla natura
della norma rispetto alla quale si verifica tale difformità, si possono individuare due categorie generali di
vizi dell'atto amministrativo:
a) se la norma è una norma giuridica, il vizio che consegue sarà un vizio di legittimità e l'atto
sarà illegittimo;
b) se la normarientra nella categoria delle c. d. norme di buona amministrazione (che impongono
alla P. A. di attenersi, nell'esercizio dei suoi poteri discrezionali, a criteri di opportunità e di
109
convenienza), il vizio sarà di merito e l'atto sarà inopportuno.
L'atto illegittimo, in particolare, può essere viziato in modo più o meno grave: è nullo se manchevole di
taluno degli elementi essenziali richiesti dalla legge; è annullabile quando taluno di questi elementi non
manchi, ma sia viziato.(...)
Fonte positiva dei vizi di legittimità è l'art. 26 del R.D. 1054/1924 (T.U. delle leggi del Consiglio di Stato)
che menziona tre categorie di vizi: incompetenza, eccesso di potere, violazione di legge.
L. Delphino, F. del Giudice, F. Caringella, Compendio di Diritto Amministrativo, Edizioni
Giuridiche Simone, Napoli, 2000, 289-290, 294.
Esercizi
1. Ci sono differenze tra l'inesistenza e la nullità?
1.1: No, tra inesistenza e nullità non ci sono differenze: l'atto nullo è giuridicamente inesistente. Per questo
motivo in dottrina il concetto di nullità dell'atto amministrativo è controverso e alcuni autori, tra cui il Sandulli,
respingono il concetto di nullità e parlano solo di inesistenza dell'atto.
2. Ci sono differenze tra invalidità e irregolarità?
1.2: Si. L'invalidità si ha quando l'atto amministrativo presenta difformità rispetto alla norma che lo disciplina.
Questa difformità, detta vizio, può riferirsi alla violazione di una norma giuridica (vizio di legittimità) oppure
alla violazione del principio di buona amministrazione (vizio di merito). Nel primo caso si ha l'illegittimità, nel
secondo l'inopportunità dell'atto. L'irregolarità, invece, si ha quando si è in presenza di un vizio di natura molto
lieve, che la legge non considera tale da determinare l'annullabilità o l'inefficacia dell'atto. Si tratta in genere
di errori relativi al procedimento o alla forma, ma non al contenuto, come, ad esempio, nei casi di violazione
delle norme sul bollo o di riferimenti inesatti a una legge.
3. Ci sono differenze tra nullità e annullabilità?
1.3: Si. La nullità è una forma di invalidità determinata dalla mancanza di uno degli elementi essenziali
costitutivi dell'atto che, come abbiamo visto, sono l'oggetto, il soggetto, la volontà e la forma. L'atto nullo è
giuridicamente inesistente. L'annullabilità è una forma di invalidità, invece, che si presenta quando un atto
amministrativo, pur contenendo tutti gli elementi essenziali, è illegittimo, ossia quando contiene vizi di
legittimità. L'atto annullabile è giuridicamente esistente e, fino al suo annullamento, continua a produrre effetti
giuridici.
4. Desumi dal testo come dev'essere l'atto amministrativo per poter dispiegare i suoi effetti.
1.4: Per spiegare i suoi effetti l'atto dev'essere perfetto, valido e efficace. L'atto è perfetto quando è
completamente formato in tutti gli elementi necessari per poter avere esistenza giuridica, è valido quando è
legittimo, ovvero immune da vizi, ed è efficace quando è idoneo a dispiegare i suoi effetti e nessun ostacolo si
oppone alla sua esecuzione.
Completa ciascuna delle frasi seguenti con il termine adatto scegliendolo tra quelli indicati:
110
1. L'atto è ineseguibile quando diventa, di regola temporaneamente, inefficace per il sopravvenire
di un atto ......................................
a) ottativo
b) ostativo
c) ostentativo
2.1: b) Ostativo deriva dal verbo ostare che significa essere di impedimento, di ostacolo (v. anche l'espressione
"nulla osta", sul modello del latino nihil obstat)
2. Un atto si dice irregolare quando presenta un vizio (di solito relativo a procedimento o alla
forma, non al contenuto) per il quale la legge non ...................................... conseguenze
negative per l'atto stesso, ma solo (eventualmente) delle sanzioni amministrative a carico
dell'agente che lo ha posto in essere.
a) teme
b) cammina
c) commina
2.2: c) Comminare è un termine proprio del linguaggio giuridico e significa minacciare, prescrivere, stabilire.
3. L'atto amministrativo è invalido quando è ...................................... dalla norma che lo
disciplina.
a) difforme
b) conforme
c) deforme
2.3: a) Difforme significa discordante, non corrispondente.
4. Se un atto amministrativo non è conforme a una norma giuridica, il vizio che consegue sarà un
vizio di legittimità e l'atto sarà ...................................... .
a) illecito
b) illegittimo
c) illegale
2.4: b) Nel linguaggio comune i tre termini vengono spesso usati come sinonimi, ma nel linguaggio giuridico
assumono significati differenti. L'atto amministrativo può essere definito solo come illegittimo, poiché questo
termine descrive il rapporto tra la norma e l'atto che ad essa non si conforma. Illecito, invece, viene usato per
definire il rapporto tra la norma, e un comportamento che vi contravviene, quindi si può usare solo con
riferimento a un comportamento contra ius. Illegale si riferisce più genericamente a una condizione di non
osservanza di quanto prescritto dalla legge.
5. Se l'atto amministrativo non è conforme al principio di buona amministrazione, che impone alla
P. A. di attenersi, nell'esercizio dei suoi poteri discrezionali, a criteri di opportunità e di
convenienza, il vizio sarà di merito e l'atto sarà ......................................
a) inopportuno
b) importuno
c) inoppugnabile
2.5: a)
111
6. L'art. 26 del R.D. 1054/1924 (T.U. delle leggi del Consiglio di Stato)contempla tre categorie
di vizi: ...................................... , eccesso di potere, violazione di legge.
a) imprudenza
b) impotenza
c) incompetenza
2.6: c) Il termine incompetenza nel linguaggio comune significa mancanza di preparazione e di competenza in
un determinato campo, mentre nel linguaggio giuridico definisce la non idoneità di un organo giurisdizionale di
statuire su una determinata causa o di un organo amministrativo a emanare un determinato atto non per
mancanza di capacità, ma perché ciò non rientra nella sua sfera di azione.
Lavorando a coppie cercate di rispondere alle domande seguenti:
1. Quando sussiste, secondo voi, il vizio di legittimità per incompetenza?
3.1: Si ha un vizio di legittimità per incompetenza quando l'atto viene emanato da un ufficio della P. A. diverso
da quello previsto dalla legge.
2. Quando sussiste, secondo voi, il vizio di legittimità per eccesso di potere?
3.2: Si ha il vizio di legittimità per eccesso di potere quando la P. A. fa un cattivo uso del potere discrezionale
ed emette atti non ispirati all'interesse pubblico o al criterio di imparzialità e di logica non attenendosi ai fatti.
3. Quando sussiste, secondo voi, il vizio di legittimità per violazione di legge?
3.3: Si ha il vizio di legittimità per violazione di legge quando la P. A. emette un provvedimento che non applica
o applica erroneamente delle norme.
4.4. La giustizia amministrativa
Con la denominazione Giustizia Amministrativa si intende il complesso di rimedi predisposti
dall'ordinamento giuridico per tutelare l'interesse dei singoli contro l'operato illecito, illegittimo o
inopportuno degli organi della P. A. . Per tale evenienza i soggetti privati possono avvalersi dei seguenti
strumenti: utilizzare i ricorsi in via amministrativa, rivolti alla stessa amministrazione che ha emesso
l'atto; ricorrere al giudice ordinario, nel caso che vengano lesi diritti soggettivi oppure far ricorso al
giudice amministrativo nel caso in cui vengano lesi interessi legittimi. Sono considerati diritti soggettivi
gli interessi del soggetto privato che la legge ritiene meritevoli di tutela piena e assoluta in quanto tali e per
i quali prevede la possibilità di agire direttamente in giudizio davanti al giudice ordinario. Gli interessi
legittimi, invece, sono quegli interessi del singolo che la legge considera meritevoli di protezione solo se
coincidono con un interesse pubblico; per questi è prevista tutela davanti al giudice amministrativo.
4.4.1. Il ricorso amministrativo
112
Ascolto
Ascolta il seguente brano audio, nel quale la studentessa Elena Leoni si prepara all'esame di Diritto
Amministrativo ripetendo alcuni concetti:
A4 - Il ricorso amministrativo
A4 - Il ricorso amministrativo
Elena Leoni: I ricorsi rappresentano una forma di tutela interna alla stesso apparato della
Pubblica Amministrazione che ha a disposizione il privato. La caratteristica fondamentale è che
la decisione proviene non da un organo giurisdizionale terzo ed estraneo rispetto alla Pubblica
Amministrazione, ma dalla stessa Autorità Amministrativa che ha emanato il provvedimento.
Dobbiamo dire che una prima distinzione tra i ricorsi è quella che interviene tra ricorsi
impugnatori e non-impugnatori. I ricorsi impugnatori hanno ad oggetto un atto, un
provvedimento della Pubblica Amministrazione e sono la maggior parte; i ricorsi non
impugnatori hanno ad oggetto un rapporto. Per quanto riguarda ricorsi ordinari e straordinari
dobbiamo dire che i ricorsi ordinari hanno ad oggetto un atto non definitivo, mentre i ricorsi
straordinari hanno ad oggetto un atto per il quale la procedura amministrativa è già esaurita. I
ricorsi ordinari sono il ricorso gerarchico proprio ed improprio ed il ricorso in opposizione,
mentre i ricorsi straordinari sono quello straordinario al Capo dello Stato, è l’unico tipo che
conosce l’ordinamento italiano. Dobbiamo dire che storicamente i ricorsi si ricollegano
all’assolutismo sovrano nel quale venivano riassunti in un’unica persona tutti i poteri dello Stato,
e quindi la stessa autorità che aveva emanato un provvedimento si ergeva poi a giudice dello
stesso nel caso in cui qualcuno si ritenesse leso dallo stesso provvedimento. Soltanto nel 1889
nasce il Consiglio di Stato in funzione giurisdizionale. Il TAR è assai più recente, è addirittura del
1971. La nascita di un giudice amministrativo, appunto nelle vesti del TAR e del Consiglio di
Stato, ha consentito finalmente al privato che si vedeva leso nei suoi diritti da parte di una
pubblica amministrazione di vedere assicurata una tutela da parte di un organo terzo, imparziale
ed estraneo rispetto a quello che aveva emanato lo stesso atto. È conquista, comunque,
abbastanza recente. Dobbiamo dire però che il rimedio giudiziale rimane nel nostro ordinamento
quindi come un rimedio a carattere alternativo che il privato può scegliere perché in alcuni casi
conveniente perché più breve nella maggior parte dei casi anche se meno garantito
Esercizi
1. Come può opporsi il cittadino agli atti della P. A. da cui si ritenga danneggiato?
1.1: Il cittadino può opporsi agli atti della P. A. da cui si ritenga danneggiato non solo impugnandoli avanti alla
giustizia amministrativa (TAR e Consiglio di Stato) mediante ricorso giurisdizionale, ma anche con ricorso
amministrativo, ovvero con un tipo di ricorso non giurisdizionale con cui si rivolge direttamente alla P. A. che
ha emesso l'atto per ottenerne l'annullamento o la modifica.
2. In quali categorie sono classificabili i ricorsi amministrativi?
1.2: Nel brano i ricorsi vengono classificati in impugnatori (quando hanno per oggetto un atto della P. A. che
113
viene impugnato) e non impugnatori (quando hanno per oggetto un rapporto). Una ulteriore distinzione si fa
inoltre tra ricorsi ordinari, che hanno per oggetto un atto non definitivo, e ricorsi straordinari, che riguardano
un atto per il quale la procedura amministrativa è già esaurita. I ricorsi ordinari sono il ricorso gerarchico
proprio ed improprio ed il ricorso in opposizione, mentre l'unico ricorso straordinario che l'ordinamento italiano
conosce è il ricorso straordinario al Capo dello Stato.
3. Da quanto tempo è possibile in Italia che il privato ricorra al giudice amministrativo per essere
tutelato contro atti emessi dalla P. A.?
1.3: Tale possibilità è abbastanza recente. Soltanto nel 1889, infatti, nasce il Consiglio di Stato in funzione
giurisdizionale. Il TAR viene istituito addirittura solo del 1971. La creazione di questi due istituti ha consentito
finalmente al privato che si vedeva leso nei suoi diritti da parte di una pubblica amministrazione di vedere
assicurata una tutela da parte di un organo terzo, imparziale ed estraneo rispetto a quello che aveva emanato lo
stesso atto.
Lavorando in coppie cercate di spiegare con parole vostre le seguenti espressioni:
1. ledere
2.1: Questo termine ha nel linguaggio giuridico il significato di danneggiare, colpire; per indicare chi ha subito
un danno si usa spesso l'espressione "parte lesa".
2. impugnare
2.2: Fare opposizione contro un atto privato (testamento, contratto) o pubblico (atto amministrativo) o contro
una sentenza.
3. rimedio giudiziale
2.3: Con rimedio giudiziale si intende ciascuno degli istituti, dei mezzi giuridici e dei mezzi di impugnazione che
la legge mette a disposizione del cittadino per la tutela dei suoi diritti. Nel brano ha il significato di ricorso al
giudice amministrativo.
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G. Landi, G. Potenza, Manuale di Diritto Amministrativo, Giuffrè, Milano, 1997.
S. Cassese, Le basi del Diritto Amministrativo, Garzanti, Torino, 2000.
G. Rossi, Introduzione al Diritto Amministrativo, Giappichelli, Torino, 2000.
L. Delpino, F. Del Giudice, F. Caringella, Compendio di Diritto Amministrativo,
Edizioni Giuridiche Simone, Napoli, 2000.
M. Rosaria Roseo, G. Roseo, Diritto Amministrativo, Edizioni Cierre, Roma, 1998.
Diritto 1, Alpha Test Hoepli , Milano, 2000, 113-114 .
Virga, Pietro, Diritto amministrativo, Vol. 1,2, Giuffrè, Milano, 1995.
Nigro Mario, Giustizia amministrativa, Il Mulino, Bologna, 1994.
Galateria, Luigi/ Stipo, Massimo , Manuale di diritto amministrativo, Utet, Torino,
1993.
114
5. INTRODUZIONE AL DIRITTO CIVILE
5.1. La nascita del codice civile
Questa unità si propone di presentare i principi fondamentali ala base del sistema giuridico italiano.
Partendo dalla storia del codice civile si passa ad un'analisi della sua struttura e delle fonti del diritto
italiano. Questa unità, pur nella sua brevità, rappresenta un passaggio obbligato per la comprensione di
tutto il sistema giuridico italiano, che verrà analizzato e approfondito nelle unità successive.
Lettura
(...) Il primo grande codice di diritto privato dell'età moderna è stato il «Codice civile dei francesi» (detto
anche «codice Napoleone») emanato nel 1804, che favorì efficacemente la diffusione dei principi
dell'eguaglianza tra i cittadini (parità di trattamento a parità di condizioni) e della libertà di iniziativa
economica dei privati, codice che ha avuto molto successo, tanto da essere stato pressoché integralmente
adottato in numerosi altri Paesi e da essere tuttora vigente in Francia, sia pure attraverso, ovviamente,
numerosi adattamenti.
Qualificare una legge come «codice» postula che il legislatore intenda dare ad una intera materia un
assetto - se non universale ed eterno, perché oggi tutti hanno preso coscienza del carattere storicamente
condizionato di ogni scelta politica e, quindi , della inevitabile dinamicità degli ordinamenti giuridici - non
precario e facilmente modificabile, ma tendenzialmente di lungo periodo, sostenuto da soluzioni tecniche
da inserire in un saldo reticolato di principi e regole costanti, chiare e coerenti.
Nel nostro Paese, peraltro, anche la vita dei codici, compreso il codice civile, è stata particolarmente
travagliata. Tralasciando i codici degli Stati preunitari, dopo l'unificazione d'Italia fu emanato il codice
civile del 1865 (per larga parte ispirato al codice francese), insieme ad un separato codice di commercio.
Quest'ultimo fu sostituito nel 1882 da un nuovo codice di commercio. Ma già nel 1938 cominciarono ad
essere emanati libri staccati di un nuovo codice civile, promulgato per intero nel 1942, e nel quale fu all'ultimo momento, con insufficiente lavoro di coordinamento! - assorbito anche il codice di commercio,
per la cui sostituzione i lavori preparatori erano stati invece condotti separatamente.
La scelta di emanare un nuovo codice nel corso di una grande guerra - e peraltro alla vigilia di inevitabili
e profondi mutamenti sociali - non fu certo felice. E difatti nel dopoguerra sono stati numerosi i settori in
cui sono state emanate leggi che hanno profondamente modificato il tessuto originario del codice (basti
pensare alla riforma del diritto di famiglia, alle rilevanti modifiche in tema di rapporto di lavoro
115
subordinato, locazioni, società, espropriazioni, ecc.).
Va tuttavia sottolineato che l'ideologia imperante al momento dell'emanazione del codice civile (la dittatura
fascista era ancora al potere, anche se si era alla vigilia della sua caduta) non ha lasciato tracce
significative nel codice, maturato ad opera di giuristi formatisi nel clima liberal-borghese, sostanzialmente
indifferenti alle concezioni ufficiali del fascismo. E ciò può spiegare «la tenuta» del codice, che appare
ancora idoneo a svolgere la sua funzione di documento centrale e fondamentale nel regolamento dei
rapporti inter-privati.
Peraltro, da un lato occorre tener presenti anche i principi dettati con la Carta costituzionale del 1948, che,
sebbene successiva al codice di soli pochi anni, si dimostra ben più sensibile alle esigenze di perequazione
sociale, di elevazione delle masse, di partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica,
economica e sociale del Paese (art. 3, comma 2/, Cost.); dall'altro occorre tener conto della legislazione
speciale, che lungi dal rappresentare, come un tempo, una sorta di «completamento» del codice, oggi
costituisce - sia quantitativamente che qualitativamente - un mondo estremamente variegato e complesso
(troppo!), tale da non consentire più di considerare necessariamente i principi codicistici come i più
importanti. È dunque compito dell'interprete quello di sforzarsi di restituire ai frammenti sparsi
dell'ordinamento sistematicità e coerenza.
Naturalmente anche i codici - venendo approvati con leggi ordinarie - possono essere sempre modificati
(o addirittura, in tutto o in parte, abrogati) con leggi ordinarie successive; spesso le modifiche vengono
apportate con la tecnica della «Novella», ossia sostituendo direttamente il testo di un articolo, ferma la
numerazione originaria (si vedano, ad es., gli artt. 143-145, il cui testo attuale, profondamente diverso da
quello originario, è stato introdotto dalla legge di riforma del diritto di famiglia del 1975), ovvero
aggiungendo articoli nuovi (si veda, ad es., l'art. 317-bis, inserito nel codice civile anch'esso con la riforma
del diritto di famiglia dal 1975).
Pure le disposizioni del codice civile sono suscettibili di essere sottoposte al controllo di legittimità della
Corte costituzionale, in caso di dubbio sulla loro conformità alle disposizioni della Costituzione.
Il codice civile è composto da un primo gruppo di norme (31 articoli) denominate «Disposizioni sulla
legge in generale», comunemente citate per brevità come disposizioni preliminari o «preleggi» , e da sei
libri, rispettivamente intitolati «Delle persone e della famiglia», «Delle successioni», «Della proprietà»,
«Delle obbligazioni», «Del lavoro», «Della tutela dei diritti». Ogni libro è diviso in titoli, ogni titolo in
capi, i capi sono talora divisi in sezioni (...). Il codice comprende complessivamente 2969 articoli; gli
articoli sono spesso a loro volta divisi in più parti, denominate ciascuna «comma».
A. Torrente, P. Schlesinger, Manuale di Diritto Privato - XIV Edizione, MVLTA PACIS AG
- Giuffrè Editore, Milano, 1995, pp. 23-25.
Esercizi
116
Rileggi il testo precedente, se necessario, e prova ad appuntarti al margine i contenuti principali di
ogni paragrafo.
1. Codice Napoleone: primo grande codice
2. motivi dell'elaborazione delle leggi in codici
3. codice civile e codice di commercio inizialmente separati ma poi uniti nel nuovo codice civile del 1942
4. numerose modifiche al codice nel dopoguerra
5. poche tracce significative del fascismo: motivo della lunga tenuta del codice
6. influenza del pensiero del tempo più forte nella Costituzione repubblicana
7. tecniche di modifica del codice: sostituzione del testo ferma la numerazione o aggiunta di articoli nuovi
8. controllo delle disposizioni da parte della Corte Costituzionale
9. struttura del codice civile
Rileggi il testo e indica a quali dei seguenti punti gli autori muovono una critica. Sottolinea nel testo le
parti in cui questo si avverte chiaramente.
1. L'adozione del codice civile dei francesi da parte di molti altri paesi.
2.1: Falso.
2. La dinamicità degli ordinamenti giuridici.
2.2: Falso.
3. L'unione del codice di commercio al codice civile promulgato nel 1942.
2.3: Vero, "insufficiente lavoro di coordinamento!"
4. La scelta di emanare un nuovo codice durante una conflitto bellico.
2.4: Vero, "non fu certo felice"
5. L'idoneità attuale del codice a svolgere la sua funzione.
2.5: Falso.
6. La limitata sensibilità del codice civile alle esigenze di eguaglianza sociale.
2.6: Vero, "la Carta costituzionale ... si dimostra ben più sensibile"
7. La legislazione speciale odierna.
2.7: Vero, "un mondo estremamente variegato e complesso (troppo!)"
8. Le tecniche di modifica ai codici.
2.8: Falso.
Scrivi accanto ad ogni termine quello presente nel testo di significato corrispondente.
117
1. quasi (par. 1) ......................................
3.1: pressoché
2. in vigore (par. 1) ......................................
3.2: vigente
3. presuppone (par. 2) ......................................
3.3: postula
4. sistemazione (f) (par. 2) ......................................
3.4: assetto (m)
5. provvisorio (par. 2) ......................................
3.5: precario
6. tormentata (par. 3) ......................................
3.6: travagliata
7. dominante (par. 5) ......................................
3.7: imperante
8. resistenza (par. 5) ......................................
3.8: tenuta
9. uguaglianza (par. 6) ......................................
3.9: perequazione
10. multiforme (par. 6) ......................................
3.10: variegato
11. oppure (par. 7) ......................................
3.11: ovvero
A coppie cercate di rispondere alle seguenti domande:
1. Il sistema di codificazione del codice civile italiano si differenzia da quello tedesco e francese
sotto quale aspetto?
4.1: In esso è accorpato il codice di commercio che trova una separata codificazione in altri sistemi
2. Quale potrebbe essere, per il sistema italiano, il vantaggio di una codificazione unica?
4.2: Un unico sistema di legge è garanzia di maggiore snellezza all'interno di un progetto di
commercializzazione del diritto privato. In questo modo si realizza la tipizzazione delle principali fattispecie
contrattuali commerciali e si evita la pratica della sleale concorrenza (artt. 2595 ss.).
3. Qual è l'esatta collocazione dell'art. 50 c.c. all'interno del codice? Indica, inoltre, di quanti
commi è composto.
4.3: Libro I, Tit. IV, Capo I, 5 commi
118
5.2. Le fonti del diritto
Lettura
Leggi attentamente l'art. 1 del codice civile (Preleggi):
CAPO I.
DELLE FONTI DEL DIRITTO.
1. (Indicazione delle fonti). Sono fonti (70, 87, 121, 138, Cost.) del diritto:
1) le leggi (2, 10 ss.);
2) i regolamenti (3, 4);
3) le norme corporative(1);
4) gli usi (8 ss.).
(1)
Il R.D.L. 9 agosto 1943, n. 721, soppressione degli organi corporativi centrali, del comitato
interministeriale prezzi e del comitato interministeriale per l'autarchia, ha soppresso l'ordinamento
corporativo fascista.
Esercizi
A coppie provate a rispondere alle domande seguenti:
1. Secondo te, perché l'art. 1 c.c. non fa menzione della Costituzione e delle leggi costituzionali
(cfr. con l'unità di diritto costituzionale)?
1.1: Perché il codice civile è anteriore alla Costituzione.
2. Considerando la risposta precedente, quali sono, secondo voi, le fonti del diritto italiano?
1.2: Costituzione
Leggi costituzionali (Leggi di revisione costituzionale e altre leggi costituzionali)
Norme del diritto internazionale generalmente riconosciute
119
Leggi ordinarie del Parlamento
Atti aventi forza di legge del Governo (Decreti legge e decreti legislativi delegati)
Leggi regionali delle Prov. aut. di Trento e Bolzano
Regolamenti
Usi normativi
3. Per quanto riguarda i criteri di efficacia normativa delle fonti, sapresti spiegare a parole tue in
che cosa consistono il criterio gerarchico e quello cronologico?
1.3: Criterio gerarchico: la norma superiore modifica o abroga quella di grado inferiore, la norma di grado
inferiore non può modificare o abrogare quella di grado superiore, due norme di pari grado possono modificarsi
in base al criterio cronologico; criterio cronologico: la norma più recente modifica o abroga quella precedente
di pari grado.
4. Esiste nel diritto tedesco una norma in cui sono elencate le fonti del diritto come nell'articolo
1 delle Preleggi?
1.4: No. L'art. 2 EGBGB definisce infatti solo il concetto della norma, anche se da qui la dottrina e la
giurisprudenza derivano il sistema delle fonti del diritto tedesco. Le fonti del diritto tedesco non si differenziano
sostanzialmente da quelle italiane.
5. Secondo voi, la dottrina e la giurisprudenza costituiscono in Italia fonte del diritto?
1.5: La dottrina sicuramente no. Anche se i precedenti giurisprudenziali possono costituire validi elementi ai fini
decisionali, essi non sono comunque fonti. In ogni caso la giurisprudenza in Italia, come anche in Germania,
acquista sempre maggiore importanza.
Lavorando in coppia, provate a fare delle supposizioni su quale possa essere la forma sciolta delle
seguenti abbreviazioni:
1. c.c. ......................................
2.1: codice civile
2. l. ......................................
2.2: legge
3. reg. ......................................
2.3: regolamento
4. Cost. ......................................
2.4: Costituzione
5. L.cost. ......................................
2.5: legge costituzionale
6. Prel. ......................................
2.6: disposizioni sulla legge in generale (preleggi)
7. ss. ......................................
2.7: seguenti
120
8. n. ......................................
2.8: numero
5.3. La struttura del codice civile
Schema
Confrontate a coppie la struttura del codice civile con quella del BGB tedesco.
CODICE CIVILE
Disposizioni sulla legge in generale
LIBRO PRIMO: Delle persone e della famiglia (artt. 1-455)
LIBRO SECONDO: Delle successioni (artt. 456-809)
LIBRO TERZO: Della proprietà (artt. 810-1172)
LIBRO QUARTO: Delle obbligazioni (artt. 1173-2059)
LIBRO QUINTO: Del lavoro (artt. 2060-2642)
LIBRO SESTO: Della tutela dei diritti (artt. 2643-2969)
Regio decreto 30 marzo 1942, n. 318: Disposizioni per l'attuazione del codice civile e disposizioni
transitorie
BÜRGERLICHES GESETZBUCH
ERSTES BUCH: Allgemeiner Teil (§§ 1-240)
ZWEITES BUCH: Recht der Schuldverhältnisse (§§ 241-853 )
DRITTES BUCH: Sachenrecht (§§ 854-1296 )
121
VIERTES BUCH: Familienrecht (§§ 1297- 1921 )
FÜNFTES BUCH: Erbrecht (§§ 1922-2385)
Esercizi
A coppie provate a rispondere alle seguenti domande:
1. Dove sono regolate nel sistema tedesco le fonti del diritto, l'applicazione della legge in
generale (o entrata in vigore) e il diritto internazionale privato?
1.1: Le fonti del diritto nell'art. 2 EGBGB; l'applicazione della legge in generale si trova, per esempio nel caso
dell'entrata in vigore delle leggi, nell'art. 82 GG; il diritto internazionale privato è generalmente regolato negli
artt. 3-38 EGBGB.
2. Confrontate la struttura del c.c. italiano e quella del BGB. Quali particolarità notate?
1.2: 1. nel c.c. non è presente una parte parte generale; il c.c. segue in generale la ripartizione del codice
giustinianeo: persone (Libro I-II), cose (Libro III) e azioni (Libro IV e VI); 2. il diritto commerciale e quello
societario si trovano nel Libro V del c.c. e non come nel diritto tedesco in un codice a parte.
5.4. I soggetti di diritto
Schema
L'ordinamento giuridico riconosce qualunque essere umano nato vivo (anche se muore immediatamente
dopo la nascita) quale PERSONA FISICA (artt. 1-10 c.c.; art. 18 c.p.c.). Essa è quindi soggetto di
diritto al quale sono riferibili ed imputabili situazioni giuridiche.
CAPACITÀ GIURIDICA (art. 1 c.c.)
È qualità di ogni individuo e consiste nell'essere titolare di diritti e doveri.
PRIMA DEL CONCEPIMENTO• Capacità giuridica di ricevere per testamento (art. 4623 c.c.) o per
donazione (art. 7841 c.c.) - sotto condizione della nascita
122
CON IL CONCEPIMENTO• Capacità di succedere (art. 4621 c.c.) - sotto condizione della nascita
• Capacità giuridica di ricevere per donazione (art. 7841 c.c.) - sotto condizione della nascita
CON LA NASCITA• Acquisto della capacità giuridica (art. 1 c.c.)
PERDITA DELLA CAPACITÀ GIURIDICA• A seguito dell'evento naturale della morte del soggetto o
nei casi in cui una pronuncia dell'autorità giudiziaria competente ne dichiari la scomparsa (art. 48),
l'assenza (artt. 49-57) e la morte presunta (artt. 58-68)
Esercizi
1. L'ordinamento giuridico italiano riconosce anche il concepito come persona fisica.
1.1: Falso. Il concetto di persona fisica presume l'evento della nascita, anche se il soggetto muore subito dopo.
2. La differenza principale tra la condizione del concepito e quella del non concepito risiede
nell'aver acquistato o meno la capacità giuridica.
1.2: Falso. L'acquisto della capacità giuridica di entrambi è comunque condizionata dall'evento della nascita
(cfr. art. 462 1/ e 3/ comma c.c).
3. È sufficiente la dichiarazione della scomparsa per far perdere ad un soggetto la capacità
giuridica.
1.3: Falso, occorre la pronuncia dell'autorità giudiziaria competente.
4. Il concepito può ricevere per donazione.
1.4: Falso, condizione indispensabile è comunque la nascita.
1. l'ordinamento giuridico
2.1: die Rechtsordnung
2. la persona fisica
2.2: die natürliche Person
3. il soggetto di diritto
2.3: das Rechtssubjekt
4. l'imputazione
123
2.4: die Anklage
5. la capacità giuridica
2.5: die Rechtsfähigkeit
6. il concepimento
2.6: die Empfängnis, die Erzeugung
7. il testamento
2.7: das Testament
8. la donazione
2.8: die Schenkung
9. la successione
2.9: die Erbfolge
10. la scomparsa
2.10: die Verschollenheit
11. l'assenza
2.11: die Abwesenheit
12. la morte presunta
2.12: der angenommene Todesfall
1. Leggete l'art. 4621 c.c.. In Germania esiste una normativa equivalente?
3.1: Come l'art. 4621 c.c. anche il§ 1923 II BGB prevede che il nascituro possa ricevere per successione quando
sussista la capacità giuridica, perché qui si tratta, in entrambi gli ordinamenti, di una finzione legale.
2. Qual è la situazione giuridica nel caso del nascituro non concepito nei due ordinamenti?
3.2: Il diritto italiano permette al nascituro di ricevere per successione "purché figlio di persona determinata,
vivente al momento della morte del testatore" ex art. 4623. Nel diritto tedesco questo modo di ricevere per
donazione non è ammesso di per sé, ma il § 2101 I BGB contiene una disposizione interpretativa secondo la
quale il nascituro non concepito al momento dell'apertura della successione potrà succedere solo come sostituto;
quest'ultimo caso si verifica con la nascita, ex § 2106 II BGB.
Lettura
Leggi attentamente la sentenza seguente:
CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
124
Sezione III civile; sentenza 28 dicembre 1973, n. 3467; Pres. Maccarone P., Est. PALLADINO, P. M.
VALENTE (concl. conf.); Vagnotti (Avv. ALFIERI, CREMONINI) c. Ricci e Foschi (Avv. A. MORVILLO,
MAGGIORI, PUGLIESI).
(Conferma App. Bologna 12 giugno 1970)
Danni in materia civile - Uccisione del genitore - Danno non patrimoniale del nascituro - Risarcibilità
- Esclusione (Cod. civ. , art. 2043, 2059; cod. pen., art. 185).
Il figlio nato dopo l'uccisione del genitore non può chiedere all'uccisore il risarcimento del danno non
patrimoniale.
La Corte, ecc. - Svolgimento del processo. - Il 17 gennaio 1957 decedeva a Parma, in un cantiere edile
dell'impresa Achille Ricci e f.lli di Forlì, l'operaio Franco Coppi.
Con sentenza del Tribunale di Parma, confermata dalla corte di Bologna in data 5 giugno1962, Achille
Ricci veniva assolto con formula piena, mentre Foschi Aldo, capo cantiere, veniva condannato per
omicidio colposo.
Sulla base della pronuncia penale Franca Vagnotti ved. Coppi, in proprio e quale esercente la patria
potestà sulla figlia minore Franca, con atto di citazione del 22 dicembre 1962, conveniva innanzi al
Tribunale di Parma Achille Ricci ed Aldo Foschi per sentirli condannare in solido al risarcimento dei
danni, derivati dall'infortunio mortale sul lavoro, che indicava in lire dieci milioni. Si costituivano i
convenuti, i quali chiedevano la riduzione della pretesa entro i limiti della liquidazione effettuata
dall'I.n.a.i.l. Questo si costituiva, a sua volta, in giudizio per il riconoscimento del proprio diritto di rivalsa
nei confronti dei convenuti per la somma di lire 4.756.234, erogata in conseguenza dell'infortunio mortale.
Il Tribunale di Parma, con sentenza 24-31 maggio 1965, accertato l'ammontare del danno in lire
8.371.000, condannava i convenuti al pagamento della somma di lire 3.889.227 a favore dell'attrice,
detraendo dalla maggior somma quella percetta dall'I.n.a.i.l. e condannava il Foschi al pagamento in
favore dell'istituto dell'importo di lire 4.481.773 a titolo di rivalsa per altrettante erogate alla vedova.
Avverso tale sentenza proponevano appello sia l'attrice che i convenuti con atti del 12 e 13 luglio 1965.
La corte di Bologna, con sentenza del 27 gennaio - 1/ marzo 1967, statuendo sull'appello incidentale della
Vagnotti, dichiarava improcedibili, per tardiva restituzione del fascicolo di parte, gli appelli principali
proposti dal Ricci e dal Foschi.
La Suprema corte di cassazione, con sentenza del 4 giugno 1969, n. 1969 (Foro it., Rep. 1969, voci
Appello civ., n. 221 e Cassazione civ., nn. 75, 233), dichiarava l'illegittimità della pronuncia
d'improcedibilità dell'appello principale, dichiarando assorbiti gli altri mezzi del ricorso e rinviava la causa
125
ad altra sezione della stessa corte di Bologna, avanti alla quale il processo veniva riassunto dalla Vagnotti
con atto del 18 luglio 1969.
Con la sentenza ora denunciata la corte accoglieva in parte l'appello principale proposto dall'impresa Ricci
e dal Foschi e respingeva l'appello incidentale della Vagnotti, determinando in lire 6.784.805 il danno
patrimoniale, comprensivo anch'esso della svalutazione monetaria. Sulla base delle prove raccolte la corte
riteneva di poter fissare in lire 45.000 mensili il guadagno medio del Coppi e tale importo poneva a base
del calcolo per determinare la somma dovuta per danni. Negava che alla figlia del Coppi, nascitura
all'epoca dell'evento mortale, potesse spettare il riconoscimento del danno morale.
Ricorre per cassazione la Vagnotti con due mezzi di annullamento. Resistono l'impresa Ricci ed Aldo
Foschi con controricorso.
Motivi della decisione. - (Omissis). Con il secondo motivo la ricorrente denuncia violazione degli art.
2043 e 2059 cod. civ. e falsa applicazione dell'art. 1 cod. civ., sostenendo che erroneamente la corte
avrebbe negato il diritto al risarcimento del danno morale alla figlia nascitura del Coppi, venuta a vita
dopo l'evento mortale. (...)
Sotto il primo profilo occorre rilevare, infatti, che il diritto positivo (art. 1, 1/ comma, cod. civ.) considera
la nascita non come condizione, bensì quale presupposto ineliminabile, come requisito essenziale della
capacità giuridica. Alla regola generale dell'acquisto della capacità giuridica al momento della nascita lo
stesso legislatore apporta tuttavia una deroga, riconoscendo al concepito determinati diritti in casi
espressamente dalla legge contemplati (art. 1, 2/ comma, cod. civile). Ne consegue che il broccardo
conceptus pro iam nato habetur non ha diritto di cittadinanza nel nostro ordinamento giuridico e
conseguentemente la parificazione del concepito al nato, non costituendo un principio generale, non è
estensibile ai casi non considerati.
Di qui discende che, ritenuta la nascita come presupposto della capacità giuridica, allorquando la legge
riconosce diritti al nascituro, non riconosce allo stesso la personalità giuridica, ma considera gli atti da cui
quei diritti derivano come rivolti ad un soggetto futuro e la cui efficacia rimane sospesa fino a quando non
venga ad esistenza il destinatario.
In altri termini i diritti che sono riconosciuti ai concepiti, in realtà non sono altro che aspettative,
attribuzioni e tutele preventive in vista della nascita, che non è soltanto un evento condizionante, ma
costitutivo in quanto i diritti sono attribuiti non per il solo fatto del concepimento, ma in quanto la persona
nascerà e quindi diverranno esistenti al momento della nascita. (...)
È, quindi, da concludere che la risarcibilità del danno non patrimoniale è subordinata all'esistenza del
danneggiato al momento dell'evento lesivo e che, conseguentemente, la relativa azione non spetta al
soggetto che si pretenda leso da fatti dannosi verificatisi anteriormente alla sua nascita.
Il ricorso va, pertanto, rigettato con la conseguenziale perdita del deposito per soccombenza. Sussistono,
126
ad avviso della corte, giusti motivi per la compensazione tra le parti delle spese processuali.
Per questi motivi, ecc.
(Cass., 28 dic. 1973, n. 3467, Foro it. 1974, I, 668, Caferra)
Esercizi
1. Chi è l'attore?
1.1: La signora Franca Vagnotti.
2. Chi è il convenuto?
1.2: I signori Achille Ricci e Aldo Foschi.
3. Quali sono i motivi della decisione presa dalla Cassazione?
1.3: Il bambino non era ancora nato e, per questo, non aveva capacità giuridica.
4. Davanti a quali organi giudicanti è stato deciso il caso?
1.4: Tribunale di Parma, Corte di appello di Bologna e Corte Suprema di Cassazione.
5. Cosa si intende con diritto di rivalsa (par. 3)?
1.5: Diritto a pretendere quanto si è indebitamente pagato.
6. Che cosa significa riassumere il processo (par. 7)?
1.6: Nel caso di specie con atto di riassunzione la parte attrice presenta nuovamente il caso ad una nuova
sezione della stessa corte.
Trova nel testo i termini di significato equivalente:
1. sentenza penale (par. 3) ......................................
2.1: pronuncia penale
2. chiamata in giudizio (par. 3) ......................................
2.2: atto di citazione
3. citava in giudizio (par. 3) ......................................
2.3: conveniva
4. in rapporto obbligatorio di solidarietà tra loro (par. 3) ......................................
2.4: in solido
127
5. somma pagata (par. 3) ......................................
2.5: somma erogata
6. somma percepita (par. 4) ......................................
2.6: somma percetta
7. pronunciandosi (par. 6) ......................................
2.7: statuendo
8. compresi gli altri mezzi di ricorso (par. 7) ......................................
2.8: assorbiti gli altri mezzi di ricorso
9. a cui si fa riferimento (par. 8) ......................................
2.9: denunciata
10. si oppongono con controricorso (par. 9) ......................................
2.10: resistono con controricorso
11. si omette di ripetere il resto (par. 10) ......................................
2.11: omissis
12. la massima giuridica (par. 11) ......................................
2.12: il broccardo
13. perdita della causa (par. 15) ......................................
2.13: soccombenza
Cercate, lavorando a coppie, di dare una definizione dei seguenti termini giuridici che ricorrono nella
sentenza che avete letto:
1. appello principale
3.1: appello sull'oggetto principale di una causa
2. appello incidentale
3.2: appello con cui si chiede una pronuncia su una questione subordinata che sorge nel corso del giudizio
3. mezzi di ricorso
3.3: gravami, interventi con cui si impugna una decisione
4. mezzi di annullamento
3.4: interventi con cui si chiede l'annullamento di una decisione
5. improcedibilità
3.5: condizione riferita a una domanda o a un'impugnazione che non può avere corso perché priva di uno o più
requisiti previsti dalla procedura
6. illegittimità
128
3.6: non conformità al dettato della legge, da cui consegue la non validità
7. controricorso
3.7: azione che ha luogo quando la parte contro cui è diretto il ricorso per cassazione intende contraddire per
difendersi
8. fascicolo di parte
3.8: nel processo civile è il fascicolo che le parti depositano al momento della costituzione in giudizio
Scrivi a quali elementi contenuti nel testo si riferiscono i seguenti termini:
1. ved. Coppi ......................................
4.1: Franca Vagnotti, la moglie della persona deceduta
2. operaio deceduto ......................................
4.2: Franco Coppi
3. capo cantiere ......................................
4.3: Aldo Foschi
4. questo (par. 3) ......................................
4.4: l'I.n.a.i.l.
5. l'attrice (par. 4) ......................................
4.5: Franca Vagnotti
6. istituto (par. 4) ......................................
4.6: l'I.n.a.i.l.
7. vedova (par. 4) ......................................
4.7: Franca Vagnotti
8. tale sentenza (par. 5) ......................................
4.8: la sentenza 24-31 maggio 1965
Prova a scrivere la forma sciolta delle seguenti affermazioni (es.: I.n.a.i.l. - Istituto Nazionale per
l'Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro):
1. Pres. ......................................
5.1: presidente
2. Est. ......................................
5.2: estensore
3. P.M. ......................................
129
5.3: pubblico ministero
4. concl. conf. ......................................
5.4: conclusione conforme
5. Avv. ......................................
5.5: avvocato
6. c. ......................................
5.6: contro
7. App. ......................................
5.7: appello
8. f.lli ......................................
5.8: fratelli
9. ved. ......................................
5.9: vedova
Individua i termini che hanno i significati seguenti:
1. Accento caratteristico nel parlare - sentenza - decisione - parere
6.1: pronuncia
2. Rivincita - atto del rifarsi di un danno, una spesa, ecc.
6.2: rivalsa
3. Donna che interpreta un ruolo (p. es. teatrale) - colei che agisce in giudizio promuovendo
un'azione civile
6.3: attrice
1. Fai attenzione alla particolare forma verbale usata nella sentenza soprattutto nella parte
riguardante lo svolgimento del processo. Di quale forma si tratta? Perché viene usata?
7.1: Imperfetto indicativo. Si tratta di una forma che dà un carattere oggettivo al racconto.
2. In alcuni casi viene usato l'articolo determinativo davanti ai nomi propri di persona. È una
forma usuale dell'italiano? In quali casi viene usato?
7.2: No. Viene usato in contesto giuridico o burocratico solo davanti al cognome.
130
1. Come sarebbe stato risolto questo caso in Germania secondo il BGB?
8.1: La giurisdizione tedesca riconosce capacità giuridica anche ai nascituri (BGHZ 58, 48 ff.), per cui avrebbe
accolto la domanda di revisione.
2. Quale sistema reputate più giusto ai fini della risoluzione dl caso concreto, tenendo conto dei
profili etici che esso comporta?
Immagina di essere l'avvocato difensore della signora Vagnotti. Scrivile una lettera spiegandole
brevemente l'esito della sentenza in modo comprensibile.
Schema
CAPACITÀ D'AGIRE (art. 2 c.c.)
È l'idoneità del soggetto ad acquistare e ad esercitare da solo, con il proprio volere, diritti soggettivi e ad
assumere obblighi, cioè è l'attitudine a creare, modificare, estinguere uno o più rapporti giuridici da parte di
un soggetto di diritto.
A 14 ANNI• Capacità d'agire per diritti inerenti a lavori agricoli (art. 22 c.c.)
A 15 ANNI• Capacità d'agire per diritti inerenti a lavori non agricoli (art. 22 c.c.)
A 16 ANNI• Capacità giuridica di riconoscere un figlio (art. 2502 c.c.)
• Capacità giuridica di contrarre matrimonio (art. 842 c.c.) - con questa il soggetto acquista lo status di
emancipazione che comporta gli effetti:
– Cessazione della potestà parentale
– Capacità d'agire limitata agli atti di ordinaria amministrazione (artt. 390 e 424 c.c.)
A 18 ANNI• Acquisto della capacità d'agire (art. 2 c.c.)
131
CON L'INTERDIZIONE• Perdita della capacità d'agire (artt. 414 e 424 c.c.)
CON L'INABILITAZIONE• Limitazione della capacità d'agire agli atti di ordinaria amministrazione
(artt. 415 e 424 c.c.)
CON LA MORTE• Perdita della capacità d'agire e della capacità giuridica
Esercizi
Indica se le affermazioni seguenti sono vere o false:
1. Prima dei 14 anni il soggetto non possiede alcuna capacità di agire, neppure limitata.
1.1: Vero, l'ordinamento italiano non prevede per i soggetti di età inferiore ai 14 anni alcuna capacità di agire.
Nella pratica, comunque, anche soggetti di età inferiore agiscono ugualmente a rischio e pericolo delle due
parti.
2. Con il compimento del 14/ anno d'età il soggetto acquista la capacità d'agire limitata alla sfera
dei lavori agricoli.
1.2: Vero, prima dei 15 anni, infatti, il soggetto non può compiere altre attività lavorative.
3. A 16 anni il soggetto acquista automaticamente lo status dell'emancipazione.
1.3: Falso, un soggetto sedicenne può acquistare lo status dell'emancipazione solo se autorizzato giudizialmente
(art. 842 c.c)., per gravi motivi, a contrarre matrimonio. È un effetto che consegue ipso iure al matrimonio.
4. La piena capacità d'agire si acquista solo con il compimento del 18/ anno d'età.
1.4: Vero.
5. La differenza tra inabilitazione (art. 415 c.c.) e interdizione (artt. 414 ss c.c.) consiste nel fatto
che la prima comporta solo una limitazione della capacità del soggetto (p.e. nel regime di
comunione dei beni il coniuge, per gli atti eccedenti l'ordinaria amministrazione, necessita
dell'autorizzazione dell'altro coniuge), mentre la interdizione è una pronuncia giudiziale che
comporta l'incapacità totale.
1.5: Vero.
Prova a rispondere alla domanda seguente:
1. Dalla definizione e dallo schema precedenti risulta che nell'ordinamento italiano non esiste una
gradazione nella nozione di capacità di agire paragonabile a quella esistente nell'ordinamento
tedesco. Quali sono le principali differenze nello status del minorenne in Italia con quello del
"beschränkt Geschäftsfähigen" in Germania?
2.1: In Italia si parla di capacità di agire solo per il maggiorenne, e viene riconosciuta al minorenne una
capacità limitata solo nei casi degli artt. 22, 2502, 842, 93. Al contrario il BGB prevede nei §§ 104 ss. per
quest'ultimo una capacità di agire seppure limitata in generale. La conseguenza è che in Italia i minori non
132
possiedono alcuna capacità di agire al di fuori dei casi previsti dall'ordinamento; i contratti stipulati al di fuori
di queste norme hanno come conseguenza il fatto di poter essere annullabili (art. 1425, artt. 1441 ss.), tuttavia
non nulli. Al contrario di quanto previsto dall'ordinamento tedesco questo vale anche per negozi giuridicamente
favorevoli.
Prova a tradurre i termini seguenti:
1. capacità di agire
3.1: Geschäftsfähigkeit
2. diritto soggettivo
3.2: subjektives Recht
3. rapporto giuridico
3.3: Rechtsverhältnis, Rechtsbeziehung
4. maggiore età
3.4: Volljährigkeit
5. legislatore
3.5: Gesetzgeber
6. dispensa
3.6: Dispens, Befreiung
7. emancipazione
3.7: Emanzipation, Entlassung aus der elterlichen Sorge
8. potestà parentale
3.8: elterliche Gewalt
9. amministrazione ordinaria
3.9: (allgemeine) Verwaltung
Lettura
Leggi attentamente quanto segue:
PERSONA GIURIDICA (artt. 11-35 c.c. e 19 c.p.c.; art. 25 L. 31-5-1995, n. 218)
L'ordinamento italiano riconosce soggettività giuridica sia all'uomo inteso come persona fisica, che ad
alcune organizzazioni collettive, distinte dalle persone fisiche che le compongono e definite appunto
persone giuridiche.
133
Con tali si intende il complesso organizzato di persone e di beni, volto a perseguire uno scopo (non
necessariamente di lucro), alle quali la legge riconosce personalità giuridica o automaticamente in
presenza di determinate condizioni (società) ovvero in seguito a provvedimento dell'autorità competente
(riconoscimento concesso con D.P.R. su richiesta degli interessati).
Sono persone giuridiche:
• le associazioni riconosciute (più persone riunite a proprio favore)
• le fondazioni (più persone riunite a favore di terzi)
• i comitati riconosciuti (scopo di beneficenza, opere pubbliche, soccorso) art. 39 c.c.
• le società di capitali (società per azioni s.p.a., società in accomandita per azioni, società a
responsabilità limitata s.r.l.) e cooperative (fini economici)
La società semplice, la società in nome collettivo e la società in accomandita semplice non sono persone
giuridiche pur avendo autonomia patrimoniale. 2
Nel nostro sistema di diritto internazionale privato in materia di stato civile e di capacità si applicherà la
legge del luogo ove è stato perfezionato il procedimento di costituzione. Qualora la sede amministrativa o
l'oggetto principale dell'attività dell'ente siano in Italia, si applicherà sempre la legge italiana.
Esercizi
Decidi se le seguenti affermazioni sono vere o false:
1. L'ordinamento italiano attribuisce personalità giuridica non solo alle persone ma anche a tutte
le organizzazioni collettive.
1.1: Falso, le organizzazioni collettive, per ottenere la personalità giuridica, devono essere riconosciute dallo
Stato.
2. Il nostro ordinamento attribuisce personalità giuridica anche ad alcuni enti a scopi non
economici.
1.2: Vero, infatti hanno capacità giuridica anche alcuni comitati a scopo puramente di beneficenza.
3. Le società, le associazioni, le fondazioni ed ogni altro ente, pubblico o privato, sono sempre
disciplinati dalla legge dello Stato nel cui territorio è stato perfezionato il loro procedimento di
costituzione.
1.3: Falso, perché, se la sede amministrativa o l'oggetto principale dell'attività sono in Italia, allora si applica
sempre la legge italiana (art. 25 diritto internazionale privato)
2
N.d.A.: per un ulteriore approfondimento in proposito si rimanda all'unità di Diritto Commerciale.
134
1. le associazioni riconosciute ......................................
2.1: die eingetragenen Vereine
2. le fondazioni ......................................
2.2: die Stiftungen
3. i comitati riconosciuti ......................................
2.3: das eingetragene Komitee
4. le società di capitali e le cooperative ......................................
2.4: die Kapitalgesellschaften und die Genossenschaften
5. le società per azioni (s.p.a.) ......................................
2.5: die Aktiengesellschaft (AG)
6. le società in accomandita per azioni ......................................
2.6: die Kommanditgesellschaften auf Aktien (KGaA)
7. le società a responsabilità limitata (s.r.l.) ......................................
2.7: die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)
5.5. Il negozio giuridico
Lettura
Leggi attentamente il testo seguente.
La figura del contratto (...) s'inquadra nella categoria del negozio giuridico. Questa categoria è stata
elaborata dalla dottrina pandettistica, che ne ha tramandato la definizione ancora corrente di atto di
volontà diretto ad uno scopo rilevante per l'ordinamento giuridico3. La categoria conserva la sua
importanza sul piano sistematico perché essa consente di segnare una distinzione fondamentale nell'ambito
degli atti giuridici tra atti di autonomia privata e atti giuridici in senso stretto.
Il negozio giuridico è, precisamente, esplicazione dell'autonomia privata, quale potere del soggetto di
decidere della propria sfera giuridica, personale o patrimoniale. Il soggetto esplica la propria autonomia
3
Cfr. Savigny, cit., III, § 114, 123: per dichiarazioni di volontà o negozi giuridici s'intendono quelle fattispecie
giuridiche che non solo sono azioni libere, ma nelle quali la volontà dei soggetti è immediatamente diretta alla costituzione
o estinzione di un rapporto giuridico.
135
privata mediante atti negoziali: è appunto mediante gli atti negoziali che il soggetto organizza la propria
vita e dispone dei propri interessi, acquistando o alienando beni patrimoniali, contraendo matrimonio,
obbligandosi ad eseguire prestazioni, costruendo società commerciali, ecc.
Il negozio giuridico può allora definirsi senz'altro come atto di autonomia privata. In questa definizione
rientra anche il contratto, che è la principale ma non l'unica figura di negozio.
Il nostro codice, seguendo il modello francese, contiene una disciplina generale del contratto, ma non del
negozio4. Il codice, ancora, riconosce il principio dell'autonomia contrattuale quale potere del soggetto di
autodeterminare i propri rapporti con i terzi mediante contratti tipici e anche atipici, purché diretti a
realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico (1322 cc.). (...)
Occorre subito dire che la disciplina del contratto si presta in larga parte ad essere applicata agli atti
negoziali non contrattuali. Una applicazione diretta di questa disciplina è prevista con riguardo agli atti
unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale in quanto sia compatibile con la natura di tali atti (1324
cc.).
Rispetto agli altri atti negoziali l'applicazione di singole norme di diritto contrattuale dovrà essere di volta
in volta giustificata da un'apposita valutazione degli interessi confliggenti e dalla congruenza della norma
contrattuale quale modello di soluzione del conflitto. Seppure in misura ridotta tale possibilità deve
ammettersi anche con riguardo agli atti giuridici in senso stretto. (...)
Massimo Bianca, Diritto civile, vol. 3/ Il contratto, Il Mulino, Bologna, 1984, pp. 8-10.
Esercizi
Scegli, tra questi piccoli abstract, quello che contiene le informazioni corrette tratte dal brano
precedente senza però rileggerlo:
1. Il codice italiano, su modello di quello francese, prevede una disciplina generale del negozio
giuridico, nella quale la figura preminente è quella del contratto. La nozione di negozio giuridico
permette infatti di sistematizzare meglio la materia contrattuale.
1.1: Falso, il codice italiano non contiene una disciplina generale del negozio giuridico, ma solo del contratto,
come anche il codice francese.
2. All'interno del nostro ordinamento il concetto di negozio giuridico mantiene la sua importanza
soprattutto sul piano sistematico, visto che il nostro codice contiene una disciplina generale del
4
La disciplina generale del negozio giuridico è contenuta nel BGB (§ 104 ss.) Mentre il nuovo codice civile della
RDT ha optato per la disciplina generale del contratto conformemente ai codici degli altri ordinamenti socialisti. Rileva il
Posch, cit., 20, che si è voluto in tal modo abbandonare il riferimento ad una figura eccessivamente astratta per seguire la
realtà del contratto quale forma sociale più importante degli atti negoziali.
136
contratto ma non espressamente del negozio giuridico. La disciplina del contratto si presta infatti
ad essere applicata anche ad altri atti negoziali non contrattuali, soprattutto agli atti unilaterali tra
vivi, perché compatibile. Per gli altri atti l'applicazione dovrà essere giustificata di volta in volta.
1.2: Vero.
3. Il nostro ordinamento non contempla affatto la nozione di negozio giuridico, perché
considerata troppo astratta. Esiste esclusivamente una disciplina generale del contratto che si
presta infatti ad essere applicata anche, senza distinzione, a tutti gli altri atti negoziali non
contrattuali.
1.3: Falso, l'ordinamento italiano riprende la nozione di negozio giuridico dal BGB tedesco, ma non la
contempla nel codice, ritenendola troppo astratta. La disciplina contrattuale può sì essere applicata ad altre
figure non contrattuali, ma solo se ritenute compatibili con essa.
Trova nel testo i termini di significato corrispondente:
1. si inserisce (par. 1) ......................................
2.1: s'inquadra
2. vigente ( par. 1) ......................................
2.2: corrente
3. significativo (par. 1) ......................................
2.3: rilevante
4. permette (par. 1) ......................................
2.4: consente
5. manifesta (par. 2) ......................................
2.5: esplica
6. vendendo (par. 2) ......................................
2.6: alienando
7. purché (par. 4) ......................................
2.7: in quanto sia
8. contrastanti (par. 5) ......................................
2.8: confliggenti
9. conformità (par. 5) ......................................
2.9: congruenza
10. minore ......................................
2.10: ridotta
137
Leggi il brano seguente. La classe verrà poi divisa in due gruppi: uno sarà d'accordo con le
affermazioni qui fatte e l'altro no. A coppie, che verranno formate da un membro di ogni gruppo,
dovrete sostenere le diverse opinioni.
"La categoria del negozio è tra le più discusse e contestate. Le critiche hanno principalmente
avuto riguardo all'astrattezza di tale figura. Essa è parsa infatti inidonea a ricomprendere
unitariamente atti di natura profondamente diversa (contratti, negozi di diritto familiare,
testamenti, ecc.).
Altra critica si è appuntata sul negozio giuridico come esempio significativo di un concettualismo
giuridico, che tende a sostanzializzare nozioni teoriche senza tenere conto di conflitti di interesse
che il diritto è chiamato a risolvere.
La figura è stata anche contestata sul piano ideologico quale simbolo di un esasperato
individualismo che eleva il soggetto ad arbitro della sua sfera giuridica favorendo in realtà i
detentori del potere economico, e particolarmente del potere imprenditoriale." (M. Bianca,
Diritto Civile, vol. 3/, Il contratto, pp. 8-10)
—
—
—
—
—
—
—
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—
—
Massimo Bianca, Diritto civile, vol. 3/ Il contratto, Il Mulino, Bologna, 1984.
L. Bobbio, E. Gliozzi, L. Lenti, Introduzione al diritto e Diritto Civile - Manuale di
diritto per Istituti tecnici commerciali, Elemond Scuola & Azienda, Milano, 1998.
AA.VV., Istituzioni di diritto privato (Diritto Civile) - VII edizione, Edizioni Simone,
Napoli, 1999.
AA.VV., Schemi & Schede di Diritto Privato - Tavole sinottiche, Edizioni Simone,
Napoli, 1998.
Bonini R., Disegno storico del diritto privato italiano (dal codice civile del 1846 al
codice civile del 1942), Patron, Bologna, 1996.
P. Rescigno, Introduzione al diritto civile, Ed. Laterza, Milano, 1992.
P. Perlingieri, Profili del diritto civile, Ed. Scient.ital., Napoli, 1994.
Cian/Trabucchi, Commentario al codice civile, CEDAM, Padova, 1992.
F. Del Giudice, Codice civile commentato, Ed. Simone, Napoli, 1997.
Bartolini/Alibrandi/Corso, I nuovi quattro codici , Ed. La Tribuna, Piacenza, 1999.
138
6. DIRITTO DELLE OBBLIGAZIONI
6.1. Introduzione al diritto delle obbligazioni
In questa unità verranno esaminati gli aspetti principali comuni a tutti i tipi di obbligazioni. Si presterà
particolare attenzione al contratto in generale, in quanto fonte della grande maggioranza delle
obbligazioni, ai principi fondamentali che lo regolano ed alle più importanti forme dello stesso.
Lettura
Il rapporto obbligatorio e la patrimonialità della prestazione.
Nella sua più elementare struttura l'obbligazione si presenta come un rapporto o un vincolo (ob-ligatio,
alla lettera) che lega un soggetto ad un altro soggetto per l'esecuzione di una data prestazione.
Vi si distingue:
1. un soggetto attivo dell'obbligazione, detto creditore, al quale spetta il diritto di esigere una
data prestazione;
2. un soggetto passivo dell'obbligazione, detto debitore, il quale è tenuto ad eseguire la
prestazione;
3. un oggetto dell'obbligazione, che è la prestazione dovuta dal debitore al creditore.
I soggetti del rapporto obbligatorio debbono essere, al momento in cui sorge l'obbligazione, soggetti
determinati o, quanto meno, determinabili (...).
L'oggetto dell'obbligazione, ossia la prestazione dovuta dal debitore al creditore, deve avere carattere
patrimoniale, cioè "deve essere suscettibile di valutazione economica" (art. 1174): deve consistere o nel
pagamento di una somma di danaro o in un diverso comportamento del debitore che sia, tuttavia,
traducibile in una somma di danaro che ne rappresenti il valore economico. (...)
Se la prestazione del debitore, in sé considerata, deve avere carattere patrimoniale, non è però necessario
che sia di tale carattere l'interesse del creditore alla prestazione: questo può essere (...) un interesse
economico o patrimoniale, ma può anche essere - l'art. 1174 precisa - un interesse "non patrimoniale". (...)
Il requisito della patrimonialità della prestazione vale così a delimitare l'ambito di applicazione delle
norme sulle obbligazioni, le quali non si applicano quando manca quel requisito, ossia quando si è in
139
presenza non di obbligazioni, bensì di obblighi. Al requisito della patrimonialità della prestazione si suole,
tuttavia, attribuire un'ulteriore funzione: lo si considera anche quale requisito di "giuridicità" del vincolo
obbligatorio; lo si utilizza per distinguere fra impegni che, avendo ad oggetto prestazioni patrimoniali,
assumono carattere giuridicamente vincolante ed impegni che, per difetto della patrimonialità della
prestazione, non assumono un tale carattere, restando impegni di natura solo morale o sociale. La
questione è, tuttavia, mal posta: non attiene all'obbligazione, ma alla fonte dalla quale questa deriva; non
riguarda la giuridicità del vincolo obbligatorio, bensì la validità del contratto che lo contempla. (...)
L'art. 1174 ha la sola funzione, sopra segnalata, di definire l'obbligazione e di delimitare l'ambito di
applicazione delle norme ad essa relative. Altro discorso vale per quell'ulteriore requisito che l'art. 1174
sembra esigere allorché dispone che "la prestazione che forma oggetto della obbligazione (...) deve
corrispondere ad un interesse (...) del creditore". (...)
Classificazione delle prestazioni
La prestazione che forma oggetto dell'obbligazione può essere, secondo una generale classificazione:
a) una prestazione di dare o consegnare.
Può consistere nel pagamento di una somma di danaro, quale oggetto di una obbligazione da contratto (ad
esempio, il pagamento del compratore al venditore del prezzo di vendita di un bene) o quale oggetto di una
obbligazione da fatto illecito (il risarcimento del danno ad altri cagionato), oppure nella consegna di un
bene (la consegna, ad esempio, del bene venduto dal venditore al compratore). (...)
b) una prestazione di fare
Questo può, a sua volta, dare luogo a due diverse sottospecie: ad una obbligazione di mezzi, oppure ad
una obbligazione di risultato. Ricorre il primo ordine di ipotesi quando la prestazione, cui il debitore è
obbligato, consiste in una determinata attività, idonea a realizzare il risultato che il debitore si attende, ma
non anche nella realizzazione di questo risultato. Ricorre, invece, il secondo ordine di ipotesi quando il
debitore è obbligato, verso il creditore, anche a realizzare il risultato. Nel primo caso il debitore è
adempiente se ha svolto l'attività dedotta in obbligazione con il dovuto grado di diligenza (art. 1176),
quantunque il risultato che quell'attività era rivolta a realizzare non sia stato conseguito. Nel secondo caso
il debitore è inadempiente se, nonostante la diligenza riposta, non realizza il risultato.
La distinzione tra le due ipotesi importa una diversa distribuzione, tra debitore e creditore, del rischio per
la mancata realizzazione del risultato: nel primo caso il rischio incombe sul creditore; nel secondo grava
sul debitore. (...)
c) una prestazione di non fare
(detta anche prestazione negativa). È il caso (...) dell'imprenditore che si obbliga, verso un altro
140
imprenditore, a non fargli concorrenza (...).
F. Galgano, Diritto civile e commerciale - Volume secondo Le obbligazioni e i contratti,
CEDAM - Casa editrice dott. Antonio Milani, Padova, 1990, pp. 5-18.
Esercizi
1. Cosa intende l'autore quando parla di diligenza (art. 1176 c.c.)?
1.1: Il debitore nell'adempimento dell'obbligazione deve agire correttamente e nei limiti delle proprie possibilità.
2. Cosa intende l'art. 1174 c.c affermando che l'oggetto dell'obbligazione deve essere suscettibile
di valutazione economica?
1.2: L'oggetto dell'obbligazione deve consistere in una somma di denaro o comunque in una condotta traducibile
in una somma di denaro che ne rappresenti il valore economico socialmente attribuito.
3. Cosa si intende nel testo per giuridicità del vincolo obbligatorio?
1.3: Si intende il requisito di validità non tanto dell'obbligazione quanto della fonte da cui scaturisce la stessa.
4. Che cosa si intende con obbligazione di risultato?
1.4: Che il debitore è tenuto al raggiungimento del fine specifico oggetto dell'obbligazione.
5. Che cosa si intende con obbligazione di mezzi?
1.5: Che il debitore deve tenere la condotta richiesta ai fini dell'adempimento ma non necessariamente
conseguirne un sicuro risultato.
6. Dove risiede in concreto la differenza fra i due tipi di responsabilità?
1.6: Nel caso dell'obbligazione di risultato il soggetto è sempre responsabile per il mancato adempimento tranne
nel caso che dia la prova del caso fortuito o forza maggiore (art.1218 c.c, art.1256 c.c.); mentre nella seconda
ipotesi il creditore dovrà eventualmente dimostrare che il debitore non ha eseguito la prestazione con la
diligenza richiesta in base all'art. 1176 c.c.
Individua i concetti a cui ci si riferisce:
1. Soggetto titolare del diritto di esigere la prestazione ......................................
2.1: Soggetto attivo o creditore
2. Soggetto tenuto ad eseguire la prestazione ......................................
2.2: Soggetto passivo o debitore
3. Requisito necessario per distinguere le obbligazioni dai c.d. obblighi nonché requisito di
giuridicità ......................................
2.3: Il requisito della patrimonialità
141
4. A norma dell'art. 1174 c.c. colui che deve mantenere un interesse all'adempimento
......................................
2.4: Creditore
5. Classificazione della prestazione svolta dal medico ......................................
2.5: Obbligazione di mezzi
6. Classificazione della prestazione cui è tenuto il beneficiario di un prestito in denaro alla fine del
termine previsto nel contratto di mutuo ......................................
2.6: Obbligazione di consegnare
7. Classificazione della prestazione dell'agente di commercio obbligato a non trattare affari per
conto di altri imprenditori ......................................
2.7: Obbligazione di non fare
Scegli il termine corretto tra quelli proposti:
1. Tizio ...................................... una prestazione.
a) fa
b) esegue
c) consegna
3.1: b
2. La prestazione ...................................... dal debitore al creditore.
a) spetta
b) è
c) è dovuta
3.2: c
3. L'obbligazione ...................................... in un determinato momento.
a) consiste
b) sorge
c) si applica
3.3: b
4. La questione della patrimonialità ...................................... alla fonte dell'obbligazione.
a) riguarda
b) attiene
c) si applica
3.4: b
5. La prestazione può ...................................... nel pagamento di una somma di danaro.
142
a) consistere
b) essere
c) riguardare
3.5: a
6. Le norme sulle obbligazioni non ...................................... quando si è in presenza di obblighi.
a) riguardano
b) si attribuiscono
c) si applicano
3.6: c
Che cosa significano i termini seguenti nel testo precedente?
1. attiene a (paragrafo 4) ......................................
4.1: riguarda
2. ricorre (penultimo paragrafo) ......................................
4.2: si presenta, si verifica
3. importa (ultimo paragrafo) ......................................
4.3: implica
A coppie rispondete alla domanda seguente:
Esiste nel BGB un articolo che può essere comparato con l'art.1176 c.c.?
Sì. In base al § 276 BGB il debitore è tenuto a rispondere solo per ciò che si richiede normalmente all'individuo
che si trova in quella determinata situazione.
6.2. Classificazione delle obbligazioni
Schema
143
FONTI DELLE OBBLIGAZIONI
art. 1173 c.c.
OBBLIGAZIONI CONTRATTUALI
CONTRATTO
art. 1321 c.c.
FATTO ILLECITO
art. 2043 c.c.
(condotta che cagiona danno ingiusto)
Ogni atto o fatto idoneo a produrre obbligazione
secondo l'ordinamento giuridico
artt. 2028 ss. c.c.; 2033 ss. c.c.
OGGETTO DELLE OBBLIGAZIONI
OBBLIGAZIONI DI DARE/CONSEGNARE
OBBLIGAZIONI DI FARE
OBBLIGAZIONI DI NON FACERE
OBIETTIVO DELLE OBBLIGAZIONI
DI RISULTATO
DI MEZZO
TIPO DI OBBLIGAZIONI
art. 1173 c.c.
FUNGIBILE
(può essere adempiuta da chiunque)
INFUNGIBLE
(può adempierla solo un soggeto determinato)
144
Esercizi
Completa le affermazioni seguenti nel modo corretto aiutandoti con quanto appreso dallo schema
precedente:
1. L'obbligazione di trasporto di persone o di cose è:
a) una obbligazione di mezzo.
b) una obbligazione di risultato.
c) una obbligazione di fare.
1.1: b
2. L'obbligazione a restituire l'auto da parte del custode di un parcheggio è:
a) obbligazione di fare.
b) obbligazione di consegnare/dare.
c) obbligazione di non fare.
1.2: b
3. L'obbligazione del medico che sottopone il paziente ad un difficile intervento chirurgico è:
a) obbligazione di risultato.
b) obbligazione di mezzo.
c) obbligazione di non fare.
1.3: b
4. L'obbligazione di appalto è:
a) obbligazione di mezzo.
b) obbligazione di risultato.
c) obbligazione di fare.
1.4: b
Scrivi nell'apposito spazio qual è la fonte giuridica delle seguenti obbligazioni:
1. Danno cagionato da un animale: p. es. ferimento di una persona da parte di un cane sfuggito
alla custodia del padrone. ......................................
2.1: Fatto illecito
2. Gestione di affari altrui: p. es. assunzione, senza averne l'obbligo della gestione di un affare
altrui. ......................................
2.2: Atto o fatto idoneo a produrre una obbligazione
145
3. Mandato: p. es. una persona che si occupa volontariamente degli interessi di un altro.
......................................
2.3: Contratto
1. il fatto illecito
3.1: die unerlaubte Handlung
2. obbligazioni contrattuali
3.2: vertragliche Schuldverhältnisse
3. obbligazione di fare
3.3: Handlungspflicht, Verpflichtung zu einem Tun
4. obbligazione di non fare
3.4: Unterlassungspflicht
5. obbligazione di risultato
3.5: Verpflichtung, die auf einen Erfolg gerichtet ist
6. obbligazione di mezzo
3.6: Verpflichtung zu einem schlichten Tätigwerden
A coppie cercate di chiarire i seguenti punti con parole vostre:
1. Differenze fra i concetti di obbligazione di fare e di dare (fare esempi concreti delle
fattispecie).
4.1: L'obbligazione di fare consiste nell'agire del soggetto, ossia nel tenere una determinata condotta (p. es. il
medico è tenuto ad operare il proprio paziente); mentre l'obbligazione di dare ha ad oggetto la consegna o la
restituzione di un bene o il pagamento di una somma di denaro (p. es. il venditore è tenuto a dare all'acquirente
il bene oggetto della transazione).
2. Suddivisione esistente nel BGB a riguardo (fare esempi concreti delle fattispecie).
4.2: Nel §241 BGB esiste una diversa suddivisione rispetto al sistema italiano: il § 241 BGB prevede come
categoria generale la prestazione. Questa può, poi, essere negativa (Unterlassen) o positiva (Tun). Nella seconda
categoria il sistema tedesco comprende anche l'obbligazione di dare o consegnare (prevista quale categoria a
parte nel sistema italiano).
3. Differenze tra l'ipotesi disciplinata all'art. 1176 c.c. e quella prevista dall'art. 1218 c.c. ed
eventuale esistenza di questa suddivisione nel sistema tedesco.
4.3: L'art. 1176 c.c. stabilisce le modalità di adempimento dell'obbligazione mentre l'art. 1218 c.c. l'ipotesi di
mancato adempimento con le dovute differenze fra obbligazione di mezzo e obbligazione di risultato. Il sistema
tedesco prevede anche una suddivisione fra Leistungshandlung und Leistungserfolg, ma la responsabilità in
entrambi i casi è disciplinata in generale nell'unico § 276 BGB. La differenza tra i due sistemi risiede nel fatto
che il sistema tedesco ha una sola forma di responsabilità mentre il sistema italiano distingue fra le due ipotesi
146
di obbligazioni di mezzo e di risultato.
6.3. Classificazione degli atti giuridici e dei contratti
Schema
Guarda attentamente gli schemi seguenti:
FATTO GIURIDICO
Situazione di fatto o azione dalla quale deriva la modificazione, la creazione, la
trasmissione o l'estinzione di un diritto
FATTO GIURIDICO IN SENSO
STRETTO
indipendente dalla volontà
dell'uomo
ATTO GIURIDICO
Manifestazione della volontà volta a
produrre gli effetti giuridici previsti dalla
legge
NEGOZIO GIURIDICO
manifestazione di volontà
diretta alla produzione di
effetti giuridici riconosciuti e
garantiti dall'ordinamento:
- disposizioni amministrative
- atti fra vivi / a causa di morte
- costitutivi / dichiarativi
- ...
- contratti
ATTO GIURIDICO IN
SENSO STRETTO
gli effetti giuridici non
sono disposti dagli
autori ma predeterminati
dalla legge:
- atti materiali
- dichiarazioni
Il codice civile contiene una disciplina generale del contratto, ma non del negozio
giuridico:
IL CONTRATTO (art. 1321 c.c.)
Il contratto è l'accordo di due o più parti (1420, 1446, 1459, 1466) per costituire,
regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale (1174, 1325, 1326).
147
TIPOLOGIA DEI CONTRATTI
Classificazione
Tipo di contratto
Caratteristiche
in relazione alla forma
libera
lasciata alla volontà delle parti
vincolata (art. 1325 n. 4 c.c.)
rispondente necessariamente ai
caratteri previsti dal codice
a esecuzione istantanea
adempimento immediato
a esecuzione continua o
periodica (art. 14581 c.c.)
adempimento a tempi successivi o
periodici
commutativi
guadagno e s a c r i f i c i o c e r t i p e r
entrambe le parti
aleatori (art. 1469 c.c.)
sacrificio certo, guadagno incerto
in relazione alla durata
in relazione al rischio
crea un'obbligazione fra le parti
in relazione agli effetti
ad effetti obbligatori
trasferisce o modifica un diritto reale
ad effetti reali (art. 1376 c.c.)
si perfezionano con il solo consenso
in relazione alla conclusione
in relazione alla tipologia
in relazione alle prestazioni
consensuali
si perfezionano con la consegna del
bene
reali
oggetto di specifica previsione
normativa
tipici
non previsti specificatamente dal
codice
atipici (art. 13222 c.c.)
ad una prestazione non corrisponde
una controprestazione in denaro
a titolo gratuito
ad una prestazione corrisponde
necessariamente una controprestazione
in denaro
a titolo oneroso (art. 1371 c.c.)
Esercizi
Identifica ora il tipo di contratto di cui si tratta nei casi seguenti e rispondi alla domanda posta in
fondo:
148
1. contratto di compravendita ......................................
1.1: contratto a titolo oneroso
2. contratto di costituzione della servitù ......................................
1.2: contratto a forma vincolata
3. somministrazione ......................................
1.3: contratto a esecuzione periodica
4. contratto di locazione ......................................
1.4: contratto a esecuzione continua
5. assicurazione ......................................
1.5: contratto aleatorio
6. vendita ......................................
1.6: contratto ad effetti reali
7. matrimonio ......................................
1.7: contratto consensuale
8. leasing ......................................
1.8: contratto atipico
9. donazione ......................................
1.9: contratto a titolo gratuito
10. Quale differenza sussiste tra l'atto giuridico ed il fatto giuridico?
1.10: Fatto giuridico è la più ampia categoria nella quale è ricompreso anche l'atto giuridico quale forma di
manifestazione della volontà dell'individuo.
Cercate le figure corrispondenti previste nel sistema tedesco:
1. il contratto a titolo oneroso ......................................
2.1: der entgeltliche Vertrag
2. il contratto consensuale ......................................
2.2: der Konsensualvertrag
3. il contratto reale ......................................
2.3: der dingliche Vertrag
4. il contratto a titolo gratuito ......................................
2.4: der unentgeltliche Vertrag
5. il contratto di compravendita ......................................
2.5: der Kaufvertrag
149
6. il contratto di donazione ......................................
2.6: der Schenkungsvertrag
6.4. I principi generali sull'adempimento
Ascolto
Ascolta attentamente l'audio seguente:
A5 - Principi generali sull'adempimento
A5 - Principi generali sull'adempimento
P.:
Senta, cerchiamo di approfondire questo concetto dell'adempimento dell'obbligazione. Mi
spieghi in che cosa consiste l'adempimento.
S.:
Allora... per quanto riguarda l'adempimento ehm nell'ambito del rapporto obbligatorio si
parla essenzialmente dell'esecuzione da parte del debitore di quella che è, ehm
esattamente, di quella che è la prestazione oggetto del rapporto intercorso tra le parti e,
in questo senso, il codice civile, ehm all'articolo 1176, individua appunto dei criteri,
esatti, in base ai quali stabilire quando la prestazione è stata esattamente eseguita e quindi
quando il debitore pò... può ritenersi liberato ehm nei confronti del... del creditore.
Questi criteri, ehm che sono di vario tipo, sono ehm individuati innanzitutto, ehm per
quanto riguarda, nelle modalità di esecuzione: come il soggetto deve adempiere la
prestazione e a tal proposito si introduce un concetto importante che è quello della
diligenza del buon padre di famiglia, che il legislatore ha tra l'altro ripreso dal diritto
romano, che sta ad indicare che comunque al debitore, al soggetto che esegue, non si
richiede uno sforzo superiore, rispetto a quello che potrebbe richiedersi ad un uomo
medio. Eh... cosa vuol dire questo? Che comunque ehm il... il debitore dovrà ehm
adempiere la prestazione esattamente, ma entro le sue effettive possibilità. Ehm a questo
punto insomma si deve chiaramente distinguere, il legislatore lo fa nella sua disciplina,
ehm rispetto a soggetti che sono chiamati ad eseguire ehm delle prestazioni di una certa
difficoltà, come ad esempio ehm il chirurgo, il quale è chiamato a svolgere una... ehm
ehm un'operazione la quale presenta comunque il... un grosso punto interrogativo
nell'esito finale. In questo caso il legislatore è ehm , diciamo, meno rigido nei confronti
ehm del chirurgo. Egli deve comunque adempiere esattamente la prestazione, ma non
necessariamente ottenere il risultato, il risultato che ehm potrebbe essere appunto quello
della guarigione.
Poi, ehm per quanto riguarda gli altri criteri, è importante sottolineare anche ehm i pr...
il principio espresso dal legislatore per ciò che riguarda il tempo dell'esecuzione della
prestazione. Se ehm non è fissato esattamente dalle parti, il creditore può in qualsiasi
150
momento esigere ehm la prestazione. Ma, ehm quando manca un accordo delle parti, o
quando il creditore non si fa avanti, e se lo esigono le circostanze, il giudice può, ehm c...
come terzo tra le parti, fissare un termine e in questo caso l'articolo 1184 stabilisce
appunto che il termine è fissato a favore del debitore, comunque.
P.:
Sì, e per quanto riguarda il luogo di esecuzione della prestazione, cosa mi dice?
S.:
Ehm, anche qui ehm basta guardare il codice, che è comunque molto chiaro
nell'individuare alcune regole esatte. Regole perché? Perché comunque diversi possono
essere i beni oggetto della prestazione insorta tra le parti, per cui si parla, ehm nel caso
della... di una cosa, di un bene determinato, di un adempimento da effettuarsi nel luogo
dove si trovavano i beni quando l'obbligazione è sorta, mentre, per quanto riguarda
l'adempimento di una somma di denaro, ehm quindi la restituzione da parte del debitore
ehm della somma di denaro, questo adempimento viene effettuato, può essere effettuato
direttamente presso il domicilio del creditore, in ogni altro caso l'adempimento può ehm
essere eseguito, ehm anzi, sarebbe più esatto dire deve essere eseguito presso il domicilio
ehm del debitore.
P.:
E chi esegue la prestazione?
S.:
In linea di principio ad eseguire la prestazione è comunque il debitore. Ma, ehm può
risultare che ehm sia un terzo ad eseguire la prestazione perché... ehm per un rapporto di
amicizia che lo lega al debitore opp... perché lui a sua volta è debitore di Caio, debitore
principale. In conseguenza di ciò ehm risulta importante vedere in che situazione si trova
il creditore medio rispetto a questo adempimento da parte di un terzo.
Se non ha ehm alcuna, ehm diciamo, plausibile ehm motivazione per opporsi a questo
adempimento, in tal caso ehm l'adempimento del terzo è ammissibile, ma se egli invece è
direttamente interessato, per ragioni sue proprie, ehm sulle quali poi il legislatore non è
andato ad indagare, comunque, o non ha posto comunque dei limiti, se quindi egli ha un
interesse personale a che sia il debitore ad eseguire esattamente la prestazione, in questo
caso l'adempimento del terzo ehm non sarà ammissibile o comunque il creditore potrà
ehm opporsi a tale adempimento.
P.:
Sì, e il destinatario... della prestazione è sempre e solo il creditore?
S.:
Ehm, in questo caso il legislatore è stato abbastanza rigoroso. Ehm a differenza ehm del..
per quanto riguarda il... l'identità della prestazione. Egli infatti stabilisce che comunque
l'adempimento deve, per legge, essere fatto nelle mani del creditore ehm e non nelle mani
di un qualsiasi altro terzo, di chi sembri apparentemente essere creditore.
Ehm in questo caso però ehm il legislatore lascia una possibilità al debitore, ammettendo
che l'adempimento possa essere effettuato nei confronti di un terzo, che deve essere
esattamente indicato dal creditore, oppure a favore di un rappresentate, che la legge
riconosce esattamente come rappresentante ehm legale del creditore, e quindi come ehm
idoneo a poter ricevere la prestazione eseguita.
Mentre, per quanto riguarda la... l'identità della prestazione in oggetto del rapporto, il
legislatore è... ehm si dimostra un pochettino più flessibile, elastico, ammettendo che,
essendo solo interesse del creditore ehm quale... il tipo e la quantità di prestazione da...
151
che deve ricevere, in questo caso il debitore è liberato ehm se esegue anche parte della
prestazione, purché vi sia l'accordo del creditore, oppure se esegue anche una prestazione
diversa, purché vi sia sempre il consenso del creditore. In tal caso appunto si introduce
un nuovo istituto del diritto romano che è la datio in solutum.
P.:
Sì, ma, direi che può bastare su questo tema. Grazie.
Esercizi
Indica quali sono le affermazioni vere e quali quelle false:
1. L'articolo 1167 c.c. ha come oggetto la diligenza nell'adempimento della prestazione.
1.1: Falso, si tratta dell'art. 1176 c.c.
2. Nell'adempiere l'obbligazione al debitore non si può richiedere uno sforzo superiore rispetto a
quello che potrebbe richiedersi ad un uomo medio.
1.2: Vero, si tratta del concetto della diligenza del buon padre di famiglia (art. 1176 c.c.) ripreso dal diritto
romano.
3. Nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di alcune attività, la diligenza deve
valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata.
1.3: Vero, vedi art. 1176 c.c.
4. Il creditore può sempre esigere la prestazione in qualsiasi momento.
1.4: Falso, questo succede solo se non è determinato il tempo in cui la prestazione deve essere eseguita (vedi art.
1183 c.c.)
5. Il giudice può fissare un termine entro il quale la prestazione deve essere eseguita qualora lo
esigano le circostanze, manchi un accordo fra le parti o il creditore non avanzi i suoi diritti.
6. L'obbligazione di consegnare una cosa determinata deve essere adempiuta al domicilio del
debitore.
1.6: Falso, deve essere adempiuta nel luogo in cui si trovava la cosa quando l'obbligazione è sorta (vedi art.
1182 comma 2 c.c.).
7. L'obbligazione avente per oggetto una somma di denaro deve essere adempiuta al domicilio
del creditore.
1.7: Vero, vedi art. 1182 comma 3 c.c.
8. Anche in tutti gli altri casi l'obbligazione deve essere adempiuta al domicilio del creditore.
1.8: Falso, deve essere adempiuta al domicilio del debitore (vedi art. 1182 comma 4 c.c.).
9. In linea di principio ad eseguire la prestazione è il debitore, ma può farlo anche un terzo se il
creditore non ha interesse a che il debitore in persona la esegua personalmente.
152
10. Destinatario della prestazione è il creditore, altra persona da lui indicata o il rappresentante
legale del creditore.
1.10: Vero, vedi art. 1188 comma 1 c.c.
11. Previo consenso del creditore, il debitore può adempiere alla prestazione in modo parziale.
12. Il debitore non può in alcun caso liberarsi eseguendo una prestazione diversa da quella
dovuta.
1.12: Falso, può farlo salvo consenso del creditore (vedi art. 1197 comma 1 c.c.).
Prova a spiegare a parole tue i concetti seguenti:
1. Adempimento nelle mani del creditore ......................................
2.1: Adempimento da effettuare personalmente al creditore
2. Diligenza del buon padre di famiglia ......................................
2.2: Capacità che si può richiedere all'uomo medio
3. Datio in solutum ......................................
2.3: Il creditore può consentire l'adempimento di un'altra prestazione ritenendo liberato il debitore
4. Adempimento di un terzo ......................................
2.4: Una terza persona può adempiere al posto del debitore (dato il consenso del creditore)
Completa le affermazioni seguenti scegliendo tra i verbi "potere" e "dovere". Fai attenzione a lasciare
inalterato il significato delle affermazioni rispetto al testo precedente.
Es.: Il debitore (deve) adempiere la prestazione entro le sue effettive possibilità.
1. Il creditore ...................................... in qualsiasi momento esigere la prestazione.
3.1: può
2. Il giudice, in certi casi, ...................................... fissare un termine come terzo tra le parti.
3.2: può
3. Nel caso di un bene determinato l'adempimento ...................................... essere effettuato
nel luogo dove si trovavano i beni quando l'obbligazione è sorta.
3.3: deve
4. Per quanto riguarda l'adempimento di una somma di denaro, questo ......................................
essere effettuato presso il domicilio del creditore, in ogni altro caso ......................................
essere eseguito presso il domicilio del debitore.
153
3.4: può, deve
5. L'adempimento ...................................... , per legge, essere fatto nelle mani del creditore.
3.5: deve
6. L'adempimento ...................................... essere effettuato nei confronti di un terzo che
...................................... essere, però, esattamente indicato dal creditore.
3.6: può, deve
7. Il debitore ...................................... essere liberato anche se esegue parte della prestazione
o se ne esegue una diversa, purché il creditore sia d'accordo.
3.7: può
Lettura
L’inadempimento dell’obbligazione: i concetti fondamentali
Il debitore è inadempiente se non esegue la prestazione dovuta o se non la esegue esattamente, ossia nei
modi, nel tempo e nel luogo ecc. che sono stati sopra menzionati. Questo è un primo fondamentale
principio posto dal codice civile che fa dell'inadempimento un fatto oggettivo: il fatto, oggettivamente
considerato, della mancata o della inesatta esecuzione della prestazione. Al prodursi del fatto oggettivo
dell'inadempimento consegue la responsabilità del debitore: egli deve risarcire il danno che il suo
inadempimento abbia cagionato al creditore.
Con questo principio fondamentale concorre, tuttavia, un altro principio, quello per il quale il debitore è
ammesso a provare che la mancata esecuzione della prestazione è stata determinata da sopravvenuta
impossibilità della prestazione, e che questa sopravvenuta impossibilità è derivata da causa a lui non
imputabile. I principi sono fusi dal codice civile in una unica norma, quella del'art.1218: "il debitore che
non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno se non prova che
l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui
non imputabile". A questa norma fa riscontro quella dell’art.1256 "l’obbligazione si estingue quando, per
causa non imputabile al debitore, la prestazione diventa impossibile".
Il favore per il creditore è, dunque, evidente: egli può pretendere dal debitore il risarcimento del danno per
inadempimento in base al solo fatto, oggettivo, della mancata o inesatta esecuzione della prestazione. Il
debitore, invece, può liberarsi da responsabilità solo provando che l’obbligazione si è estinta per
sopravvenuta impossibilità della prestazione, dovuta a causa a lui non imputabile, ossia offrendo una
duplice prova: 1) deve provare che la prestazione da lui dovuta è diventata impossibile (...); impossibilità
della prestazione in sé, diventata ineseguibile da parte di qualsiasi debitore, non impossibilità di eseguirla
per quel dato debitore (...).
154
(...) l’impossibilità è relativa alla specie di obbligazione entro la quale la prestazione è dedotta; la
prestazione è impossibile quando l’impedimento alla sua esecuzione non può essere vinto con l’impegno
esigibile del debitore in quella data specie di obbligazione (...):
2) una volta data la prova della sopravvenuta impossibilità della prestazione, il debitore non è ancora
liberato; deve ulteriormente provare che l’impossibilità sopravvenuta della prestazione è dipesa da causa
a lui non imputabile.
Questa ulteriore prova è molto ardua: non basta al debitore provare di essersi comportato con la diligenza
del buon padre di famiglia; egli deve indicare la specifica causa che ha reso impossibile la prestazione;
deve quindi provare che questa non gli è imputabile, e per causa non imputabile si intende, in generale,
ogni evento che non fosse prevedibile ed evitabile da parte del debitore o, se questi si è avvalso,
nell'adempimento, dell'opera di terzi, che non fosse prevedibile ed evitabile da parte dei suoi ausiliari
(art.1228).
L'evento imprevedibile ed inevitabile che il debitore deve provare per ottenere la propria liberazione è il
caso fortuito che corrisponde al concetto comune di fatalità (un terremoto, una tempesta in mare, una
valanga, una frana, ecc.), o la forza maggiore che indica una forza alla quale non si può resistere: una
forza della natura (il vento, l’urto delle onde del mare ecc. o una forza umana come il fatto del terzo o
come il fatto dello stesso creditore, o infine, come il provvedimento della pubblica autorità, cosidetto
factum principis). Neppure i concetti di caso fortuito e di forza maggiore vanno intesi in senso
naturalistico: essi indicano gli eventi che, in rapporto alla prestazione dedotta in quella data obbligazione,
rivelano i caratteri della imprevedibilità ed inevitabilità. La frana che distrugge una costruzione non esime
il costruttore da responsabilità per inadempimento, se le preliminari indagini geologiche potevano rendere
manifesta la natura franosa del suolo (...).
Il fatto del terzo, che abbia reso impossibile la prestazione, non vale in linea di principio a liberare il
debitore, che è esonerato da responsabilità solo se il fatto del terzo era imprevedibile ed inevitabile. (...).
F. Gazzoni, Diritto civile e commerciale Vol. II, CEDAM, Padova, 1990, pp. 50-53.
Esercizi
1. Il creditore quando può esigere il risarcimento del danno dal debitore?
1.1: Quando questi non abbia eseguito affatto la prestazione o l'esecuzione non sia stata esatta (nei modi, nel
tempo e nel luogo ecc).
2. In cosa consiste la prova che deve dare il debitore riguardo all'impossibilità dell'esecuzione
della prestazione?
155
1.2: Che questa sia stata impossibile non solo da parte sua ma anche da parte di qualsiasi debitore.
3. In cosa consiste la prova che deve dare il debitore riguardo alla sua non imputabilità rispetto
alla mancata o inesatta esecuzione della prestazione?
1.3: Deve provare che la causa era da lui non prevedibile e inevitabile.
4. Che cosa si intende con favore per il creditore?
1.4: Si intende che il creditore è favorito dal fatto di dover solo dimostrare il fatto oggettivo della mancata o
inesatta esecuzione della prestazione, mentre il debitore deve dare una duplice prova dell'impossibilità
dell'esecuzione.
Riformula le locuzioni seguenti utilizzando termini propri del linguaggio giuridico presenti già nel
testo:
1. Servirsi dell'opera di terze persone ......................................
2.1: Avvalersi dell'opera di terzi
2. Compensare un danno ......................................
2.2: Risarcire un danno
3. Portare a termine una prestazione ......................................
2.3: Eseguire una prestazione
4. Provocare un danno ......................................
2.4: Cagionare un danno
5. Sciogliersi da vincoli di responsabilità ......................................
2.5: Liberarsi da responsabilità
6. Superare un impedimento ......................................
2.6: Vincere un impedimento
1. In cosa consiste l'inadempimento nel sistema italiano e quali sono invece i principi che lo
regolano nel sistema tedesco?
3.1: Nel sistema italiano l'inadempimento corrisponde alla mancata esecuzione della prestazione. Le ipotesi
previste dall'ordinamento sono: della impossibilità sopravvenuta (art.1218 c.c.); della mora (art.1219 c.c.) o
dell'eventuale intervento del terzo (art.1228 c.c.). In questi casi, e sulla base di quanto disposto all'art. 1218 c.c.,
il debitore deve dimostrare che l'inadempimento non dipende direttamente da una sua condotta. Nel sistema
tedesco le due ipotesi della impossibilità sopravvenuta e della mora rappresentano istituti distinti e disciplinati
separatamente.
2. Nel'ipotesi della sopravvenuta impossibilità quali sono i punti di contatto e di totale divergenza
fra i due sistemi?
3.2: Mentre nel sistema italiano il debitore, in base agli artt. 1218 e 1256 c.c., può liberarsi solo dando la prova
156
dell'intervenuto caso fortuito o della forza maggiore, nel sistema tedesco il debitore è responsabile in base a
quanto disposto al §276 (Haftung für Vorsatz und Fahrlässigkeit) in collegamento con l'ipotesi di cui al § 280 o
al § 325 BGB. Inoltre tale sistema prevede un aggravamento della responsabilità nell'ipotesi in cui oggetto
dell'obbligazione sono cose di genere (§279 BGB) o nel caso di impossibilità originaria, soggettiva (anfängliches
Unvermögen).
6.5. Principi generali del contratto
Mentre nel sistema tedesco l'istituto del negozio giuridico è disciplinato nei §§ 104-185 BGB, nel sistema
italiano tale istituto non trova una specifica e concreta regolamentazione nel codice civile, richiamandosi
il legislatore alla disciplina generale contenuta negli artt. 1321-1469 c.c.
6.5.1. Elementi essenziali del contratto
Lettura
Accordo totale o accordo parziale.
Il codice civile scompone il concetto di contratto in quattro distinti "requisiti del contratto”(art.1325):
l’accordo delle parti, la causa, l’oggetto, la forma. In relazione a ciascuno di essi formula poi alcuni
principi fondamentali sul contratto in generale.
L’accordo delle parti è l’incontro delle manifestazioni o dichiarazioni di volontà di ciascuna di esse: il
contratto è concluso o, come anche si dice, è perfezionato solo se, e solo quando, si raggiunga piena e
totale coincidenza fra le dichiarazioni di volontà provenienti dalle diverse parti contraenti. Un accordo solo
parziale, che le parti abbiano raggiunto nel corso della trattativa, non ha alcun effetto vincolante (...).
L’accettazione vale come tale solo se è in tutto e per tutto conforme alla proposta: se non è conforme (il
destinatario della proposta, ad esempio, risponde di voler, sì comperare, ma ad un diverso prezzo), ha il
valore di nuova proposta (art. 1326, comma 5/) e richiede l’accettazione dell’originario proponente (...).
Accordo espresso e accordo tacito.
Il contratto può essere concluso in modo espresso o in modo tacito: ricorre la prima ipotesi quando la
volontà delle parti viene dichiarata per iscritto o oralmente (...) o con qualsiasi altro segno (ad un’asta, per
esempio, si dichiara di voler comprare alzando un braccio nel momento in cui il banditore mostra un
oggetto e ne enuncia il prezzo). Ricorre la seconda ipotesi quando la volontà delle parti, o di una di esse,
non viene dichiarata, ma si desume il loro comportamento (cosidetto ”comportamento concludente”): il
157
loro comportamento corrisponde all’esecuzione di un dato contratto e, perciò, lascia supporre che esse
abbiano voluto concluderlo (...).
L’accordo fra persone lontane: il principio generale della cognizione e le regole particolari.
L’accordo si può formare in modo simultaneo, fra contraenti presenti (...); ma si può anche formare, come
spesso si forma, per fasi successive, fra contraenti lontani: le dichiarazioni di volontà delle diverse parti
prendono, in tal caso, il distinto nome di proposta ed accettazione.
La proposta è la dichiarazione di volontà di chi assume l’iniziativa del contratto (...). L’accettazione è la
dichiarazione di volontà che il destinatario della proposta rivolge, a sua volta, al proponente. Il
destinatario della proposta è, naturalmente, pienamente libero di accettarla o di respingerla (...).
Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta (...) riceve notizia dell’accettazione
dell’altra parte (art.1326, comma 1/). Ma l’accettazione, per essere tale, deve pervenire entro il termine
stabilito dal proponente o, in mancanza, in un tempo che possa ritenersi ragionevole (...) in relazione alla
natura dell’affare o secondo gli usi (art.1326, comma 2/).
La conclusione del contratto è retta nel nostro sistema, dal principio della cognizione, che i compilatori del
codice civile hanno preferito all’opposto principio della dichiarazione. Secondo questo principio il
contratto è concluso quando c'è obiettiva coesistenza di volontà conformi: è concluso, perciò, nel tempo e
nel luogo in cui il destinatario della proposta dichiara di accettarla, con la conseguenza che il vincolo
contrattuale si perfeziona prima ancora che il proponente ne abbia conoscenza. Il principio della
cognizione richiede, invece, che ciascuna delle parti abbia conoscenza della concordante volontà dell’altra;
muove dalla premessa secondo la quale (...) ”non si può ammettere che un soggetto resti volontariamente
obbligato senza avere la coscienza dell’esistenza del vincolo”(...).
Particolari tecniche di formazione dell’accordo riguardano:
a) i contratti con obbligazioni del solo proponente (...) qui il silenzio del destinatario della proposta è
valutato come tacita accettazione; e il contratto si perfeziona se, entro il termine richiesto dalla natura
dell’affare o dagli usi, il destinatario non rifiuti la proposta (art.1333) (...).
b) i contratti che ammettono esecuzione prima della risposta dell’accettante. Per l’art.1327 il proponente
può chiedere o la natura dell’affare o gli usi possono ammettere che la prestazione dell’altra parte sia
eseguita senza una preventiva risposta; in tali casi ”il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha
avuto inizio l’esecuzione” (...).
Un più generale contemperamento fra principio della cognizione e principio della dichiarazione è attuato
dall’art.1335, ai sensi del quale la proposta e l’accettazione, come anche la loro revoca e, in genere, ogni
dichiarazione diretta a persona determinata, si reputano conosciute nel momento in cui giungono
all’indirizzo del destinatario, se questi non prova di essere stato, senza sua colpa, nell’impossibilità di
158
averne notizia (...).
La conoscenza effettiva dell’accettazione è così sostituita dalla sua conoscibilità; ed è imposto al
proponente l’onere di provare che l’accettazione, sebbene giunta al suo indirizzo, è stata da lui
incolpevolmente ignorata (...).
F. Galgano, Diritto Civile e Commerciale Vol: II Le obbligazioni e i contratti parte generale,
CEDAM, Padova, 1990, pp. 149-159.
Esercizi
1. Cosa si intende con l’espressione"requisiti del contratto"?
1.1: Sono i requisiti di validità e piena efficacia del contratto (art.1325 c.c.): l'accordo delle parti, la causa,
l'oggetto e la forma.
2. Quali sono le fasi della conclusione del contratto e quando questo può dirsi concluso?
1.2: Le fasi sono la proposta e l’accettazione ed il contratto può dirsi concluso nel momento in cui le
dichiarazioni di volontà delle parti coincidono in modo pieno e totale.
3. Il contratto si considera concluso anche sulla base di un accordo parziale?
1.3: No, è necessaria una piena e totale coincidenza fra le dichiarazioni di volontà provenienti dalle diverse
parti contraenti.
4. Cosa si intende con l’espressione "accettazione conforme alla proposta"?
1.4: Che l’accettazione deve riguardare solo i punti e la questione presa ad oggetto dalla proposta.
5. Cosa si intende con contratto concluso con accordo tacito?
1.5: Che la volontà delle parti indirizzata alla conclusione del contratto può essere anche espressa con una
condotta chiaramente rivolta alla conclusione del contratto, ossia con una condotta concludente.
6. Nel caso di accordo tra persone lontane, quando si ritiene concluso il contratto?
1.6: Quando il proponente riceve notizia dell'accettazione dell'altra parte entro un tempo prestabilito.
7. Da quale principio è retta la conclusione del contratto nel sistema italiano?
1.7: È retta dal principio della cognizione, ossia quando ognuna delle parti sia a conoscenza della concordante
volontà dell'altra.
Individua nel testo i termini qui sotto definiti:
1. ...................................... Uno degli elementi essenziali del contratto che riguarda la funzione
economico-sociale che questo è obiettivamente capace di raggiungere
2.1: causa
159
2. ...................................... È la cosa (o il diritto reale o di credito) che con il contratto si
trasferisce da una parte all'altra o la prestazione che una parte si obbliga ad eseguire a favore
dell'altra.
2.2: oggetto
3. ...................................... Manifestazione esteriore di un atto
2.3: forma
4. ...................................... Incontro delle manifestazioni o dichiarazioni di volontà delle parti
2.4: accordo delle parti
5. ...................................... Si realizza con l'incontro della volontà delle parti
2.5: perfezionamento del contratto
6. ...................................... Condotta concludente delle parti
2.6: accordo tacito
7. ...................................... Volontà di chi assume l'iniziativa del contratto
2.7: proposta
8. ...................................... Consenso
2.8: accettazione
9. ...................................... Limite temporale
2.9: termine
Completa la tabella seguente:
SOSTANTIVO
VERBO ALL'INFINITO
COLUI CHE COMPIE
L'AZIONE
contratto
proposta
richiesta
dichiarazione
compilazione
accettazione
bando (asta)
160
SOSTANTIVO
VERBO ALL'INFINITO
COLUI CHE COMPIE
L'AZIONE
contratto
contrarre
contraente
proposta
proporre
proponente
richiesta
richiedere
richiedente
dichiarazione
dichiarare
dichiarante
compilazione
compilare
compilatore
accettazione
accettare
accettante
bando (asta)
bandire
banditore
1. Leggete gli artt.1328 e1329 c.c.. Quali sono le differenze fra il sistema tedesco e quello
italiano?
4.1: Mentre nel sistema italiano la proposta può essere in generale revocata, nel sistema tedesco la proposta è
in generale vincolante per il proponente (§§ 130 I 2, 145 BGB).
2. Quando si perfeziona il contratto nel sistema tedesco e in quello italiano?
4.2: Nel sistema italiano il contratto si perfeziona nel momento in cui il proponente ha conoscenza
dell'accettazione (art. 1326 c.c.) (Vernehmungstheorie); mentre nel sistema tedesco il contratto si perfeziona nel
momento stesso in cui la proposta giunge all'accettante (Zugangstheorie, § 130 BGB), ma nell'art. 1335 c.c. la
conoscenza si presume nel momento in cui giunge a destinazione.
Lettura
La causa del contratto
Causa tipica e causa atipica.
(...) La causa è la funzione economico-sociale dell’atto di volontà; è, come la definiscono le relazioni che
accompagnano il codice civile, la "giustificazione della tutela dell’autonomia privata" (...) un "vincolo al
potere della volontà individuale” (...). Il bene non passa e l’obbligazione non sorge, se manca una causa,
una giustificazione economico-sociale dell’atto di autonomia contrattuale. Così la causa della vendita
(art.1470), ossia la funzione economico-sociale di questo contratto, è lo scambio di cosa con prezzo (...).
Ai contratti a titolo oneroso, la cui causa si basa su uno scambio di prestazioni, si contrappongono i
contratti a titolo gratuito, nei quali la prestazione di una delle parti non trova giustificazione in una
161
controprestazione dell’altra parte. Ma anche i contratti a titolo gratuito hanno una propria causa: così la
causa della donazione (art. 769) è lo spirito di liberalità, per il quale una parte arricchisce l'altra per
generosità, per affetto, per riconoscenza ecc.(...).
I contratti tipici, proprio perché previsti e regolati dalla legge, hanno tutti una causa (cosidetta causa
tipica); e per essi non si pone il problema, già risolto positivamente dalla legge, di accertare la ricorrenza
o no di una funzione economico-sociale. (...)
Il problema della causa si pone anche sotto il primo aspetto per i contratti atipici o innominati, non previsti
dalla legge. Per essi il giudice dovrà accertare, in applicazione del (...) criterio dell’art. 1322, comma 2/,
se "siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico” (...). Il giudizio
di meritevolezza di cui all’art. 1322, comma 2/, assume a questo modo la funzione di vaglio per
l’immissione di schemi contrattuali atipici entro l’ordinamento giuridico.
È così riconosciuto un controllo giudiziario sull’uso che i privati fanno della propria autonomia
contrattuale. Ed è un controllo che il giudice non esercita solo in senso negativo, per accertare se si tratta
di interessi illeciti, contrari all’ordinamento giuridico (...); ma che esercita anche in senso positivo, per
accertare se gli interessi perseguiti dalle parti siano "meritevoli di tutela” e, perciò se il contratto abbia una
causa o se questa, invece, manchi. (...)
Questo potere di controllo dell’autonomia non è attribuito al giudice a protezione di interessi pubblici. (...)
È riconosciuto, invece, a protezione degli stessi contraenti: per tutelarli "contro il rischio di atti capricciosi
o imponderati” e, soprattutto, a protezione del contraente più debole, perché "le dichiarazioni prive di
causa generano il sospetto che anche il consenso al vincolo giuridico sia difettoso”. (...)
Contratti con causa mista e contratti collegati.
Spesso il contratto atipico risulta dalla combinazione in un unico contratto di più contratti tipici; (...) si
parla allora di contratti con causa mista. Così un contratto può essere, ad un tempo, atto a titolo oneroso
e atto di liberalità: è il caso del contratto mixtum cum donatione, come la vendita per un prezzo inferiore
al valore di mercato del bene, quando il venditore sia a ciò mosso da liberalità verso il compratore. (...)
Diverso dal contratto con causa mista è il fenomeno dei contratti collegati: qui non c’è un unico contratto,
ma una pluralità coordinata di contratti, che conservano ciascuno una autonoma causa, anche se nel loro
insieme mirano ad attuare una unitaria e complessa operazione economica. (...) Il collegamento
contrattuale ha questa rilevanza: i vari contratti collegati conservano la loro individualità; tuttavia le
vicende che investono un contratto - invalidità, inefficacia, risoluzione - possono ripercuotersi sull’altro
o sugli altri. (...)
F. Galgano, Diritto Civile e Commerciale Vol: II Le obbligazioni e i contratti parte generale,
CEDAM, Padova, 1990, pp. 188-193.
Esercizi
162
Scegli la risposta corretta alle seguenti domande:
1. Cosa rappresenta la causa nel contratto?
a) È funzione sociale ai fini del riconoscimento del contratto.
b) È l’elemento di legittimazione ai fini della tutela dell’autonomia delle parti.
c) È requisito di efficacia del contratto.
1.1: b, non c perché i requisiti di cui all'art.1325 non sono di efficacia ma di esistenza stessa del contratto
2. Qual è il compito che il giudice è chiamato ad adempiere relativamente ai contratti cosidetti
innominati o atipici?
a) Dovrà accertare se la causa perseguita con quel contratto è meritevole, ossia risponde ai
principi fondamentali dell’ordinamento.
b) Dovrà effettuare un accertamento in negativo sulla presenza o meno della causa.
c) Dovrà accertare se l’interesse posto alla base del contratto è o meno tipico.
1.2: a
3. Quale interesse intende proteggere l'attività svolta dal giudice?
a) Quello pubblico.
b) Quello del contraente più debole.
c) Quello di entrambi i contraenti, in particolare del contraente più debole.
1.3: c
4. Qual è la differenza tra i contratti collegati e tra quelli con causa mista?
a) Nei primi si tratta di più contratti legati in cui però ognuno mantiene la propria autonoma
causa, mentre nei secondi la causa è una sola ed è il prodotto dell'unione di tutte le altre.
b) Nei contratti collegati le cause sono simili e quindi collegate, mentre negli altri le cause sono
molteplici, ossia miste.
c) Nei primi la causa è più di una mentre nei secondi è solo una, ossia il prodotto dell’unione di
tutte le altre.
1.4: a
Prova a spiegare con parole tue le espressioni seguenti:
1. Il bene "non passa"
2.1: non viene trasferito da un contraente all'altro
2. Controllo del giudice in senso "negativo"
2.2: volto ad accertare manchevolezze rispetto all'ordinamento giuridico
3. Controllo del giudice in senso "positivo"
2.3: volto ad accertare l'accordo con quanto previsto dall'ordinamento giuridico
163
4. Atti "capricciosi o imponderati"
2.4: atti strani o non ben meditati
5. "Vaglio"
2.5: valutazione, selezione
Lavorate a coppie:
1. Cercate di dare una definizione di causa secondo il sistema italiano.
3.1: La causa rappresenta uno degli elementi fondamentali del contratto. La sua mancanza determina la nullità
dello stesso. L'azione di nullità deve essere avanzata dal soggetto interessato entro un termine precisato dal
codice, salva la prescrizione. Il contratto è nullo anche quando la causa si presenta contraria all'ordinamento
giuridico o alle norme imperative di legge. In tal caso opera il controllo del giudice volto a stabilire se la causa
posta alla base del contratto persegue un interesse meritevole di tutela o meno.
2. Come sono regolale le questioni relative alla causa nel sistema tedesco?
3.2: Nel sistema tedesco la causa non rappresenta una condizione essenziale ai fini del perfezionamento del
contratto. Il problema della causa si pone solo in relazione alle figure di contratto astratto e quando la causa del
negozio manca. I problemi che nel sistema italiano sono regolati nell'ambito della causa, nel sistema tedesco
trovano soluzione, in parte, nei §§ 134, 138 BGB.
6.5.2. Patologie del contratto
Schema
ANNULLABILITÀ: è quella forma di invalidità che assoggetta il contratto alla sanzione della inefficacia
di applicazione giudiziale. A differenza del contratto nullo, il contratto annullabile è provvisoriamente
produttivo dei suoi effetti, ma è suscettibile di essere reso inefficace mediante sentenza. La parte
legittimata a richiedere l'annullamento è solo quella a favore della quale opera l'annullabilità stessa. Tale
azione è soggetta al termine di prescrizione di cinque anni.
NULLITÀ: è la più grave forma di invalidità negoziale. La nullità comporta la definitiva inidoneità
dell'atto a produrre gli effetti suoi propri. Il contratto nullo è inefficace o senza effetto fin dall'origine. La
nullità opera di diritto e può essere giudizialmente accertata in ogni tempo. Chiunque, anche terzo rispetto
alle parti, è legittimato a richiedere la dichiarazione di nullità. L'azione è imprescrittibile.
Guarda attentamente questo schema:
164
PATOLOGIE DEL CONTRATTO
ANNULLABILITÀ (artt. 1425 ss. cc.)
INCAPACITÀ
(artt. 428, 1425 cc.)
VIZI DELLA VOLONTÀ (artt. 1427-1440 cc.)
ERRORE
VIZIO
ERRORE OSTATIVO
(art. 1433 cc.)
DOLO
(art. 1439 cc.)
INCAPACITÀ
(artt. 428, 1425 cc.)
ERRORE
(artt. 1428-1432 cc.)
NULLITÀ (art. 1418 cc.)
ASSOLUTA
RELATIVA
RESCISSIONE (artt. 1447-1452 cc.)
DEL CONTRATTO CONCLUSO IN
STATO DI PERICOLO
PER LESIONE
RISOLUZIONE (artt. 1453 - 1469 cc.)
PER INADEMPIMENTO
165
PER IMPOSSIBILITÀ
SOPRAVVENUTA
PER ECCESSIVA
ONEROSITÀ
Vizi della volontà
Errore-vizio (errore della formazione della volontà).
Nell'art1428 c.c. l'errore-vizio deve essere
essenziale.
Errore- ostativo (errore nella dichiarazione). Nel
caso dell'art. 1433 c.c. l'errore è sempre essenziale e
riconoscibile.
Nei casi seguenti l'errore è essenziale:
1) quando riguarda la natura o l'oggetto del
contratto (art. 14291 c.c.);
2) quando cade sull'identità dell'oggetto della
prestazione.... (art14291 c.c.)
3) quando cade sull'identità o le qualità dell'altro
contraente..... (art.14291 c.c.)
4) nel caso dell'errore di diritto, quando questa è
stata la ragione principale del contratto.... (art.
14291 c.c.)
L'errore di calcolo non determina l'annullamento
del contratto, tranne che, concretandosi in errore
sulla quantità, sia stato determinante del consenso
(art. 1430 c.c.)
Altra condizione è che l'errore sia riconoscibile
ossia, in relazione al contenuto e alle circostanze in
concreto, una persona di normale diligenza avrebbe
potuto rilevarlo (art.1431 c.c.)
Esercizi
Individua gli istituti esatti di riferimento ai seguenti casi:
1. A quale forma di patologia è riconducibile il contratto concluso dall'infermo di mente?
1.1: Annullabile per incapacità naturale.
2. Tizio intende con acquistare un terreno agricolo da Caio ma al termine delle trattative si trova
ad aver acquistato solo una zona edificabile per false informazioni prodotte da Caio. Di quale
ipotesi di annullabilità si tratta?
1.2: Annullabilità per dolo determinante.
3. A quale patologia è soggetto il contratto concluso senza aver raggiunto pieno accordo tra le
parti?
1.3: Nullità.
4. Caio versando in grave pericolo di vita è costretto a concludere un contratto con Tizio a
166
condizioni assai sfavorevoli. In tale caso quale patologia è configurabile?
1.4: Il contratto può essere rescisso perché concluso in stato di pericolo.
5. A causa di una forte svalutazione monetaria, il contratto concluso da Caio risulta troppo
dispendioso da adempiere. A quale patologia si riferisce la fattispecie concreta?
1.5: Risoluzione per eccessiva onerosità della prestazione.
Lavorate a coppie:
1. Quale differenza, riguardo alla figura dell'errore, rilevate in comparazione tra il sistema
tedesco e quello italiano?
2.1: Nel sistema italiano i due elementi dell'errore sono l'essenzialità e la riconoscibilità. Anche nel sistema
tedesco l'errore vizio è non essenziale, ma nel caso del § 119 Abs. 2 BGB è essenziale. Inoltre la riconoscibilità
da parte dell'altro contraente non è requisito essenziale.
2. Leggete l'art. 1441 c.c. e confrontatelo con il sistema tedesco.
2.2: Mentre nel sistema italiano l'annullabilità deve essere fatta valere mediante un'azione da esperirsi davanti
al giudice competente; nel sistema tedesco è sufficiente che la parte affermi esistere un'errore senza ricorrere
all'autorità giudiziaria.
Hai urgenza di comunicare alla controparte la tua intenzione di annullare/rendere nullo il contratto
con la stessa concluso perché hai riscontrato, in un tempo successivo, la presenza di una causa di
annullabilità/nullità dello stesso. Nella comunicazione ti limiterai naturalmente ad un breve avviso con
l’indicazione precisa dell’articolo di legge che tu ritieni essere stato violato.
6.5.3. Contratto di vendita
Lettura
La garanzia per i vizi
Altra obbligazione principale gravante sul venditore è quella di garantire il compratore dai vizi della cosa
(art. 1476, n. 3); obbligazione che si giova delle regole racchiuse negli artt. 1490 e ss. La garanzia per i
vizi, come quella per evizione, non abbisogna di un'espressa pattuizione delle parti, giacché è un effetto
naturale del contratto di vendita; (...).
Il venditore deve garantire, anzitutto, che il bene venduto sia immune da vizi che lo rendano inidoneo
all'uso cui è destinato, o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore (art. 1490); il patto tendente ad
167
escludere, o a limitare, la garanzia, è privo di effetto nel caso in cui il venditore, in mala fede, abbia
taciuto all'acquirente i vizi del bene (art. 1490, cpv; cfr. art. 1229); nel caso in cui il bene sia privo delle
qualità promesse, o di quelle essenziali per l'uso cui è destinato, si applica l'art. 1497. (...): per vizio deve
intendersi un'imperfezione materiale, che può dipendere dalle più varie cause, quali anomalie nell'attività
di produzione o di conservazione: (...).
La garanzia - così detta per i vizi occulti, vale a dire per i difetti che l'acquirente ignorava e non avrebbe
potuto facilmente conoscere - è operativa anche nel caso in cui il venditore ignorasse la presenza di vizi
nella cosa; non è dovuta, invece, allorquando il compratore, al momento di conclusione del contratto,
conosceva i vizi della cosa, ovvero gli stessi erano facilmente riconoscibili -vale a dire: non occorreva un
particolare sforzo di diligenza nell'attività di controllo - salvo, in questo caso, che il venditore abbia
dichiarato che la cosa era esente da vizi (art. 1491). La regola si comprende: può darsi che il compratore
abbia pagato un prezzo inferiore, proprio a ragione della scarsa qualità del bene acquistato.
A tutela dell'acquirente di un bene viziato sono posti due rimedi specifici, ancora noti con l'espressione:
«azioni edilizie» (...). Trattasi dell'azione redibitoria (...) e dell'azione estimatoria, (...), esercitabili, a sua
scelta, dal compratore; (...). Quanto all'azione redibitoria, comporta la risoluzione del contratto, sicché il
venditore deve restituire il prezzo ricevuto, o non può pretendere quello pattuito e non ancora pagato, ed
il compratore la cosa; quanto all'azione estimatoria, resta ferma la vendita, ma l'acquirente ottiene (...) la
riduzione del prezzo in ragione del minor valore che il bene ha per effetto del vizio, o della minore utilità
offerta, (...). Importante è la norma racchiusa nell'art. 1494: in ogni caso, il venditore deve risarcire il
danno al compratore, salvo che riesca a provare di aver ignorato, senza colpa, i vizi della cosa; deve
altresì risarcire i danni derivanti dai vizi della cosa (...). Il diritto alla garanzia è soggetto a termini brevi
di decadenza e di prescrizione: art. 1495, ai sensi del quale, è anzitutto necessario che il compratore, a
pena di decadenza, denunzi i vizi al venditore entro otto giorni dalla scoperta, salvo il diverso termine
stabilito dalle parti o dalla legge; la denunzia non è necessaria, se il venditore ha riconosciuto l'esistenza
del vizio o l'ha occultato (art. 1495, cpv.). L' azione si prescrive, in ogni caso, in un anno dalla consegna
(art. 1495, comma 3). La brevità di detti termini viene giustificata dall'esigenza di dare certezza di
esaurimento del rapporto al venditore. Occorre ancora ricordare, che il compratore si giova di una diversa
tutela allorquando il bene acquistato sia non già difettoso, bensì diverso da quello pattuito dalle parti: ad
esempio, si acquista una casa di civile abitazione, ed il bene consegnato manca dell'abitabilità, indi è del
tutto inidoneo ad assolvere alla funzione per la quale è stata stipulata la vendita. Nel caso, invero, di così
detta consegna di aliud pro alio, l'acquirente esperisce la normale azione di risoluzione del contratto per
inadempimento (art.1453 e ss.), non soggetta ai brevi termini contemplati dall'art. 1495.
Giovanni Bonilini, Istituzioni di Diritto Privato, Torino, 1997, pp. 789-790.
Esercizi
168
1. Quali tipologie di vizi della cosa esistono nel sistema italiano in relazione al contratto di
vendita?
1.1: Il sistema italiano prevede che il compratore possa sciogliere il contratto nelle ipotesi di: 1) vizi occulti
(nascosti) della cosa (art. 1490 c.c.); 2) mancanza delle qualità richieste (art. 1497 c.c.); 3) mancata garanzia
di buon funzionamento (art. 1512 c.c.).
2. Quando è chiamato a rispondere il venditore in base agli artt. 1490 e 1491 c.c.?
1.2: In base all' art.1490 c.c. il venditore risponde se la cosa venduta presenta dei vizi che la rendono inidonea
all' uso previsto o che ne diminuiscano sensibilmente il valore, rispetto a quello previsto da contratto e stabilito
dal venditore. Nel caso previsto all' art.1491 c.c. il venditore non è chiamato a rispondere se il compratore era
a conoscenza dei vizi della cosa o poteva venirne facilmente a conoscenza (art. 1176 c.c. diligenza del buon
padre di famiglia).
3. Quali termini di decadenza sono previsti dall' art. 1495 c.c.?
1.3: 1) Decadenza: il compratore decade dalla garanzia se non denunzia i vizi entro otto giorni dalla scoperta.
Tale denunzia non è necessaria se il venditore ha riconosciuto l'esistenza del vizio o l'ha occultato. 2)
Prescrizione: l' azione si prescrive in un anno dalla consegna della cosa.
Completa le affermazioni seguenti, quando necessario, con le preposizioni adatte (semplici o
articolate):
1. Altra obbligazione principale gravante ...................................... venditore è quella di
garantire il compratore ...................................... vizi della cosa
2.1: sul, dai
2. Il venditore deve garantire, anzitutto, che il bene venduto sia immune da vizi che lo rendano
inidoneo ...................................... uso cui è destinato, o ne diminuiscano in modo apprezzabile
il valore.
2.2: all'
3. A tutela ...................................... acquirente di un bene viziato sono posti due rimedi
specifici.
2.3: dell'
4. Quanto all'azione estimatoria, resta ferma la vendita, ma l'acquirente ottiene la riduzione del
prezzo in ragione ...................................... minor valore che il bene ha per effetto del vizio, o
...................................... minore utilità offerta.
2.4: del, della
5. ...................................... sensi ...................................... art. 1495 c.c. è anzitutto
necessario che il compratore, ...................................... pena ......................................
decadenza, denunzi i vizi al venditore entro otto giorni dalla scoperta, salvo il diverso termine
stabilito dalle parti o dalla legge.
2.5: Ai, dell', a, di
6. L' azione si prescrive, in ogni caso, ...................................... un anno dalla consegna.
2.6: in
169
7. Nel caso di consegna di aliud pro alio, l'acquirente esperisce ...................................... la
normale azione di risoluzione del contratto per inadempimento, non soggetta
...................................... brevi termini contemplati ...................................... art. 1495.
2.7: -, ai, dall'
Completa le affermazioni seguenti con la congiunzione adatta scelta tra le seguenti: sicché (perciò),
indi (quindi), giacché (poiché), altresì (inoltre)
1. La garanzia per i vizi, come quella per evizione, non abbisogna di un'espressa pattuizione delle
parti, ...................................... è un effetto naturale del contratto di vendita.
3.1: giacché
2. Quanto all'azione redibitoria, comporta la risoluzione del contratto, ......................................
il venditore deve restituire il prezzo ricevuto, o non può pretendere quello pattuito e non ancora
pagato, ed il compratore la cosa.
3.2: sicché, indi
3. In ogni caso, il venditore deve risarcire il danno al compratore, salvo che riesca a provare di
aver ignorato, senza colpa, i vizi della cosa; deve ...................................... risarcire i danni
derivanti dai vizi della cosa.
3.3: altresí
4. Il compratore si giova di una diversa tutela allorquando il bene acquistato sia diverso da quello
pattuito dalle parti. Ad esempio, si acquista una casa di civile abitazione, ed il bene consegnato
manca dell'abitabilità, ...................................... è del tutto inidoneo ad assolvere alla funzione
per la quale è stata stipulata la vendita.
3.4: indi, sicché
Trasforma le frasi seguenti usando il congiuntivo:
1. Se il venditore, in mala fede, ha taciuto all'acquirente i vizi del bene, allora il patto tendente ad
escludere, o a limitare, la garanzia, è privo di effetto.
Nel caso in cui ...
4.1: Nel caso in cui il venditore, in mala fede, abbia taciuto all'acquirente i vizi del bene, allora il patto tendente
ad escludere, o a limitare, la garanzia, è privo di effetto.
2. Se il bene è privo delle qualità promesse, o di quelle essenziali per l'uso cui è destinato, si
applica l'art. 1497.
Nel caso in cui ...
4.2: Nel caso in cui il bene sia privo delle qualità promesse, o di quelle essenziali per l'uso cui è destinato, si
applica l'art. 1497.
3. Anche se il venditore ignorava la presenza di vizi nella cosa, la garanzia per i vizi occulti è
operativa.
Anche nel caso in cui ...
170
4.3: Anche nel caso in cui il venditore ignorasse la presenza di vizi nella cosa la garanzia per i vizi occulti è
operativa.
4. Forse il compratore ha pagato un prezzo inferiore, proprio a ragione della scarsa qualità del
bene acquistato.
Può darsi che ...
4.4: Può darsi che il compratore abbia pagato un prezzo inferiore, proprio a ragione della scarsa qualità del
bene acquistato.
5. Se il venditore ha riconosciuto l'esistenza del vizio o l'ha occultato la denunzia non è
necessaria.
Nel caso in cui ...
4.5: Nel caso in cui il venditore abbia riconosciuto l'esistenza del vizio o l'abbia occultato la denunzia non è
necessaria.
6. Se il bene acquistato è non già difettoso, bensì diverso da quello pattuito dalle parti, il
compratore si giova di una diversa tutela.
Allorquando ...
4.6: Allorquando il bene acquistato sia non già difettoso, bensì diverso da quello pattuito dalle parti, il
compratore si giova di una diversa tutela.
Lavorate a coppie:
1. Confrontate il § 459 BGB con l'art. 1490 c.c.
5.1: Entrambi riconoscono la responsabilità del venditore nel caso in cui la cosa presenti vizi tali da renderla
inidonea all' uso di cui al contratto o tali da diminuirne sensibilmente il prezzo. L' art. 1490 c.c. prevede inoltre
che il venditore risponda nel caso di vizi occulti, anche da lui ignorati, tranne che nell' ipotesi in cui il
compratore, al momento del contratto, ne fosse a conoscenza o potesse averne facile conoscenza.
2. Quando può essere esercitata l'azione di risarcimento del danno nel sistema italiano e quando,
in confronto, nel sistema tedesco?
5.2: In base all' art. 1494 c.c. il venditore deve, in ogni caso, risarcire il danno al compratore salvo che riesca
a dare la prova di avere ignorato senza colpa i vizi della cosa. Il § 463 BGB invece, prevede solo in mancanza
delle qualità promesse e quando il venditore era ha conoscenza dei vizi della cosa e li ha volontariamente
taciuti.
6.6. Responsabilità extracontrattuale (o da fatto illecito)
Schema
Perché sorga responsabilità per fatto illecito occorre che vi sia un rapporto di occasionalità diretta fra la
causa (ossia la condotta tenuta dal soggetto agente) e la conseguenza dannosa che ne è derivata. Poiché
molteplici sono le cause che posso determinare un evento, l'ordinamento dà rilievo soltanto a quella che ne
171
risulti la causa efficiente.
DANNO DA FATTO ILLECITO
(Art. 2043 c.c.)
PATRIMONIALE
DANNO
EMERGENTE
(art. 1223 c.c.)
LUCRO
CESSANTE
(art. 1223 c.c.)
NON PATRIMONIALE (art. 2059 c.c.)
MORALE
BIOLOGICO
(art. 32 Cost.)
art. 185
c.p.
capacità
lavorativa
condizione
psicofisica
vita di
relazione
RESPONSABILITÀ EXTRACONTRATTUALE
(Artt 2048-2054 c.c.)
DIRETTA per fatto proprio (REGOLA GENERALE)
INDIRETTA per fatto altrui (artt. 2048, 2049, 2054 c.c)
AGGRAVATA con presunzione di colpa
(artt. 2050, 2051, 2052, 2053, 2054 c.c.)
OGGETTIVA senza che sia necessaria la presenza di
colpa o di dolo (artt. 2051, 2052, 2053, 2054 c.c.)
172
Esercizi
1
Danno emergente
A.
È il mancato guadagno (p.es. un soggetto che abbia
subito un danno fisico a seguito della condotta di un
terzo e che per questo non possa lavorare perde i
guadagni relativi alla propria attività lavorativa)
2
Lucro cessante
B.
(o cd. danno morale) Consiste nelle sofferenze fisiche
o psichiche del soggetto che ha subito il danno ed è
risarcibile solo nei casi previsti espressamente dalla
legge (v. art. 2059 c.c.)
3
Danno non patrimoniale
C.
(o danno alla salute) È stato finalmente, dopo molti
contrasti, riconosciuto dalla giurisprudenza e consiste
nella lesione all'integrità psico-fisica della persona,
quale bene protetto in sé per sé indipendentemente dal
fatto che il soggetto sia o meno capace di produrre
ricchezza
4
Danno biologico
D.
Perdita subita da soggetto a seguito del fatto illecito
1D, 2A, 3B, 4C
Lavorate a coppie:
1. Leggete attentamente l'art. 2043 c.c. e il § 823 Abs. 1 BGB. Quale elemento di
differenziazione risulta subito presente?
2.1: La responsabilità in base all'art. 2043 c.c. è di carattere generale: ossia il soggetto risponde per il solo fatto
di aver provocato un danno. Nel sistema tedesco il § 823 Abs. 1 BGB sono protetti solo quei diritti che figurano
nell'elenco presente nel BGB al suddetto § 823 Abs. 1 BGB.
2. Dove risiede la differenza riguardo all'onere della prova, tra la responsabilità contrattuale (art.
1218 c.c.) e la responsabilità da fatto illecito (art. 2043, 2697 c.c.)?
2.2: Nel primo caso il debitore deve dimostrare di avere fatto tutto quanto era nelle sue possibilità per
adempiere l'obbligazione; nel secondo caso l'onere della prova opera in modo opposto dovendo il danneggiato
dare la prova della condotta colposa o dolosa da cui è derivato il danno subito.
Lettura
Leggi attentamente il caso che segue:
173
Una questione
Tizietto e Caietto giocano nel cortile di casa. Ad un certo punto si accorgono della presenza, accanto
all'abitazione, di materiale vario residuo di un recente restauro della casa.
Con l'intento di giocare si appropriano di due pezzi di legno, nei quali erano stati incautamente lasciati in
sporgenza dei chiodi arrugginiti.
Durante il gioco Tizietto sferra un colpo a Caietto e lo ferisce al volto provocandogli una lesione.
Tizio, padre di Tizietto, afferma di aver dato una buona educazione al figlio e di non avere alcuna
responsabilità, ma i genitori di Caietto non sono d'accordo e chiedono il risarcimento del danno subito dal
figlio.
Leggi con attenzione i riferimenti dati dalla giurisprudenza della quale vengono di seguito riportate le
pronunce più interessanti per il caso precedente:
Giurisprudenza
"La responsabilità dei genitori si fonda su di una presunzione di culpa in vigilando o in educando, e,
pertanto, quando venga meno la prima per l'affidamento del minore a persona idonea a provvedere alla sua
direzione e controllo, rimane a loro carico l'onere di dimostrare l'insussistenza della colpa in educando ben
potendo farsi risalire ad essa il comportamento dannoso del minore (...)" (Cass.n. 2119 del 1990)
"La norma configura una presunzione di responsabilità della quale incombe sui genitori l'onere di provare"
di non aver potuto impedire il fatto"cioè di aver impartito al figlio minore un'adeguata educazione e di aver
esercitato sul medesimo la vigilanza necessaria in relazione alla educazione impartita (...), al fine di
impedire il compimento da parte del figlio di fatti illeciti che cagionato danno ai terzi" (Cass.n. 2738 del
1988)
Esercizi
Lavorate a coppie:
Mettetevi nei panni del legale di detti genitori e dite a parole vostre se esiste o meno l'obbligo di
risarcire e, in caso affermativo, in base a quali principi della responsabilità contrattuale.
La richiesta di risarcimento dovrà essere soddisfatta. È infatti evidente che vi sia stata condotta negligente da
parte di Tizio (padre di Tizietto) che avrebbe in primis dovuto aver cura di allontanare quei materiali pericolosi
e poi sorvegliare in modo più attento il figlio.
La responsabilità si fonda sull'art. 2048 c.c. che la subordina alla presenza dei suddetti requisiti:
174
1. capacità di intendere e di volere del minore;
2. la coabitazione;
3. il fatto illecito.
Manca quindi in toto la prova di liberazione per il genitore di Tizietto.
—
—
—
—
—
—
—
—
175
Galgano F., Diritto civile e commerciale - Vol. II - Le obbligazioni e i contratti, Tomo
I, Obbligazioni in generale - Contratto in generale, CEDAM, Padova, 1990.
A. Trabucchi, Istituzioni di diritto civile, Giappichelli, Torino, 1993.
D. Barbero, Il sistema del diritto privato, Utet, Torino, 1993.
A. Torrente, P. Schlesinger, Manuale di diritto privato, Ed. Giuffrè, 1995.
P. Cendon, Commentario al codice civile, Utet, Torino, 1991.
F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Ed. Scient.italiane, Napoli, 1994.
A. Giusti, M. Paladini, Il contratto preliminare, Milano, 1992.
M. Bianca, Il contratto, Ed.Il Mulino, Bologna, 1987.
7. DIRITTI REALI
7.1. I beni nel codice civile
Questa unità si propone di spiegare quelli che sono i principi fondamentali relativi ai beni giuridici nel
sistema giuridico italiano ed il rapporto tra questi e i singoli individui. Da qui seguirà un'analisi degli
istituti fondamentali ad essi attinenti, quali la proprietà, il possesso e le relative azioni riconosciute
giuridicamente all'individuo a tutela di tali diritti.
Ascolto
Ascolta attentamente il seguente brano audio:
A6 - Classificazione dei beni
A6 - Classificazione dei beni
A.:
Per quanto riguarda l'oggetto del rapporto giuridico occorre subito precisare che molto
spesso i concetti di "bene" e di "cosa" sono confusi e adoperati come sinonimi. In effetti
non è così, in quanto lo stesso articolo 810 del Codice Civile definisce i beni come le cose
che possono formare oggetto di diritti, quindi sono tutto ciò che è capace di arrecare
utilità agli uomini ed essere suscettibile di appropriazione. Secondo la Costituzione i beni
economici possono essere oggetto di proprietà pubblica o privata. Tale concetto si
differenzia da quello di "cosa" che può definirsi come una parte separata della materia
circostante. Esistono infatti cose che non sono "beni" ad esempio l'aria, il mare o lo
spazio, in quanto insuscettibili di formare oggetto di diritti perché in natura, si trovano in
tale abbondanza che ciascuno può farne liberamente uso; e "beni", invece, che non sono
cose come ad esempio i beni materiali o incorporali.
I beni si distinguono secondo la loro struttura, e qui passiamo ad una classificazione
propria dei beni, in beni corporali ed incorporali. I primi, ossia quelli corporali, sono tutti
i beni dotati di materialità corporea che occupano uno spazio o colpiscono i sensi. I
secondi, ossia i beni incorporali, sono quelli privi di materialità, ma che sono percepibili
con i sensi o con l'intelligenza; per esempio le opere dell'ingegno o le invenzioni.
Sotto un altro profilo i beni si distinguono ancora in beni immobili e mobili. I primi, ossia
gli immobili, non possono essere spostati da un luogo all'altro, senza che ne resti alterata
la loro struttura e destinazione. I secondi, ossia i beni mobili, sono tutti gli altri beni che
non rientrano nella categoria dei beni immobili, ossia si ricavano per esclusione. Sono
mobili ad esempio tutti gli altri beni che non... che non rientrano, eh si considerano...
sono mobili tutti i beni che vengono esclusi dalla categoria dei beni immobili. A tal
proposito diversa è la disciplina giuridica delle due categorie di beni in ordine tanto alla
forma degli atti, quanto al regime della pubblicità ed infine alla garanzia.
Vi sono poi altre distinzioni di beni. Si individuano al riguardo in beni generici e in beni
176
specifici. I beni generici sono tutti quei beni non individuati singolarmente, ma
appartenenti ad un genere senza ulteriore specificazione. Sono specifiche invece tutte
quelle cose individuate mediante caratteri propri.
Ancora: i beni si distinguono in fungibili ed infungibili. Sono fungibili i beni che possono
essere sostituiti con altri, infungibili quelli che non possono essere indifferentemente
sostituiti con altri beni, in quanto individuati dalle parti in relazione ad un dato rapporto.
La fungibilità: questa dipende, non soltanto da qualità intrinseche delle cose, ma anche
dalla volontà dei soggetti i quali possono attribuire carattere infungibile ad un bene che,
secondo la comune valutazione, dovrebbe essere considerato fungibile.
Ancora: i beni si distinguono in consumabili ed inconsumabili. I primi sono quelli che non
possono essere utilizzati senza essere consumati fisicamente, ad esempio il cibo o
comunque qualsiasi combustibile, o economicamente, ad esempio il denaro.
Inconsumabili sono invece quelli che si prestano ad una utilizzazione continuata, senza
che restino distrutti o alterati, ad esempio un fondo ed indipendentemente dal fatto che
con l'uso si deteriorino, ad esempio i vestiti.
I beni ancora si distinguono in divisibili ed indivisibili. I beni divisibili sono i beni che
possono essere frazionati in modo omogeneo senza che se ne alteri la destinazione
economica, e in modo che ciascuna delle parti rappresenti una porzione del tutto, ad
esempio il denaro: bene divisibile appunto per eccellenza: un edificio è diviso per piani,
un fondo e così via. Indivisibili sono tutti gli altri, da ciò l'indivisibilità del bene può
derivare dalla natura dello stesso, dalla volontà delle parti oppure dalla legge.
Oltre che nella loro individualità i beni possono presentarsi come risultato dell'unione di
più elementi o parti, ovvero in rapporto con altri beni. Sotto questo profilo occorre
distinguere: i beni semplici, i beni composti, i beni complementari, i beni connessi, i beni
accessori. Per quanto riguarda i primi, ossia i beni semplici, sono quelli i cui elementi
sono talmente compenetrati tra loro che non possono staccarsi senza alterare la
fisionomia del tutto, tale una pianta, un animale, un fiore e tutte quelle cose che (sono)
uno "spiritu continentur". I beni composti sono invece quelli in cui più beni
complementari formano un nuovo bene che viene ad avere funzione e valore economico
diversi da quello dei beni che lo compongono, ad esempio una casa che è l'insieme di
mattoni, travi, cemento e così via. Nella cosa composta le più cose semplici, che danno
luogo al tutto, possono conservare la loro individualità ed essere separabili. Per quanto
riguarda i beni connessi, si ha connessione quando due o più beni vengono posti in una
determinata relazione tra loro, per cui è possibile distinguere un bene principale ed uno
accessorio. Ed infine i beni accessori: sono quelli che, pur mantenendo la loro
individualità, sono in rapporto di connessione con un altro bene detto appunto principale,
al quale si accompagnano con vincolo di dipendenza. La regola fondamentale che vige
riguardo ai beni accessori è che l'accessorio segue il bene principale, salvo qualche
eccezione. Sono quindi beni accessori le pertinenze, e i beni incorporati in altri, al fine di
completarne o perfezionarne la sostanza, e non di costituire un nuovo bene.
Esercizi
In base all'ascolto tenta di riprodurre uno schema che sintetizzi i tipi di beni individuati dal legislatore
177
nel codice civile:
CLASSIFICAZIONE DEI BENI (art. 42 Cost.; artt. 810 ss c.c.)
Corporali
Incorporali
Mobili
Immobili
Generici
Specifici
Fungibili
Infungibili
Consumabili
Inconsumabili
Divisibili
dalla natura
Indivisibili
dalla volontà delle parti
dalla legge
Semplici
Composti
Complementari
Connessi
Accessori
Tenendo in considerazione quanto appreso dall'audio precedente, scrivi accanto agli esempi di che tipo
di beni si tratta:
1. alberi ......................................
2.1: beni immobili
2. cibo ......................................
2.2: bene consumabile
3. danaro ......................................
2.3: bene consumabile e divisibile
178
4. corsi d'acqua ......................................
2.4: beni immobili
5. vestiti ......................................
2.5: beni mobili inconsumabili
6. fondo ......................................
2.6: bene immobile
7. invenzione ......................................
2.7: bene incorporale
Scrivi i termini appropriati accanto alle relative definizioni:
1.
sono quei beni che non possono essere spostati senza che ne resti
alterata la loro struttura e destinazione
2.
sono quei beni che, o per loro qualità intrinseche o per volontà delle
parti, possono essere sostituiti con altri
3.
sono tutti i beni privi di materialità, ma che, tuttavia, sono percepibili o
con i sensi o con l'intelligenza
4.
sono quei beni che anche con l'uso protratto nel tempo non si
deteriorano
5.
sono quei beni frazionabili in modo omogeneo, tali che non ne resti
alterata la destinazione economica
1. beni immobili
sono quei beni che non possono essere spostati senza che ne resti alterata la
loro struttura e destinazione
2. beni fungibili
sono quei beni che, o per loro qualità intrinseche o per volontà delle parti,
possono essere sostituiti con altri
3. beni incorporali
sono tutti i beni privi di materialità, ma che, tuttavia, sono percepibili o con
i sensi o con l'intelligenza
4. beni inconsumabili
sono quei beni che anche con l'uso protratto nel tempo non si deteriorano
5. beni divisibili
sono quei beni frazionabili in modo omogeneo, tali che non ne resti alterata
la destinazione economica
1. il bene
4.1: die Sache
179
2. il bene corporale
4.2: der körperliche Gegenstand
3. il bene incorporale
4.3: der unkörperliche Gegenstand
4. il bene mobile
4.4: die bewegliche Sache
5. il bene immobile
4.5: die unbewegliche Sache
6. il bene fungibile
4.6: die vertretbare Sache
7. il bene infungibile
4.7: die unvertretbare Sache
8. il bene divisibile
4.8: die teilbare Sache
9. il bene indivisibile
4.9: die unteilbare Sache
7.1.1. La proprietà
Lettura
DIRITTI REALI
(...) I diritti reali godono delle due seguenti caratteristiche:
a) assolutezza. Si chiamano assoluti quei diritti che ogni soggetto può far valere contro tutti gli altri
soggetti dell'ordinamento, senza distinzioni. Così, se io sono proprietario di un alloggio, la legge mi
conferisce il potere di proibire a chiunque di entrarvi;
b) immediatezza. Ciò significa che al titolare di un diritto reale spettano una serie di facoltà che gli
consentono di utilizzare direttamente la "cosa" (il termine reale deriva dal latino "res", cioè "cosa") oggetto
del diritto, senza la collaborazione di altri soggetti. (...)
180
LA PROPRIETÀ: DEFINIZIONE
Nell'ambito dei diritti reali la proprietà è certamente il più importante. Il proprietario ha infatti il diritto
pieno ed esclusivo di godere e disporre del suo bene, ricavando da esso ogni sorta di utilità, nell'ambito dei
limiti e con l'osservanza degli obblighi previsti dalla legge (cfr. Art. 832 c.c.).
Le principali facoltà che competono al proprietario sono dunque quelle di:
a) godimento (cioè di utilizzazione e di sfruttamento di un bene) (...),
b) disposizione (cioè, sempre per esempio, di vendere il bene stesso, oppure donarlo, concederlo in
locazione a terzi, trasformarlo, e perfino distruggerlo). (...)
LIMITI ED OBBLIGHI RELATIVI ALLA PROPRIETÀ PRIVATA
a) I limiti
Il concetto di limite comporta la riduzione o restrizione di ciò che il proprietario può fare sul suo bene.
Possono cioè darsi dei casi in cui la legge gli consente di fare certe cose e non altre, e che altre ancora egli
possa fare solo rispettando determinate condizioni.
I principali limiti imposti alla proprietà privata sono i seguenti:
- l'espropriazione per pubblica utilità. Con essa la pubblica amministrazione impone coattivamente (cioè
contro il volere del proprietario) il trasferimento della proprietà da un soggetto ad un altro (il più delle
volte si tratta di un ente pubblico). L'art. 42, comma terzo, della Costituzione prevede che la proprietà
privata possa essere espropriata per motivi di interesse generale, nei casi previsti dalla legge e salvo
indennizzo. (...)
- divieto degli atti emulativi, vale a dire di quegli atti compiuti al solo scopo di nuocere o recar molestia a
terzi senza che dai medesimi il proprietario possa ricavare alcuna utilità (...)
- limiti all'estensione della proprietà immobiliare (...)
- divieto di immissioni moleste. Con il termine immissioni la legge indica la produzione di fumo, calore,
esalazioni (...)
- rispetto delle distanze legali (art. 873ss. c.c) tra costruzioni, luci e vedute, piantagioni, scavi, alberi,
recinzioni. (...)
- limiti derivanti dall'esistenza di diritti reali altrui di godimento o di garanzia sulla cosa.
181
b) Gli obblighi
(...) in conseguenza degli obblighi, invece, egli (il proprietario) è costretto dalla legge a tenere certi
comportamenti che di solito comportano un sacrificio economico da parte sua.
Gustavo Zagrebelsky et alii, ELEMENTI DI ECONOMIA E DIRITTO - volume unico, Le
Monnier, Milano, 1994, pp. 354-358.
Esercizi
Indica le affermazioni vere e quelle false:
1. I diritti reali sono assoluti in quanto riguardano la totalità del bene.
1.1: Falso, assolutezza vuol dire far valere il diritto contro tutti gli altri soggetti.
2. Il soggetto può costituire sulla cosa qualsiasi forma di diritto e nelle forme da lui volute.
1.2: Falso, i diritti reali costituiscono una categoria a numero chiuso, ossia sono solo quelli previsti dalla legge.
3. Il proprietario del bene può disporre della cosa in modo pieno ed esclusivo purché osservi i
limiti previsti dalla legge.
1.3: Vero, vedi art. 832 cc.
4. L'espropriazione per publica utilità non può essere perpetrata ai danni del soggetto senza il suo
consenso.
1.4: Falso, il soggetto può essere coattivamente spossessato ma ha diritto ad un indennizzo.
5. Il divieto di immissione consiste nel proibire al soggetto di entrare nel terreno altrui o di fare
uso del bene altrui.
1.5: Falso, significa che il soggetto deve evitare esalazioni nocive agli eventuali vicini.
Completa le frasi con la parola o l'istituto esatto:
1. ...................................... si costituiscono su determinati beni secondo i limiti di legge.
2.1: I diritti reali
2. Il proprietario deve godere e ...................................... della cosa con l'osservanza dei limiti
di legge.
2.2: disporre
3. L'espropriazione per pubblica utilità prevede che sia comunque versato un
...................................... a favore del soggetto passivo.
2.3: indennizzo
182
4. Gli atti emulativi sono quelli diretti a
...................................... .
......................................
o recare molestia a
2.4: nuocere; terzi
5. Fra fondi confinanti la legge impone il rispetto delle ...................................... .
2.5: distanze legali
Tizio, inquilino del terzo piano, ha problemi, ormai da mesi, con Sempronio, inquilino del piano
superiore. Nonostante le ripetute richieste avanzate gentilmente al vicino, ogni giorno Tizio trova il
proprio balcone completamente ricoperto di acqua proveniente dai vasi di fiori che Sempronio continua
abbondantemente ad innaffiare. Nel caso in cui Caio si rivolgesse a te, in qualità di suo legale, per
avere un consiglio circa le possibilità di risolvere definitivamente la questione in sede giudiziale,
formula un breve parere (costituito solo dagli aspetti principali della questione) nel quale indichi gli
articoli di legge ed il fondamento giuridico in base al quale Tizio potrebbe ottenere ragione.
Schema
MODI DI ACQUISTO DELLA PROPRIETÀ
A TITOLO DERIVATIVO
CONTRATTO
(art. 1321 22.,
1376 ss. c.c.)
A TITOLO ORIGINARIO
OCCUPAZIONE
(art. 923 ss. c.c.)
INVENZIONE
(art. 927 ss. c.c.)
SUCCESSIONE
a causa di morte
(art. 456 ss., 470
ss. c.c.)
ACCESSIONE
(art. 934 ss. c.c.)
USUCAPIONE
(art. 1158 ss c.c.)
183
Ora leggi attentamente i seguenti articoli:
Art. 1376 c.c.: (Contratto con effetti reali). Nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della
proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il
trasferimento di un altro diritto, la proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del
consenso delle parti legittimamente manifestato.
Art. 1378 cc.: (Trasferimento di cosa determinata solo nel genere). Nei contratti che hanno per oggetto
il trasferimento di cose determinate solo nel genere (art.1178), la proprietà si trasmette con
l'individuazione (art.1465) fatta d'accordo tra le parti o nei modi da esse stabiliti (artt.1465, 1472).
Trattandosi di cose che devono essere trasportate da un luogo ad un altro (art. 1510), l'individuazione
avviene anche mediante la consegna al vettore (artt. 1678 ss.) o allo spedizioniere (artt. 1673 ss.).
Esercizi
1. Che cosa si intende con "acquisto della proprietà a titolo derivativo"?
1.1: Si intende il passaggio della proprietà da un proprietario ad un altro.
2. Che cosa si intende con "acquisto della proprietà a titolo originario"?
1.2: Si intende l'acquisto diretto della proprietà.
3. Quale principio è espresso nell'art. 1376 cc?
1.3: Nell'ordinamento italiano opera il principio del consenso traslativo, ciò vuol dire che per il trasferimento
della proprietà di un bene da un soggetto ad un altro è sufficiente il solo consenso validamente manifestato dalle
parti.
4. Il principio del consenso traslativo trova piena applicazione o sono presenti anche delle
eccezioni?
1.4: Una eccezione al principio è già presente nell'art. 1378 cc. Qui il passaggio della proprietà avviene solo nel
momento in cui le parti individuano, d'accordo tra loro, la cosa che è oggetto del trasferimento, individuandola
fra il gruppo di genere.
1
occupazione
A.
modo di acquisto della proprietà a titolo originario in base al quale
viene ad appartenere al proprietario di un fondo qualunque
piantagione, costruzione od opera esistente sotto o sopra di esso
184
2
invenzioneIn questo caso
B.
modo di acquisto della proprietà a titolo originario in virtù del quale il
possesso protratto per un certo tempo e, talvolta, la presenza di certi
requisiti, produce l'acquisto della proprietà o dei diritti reali di
godimento a seconda del differente animus del possessore
il termine "invenzione"
non ha il significato di
"ideazione di qualcosa di
nuovo" che si è ritrovato
precedentemente parlando
di beni incorporali, bensì
di "ritrovamento".
3
accessione
C.
modo di acquisto della proprietà a titolo originario di un bene mobile
smarrito che si verifica nell'ipotesi in cui esso, rinvenuto e consegnato
a chi di dovere, non sia rivendicato entro un anno dall'originario
proprietario
4
usucapione
D.
modo di acquisto della proprietà a titolo originario che consegue alla
presa di possesso delle cose mobili che non sono di proprietà di
nessuno o di cose abbandonate
1D, 2C, 3A, 4B
Traduci in italiano i termini seguenti:
1. die Ersitzung
3.1: l'usucapione
2. die Vereinigung, der Zuwachs
3.2: l'accessione
3. die Besetzung
3.3: l'occupazione
4. der Fund
3.4: l'invenzione
Lettura
Il principio del consenso traslativo.
Il de cuius non può validamente disporre se non del proprio patrimonio.(...) l'erede ne continua la persona
senza soluzione di continuità cosicché non è pensabile (...) che egli possa divenire proprietario di un bene
di cui non era già proprietario il defunto.(...)
Diversamente per gli atti inter vivos. (...) nel nostro ordinamento il contratto traslativo è consensuale. Per
trasferire tra vivi la proprietà, il diritto reale o personale di godimento (...) è necessario ma anche
185
sufficiente l'acquisto delle parti validamente manifestato (art.1376), se del caso in forma scritta (art.1350).
In questo contesto si comprende come sia possibile che il titolare del diritto di proprietà disponga due volte
dello stesso bene o conceda, con due successivi contratti, in usufrutto lo stesso fondo (...), perché
l'immissione nel possesso non è condizione per il perfezionamento della fattispecie e pertanto il disponente
potrebbe, dopo il primo atto traslativo, concluderne un altro. (...)
In teoria il principio da applicare sarebbe uno ed uno solo: prior in tempore, potior in iure cioè a dire
prevale comunque chi acquista per primo con atto di data certa. (...)
Il principio del consenso traslativo vale dunque solo tra le parti, perché per prevalere di fronte ai terzi è
necessario adempiere ad ulteriori formalità: conseguire per primi in buona fede il possesso del bene mobile
(art.1155) ovvero, se il bene è non mobile, trascrivere per primi, anche se si è privi del possesso e si è in
mala fede (...).
F. Gazzoni, Manuale di diritto privato V ed. agg., Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli,
1994, pp.275-276.
Esercizi
Rispondi a parole tue alle domande seguenti:
Quali sono, secondo il testo che hai letto, i criteri del contratto traslativo?•
......................................
• ......................................
• ......................................
consensualità; prior in tempore, potior in iure; validità solo tra le parti
Prova a spiegare a parole tue le seguenti espressioni:
1. de cuius
2.1: persona dalla cui morte ha tratto origine la successione ereditaria.(art. 456 c.c.)
2. erede
2.2: persona chiamata a succedere
3. contratto traslativo
2.3: è un contratto che ha come effetto il trasferimento della proprietà, la costituzione o il trasferimento di un
diritto reale ovvero il trasferimento di un altro diritto
186
4. consensuale
2.4: che necessita, per perfezionarsi, solo il consenso delle parti
5. se del caso
2.5: se previsto dall'ordinamento
6. immissione del possesso
2.6: assumere la qualità di possessore
7. fattispecie
2.7: particolare situazione giuridica considerata e disciplinata dal diritto
8. perfezionamento della fattispecie
2.8: completamento della fattispecie
9. disponente
2.9: autore di un atto di disposizione
A coppie discutete il punto seguente:
La differenza, in relazione al principio espresso all'art. 1376 cc., tra il sistema tedesco e quello
italiano.
Mentre nel sistema italiano opera il principio del consenso traslativo, nel sistema tedesco vale il principio di
astrazione. Ciò vuol dire che secondo il §929 BGB ai fini del trasferimento del bene, il consenso tra le parti,
generalmente, non è sufficiente, ma, occorre altresì la consegna del bene.
Lettura
Leggi ora attentamente il testo seguente:
Azioni a difesa della proprietà
Il proprietario che veda in qualche modo leso o minacciato il suo diritto può ricorrere al giudice, a seconda
dei casi, mediante quattro tipi di azioni.
L'azione è il potere di ricorrere all'autorità giudiziaria per la tutela di un proprio diritto (cfr. Art. 24
Cost.). Esso si esercita mediante la proposizione di una domanda giudiziale, che, in questo caso, è
costituita da un atto di citazione. La domanda giudiziale produce l'effetto di instaurare un rapporto
processuale (cioè un giudizio, una causa) tra chi propone la domanda (attore) e colui contro il quale la
domanda è proposta (convenuto). Al convenuto spetta il diritto di difendersi dalla domanda dell'attore e dei
proporre eccezioni.
Le quattro azioni a difesa della proprietà (dette anche azioni petitorie) sono:
187
a) Azione di rivendicazione (o di rivendica)
Si faccia l'ipotesi che Tizio sia proprietario di un immobile che si trovi attualmente occupato abusivamente
da Caio. Con l'azione di rivendica il proprietario può agire contro chi abusivamente possegga o detenga
(...) la cosa oggetto del suo diritto per ottenerne la disponibilità.
b) Azione negatoria
È l'azione concessa al proprietario per far dichiarare dal giudice che sul proprio bene non sussistono diritti
spettanti a terzi. (...)
c) Azione di regolamento di confini
Spetta a ciascuno dei proprietari di fondi vicini la cui linea di confine sia incerta.
d) Azione per apposizione di termini
A differenza dell'azione precedente essa presuppone che il confine sia certo e che su di esso non vi sia
alcuna contestazione.
In tal caso ognuno dei proprietari dei fondi confinanti potrà chiedere al giudice di disporre la posa dei
segnali di confine a spese comuni.
Gustavo Zagrebelsky et alii, Elementi di economia e diritto volume unico, Le Monnier,
Milano, 1994, pp. 359-360.
Esercizi
1. Mediante quale atto giudiziario un soggetto può chiedere all'autorità giurisdizionale la tutela
del proprio diritto sulle cose?
1.1: Mediante la proposizione di una domanda giudiziale, in questo caso con un atto di citazione.
2. In cosa consistono le eccezioni che vengono proposte dal convenuto?
1.2: Consistono in deduzioni opposte che valgano a destituire di fondamento la domanda dell'attore.
3. Tizio è proprietario di un terreno agricolo confinante con il terreno di Caio non agricolo.
Entrambe le parti sono interessate a delimitare chiaramente le rispettive posizioni. Che tipo di
azione possono avviare?
1.3: Azione per apposizione di termini.
188
4. Tizio, proprietario di un appartamento, si trova nell'indisponibilità dello stesso perché
abusivamente occupato da Caio. Che tipo di azione può avviare Tizio?
1.4: Azione di rivendicazione.
5. Tizio ha acquistato un terreno limitrofo a quello di Caio. Secondo una convenzione con il
precedente proprietario, Caio aveva esteso la coltivazione di mais comprendendovi anche una
piccola porzione del terreno non suo. Che tipo di azione può avviare Tizio?
1.5: Azione di regolamento di confini.
6. Tizio acquista un terreno da Caio. Interviene Mevio affermando di avere diritto a percepire i
frutti civili per un anno. Che tipo di azione può avviare Tizio?
1.6: Azione negatoria.
Sostituisci il termine evidenziato con un altro di significato corrispondente trovato precedentemente nel
testo:
1. Rivolgersi all'autorità giudiziaria.
2.1: Ricorrere
2. Difendere un diritto.
2.2: Tutelare
3. Far valere un diritto.
2.3: Esercitare
4. Avviare un rapporto processuale.
2.4: Instaurare
1. L'art. 948 comma 1 cc. afferma che "Il proprietario può rivendicare la cosa da chiunque la
possiede o detiene e può proseguire l'esercizio dell'azione anche se costui, dopo la domanda, ha
cessato, per fatto proprio, di possedere o detenere la cosa. In tal caso il convenuto è obbligato a
ricuperare per l'attore a proprie spese, o, in mancanza, a corrispondergliene il valore, oltre a
risarcirgli il danno.". Confrontate il contenuto di questo comma con il sistema tedesco.
3.1: Nel sistema tedesco la regola generale è che colui che possiede in buona fede non deve risarcire il danno.
Eccezione a tale principio si trovano nel § 989BGB.
7.2. I diritti reali di godimento su cosa altrui
I diritti reali minori, cioè i diritti reali diversi dalla proprietà, appartengono a due distinte categorie.
189
I diritti reali di godimento, che sono:
- usufrutto, uso e abitazione,
- servitù prediali,
- enfiteusi,
- superficie.
I diritti reali di garanzia, che sono:
- pegno,
- ipoteca.
Tali diritti sono detti minori in quanto consentono a chi ne è titolare di godere di certi benefici su beni di
proprietà altrui. Essi, naturalmente, presentano un contenuto minore rispetto al diritto reale per eccellenza
ma sono utili per farci comprendere anche il carattere elastico proprio del diritto di proprietà. Infatti nel
momento in cui il diritto minore si estingue, il diritto principale, che è quello della proprietà, torna a
riespandersi completamente sul bene oggetto.
Lettura
Leggi attentamente gli articoli seguenti del codice civile:
art. 981
L'usufruttuario ha diritto di godere della cosa, ma deve rispettarne la destinazione economica (986, 996,
1015, 1060, 2561).
Egli può trarre dalla cosa ogni utilità che questa può dare, fermi i limiti stabiliti in questo capo (1078,
1998, 2352).
art. 1021
Chi ha il diritto d'uso di una cosa può servirsi di essa (6362) e, se è fruttifera, può raccogliere i frutti (821)
per quanto occorre ai bisogni suoi e della sua famiglia (1023).
I bisogni si devono valutare secondo la condizione sociale del titolare del diritto (438, 1022, 1350, n. 4)
art. 1022
Chi ha il diritto di abitazione di una casa può abitarla (6362) limitatamente ai bisogni suoi e della sua
famiglia (1003, 1021, 1023).
art. 1027
La servitù prediale consiste nel peso imposto sopra un fondo per l'utilità di un altro fondo appartenente a
diverso proprietario (1072).
art. 952
Il proprietario può costituire il diritto di fare e mantenere al disopra del suolo una costruzione a favore di
190
altri, che ne acquista la proprietà (934, 955, 956, 28123).
Del pari può alienare la proprietà della costruzione già esistente, separatamente dalla proprietà del suolo
(1350, n. 2, 2643, n. 2, 2810, n. 3).
art. 960
L'enfiteuta ha l'obbligo di migliorare (975) il fondo e di pagare al concedente un canone periodico (8203,
972; 13 c.p.c.). Questo può consistere in una somma di danaro ovvero in una quantità fissa di prodotti
naturali (2763, 2948).
L'enfiteuta non può pretendere remissione o riduzione del canone per qualunque insolita sterilità del fondo
o perdita di frutti (1635).
Esercizi
Scegli, tra i seguenti, i titoli adatti agli articoli precedenti del codice civile e scrivici accanto il numero
dell'articolo. Attenzione: alcuni titoli sono da scartare!
1. Contenuto del diritto delle servitù prediali ......................................
1.1: art. 1027
2. Estinzione del diritto di superficie ......................................
3. Obblighi inerenti all'uso e all'abitazione ......................................
4. Abitazione ......................................
1.4: art. 1022
5. Contenuto del diritto di usufrutto ......................................
1.5: art. 981
6. Diritti dell'enfiteuta ......................................
7. Costituzione del diritto di superficie ......................................
1.7: art. 952
8. Obblighi dell'enfiteuta ......................................
1.8: art. 960
9. Applicazione delle norme sull'usufrutto ......................................
10. Uso ......................................
191
1.10: art. 1021
11. Pagamento del canone ......................................
12. Costituzione delle servitù prediali ......................................
Riempi gli spazi vuoti con gli istituti che più si adattano al caso concreto proposto:
1. Tizio risulta aver coltivato un fondo per oltre vent'anni, pagando a Caio il canone periodico
pattuito e apportandovi anche delle migliorie. Al termine del rapporto Tizio chiede a Caio,
ottenendola, l'affrancazione ossia l'acquisto del fondo, avendo soddisfatto le condizioni di legge.
......................................
2.1: Enfiteusi
2. Il fondo di Tizio è dotato di accesso sul lato est che però lo collega ad una piccola stradina di
campagna. Tizio vorrebbe avere un accesso sul lato ovest, ossia verso la strada principale. Per
fare questo però si deve accordare con Mevio, il cui fondo si trova proprio nel mezzo, al fine di
dotare il fondo di un passaggio.
......................................
2.2: Servitù di passaggio
3. Tizio ha ottenuto di utilizzare per un tempo determinato il terreno di Caio potendo usufruire
dei suoi frutti. Tizio gli impone però di mantenere la destinazione agricola del fondo e di
restituirlo nelle condizioni di cui all'origine.
......................................
2.3: Usufrutto
4. Tizio ottiene il consenso di Caio a vivere nell'immobile di sua proprietà usufruendo
contemporaneamente dello spazio libero al primo piano dello stesso per installarvi un'attività di
lavoro.
......................................
2.4: Uso, perché nel caso dell'abitazione il soggetto avrebbe potuto usufruire del bene soltanto relativamente ai
bisogni suoi e della famiglia e quindi solo come casa
Completa la tabella seguente:
DIRITTI REALI
SOGGETTI DI DIRITTO
usufrutto
uso
enfiteusi
debito
192
DIRITTI REALI
SOGGETTI DI DIRITTO
credito
DIRITTI REALI
SOGGETTI DI DIRITTO
usufrutto
usufruttuario
uso
usuario
enfiteusi
enfiteuta
debito
debitore
credito
creditore
Prova a riformulare le seguenti espressioni:
1. proprietà altrui
4.1: proprietà di altre persone
2. un diritto si estingue
4.2: un diritto viene meno
3. il diritto si riespande sul bene oggetto
4.3: il diritto si estende di nuovo sul bene oggetto
4. del pari può alienare la proprietà della costruzione già esistente
4.4: ugualmente può trasferire ad altri la proprietà della costruzione già esistente
5. remissione del canone
4.5: restituzione del canone
Traduci i seguenti termini in tedesco:
1. la proprietà
5.1: das Eigentum
2. l'usufrutto
5.2: der Nießbrauch
3. l'uso e l'abitazione
5.3: das Wohn- und Nutzungsrecht
4. le servitù prediali
193
5.4: die Grunddienstbarkeit
5. l'enfiteusi
5.5: die Erbpacht
6. il diritto di superficie
5.6: das Erbbaurecht
7. il pegno
5.7: das Pfandrecht
8. l'ipoteca
5.8: die Hypothek
7.3. Il possesso
Lettura
IL POSSESSO
Possesso e detenzione
(...) L'art.1140 definisce il possesso come un potere sulla cosa che si manifesta in un'attività
corrispondente all'esercizio della proprietà o di altro diritto reale.
Il possesso dunque non è la proprietà ma il possessore ha un potere immediato sulla cosa e si comporta
come se di essa fosse proprietario o titolare di un altro diritto reale. Nel primo caso si parla di possesso
pieno, nel secondo caso di possesso minore.
La proprietà è una situazione di diritto (...). Il possesso invece è una situazione di fatto, che, tuttavia, ha
giuridica rilevanza, approntando l'ordinamento una serie di strumenti giudiziari a difesa del possessore.
(...)
Il potere immediato sulla cosa presuppone il c.d. impossessamento (...), che si realizza mediante consegna
ovvero apprensione materiale unilaterale della cosa. (...)
Il rapporto immediato e diretto non significa peraltro necessità di un costante e continuo contatto fisico
con la cosa ma solamente che di essa il possessore deve poter disporre a proprio piacimento quando lo
desideri. Ecco perché l'art.11402 statuisce che si può possedere direttamente o per mezzo di un altra
194
persona che ha la detenzione della cosa. (...)
Secondo la dottrina dominante e la giurisprudenza, possesso e detenzione avrebbero in comune il corpus
(...) ma si distinguerebbero per l'animus, perché solo il possessore avrebbe l'animus rem sibi habendi,
cioè l'intenzione di riservare a sé il bene, mentre il detentore riconoscerebbe l'altruità della cosa. (...) c.d.
interversione del possesso (...)
Si presume (...) il possesso a favore di chi esercita il potere di fatto, quando non si prova che costui ha
cominciato ad esercitare semplicemente come detenzione e la stessa giurisprudenza ammette che l'animus
possidendisi presume o comunque di regola è insito nel potere di fatto attraverso il quale si manifesta.
La prova della detenzione può essere poi agevolmente offerta analizzando il titolo che legittimava
inizialmente il rapporto con il bene, a prescindere dall'animus (...).
Anche per il possesso, e non solo per la detenzione, può sussistere, peraltro, un titolo (possesso legittimo
o titolato) e dunque la possibilità di dare una prova positiva al di là della mera presunzione, nel caso in cui
il proprietario o altro possessore trasmetta il possesso in modo formale (...).
Altre volte però il possessore non ha titolo alcuno e deve dunque parlarsi di possesso illegittimo (o non
titolato). (...)
Il possesso illegittimo (cioè a dire senza titolo) può essere di buona o di mala fede. (...)
È in mala fede senza dubbio alcuno il ladro, cioè colui che si appropria di una cosa sapendo che è altrui
ma intendendo farla propria e comportandosi di conseguenza. (...)
(...) l'art. 11471 fissa l'ambito entro il quale può parlarsi di buona fede: è possessore di buona fede chi
possiede ignorando di ledere il diritto altrui.
(...) la buona fede non è configurabile se l'ignoranza dipende da colpa grave.
(...) parimenti si presume che il possesso sia, fino a prova contraria, di buona fede.(...)
F. Gazzoni, MANUALE DI DIRITTO PRIVATO V ed. aggior., Ed. Scientifiche Italiane,
Napoli, 1994, pp.211-216.
Esercizi
Prova a spiegare a parole tue i concetti seguenti:
195
1. Elementi del possesso:• corpus possessionis (vedi par. 4-7)
• animus possidendi (vedi par. 7)
1.1: impossessamento della cosa e comportamento materiale che il soggetto assume nei confronti del bene;
volontà del possessore di esercitare sul bene i poteri del proprietario o del titolare di altro diritto reale
2. Elementi della detenzione:• corpus detinendi (vedi par. 4-7)
• laudatio possessoris (vedi par. 7)
• animus detinendi (vedi par. 7)
1.2: rapporto di fatto col bene; riconoscimento che altri sia il possessore della cosa; volontà di avere la cosa
senza intenzione di esercitare su di essa i poteri del proprietario
3. Possesso titolato
1.3: Possesso legittimo in quanto esiste un titolo e quindi la possibilità di provare il possesso
4. Possesso non titolato
1.4: Possesso illegittimo
Completa le frasi seguenti con i termini appropriati:
1. Il codice civile ...................................... che il possesso può essere diretto oppure
concretizzarsi attraverso la detenzione che un'altra persona ha sulla cosa.
2.1: statuisce
2. È ...................................... l'ipotesi di detenzione nel caso in cui un'altra persona disponga
materialmente della cosa.
2.2: configurabile
3. L' ...................................... del bene si verifica anche con la consegna.
2.3: apprensione
4. Si può ...................................... la buona fede se la mancata conoscenza dipende da causa
non imputabile al soggetto.
2.4: configurare
5. L'ordinamento giuridico italiano ...................................... la parità dei coniugi all'interno del
nucleo familiare.
2.5: statuisce
6. Il possesso presuppone, tra l'altro, anche l' ...................................... materiale della cosa.
2.6: apprensione
196
1. A quali condizioni si acquista la qualifica di possessore nel sistema italiano? Confrontatele con
quelle richieste dal sistema tedesco.
3.1: Oltre al possesso materiale della cosa l'ordinamento italiano richiede altresì l'animus rem sibi habendi ossia
la volontà del possessore di esercitare sul bene i poteri del proprietario, considerandosi come tale. Nel sistema
tedesco è sufficiente il possesso materiale della cosa non richiedendosi l'animus ossia la volontà interna di
considerarsi quale proprietario della cosa. Il possessore è nel sistema tedesco "der Eigenbesitzer".
2. Qual è l'elemento che differenzia la figura del detentore rispetto a quella del possessore nel
sistema italiano? Confrontate con il sistema tedesco.
3.2: Nel sistema italiano il detentore è colui che al pari del possessore ha il possesso materiale della cosa (per
varie ragioni) ma che riconosce che altri è il proprietario del bene. Nel sistema tedesco il detentore è qualificato
quale Fremdbesitzer. La differenza tra detenzione e possesso ha poi rilevanza ai fini della qualificazione di
possessore in buona o in mala fede.
Lettura
Possesso vale titolo e doppia alienazione mobiliare
Per gli acquisti di diritti su beni mobili [non quindi su universalità di mobili e su mobili registrati (art.
1156), salvo che, per questi ultimi, sia stata omessa la registrazione] vale la regola fissata dall'art. 1153:
l'acquisto a non domino è fatto salvo nei limiti in cui l'acquirente sia in buona fede al momento della
consegna del bene e sussista un titolo idoneo al trasferimento del diritto. Identica regola detta,
sostanzialmente, l'art. 1155 in ipotesi di doppia alienazione: il secondo acquirente prevale se abbia
conseguito per primo, ed in buona fede, il possesso del bene. In questo caso l'idoneità del titolo si
presuppone esistente, ma deve comunque ricorrere: è chiaro che se il titolo di acquisto del secondo
acquirente (o anche del primo) è invalido (e dunque è inidoneo) non è più configurabile una doppia vicenda
traslativa. (...) Per il perfezionarsi della fattispecie acquisitiva innanzitutto è necessaria la buona fede
dell'acquirente al momento della consegna. Essa, come di regola, si presume, esclusa da colpa grave e può
anche venire meno in un secondo momento (art. 1147). (...) Infine è necessario che il titolo sia idoneo a
trasferire il diritto. Non sarebbe pertanto idoneo un contratto di comodato o di locazione. La idoneità del
titolo significa anche validità: il titolo deve avere tutti i requisiti di sostanza e di forma necessari , quanto
ai soggetti e all'oggetto. (...) Naturalmente l'eventuale impossibilità di acquisire a titolo originario ex art.
1153 non significa che non si possa acquisire, sempre a titolo originario, per usucapione ex art. 1161
purché sia stato conseguito il possesso e manchi o la buona fede o il titolo idoneo. In assenza di titolo
idoneo ma in presenza di possesso di buona fede, saranno necessari dei anni (primo comma); in caso di
mala fede (irrilevante a questo punto sarebbe un titolo idoneo ed ecco perché la norma non ne fa menzione
al secondo comma) ne saranno necessari venti.(...)
F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Edizioni Scientifiche italiane, Napoli, 1994, pp.
277-279.
197
Esercizi
Rispondi con parole tue alle domande seguenti:
1. Che cosa si intende con l'espressione "acquisto a non domino"?
1.1: Si intende l'acquisto dal non proprietario.
2. Quali sono le condizioni richieste per l'acquisto di beni mobili a non domino?
1.2: In base all'art. 1153 cc. L'acquisto dal non proprietario è fatto salvo nei limiti in cui l'acquirente sia in
buona fede al momento della consegna del bene e sussista un titolo idoneo al trasferimento del diritto.
3. Nel caso di doppia alienazione immobiliare chi diventa proprietario?
1.3: In base alla regola dettata dall'art. 1155 cc. , nel caso della doppia alienazione mobiliare, prevale il
secondo acquirente se abbia conseguito per primo, ed in buona fede, il possesso del bene.
4. A quali condizioni si diventa proprietari del bene per usucapione?
1.4: L'acquisto per usucapione, a titolo originario è possibile quando vi sia stata consegna del bene e manchi la
buona fede o il titolo idoneo. In assenza di titolo ma in presenza della buona fede, l'acquisto per usucapione
potrà avvenire trascorsi dieci anni (possesso in buona fede) o venti anni (possesso in mala fede).
Lavorate a coppie:
1. Mettete a confronto la disciplina relativa all'acquisto del bene mobile da non domino nel
sistema italiano e nel sistema tedesco.
2.1: In entrambi i sistemi l'acquirente deve conseguire la cosa in buona fede. Tuttavia, mentre nel sistema
italiano è ammesso l'acquisto dal non domino di beni rubati purché in possesso di chi vende, questo non è
ammesso nel sistema tedesco.
2. Quale eccezione al principio generale è presente all'art. 1156 cc.? Confrontate con il sistema
tedesco.
2.2: L'acquisto da non domino, in buona fede, non opera per la categoria dei beni mobili iscritti nei pubblici
registri (p.es. auto) e per le universalità di beni mobili (p. es. gregge). Nel sistema tedesco non esiste l'istituto
della trascrizione dei beni mobili in base alla quale accertare la proprietà di determinati beni. Tuttavia, per ciò
che concerne la vendita di un auto, l'acquirente ha diritto a richiedere che gli venga mostrata dal venditore una
lettera (foglio complementare, KFZ-Brief) dalla quale risulta che egli è il proprietario del bene che intende
vendere, altrimenti sarebbe lo stesso acquirente considerato non in buona fede.
3. Qual è la differenza in relazione all'istituto della usucapione, tra il sistema italiano e quello
tedesco?
2.3: Nel sistema italiano l'acquisto per usucapione opera anche a favore del possessore in mala fede (nel termine
di venti anni, art. 1161 cc); inoltre, in base all'art. 1162 cc., è possibile l'acquisto di beni mobili iscritti in
pubblici registri da chi non è proprietario, in forza di un titolo idoneo a trasferire la proprietà e debitamente
trascritto. L'acquisto si realizza in tale caso nel termine di tre anni, altrimenti nel normale termine di dieci anni.
Nel sistema tedesco l'acquisto per usucapione opera solo a favore del possessore in buona fede (§ 937 II BGB).
198
7.4. La pubblicità dei beni - la trascrizione
La pubblicità ha la funzione di rendere noti determinati fatti o atti ai terzi
Per quanto riguarda ibeni immobiliè necessaria la trascrizione negli appositi registri immobiliari. Per i
beni mobili non registrati vige invece la regola "possesso vale titolo" (art.1153 c.c.) e per i beni mobili
registrati è necessaria l'iscrizione negli appositi registri (per es. per la vendita di automobili la
registrazione al P.R.A.).
Lettura
Leggi attentamente quanto segue:
LA PUBBLICITÀ DEI BENI
Pubblicità notizia
L'eventuale mancata pubblicizzazione in questo caso non intacca né la validità né l'efficacia dell'atto. Es.
di questo tipo è la pubblicità tramite i registri dello stato civile come l'atto di nascita.
Pubblicità dichiarativa
L'omessa osservanza di questo tipo di pubblicità può determinare l'inopponibilità dell'atto ai terzi, con la
conseguenza che esso sarà, nei confronti di questi, come non mai accaduto o compiuto. A prescindere
dall'osservanza dell'onere della trascrizione dell'atto di acquisto presso la Conservatoria dei registri
immobiliari (art. 2644), ad esempio, la priorità di un acquisto immobiliare non può essere opposto da
parte di un avente causa ad altro avente causa dello stesso autore.
Pubblicità costitutiva
In questo caso, piuttosto raro, l'adempimento dell'onere di pubblicità è richiesto per la stessa esistenza
dell'atto pubblicizzato. Esempio di questo tipo di pubblicità è l'iscrizione ipotecaria nei registri
immobiliari.
Esercizi
Decidi, secondo quanto letto precedentemente, in questi casi di che tipo di pubblicità si tratta:
1. Registrazione di un'autovettura al Pubblico Registro Automobilistico
......................................
199
1.1: pubblicità costitutiva
2. Registrazione dell'atto di matrimonio ......................................
1.2: pubblicità notizia
3. Trascrizione dell'acquisto di un bene immobile ......................................
1.3: pubblicità dichiarativa
4. Registrazione dell'atto di morte ......................................
1.4: pubblicità notizia
A coppie rispondete alla domanda seguente:
Qual è la differenza tra il sistema tedesco e quello italiano in relazione all'acquisto della proprietà
di beni immobili?
Nel sistema italiano la trascrizione relativa all'acquisto di beni immobili ha la funzione di pubblicità dichiarativa
(ma in caso di omissione l'acquisto è inopponibile ai terzi), mentre nel sistema tedesco la funzione di tale
trascrizione è quella di pubblicità costitutiva.
Lettura
La trascrizione (Art. 2644 c.c.)
(...) Funzione: assicurare la conoscibilità delle vicende relative ai beni immobili e mobili registrati e
dirimere controversie tra più acquirenti dello stesso dante-causa.
Natura: pubblicità dichiarativa, non è un obbligo per le parti ma semplicemente un onere (in caso di
omissione l'atto resta valido tra le parti ma inopponibile ad alcuni terzi) quindi:
- non è soggetta a prescrizione o decadenza; (...)
- ha efficacia ex nunc (...)
La trascrizione è un regime di pubblicità a carattere personale, cioè il bene è considerato in relazione al
proprietario; la trascrizione segnala i mutamenti della legittimazione del soggetto in relazione ad un dato
bene.
Si attua all'Ufficio dei Registri Immobiliari della località dove è ubicato il bene. (...)
200
Efficacia della trascrizione
- efficacia negativa: (gli atti non trascritti si presumono ignoti ai terzi, la loro efficacia non è opponibile
ad essi;
- efficacia positiva: gli atti trascritti si presumono conosciuti, quindi l'atto trascritto è efficace contro
qualsiasi terzo; (...)
AA.VV., Schemi e schede di diritto privato, Ed. Simone, Napoli, 1998, pp. 62-63.
Esercizi
1. Qual è l'effettiva funzione della trascrizione?
1.1: Garantire la conoscibilità di tutte le vicende relative a beni immobili e mobili registrati.
2. Che tipo di pubblicità è la trascrizione?
1.2: La trascrizione è un regime di pubblicità a carattere personale, ciò vuol dire che il bene si considera
esclusivamente in relazione al suo proprietario.
3. Che efficacia ha la trascrizione?
1.3: Quella di rendere noti, e quindi opponibili, tutti gli atti relativi a tali beni.
Prova a spiegare le espressioni seguenti:
1. dante-causa
2.1: Dante causa è colui dal quale un soggetto acquista a titolo derivativo un diritto per atto tra vivi o mortis
causa. In caso di successione mortis causa il dante causa viene anche detto de cuius.
2. efficacia ex nunc
2.2: Si tratta di un'efficacia non retroattiva, cioè l'atto giuridico esplica i suoi effetti solo dal momento in cui
viene posto in essere
1. Qual è la differenza tra il sistema italiano e quello tedesco in relazione al meccanismo della
trascrizione?
3.1: Mentre in Italia il sistema opera su base personale ovvero il bene considerato sempre in relazione a quello
che era il precedente proprietario (e così a seguire i successivi trasferimenti), nel sistema tedesco si parla di
sistema reale (o tavolare).In sostanza ogni bene immobile ha una pagina nei pubblici registri dove sono iscritti
tutti gli atti riguardanti la circolazione dei diritti relativi a quel dato bene (§ 3 GBO).
201
2. Quale problema presenta il sistema su base personale?
3.2: Il sistema presenta enormi difficoltà ai fini della esatta individuazione del proprietario nel momento in cui
anche uno solo dei precedenti acquisti non sia stato debitamente trascritto. Questa è altresì definita dalla critica
più accesa quale "prova diabolica".
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F. Gazzoni, Manuale di diritto privato V ed. agg., Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli,
1994.
Gustavo Zagrebelsky et alii, ELEMENTI DI ECONOMIA E DIRITTO - volume unico,
Le Monnier, Milano, 1994.
I. Bellina, Salvis Iuribus - il latino degli avvocati, UTET Libreria, Torino, 1998.
U. Mattei, La proprietà immobiliare, Ed. Giappichelli, Torino, 1995.
A. Tabet, E. Ottolenghi, La proprietà, Utet, Torino, 1968.
D. Barbero, Diritto privato, Utet, Torino, 1992.
A. Trabucchi, Istituzioni di diritto civile, CEDAM, Padova, 1995.
Cian /Trabucchi, Commentario al codice civile, CEDAM, Padova, 1992.
P. Perlingieri, Profili del diritto civile, Ed. Scient. Ital., Torino, 1992.
G. Zagrebelsky, G. Oberto, G. Stalla, C. Trucco, Diritto (Introduzione al diritto civile
, Le Monnier, Firenze, 1998.
L. Bobbio, E. Gliozzi, L. Lenti, Introduzione al diritto e diritto civile, Ed. Elemond
Scuola &Azienda, Milano, 1998, 91-135.
AA.VV., Istituzioni di diritto privato, Ed. Simone, Napoli, 1999, 303-425.
202
8. DIRITTO DI FAMIGLIA
8.1. La famiglia: definizione e caratteri
In questa unità sarà presa in considerazione la disciplina relativa a quella branca del sistema giuridico
italiano denominata diritto di famiglia. Il diritto di famiglia è quella parte del diritto civile che si occupa
del matrimonio e della filiazione nonché dei rapporti giuridici (personali e patrimoniali) tra i coniugi e di
questi verso i figli. A questo riguardo ci si propone di analizzare i principali istituti al fine di chiarire le
questioni più rilevanti relative alle tematiche sopra elencate.
Si comincerà con la definizione del concetto di famiglia e si passerà alla sua costituzione attraverso lo
strumento del matrimonio fino alla legislazione volta a regolamentare i rapporti giuridici tra i coniugi.
Un'attenzione particolare sarà infine dedicata alla disciplina dello scioglimento del rapporto matrimoniale.
Lettura
La famiglia legittima.
La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio. Così l'art.
29 della Costituzione specifica il più ampio riconoscimento e la più ampia garanzia contenuti all'art. 2 con
riguardo ai diritti inviolabili dell'uomo nell'ambito delle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità,
tra le quali di certo la comunità familiare va annoverata. Ciò significa (...) che nel nostro sistema non è
famiglia se non quella fondata sul matrimonio.(...)
La disposizione costituzionale (...) pone le basi per una qualificazione formale in termini giuridici che ha
una importanza decisiva in sede di concreta disciplina, dovendosi negare carattere di famiglia in senso
giuridico ad ogni forma di convivenza che (...) prescinda dal vincolo matrimoniale per riconoscerlo invece
unicamente alla c.d. famiglia legittima, la quale non solo risponde alle caratteristiche di società naturale
presupposte dall'art.29 Cost. ma rispetta anche il profilo formale, (...) non presupposto ma imposto dalla
norma a determinati scopi, che (...) finiscono per coincidere con la tutela dei diritti di carattere
patrimoniale dovendo gli altri essere e tutelati a livelli diversi da quello giuridico.
In linea di principio membri della famiglia possono essere il coniuge, i parenti e gli affini. Coniugi sono
solamente un uomo e una donna uniti da vincolo matrimoniale (...) abbiano o non abbiano procreato.
Parenti sono le persone che discendono da uno stesso stipite (art. 74) e sono quindi legati da un vincolo di
sangue. Affini sono i parenti dell'altro coniuge, non legati dunque da vincoli di sangue (art.78). La
parentela è in linea retta tra le persone di cui l'una discende dall'altra (padre e figlio, nonno e nipote) ed in
linea collaterale tra quelle che, pur avendo uno stipite in comune, non discendono l'una dall'altra (fratelli
e sorelle, i quali hanno in comune il padre ovvero zio e nipote, che hanno in comune il rispettivo padre e
203
nonno) (art.75).
(...) Per quanto riguarda i membri della famiglia legittima è dunque necessario distinguere (...) tra famiglia
estesa e famiglia nucleare. Il nucleo familiare è in ogni caso formato dai coniugi e dai figli (ove esistano)
che costituiscono appunto la famiglia nucleare, ma tale nucleo può anche essere più ampio e
ricomprendere i parenti e gli affini (famiglia estesa).
(...) La legislazione, a livello di legge ordinaria e di norme costituzionali, dimostra ripetutamente il favor
per la famiglia basata sul matrimonio, soprattutto nel momento in cui ricollega gli status familiari
esclusivamente ai membri della famiglia legittima ed in particolare ai figli e al coniuge. Chi vive fuori del
matrimonio, infatti, non è titolare di alcuna situazione giuridica soggettiva rilevante per il diritto e quindi
protetta, tranne talune eccezioni in materia di legislazione sociale. Il figlio naturale a sua volta non è
titolare di uno status, pur godendo degli stessi diritti del figlio legittimo alla cui posizione è in sostanza
equiparato nei rapporti con tutti i terzi che non siano i membri della famiglia legittima del genitore
naturale, qualora costui sia sposato. In tal caso, infatti, l'art. 303 Cost. statuisce che i diritti del figlio
naturale debbano essere sacrificati se incompatibili con i diritti di costoro.(...).
F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Ed. Scien. Italiane, Napoli, 1994, pp. 301-303.
Esercizi
1. La famiglia trova riconoscimento e tutela nella Carta Costituzionale in quanto società fondata
sul matrimonio.
1.1: Vero.
2. L'ordinamento giuridico italiano non riconosce carattere giuridico alla famiglia che prescinda
dal vincolo matrimoniale.
1.2: Vero.
3. Coniugi sono dette due persone conviventi legate da rapporti affettivi.
1.3: Falso, per esserlo devono essere di sesso diverso e uniti da vincolo matrimoniale.
4. Parenti sono persone che sono legate da un vincolo di sangue.
1.4: Vero.
5. Affini sono per il marito i parenti della moglie e per la moglie i parenti del marito.
1.5: Vero.
6. Fratello e sorella sono parenti in linea retta in quanto legati da vincoli di sangue.
1.6: Falso, sono parenti in linea collaterale, perché non discendono l'uno dall'altra o viceversa.
7. Il nucleo familiare può comprendere non solo i coniugi ma anche parenti e affini.
204
1.7: Vero.
8. Il figlio naturale, ossia nato fuori del matrimonio, gode in ogni caso degli stessi diritti del figlio
legittimo.
1.8: Falso. Questo vale solo nei rapporti con tutti i terzi, ma non con i membri della famiglia legittima del
genitore naturale, qualora egli sia sposato.
9. I membri della famiglia legittima godono di una tutela superiore rispetto a quella del figlio
naturale.
1.9: Vero, infatti, rispetto ai diritti del figlio naturale, quelli dei membri della famiglia legittima del genitore
naturale, se incompatibili, prevalgono.
Completa con la denominazione giuridica del rapporto familiare che sussiste fra i seguenti membri:
MEMBRI DELLA FAMIGLIA
DENOMINAZIONE
marito e moglie
madre e figlia
zia e nipote
suocera e genero
cugini
consuoceri
suocero e nuora
nonna e nipote
fratello e sorella
MEMBRI DELLA FAMIGLIA
DENOMINAZIONE
marito e moglie
coniugi
madre e figlia
parenti in linea retta
zia e nipote
parenti in linea collaterale
suocera e genero
affini
cugini
consuoceri
affini
suocero e nuora
affini
nonna e nipote
parenti in linea retta
fratello e sorella
205
Prova a riformulare con parole tue le espressioni seguenti:
non è famiglia se non quella fondata sul matrimonio (par. 1) ......................................
la sola famiglia esistente, o meglio, riconosciuta, è quella fondata sul matrimonio
abbiano o non abbiano procreato (par. 3) ......................................
a prescindere dal fatto che abbiano o meno avuto figli
parenti sono solo le persone che discendono da uno stesso stipite (par. 3)
si dicono parenti solo le persone che discendono da uno stesso antenato
la legislazione dimostra ripetutamente il favor per la famiglia basata sul matrimonio (par. 5)
......................................
la legislazione dimostra in più occasioni di dare la preferenza alla famiglia basata sul matrimonio
1. il coniuge ......................................
4.1: der Ehegatte, die Ehegattin
2. i parenti ......................................
4.2: die Verwandten
3. la parentela in linea retta ......................................
4.3: die Verwandtschaft in gerader Linie
4. la parentela in linea collaterale ......................................
4.4: die Verwandtschaft in der Seitenlinie
5. gli affini ......................................
4.5: die angeheirateten Verwandten, die mit dem Ehegatten verwandten Personen
6. il figlio naturale ......................................
4.6: das nichteheliche Kind
7. il genitore naturale ......................................
4.7: der Erzeuger, der nichteheliche Elternteil
Lavorate a coppie:
1. Nel testo che avete letto precedentemente è messa spesso in rilievo la differenza sostanziale tra
famiglia basata sulla semplice convivenza e famiglia basata sul vincolo matrimoniale, con chiara
206
preferenza per la seconda. In base anche alla lettura rispettivamente dell'art. 30 comma III Cost.
e dell'art. 6 Abs. 5 GG quale altra distinzione è possibile riscontrare nella disciplina del diritto di
famiglia data dai due sistemi?
5.1: Nel sistema italiano la famiglia basata sulla convivenza non trova alcuna tutela giuridica ed il legislatore
si mostra chiaramente a favore di una relazione sancita dal vincolo matrimoniale. Anche leggendo l'art. 30
comma III Cost. si può notare come i figli nati da una relazione, ossia non legittimi, trovano tutela, ma solo nel
limite in cui non vadano a danneggiare gli interessi dei componenti della famiglia legittima. Anche nel sistema
tedesco la famiglia di fatto non gode di alcuna specifica tutela giuridica. Tuttavia, per quanto riguarda i figli
nati in costanza di matrimonio e quelli nati da una semplice relazione, il legislatore tedesco si mostra meno
rigoroso di quello italiano prevedendo, in base all'art. 6 Abs. 5 GG, che essi godano di uguale tutela giuridica.
8.2. Il matrimonio
Schema
Le forme matrimoniali
Matrimonio civile (art. 84 ss. c.c.)
!
interamente disciplinato da leggi italiane
!
pubblicazioni esposte per almeno 8 gg., comprese le due domeniche successive al matrimonio
Matrimonio concordatario (art. 34 Concordato Lateranense 11.02.1929; art. 5 ss. legge
di esecuzione 27.05.1929 e legge di revisione del Conc. Lat. del 18.12.1984)
!
matrimonio religioso stipulato secondo le regole del diritto canonico che, in seguito a trascrizione nei
registri dello stato civile, acquisisce effetti civili (regolato dalla legge canonica per ciò che riguarda l'atto,
e sottoposto alla legge italiana per il rapporto)
!
pubblicazioni esposte sia in parrocchia che in Comune
!
celebrazione alla presenza di due testimoni e del sacerdote che, al termine della celebrazione religiosa, dà
lettura degli articoli del codice civile
!
entro 5 gg. dalla celebrazione il parroco deve provvedere a trasmettere l'atto in comune
!
scioglimento del matrimonio per morte, per sentenza del tribunale della Sacra Rota, per divorzio (solo il
vincolo civile)
Matrimonio canonico
!
matrimonio religioso non trascritto, senza rilevanza per l'ordinamento civile
!
pubblicazioni esposte in chiesa
!
scioglimento del matrimonio per morte, per sentenza del tribunale della Sacra Rota
207
Matrimonio di culto acattolico con effetti civili (art. 83 c.c., L. 24.06.1929 n. 1159 e R.D.
28.02.1930 n. 289)
!
matrimonio celebrato davanti ad un ministro di culto acattolico, cittadino italiano con nomina approvata
dal ministro degli interni
!
pubblicazioni esposte sia in Comune che nel luogo di culto degli sposi
!
entro 5 gg. dalla celebrazione, l'atto del matrimonio, redatto dal ministro di culto, deve essere trasmesso
all'ufficiale dello stato civile per la trascrizione
Esercizi
Indica quali delle seguenti affermazioni sono vere:
1. In base al Concordato Lateranense tra lo Stato italiano e la chiesa cattolica il matrimonio civile
ha anche validità secondo il diritto canonico e il matrimonio concordatario ha effetti civili.
1.1: Falso: il matrimonio concordatario ha anche effetti civili, mentre quello civile non è valido secondo il
diritto canonico.
2. La differenza tra matrimonio concordatario e matrimonio canonico consiste nel fatto che il
secondo non ha alcun valore dal punto di vista dell'ordinamento civile.
1.2: Vero.
3. Per il matrimonio canonico le pubblicazioni vanno esposte sia in Comune che in chiesa.
1.3: Falso, vanno esposte solo in chiesa.
4. Nel matrimonio concordatario il sacerdote fa da tramite fra l'amministrazione del culto e
l'amministrazione civile.
1.4: Vero, infatti legge agli sposi gli articoli di legge e provvede a trasmettere l'atto in Comune.
5. Lo Stato italiano riconosce anche i matrimoni celebrati con culti acattolici.
1.5: Vero, ma solo nei casi in cui il matrimonio è celebrato da soggetti riconosciuti dalla legge.
1. die Aufgebotsanzeige ......................................
2.1: le pubblicazioni
2. das kanonische Recht ......................................
2.2: il diritto canonico
3. das Personenstandsregister ......................................
2.3: il registro dello stato civile
208
1. Quali forme di matrimonio sono previste nel sistema italiano e quali nel sistema tedesco?
3.1: In Italia ne sono previste tre forme: il matrimonio civile, il matrimonio concordatario e il matrimonio
acattolico con effetti civili. In Germania è previsto il solo matrimonio civile davanti all'ufficiale di stato civile
(§ 1310 I BGB) .
2. L'art. 111 c.c. prevede una ipotesi particolare che è quella del matrimonio per procura.
Leggete l'articolo nel codice. Esiste un istituto analogo nel vostro sistema?
3.2: Nel sistema tedesco il matrimonio per procura non è più possibile.
8.3. Il regime patrimoniale tra i coniugi
Lettura
I rapporti patrimoniali fra i coniugi
(...) I rapporti patrimoniali. (...) I coniugi hanno un preciso obbligo di contribuzione ivi compresi gli oneri
da affrontare per l'allevamento, educazione e istruzione della prole.
L'art.160 dichiara inderogabili i diritti e i doveri previsti dalla legge per effetto del matrimonio, con ciò,
in particolare, riferendosi a quelli aventi contenuto patrimoniale, potendo la deroga ai diritti e ai doveri di
carattere personale rilevare, se del caso, in sede di simulazione.
Deriva da ciò la nullità di qualsivoglia pattuizione che abbia riguardo alla preventiva ripartizione degli
oneri economici, magari facendone carico ad uno solo dei coniugi. Ogni coniuge infatti è tenuto a
contribuire nei limiti del bisogno di volta in volta mutevole della famiglia (art.1433 ) (...).
Al di fuori di questo ambito i coniugi sono peraltro liberi di regolare i propri rapporti patrimoniali ma non
già con generico riferimento alla disciplina derivante da leggi loro non applicabili o da usi, quanto con una
concreta disciplina pattizia (art.161).
Tale disciplina deve risultare da un accordo che è poi un vero e proprio contratto, la cui forma è, a pena
di nullità, quella dell'atto pubblico (art.1621).
Oggetto dell'accordo (che tecnicamente il codice denomina convenzione matrimoniale) è essenzialmente
la disciplina della proprietà e degli acquisti di beni e di redditi tra i coniugi. (...)
209
Le convenzioni matrimoniali possono essere stipulate in ogni tempo (art. 1623) e pertanto anche dopo il
matrimonio. Esse, ai fini dell'opponibilità ai terzi, devono essere in ogni caso annotate a margine dell'atto
di matrimonio, con indicazione della data del contratto, del notaio rogante e delle generalità dei contraenti
ovvero della scelta del regime della separazione dei beni.
L'art. 2647 prevede inoltre che le convenzioni matrimoniali debbano essere anche trascritte quando hanno
ad oggetto beni immobili. (...).
Trascrizione ed annotazione rispondono peraltro a logiche del tutto distinte. L'annotazione, infatti,
prescinde assolutamente dalla natura del bene (mobile o immobile) e riguarda essenzialmente il regime
prescelto dai coniugi, al fine di rendere avvertiti i terzi (...).
La trascrizione, viceversa, (...) ha una funzione di pura e semplice pubblicità notizia, che deve essere
curata dal notaio rogante (art.34 bis disp. att.) e che non svolge alcun ruolo dal punto di vista
dell'opponibilità ai terzi.
Secondo l'art. 163 le modifiche delle convenzioni matrimoniali, anteriori o successive al matrimonio, non
hanno effetto se l'atto pubblico non è stipulato col consenso di tutte le persone che sono state parti nelle
convenzioni medesime o dei loro eredi. (...)
Anche le modifiche debbono essere pubblicizzate con l'annotazione e la trascrizione (...).
Le convenzioni matrimoniali sono suscettibili di simulazione, che può essere provata dai terzi con ogni
mezzo (...).
F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Ed. Scient. Italiane, Napoli, 1994, pp. 359-360.
Esercizi
Indica quali sono le affermazioni vere e quali quelle false:
1. La legge prevede a carico di entrambi i coniugi diritti e doveri che le parti stesse non possono
in alcun modo modificare.
1.1: Vero, vedi art.160 Cost.
2. Si possono, tramite convenzione matrimoniale, ripartire alcuni oneri, tra i quali quelli
economici.
1.2: Falso, ogni coniuge, infatti, deve, nei limiti delle proprie possibilità, contribuire ai bisogni della famiglia
(art. 143 co. 3).
3. I rapporti patrimoniali fra i coniugi sono disciplinati con contratto che ha la forma dell'atto
pubblico.
210
1.3: Vero.
4. Le convenzioni matrimoniali non possono essere opposte ai terzi quando a margine dell'atto
di matrimonio non risultino annotati la data del contratto, il notaio rogante e le generalità dei
contraenti.
1.4: Vero, vedi art. 162 co. 4 c.c.
5. La trascrizione dell'atto di convenzione è legata alla natura del bene, mentre l'annotazione
riguarda esclusivamente il regime prescelto dalle parti.
1.5: Vero.
6. Sia la trascrizione che l'annotazione hanno funzione di pubblicità-notizia.
1.6: Falso, l'annotazione serve ai fini della opponibilità ai terzi.
7. Le modifiche delle convenzioni matrimoniali hanno effetto solo se l'atto pubblico è stipulato
con il consenso di tutte le persone che sono state parti nelle convenzioni medesime o dei loro
eredi.
Trova nel testo precedente le espressioni corrispondenti alle seguenti:
1. nel quale sono compresi (par. 1) ......................................
2.1: ivi compresi
2. comportamenti imposti dalla legge a un soggetto per il conseguimento di effetti giuridici a lui
favorevoli (par. 1) ......................................
2.2: oneri
3. categorici (par. 2) ......................................
2.3: inderogabili
4. mancata osservanza (par. 2) ......................................
2.4: deroga
5. avere rilevanza (par. 2) ......................................
2.5: rilevare
6. eventualmente (par. 2) ......................................
2.6: se del caso
7. apparenza contrattuale creata intenzionalmente (par. 2) ......................................
2.7: simulazione
8. qualsiasi (par. 3) ......................................
2.8: qualsivoglia
9. accordo (par. 3) ......................................
211
2.9: pattuizione
10. in qualsiasi momento (par. 7) ......................................
2.10: in ogni tempo
11. che stipula il contratto notarile (par. 7) ......................................
2.11: rogante
12. coloro che stipulano il contratto (par. 7) ......................................
2.12: contraenti
Completa la tabella con le forme mancanti:
VERBO ALL'INFINITO
SOSTANTIVO
opponibilità
contribuzione
deroga
pattuizione
ripartizione
disciplina
stipulare
VERBO ALL'INFINITO
SOSTANTIVO
opporre
opponibilità
contribuire
contribuzione
derogare
deroga
pattuire
pattuizione
ripartire
ripartizione
disciplinare
disciplina
stipulare
stipula/stipulazione
Completa la tabella seguente con le forme mancanti:
212
AGGETTIVO
SIGNIFICATO
CONTRARIO
derogabili
applicabili
suscettibili
AGGETTIVO
SIGNIFICATO
CONTRARIO
derogabili
dei quali possono essere modificati i termini
inderogabili
applicabili
che possono essere attuati
inapplicabili
suscettibili
che possono subire (modifiche)
non suscettibili
1. die Eheleute ......................................
5.1: i coniugi
2. die Kinder ......................................
5.2: la prole
3. das Scheingeschäft ......................................
5.3: la simulazione
4. der Ehevertrag ......................................
5.4: la convenzione matrimoniale
5. die Heiratsurkunde ......................................
5.5: l'atto di matrimonio
6. der beurkundende Notar ......................................
5.6: il notaio rogante
7. die Gütertrennung ......................................
5.7: la separazione dei beni
8. die Gütergemeinschaft ......................................
5.8: la comunione dei beni
9. die Eintragung ......................................
5.9: la trascrizione
10. der Vermerk ......................................
5.10: l'annotazione
213
1. Quale regime legale regola in Italia ed in Germania il rapporto patrimoniale tra i coniugi?
6.1: In Italia è prevista, in base all'art. 159 c.c., la comunione legale dei beni, che opera direttamente quando
i coniugi non hanno chiaramente effettuato un'altra scelta. In Germania opera il regime legale di comunione dei
beni con la sola divisione dell'incremento (Zugewinn) allo scioglimento del matrimonio (§1363 BGB).
2. In base a quanto sopra detto quale differenza mostra, nel regime patrimoniale, il sistema
italiano rispetto a quello tedesco?
6.2: In Italia il sistema della comunione prevede che tutti i beni appartenenti ai coniugi vengano riuniti e quindi
sottoposti allo stesso regime patrimoniale con, però, le seguenti eccezioni al principio di base: appartengono
personalmente al coniuge i beni dei quali era egli proprietario o titolare già prima del matrimonio (art. 179
comma I punto a) c.c. e inoltre i beni acquistati dal coniuge, successivamente al matrimonio, per effetto di
donazione o successione (art. 179 comma I punto b c.c.). In Germania, in base al §1363 II BGB, non è prevista
alcuna comunione dei beni ma questi restano separati e, rispettivamente, in proprietà dei titolari.
3. Il regime patrimoniale legale in Italia ed in Germania può essere regolato in altro modo?
6.3: In Italia, in base all'art. 215 cc., i coniugi possono convenire, scegliendo il diverso regime della separazione
dei beni, che ciascuno di essi conservi la titolarità esclusiva dei beni acquistati durante il matrimonio; oppure
possono, tramite una convenzione matrimoniale, apportare delle modifiche al regime della comunione, a
condizione di soddisfare le condizioni di cui all'art. 2647 cc. In Germania si può ricorrere anche ad un sistema
diverso che non sia quello legale ossia la separazione dei beni o la comunione dei beni. Possono infatti anche
essere apportate delle modifiche al regime legale della separazione (Zugewinngemeinschaft) come ricorrere alla
separazione dei beni oppure al regime della comunione dei beni; infine è possibile ricorrere ad un sistema più
flessibile di separazione dei beni ove le parti sono libere di apportare delle modifiche.
8.4. Scioglimento del vincolo matrimoniale
8.4.1. La separazione
Lettura
LA SEPARAZIONE PERSONALE
L'articolo 150 prevede la possibilità per i coniugi, accanto allo scioglimento del matrimonio per morte o
negli altri casi sanciti dalla legge (legge divorzio), di sospendere taluni doveri scaturenti dal matrimonio,
senza che vengano meno definitivamente, tramite la separazione legale o consensuale fra essi. Si tratta
di un istituto che generalmente precede il divorzio, costituendone una causa tra le più frequenti. (...)
214
La separazione può essere giudiziale, qualora ne sia fatta domanda al giudice e venga pronunciata con
sentenza a seguito di giudizio, consensuale, quando sia frutto di un accordo tra i coniugi, omologato, poi,
dal giudice (l'omologazione è indispensabile affinché la separazione produca effetti), ovvero di fatto
quando in nessun modo viene formalizzata, avendo, pertanto effetti estremamente limitati. (...)
Oggi (...) l'istituto è previsto quale rimedio per il caso in cui si ritenga impossibile la prosecuzione della
convivenza tra i coniugi divenuta intollerabile o perché vi è il pericolo che la convivenza provochi grave
pregiudizio per l'educazione della prole; il comportamento colpevole di uno dei coniugi integra, invece,
solo un ipotesi di addebito della separazione (...). La legge non indica specificamente i casi in cui risulti
che la convivenza sia divenuta intollerabile, pertanto occorre individuarli di volta in volta ad opera
dell'interprete.
LA SEPARAZIONE GIUDIZIALE, PRESUPPOSTI E PROCEDIMENTO
La separazione giudiziale (art.151 c.c) può essere domandata da uno dei coniugi (e precisamente da chi
ritiene essere divenuta intollerabile la convivenza) al giudice quando si siano verificati fatti che rendano
oggettivamente intollerabile la convivenza. Per la giurisprudenza costante l'intollerabilità è data «da una
serie continua di atti o fatti protratti nel corso della vita matrimoniale che assumono rilievo nel loro
complesso e dalla valutazione globale dei reciproci comportamenti».
Tali eventi, ritenuti rilevanti agli occhi della comune coscienza sociale, possono essere:
- gravi violazioni dei doveri coniugali (...)
- fatti impeditivi della convivenza (...)
- fatti che ledono la comunione tra i coniugi (...)
La domanda deve essere proposta con ricorso personalmente dal coniuge, non ammettendosi l'iniziativa
del rappresentante legale o giudiziale. (...).
Dopo la proposizione della domanda il presidente del tribunale (è competente il tribunale del luogo di
residenza del convenuto o in mancanza dove questi ha dimora ovvero dove risiede l'attore) è tenuto a
promuovere un tentativo di conciliazione tra le parti (art. 7081 c.p.c.) e solo ove questo fallisca o il
convenuto non si presenti in giudizio (...), si procede nel giudizio di separazione. Il presidente può adottare
provvedimenti provvisori ed urgenti per tutelare i coniugi o i figli (...), con l'ordinanza con cui dispone la
prosecuzione del giudizio, nominando il giudice istruttore (art. 7083 c.p.c.). (...).
LA SEPARAZIONE CONSENSUALE
(...) la separazione può essere frutto di un accordo tra i coniugi, accordo che costituisce un negozio
giuridico bilaterale familiare (...) al quale si applicano le norme generali previste per i negozi giuridici.
L'accordo non è, però, sufficiente a produrre effetti, necessitando dell'omologazione giudiziale, richiesta
215
con ricorso di uno dei coniugi ed esperita a seguito della comparizione delle parti innanzi al giudice (...)
per il tentativo di conciliazione (artt. 158 c.c., 711 c.p.c.).
L'omologazione, che rappresenta la condicio legis ai fini degli effetti dell'atto, ha natura di
provvedimento di giurisdizione volontaria e non può essere rifiutata dal giudice una volta che abbia
accertato la volontà delle parti di procedere alla separazione, a meno che non vi siano nell'accordo
provvedimenti pregiudizievoli per la prole. (...)
Si ritiene che il consenso dato all'accordo sia revocabile unilateralmente durante la fase di conciliazione.
(...)
(...) si ritiene causa giustificativa della separazione l'accordo tra i coniugi, non necessitandosi (...)
l'intollerabilità della convivenza. (...)
L'accordo deve contenere la regolamentazione dell'eventuale obbligo di mantenimento e dell'affidamento
della prole. (...)
E. Fonzone, Compendio di Diritto di famiglia - II Edizione, Edizioni Simone, Napoli, 1998,
pp. 51-61.
Esercizi
Rileggi ancora una volta il testo precedente e poi indica se le affermazioni seguenti sono vere o false:
1. La separazione consiste in un particolare stato giuridico dei rapporti coniugali e ha carattere
potenzialmente transitorio.
1.1: Vero, infatti ad essa può susseguirsi una riconciliazione.
2. I coniugi si possono separare con effetti giuridici senza bisogno di formalità.
1.2: Falso, la separazione deve essere sempre omologata affinché produca effetti giuridici, infatti la separazione
di fatto ha effetti giuridici estremamente limitati.
3. La cessazione della separazione può avvenire con una semplice riconciliazione, senza bisogno
di alcuna formalità.
1.3: Vero.
4. Con la separazione viene meno il vincolo matrimoniale.
1.4: Falso, questo avviene solo in seguito al divorzio.
5. La separazione giudiziale può essere richiesta solo in seguito a gravi comportamenti lesivi dei
doveri coniugali da parte di un coniuge.
1.5: Falso. In seguito alla riforma del diritto di famiglia del 1975 è sufficiente che la convivenza tra i coniugi sia
divenuta intollerabile o che esista il pericolo che la convivenza provochi grave pregiudizio per l'educazione della
prole.
216
6. L'istituto della separazione in Italia si basa sul principio della colpa.
1.6: Falso, infatti il comportamento colpevole di uno dei coniugi integra solo un ipotesi di addebito della
separazione, accertata su domanda della parte lesa, e può avere solo effetti sull'assegnazione degli alimenti (art.
156 c.c.) e sui diritti successori (artt. 548 co. 2, 585 co. 2 c.c.).
7. La domanda di separazione giudiziale deve essere proposta con ricorso personalmente da uno
dei coniugi e si procede alla separazione solo quando il tentativo di riconciliazione esperito dal
giudice sia fallito o quando il convenuto non si presenti in giudizio.
1.7: Vero.
8. L'omologazione della separazione consensuale può essere rifiutata dal giudice solo quando
negli accordi presi dai coniugi siano presenti degli elementi pregiudizievoli per i figli.
1.8: Vero.
9. Con la separazione vengono meno tutti i doveri coniugali.
1.9: Falso. Alcuni doveri cessano, come la convivenza e la fedeltà, ma non quello, ad esempio, dell'assistenza
reciproca.
10. Solo la separazione giudiziale ha l'effetto di sospendere alcuni obblighi matrimoniali.
1.10: Falso. Questo effetto lo ha anche la separazione consensuale, ma non quella di fatto.
Prova a spiegare a parole tue i termini seguenti:
1. omologazione ......................................
2.1: approvazione da parte dell'autorità giudiziaria di atti compiuti da altri soggetti, previo un controllo di
legalità o di merito degli stessi
2. pregiudizio ......................................
2.2: danno
3. addebito ......................................
2.3: attribuzione di colpa
4. proposizione (della domanda) ......................................
2.4: presentazione (della domanda)
5. convenuto ......................................
2.5: persona citata in giudizio
6. attore ......................................
2.6: colui che agisce in giudizio
Questi termini hanno nel linguaggio comune un significato alquanto diverso rispetto a quello che
assumono nel campo giuridico. Quale? Puoi aiutarti con il dizionario.
217
1. pregiudizio ......................................
3.1: preconcetto (per es. nei confronti di una persona)
2. proposizione ......................................
3.2: unità con cui si esprime un pensiero compiuto (frase)
3. attore ......................................
3.3: colui che interpreta una parte in uno spettacolo
4. promuovere ......................................
3.4: sostenere, incoraggiare (es. un'iniziativa culturale), far avanzare ad un grado maggiore (nel lavoro come
nello studio)
Come hai potuto vedere nel testo vengono usate varie espressioni che esprimono delle ipotesi. Qui sotto
ne sono riportate alcune: completale con il verbo al tempo adatto.
1. La separazione può essere giudiziale, qualora ne (fare domanda) ......................................
al giudice e (pronunciare) ...................................... con sentenza a seguito di giudizio.
4.1: sia fatta domanda/ si faccia domanda; venga pronunciata/sia pronunciata
2. La separazione può essere consensuale, qualora (essere) ...................................... frutto di
un accordo tra i coniugi, omologato, poi, dal giudice.
4.2: sia
3. Oggi l'istituto è previsto quale rimedio per il caso in cui (ritenere) ......................................
impossibile la prosecuzione della convivenza tra i coniugi divenuta intollerabile o (esserci)
......................................
il pericolo che la convivenza provochi grave pregiudizio per
l'educazione della prole.
4.3: si ritenga; ci/vi sia
4. La separazione giudiziale può essere domandata da uno dei coniugi al giudice quando
(verificarsi) ......................................
fatti che rendano oggettivamente intollerabile la
convivenza.
4.4: si siano verificati/si verifichino
5. Dopo la proposizione della domanda il presidente del tribunale è tenuto a promuovere un
tentativo di conciliazione tra le parti e solo ove questo (fallire) ...................................... o il
convenuto non (presentarsi) ...................................... in giudizio (...), si procede nel giudizio
di separazione.
4.5: fallisca/sia fallito; si presenti/si sia presentato
6. L'omologazione ha natura di provvedimento di giurisdizione volontaria e non può essere
rifiutata dal giudice una volta che (avere) ...................................... accertato la volontà delle
parti di procedere alla separazione, a meno che non (esserci)
......................................
nell'accordo provvedimenti pregiudizievoli per la prole.
4.6: abbia; ci/vi siano
218
7. La separazione di fatto si ha quando, indipendentemente da una richiesta giudiziale o
dall'omologazione dell'accordo tra le parti, queste (decidere) ...................................... di
separarsi senza alcuna formalità, di comune accordo o con la tolleranza di uno dei coniugi.
4.7: decidano
1. die einverständliche Trennung ......................................
5.1: la separazione consensuale
2. die gerichtliche Trennung ......................................
5.2: la separazione giudiziale
3. die tatsächliche Trennung ......................................
5.3: la separazione di fatto
4. die Verantwortlichkeit ......................................
5.4: l'addebito
5. der Versöhnungsversuch ......................................
5.5: il tentativo di conciliazione
6. der Beweiserhebungsrichter ......................................
5.6: il giudice istruttore
7. die gerichtliche Bestätigung ......................................
5.7: l'omologazione giudiziale
8. der angemessene Unterhalt ......................................
5.8: il mantenimento
9. das Anvertrauen (der Kinder) ......................................
5.9: l'affidamento (dei figli)
10. der Antragsgegner ......................................
5.10: il convenuto
Lavorate a coppie:
Confrontate le condizioni previste ai fini della separazione personale, rispettivamente nel sistema
italiano ed in quello tedesco.
In Italia in base all'art. 150 c.c., la separazione può essere giudiziale, ossia richiesta da uno dei coniugi, oppure
consensuale nel qual caso i coniugi operano consensualmente ai fini dell'ottenimento della separazione. In
questo caso la sentenza deve essere omologata dal Tribunale competente. In Germania è sufficiente che di fatto
i coniugi vivano separati. Sulla effettiva separazione dei coniugi è il giudice che al termine effettua un controllo
ai fini del rilascio dell'atto di divorzio.
219
Non volendo incontrare di persona suo marito/sua moglie dal/dalla quale è separato/a da un mese, il
tuo mandante ti incarica, in qualità di suo legale rappresentante, di inviare un fax nel quale la
controparte venga informata della sua intenzione, dopo questo mese di riflessione, di procedere alla
separazione per i motivi a te noti (decidi tu quale possa essere la causa della separazione).
8.4.2. Il divorzio
Lettura
A gruppi scambiatevi le informazioni che eventualmente già possedete sugli argomenti seguenti:
- situazione italiana precedente alla legge sul divorzio
- data di approvazione e sostenitori della legge sul divorzio in Italia
- contenuti e risultati del referendum del 1974 sul divorzio
- introduzione dell'istituto del divorzio in altri paesi
LO SCIOGLIMENTO DEL MATRIMONIO, IL DIVORZIO E LE SUE CAUSE
Lo scioglimento del matrimonio, la sua cessazione ex nunc (...) era prevista, fino agli anni '70, solo nel
caso di morte di un coniuge (...). L'assenza di un istituto quale quello del divorzio, già da tempo
riconosciuto ed ammesso in altri ordinamenti (basti pensare che il divorzio era previsto addirittura nel
Code Napoléon), era giustificata dalla tradizione religiosa del nostro Paese, che si è fatta da sempre
promotrice dell'indissolubilità del vincolo matrimoniale (...), nonché dal timore di porre in crisi lo stesso
istituto del matrimonio, comportando una disgregazione delle famiglie. Tale visione venne meno con
l'emanazione della L. 1/ dicembre 1970, n. 898, istitutiva del divorzio, confermata dal referendum
popolare del '74, che ne ha ribadito la permanenza, modificata successivamente dalla L. n. 436/78, ma
soprattutto dalla n. 74 del 1987. (...)
Il divorzio viene, però, concesso solo se sussista una delle cause tassativamente indicate dalla legge (art.
3 L. 898/70) e se si accerti l'impossibilità di ricostruire la comunione materiale e spirituale; ricordando che
devono ricorrere entrambe le condizioni. (...) Nella stessa legge del '70 si è preferito parlare di
scioglimento del matrimonio e di cessazione degli effetti civili del matrimonio più che di divorzio.
Intendendo con il primo lo scioglimento del matrimonio civile, con la seconda l'estinguersi degli effetti
civili del matrimonio concordatario.
Con il divorzio viene meno il vincolo matrimoniale e, con esso, i doveri scaturenti dal matrimonio (a
differenza della separazione dove vi è la mera sospensione di tali obblighi) e cessano, inoltre, gli effetti
220
civili del matrimonio concordatario; (...).
Le cause che consentono la proposizione della domanda di divorzio (art. 3 L. 898/70, così come
modificato della L. 74/87) sono:
a) la condanna, dopo la celebrazione del matrimonio, di uno dei coniugi con sentenza passata in giudicato,
anche per fatti commessi anteriormente (sempre che l'altro coniuge non sia condannato per concorso di
reato):
- all'ergastolo o a pena detentiva superiore ai quindici anni per uno o più delitti non colposi, tranne per i
reati politici o compiuti per motivi di particolare valore morale;
- a qualsiasi pena detentiva per incesto (art. 564 c.p.), violenza sessuale (art. 609bis c.p.), induzione,
costrizione, sfruttamento o favoreggiamento della prostituzione;
- a qualsiasi pena per omicidio volontario di un figlio o tentato nei confronti del coniuge o di un figlio;
- sempre a qualunque pena detentiva, con due o più condanne per delitti contro l'incolumità personale (artt.
582-583 c.p.) o l'assistenza familiare (artt. 570, 572 c.p.) a danno di coniuge o figli. In detti casi il giudice
accerta l'inidoneità di tale soggetto alla prosecuzione o ricostituzione della convivenza;
b) il venir meno della comunione spirituale e materiale:
- se l'altro coniuge è stato assolto per vizio di mente da uno dei delitti previsti ai numeri 2 e 3, sopra
indicati, ed il giudice competente a pronunciare lo scioglimento accerta l'inidoneità del convenuto a
mantenere o ricostituire la convivenza;
- quando è stata pronunciata con sentenza passata in giudicato la separazione giudiziale ovvero
omologata la separazione consensuale (...) e siano trascorsi tre anni dalla comparizione delle parti
davanti al presidente del tribunale in sede di procedimento di separazione (...);
IL PROCEDIMENTO
La L. n. 74 dell'87, che è intervenuta a rivedere l'istituto del divorzio, ha apportato sensibili modifiche,
soprattutto in tema di procedimento (art. 4 L. divorzio) prevedendo una maggiore rapidità e semplicità
di questo (...).
Va, innanzitutto, precisato che il divorzio può essere richiesto solo dopo che siano trascorsi tre anni dal
giorno dell'avvenuta comparizione dei coniugi davanti al presidente del tribunale nel procedimento di
separazione personale (...); mentre prima della riforma (introdotta dall'art. 5 L. n. 74) il termine richiesto
era di cinque anni.
221
L'innovazione più rilevante è la previsione di un procedimento abbreviato (art. 413), nel caso in cui le parti
presentino domanda congiunta contenente le disposizioni relative ai figli ed ai loro rapporti economici.
In questa ipotesi, infatti, si da luogo ad un procedimento camerale privo di istruttoria, a seguito del quale
il tribunale decide solo avendo sentito i coniugi ed accertato la sussistenza dei presupposti di legge,
sempre che le condizioni indicate dai coniugi rispettino effettivamente l'interesse della prole. In caso
contrario il processo ritorna a svolgersi secondo la forme ordinarie, cioè con il rito contenzioso. Qualora,
invece, il tribunale ritenga iniquo l'accordo dei coniugi (pur se non lesivo dei figli) può emettere sentenza
difforme. Anche nel caso di procedimento camerale, però, non si può parlare di divorzio consensuale, in
quanto è necessario l'accertamento del giudice sull'esistenza e la validità dei presupposti. (...)
E. Fonzone, Compendio di Diritto di famiglia - II Edizione, Edizioni Simone, Napoli, 1998,
pp. 63-67.
Esercizi
Rispondi alle seguenti domande :
1. Quando è stato introdotto in Italia l'istituto del divorzio?
1.1: L'istituto fu introdotto nel 1970 .
2. Per quanto tempo devono restare separati i coniugi prima di poter presentare domanda di
divorzio?
1.2: Il procedimento di divorzio oggi presenta maggiore celerità e già tre anni dopo essere comparsi davanti al
giudice, le parti possono avanzare domanda di divorzio, mentre in precedenza era previsto il termine più lungo,
di cinque anni.
3. Quale riforma è stata introdotta dalla Legge dell'87?
1.3: La L. N. 74 del 1987 ha previsto un procedimento più abbreviato e ha portato il termine per poter proporre
domanda di divorzio da cinque a tre anni, tuttavia occorre che la domanda sia presentata da entrambi i coniugi
congiuntamente.
Prova a spiegare a parole tue i termini seguenti:
1. ex nunc ......................................
2.1: (un dato atto giuridico esplica i suoi effetti) solo dal momento in cui viene posto in essere e non
retroattivamente
2. sentenza passata in giudicato ......................................
2.2: sentenza che ha acquistato efficacia e non può più essere modificata
3. concorso di reato ......................................
2.3: quando una o più persone commettono insieme un reato
222
4. inidoneità ......................................
2.4: incapacità
5. sentenza di proscioglimento o di assoluzione (art. 529-530 c.p.p.) ......................................
2.5: nel 1/ caso si dichiara di non doversi procedere perché difetta una condizione di procedibilità; nel 2/ caso
il soggetto è assolto, ossia si riscontra il difetto di reità nel merito ed il soggetto non è imputabile e quindi
punibile
6. domanda congiunta ......................................
2.6: domanda proposta insieme da due o più parti
7. rito contenzioso ......................................
2.7: procedimento che si svolge in udienza pubblica
8. procedimento camerale ......................................
2.8: procedimento che non si svolge in udienza pubblica
9. sentenza difforme ......................................
2.9: sentenza diversa da quella sperata
1. die Straftat ......................................
3.1: il reato
2. die Amnestie ......................................
3.2: l'amnistia
3. die lebenslange Freiheitsstrafe ......................................
3.3: l'ergastolo
4. der Inzest ......................................
3.4: l'incesto
5. die Bigamie ......................................
3.5: la bigamia
6. die Tatbestandsmerkmale ......................................
3.6: gli elementi di punibilità
7. die Freiheitsstrafe ......................................
3.7: la pena detentiva
223
1. Perché per lungo tempo il sistema italiano ha rifiutato il divorzio preferendo piuttosto parlare
di "scioglimento del matrimonio"?
4.1: La tradizione religiosa in Italia imponeva tale rigida posizione poiché la Chiesa cattolica temeva di mettere
in crisi l'istituto della famiglia venendo meno al principio della indissolubilità del matrimonio. A tal fine si
ammetteva il solo scioglimento del matrimonio civile e la cessazione degli effetti civili per il matrimonio
canonico.
2. Quale elemento di uguaglianza presenta la disciplina del divorzio nel sistema italiano e in
quello tedesco?
4.2: Nel sistema italiano, a differenza che in passato quando era previsto il divorzio per colpa di uno dei coniugi,
in base alla L.898/70 (art. 3) il divorzio è concesso solo nei casi tassativamente previsti dalla legge stessa e per
impossibilità di ricostruire la comunione materiale e spirituale tra i coniugi; anche nel sistema tedesco, più o
meno nello stesso periodo (con la L. 7. 1977), il § 1565 BGB ha introdotto il "Zerüttungsprinzip".
3. Esiste nel sistema tedesco un procedimento abbreviato simile a quello introdotto in Italia dalla
L. 898/ 70 (art. 4)?
4.3: Sì, anche nel sistema tedesco esiste un procedimento simile, presente al § 1566 I BGB e in collegamento con
il § 630 ZPO (einverständliche Scheidung).
Ascolto
Ascolta attentamente la conversazione tra un avvocato e la sua assistita:
A7 - Effetti patrimoniali del divorzio (ca. 5'35'')
A7 - Effetti patrimoniali del divorzio (ca. 5'35'')
A.: Buonasera, mi dica.
M.: Buonasera, avvocato. Vede, io sono separata da tre anni e vorrei procedere al divorzio, e
vorrei sapere insomma qual'è.., quale sarà la mia situazione patrimoniale. Mio marito purtroppo
in questi anni non ha pagato regolarmente gli alimenti
A.: Signora, mi dica da subito: ha dei figli oppure no?
M.: Sì, abbiamo dei figli minori.
A.: Ho capito, quindi già questo è importante. Lei sa che con il divorzio vengono meno molti
degli effetti del rapporto matrimoniale. Però il fondo patrimoniale che è stato costituito al
momento del matrimonio non viene mosso, se ci sono i figli, proprio proprio perché uno degli
scopi per i quali la legge consente la costituzione di un fondo patrimoniale è proprio quello di
destinare il denaro, quindi i mezzi contenuti in questo fondo, destinati anche al benessere dei figli.
Ovviamente Suo marito, anche se divorziato, non perderà la sua potestà nei confronti dei propri
figli e quindi avrà obblighi nei loro riguardi per quel che attiene il mantenimento, per quel che
attiene anche l'istruzione, per quel che attiene in generale tutto il benessere morale, sociale,
psicologico dei propri figli. Quindi da questo punto di vista qui sicuramente il matrimonio non
li.., il divorzio non fa terminare questo genere di effetti, eh, proprio del suo rapporto
matrimoniale. Poi, ovviamente, c'è un altro problema, anche, se vogliamo, determinante. Lei ha
detto che Suo marito non l'ha pagata con costanza. Sicuramente questo è un problema. È un
problema che può essere risolto o amichevolmente, cercando di ottenere un altro accordo,
224
oppure anche processualmente, potremmo tentare di verificare, se ci sono soprattutto i
presupposti, comunque tentare un pignoramento verso terzi. Ciò che invece adesso vorrei sapere,
era quello a contenuto giuridico (non ha molta importanza per quel che attiene al fatto): è quanto
guadagna Lei e soprattutto quanto guadagna Suo marito, per rendermi conto di quello che è il
tenore che voi avevate durante il matrimonio.
M.: Ma, guardi, io sono una segretaria, quindi non ho uno stipendio particolarmente elevato.
Guadagno circa un milione e mezzo al mese e mantenere due figli non è facile, eh, oltretutto i
bambini hanno molti hobby, vanno in palestra, vanno a nuoto, Lei capisce, per me diventa molto
difficile. Mio marito ha uno stipendio molto elevato: è medico, lavora all'ospedale di Roma, e
quindi quando vivevamo insieme, quando non c'erano problemi, la vita era molto più tranquilla
dal punto di vista economico sicuramente.
A.: Sì, e quindi, per ridurla in termini giuridici c'era una forte.., c'è una forte disparità tra la
situazione patrimoniale Sua e quella di Suo marito. Conseguenza di questo era.., è che Lei avrà
bisogno di una integrazione del Suo stipendio,..
M.: Sicuramente.
A.: per cui quando faremo il ricorso dovremo inserire nell'atto questa particolare richiesta Sua di
integrazione da sostituire attraverso un assegno cosiddetto ..di un assegno "divorzile". Le ripeto,
sempre che ci sono i presupposti, non ci dovranno essere grandi problemi..su questo..anche in
relazione al fatto che Lei ha i figli, e comunque si preoccupa dei bambini. E dopo c'è da dire
anche che a parte tutto Suo marito avrà quanto meno l'obbligo di contribuire al mantenimento dei
figli attraverso gli obblighi cosiddetti alimentari; e attraverso tutto ciò che comunque è necessario
per il benessere, come dicevamo prima, dei figli, ma anche il Suo benessere perché il problema
più importante, che voglio che Lei abbia chiaro in mente, è che al momento in cui avete un forte
tenore, durante il rapporto matrimoniale, questo tenore di vita, deve comunque essere mantenuto
anche dopo, soprattutto se Lei ha i figli in affidamento. Quindi credo che ci siano buoni
presupposti per ottenere, eh, un buon risultato. Sicuramente occorrerà ora verificare in concreto
quel che è il Suo caso specifico con la speranza di poter dare delle risposte più precise anche in
relazione al "quantum" del.., della richiesta in relazione all'assegno postmatrimoniale.
M.: La ringrazio, avvocato.
A.: Ci vedremo comunque la prossima volta Lei parlerà con la mia segretaria e fisserà un nuovo
appuntamento.
M.: Grazie, avvocato
A.: Arrivederci.
Le affermazioni che seguono riguardano gli effetti patrimoniali del divorzio. Indica quelle che sono
state effettivamente richiamate anche nell'audio.
1. Con il venir meno del matrimonio si scioglie la comunione legale (art. 171 c.c.) ed anche il
fondo patrimoniale se non vi sono figli minori (art. 191 c.c.).
1.1: Presente nell'audio, infatti l'avvocato dice che nel caso vi siano figli il fondo patrimoniale resta integro.
2. Anche dopo il divorzio rimangono ovviamente invariati i doveri verso i figli, salvo le
disposizioni in ordine all'affidamento e all'esercizio della potestà genitoria (...).
1.2: Presente nell'audio.
225
3. Se uno dei coniugi, a seguito dello scioglimento del matrimonio non abbia redditi tali da poter
mantenere un tenore di vita analogo a quello goduto durante il matrimonio, può vedersi
assegnato dal giudice del divorzio un assegno post-matrimoniale (art. 56).
1.3: Non presente completamente nell'audio. L'avvocato si esprime quasi in termini di certezza, mentre la
dottrina assegna parte dell'esito di tale decisione anche alla discrezionalità del giudice.
4. La durata del matrimonio incide sulla quantificazione dell'assegno. Infatti, quanto meno dura
il matrimonio tanto minore sarà la somma dovuta a titolo di alimenti.
1.4: Non presente nell'audio.
5. L'attribuzione dell'assegno divorzile deve essere richiesta dalla parte sia nel ricorso con cui si
domanda lo scioglimento del matrimonio, sia successivamente. La sentenza avrà natura di
accertamento di un diritto già esistente e di condanna al pagamento di quel determinato importo
ora liquido ed esigibile.
1.5: Non presente nell'audio.
—
—
—
—
—
—
—
—
—
E. Fonzone, Compendio di Diritto di famiglia, Edizioni Simone, Napoli, 1998.
F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Ed. Scien. Italiane, Napoli, 1994.
G. Cian, A. Trabucchi, Commentario al diritto italiano della famiglia, CEDAM,
Padova, 1992.
T. Auletta, Il diritto di famiglia, Ed. Giappichelli, Torino, 1993.
D. Barbero, Il sistema del diritto privato, Utet, Torino, 1993.
A. Torrente, P. Schlesinger, Manuale di diritto privato, Ed. Giuffrè, 1995.
P. Cendon, Commentario al codice civile, Utet, Torino, 1991.
M. Bessone, Istituzioni di diritto privato, Ed. Giappichelli, Torino, 1997.
226
9. DIRITTO DELLE SUCCESSIONI
9.1. La successione in generale
Nell'unità verranno analizzati i fenomeni successori che si vengono a produrre a seguito della morte di una
persona. Le norme che li regolano sono contenute per la maggior parte nel libro II del codice civile. Si
considereranno in particolare gli strumenti di successione ed alcune tra le principali forme di successione.
Lettura
LA SUCCESSIONE A CAUSA DI MORTE (nozioni introduttive)
La successione a causa di morte indica la vicenda traslativa dei diritti di una persona a seguito della sua
morte.
La morte estingue la capacità giuridica della persona ed estingue i diritti ad essa inerenti, cioè i diritti
personali. La morte della persona non estingue, invece, di massima, i suoi diritti patrimoniali e ne impone
piuttosto la trasmissione ad altri. Questa trasmissione dei diritti della persona a seguito della sua morte
integra la vicenda della successione a causa di morte, quale successione che ha nella morte il suo
presupposto necessario e giustificativo.
Il fenomeno della successione a causa di morte si presta ad un'importante distinzione, secondo che si tratti
di successione universale o successione particolare.
La successione universale indica la trasmissione della generalità dei rapporti giuridici del defunto. (...) Il
successore universale prende il nome di erede.
La successione particolare indica invece la vicenda acquisitiva di uno o più diritti in quanto specificamente
attribuiti dal testamento o dalla legge. (...)
La successione, sia essa universale che particolare, ha generalmente carattere derivativo. Il carattere
derivativo della vicenda successoria significa che l'acquisto della posizione in capo al successore
presuppone l'appartenenza di tale posizione o di una posizione più ampia in capo all'originario titolare.
La successione particolare, tuttavia, non ha necessariamente carattere derivativo. Essa infatti può avere
ad oggetto diritti che non fanno parte dell'asse ereditario (si pensi al caso più semplice del legato di somma
227
di denaro). (...)
C. Massimo Bianca, Diritto Civile II, Giuffrè Editore, Milano, 1985, pp. 389-391.
Esercizi
Rispondi con parole tue alle seguenti domande:
1. Qual è, secondo il testo, il presupposto necessario e giustificativo della successione mortis
causa?
1.1: La morte di un soggetto (de cuius).
2. Cosa si intende per "vicenda traslativa dei diritti" della persona defunta?
1.2: Il trasferimento dei diritti del soggetto defunto ad un altro soggetto (in vita).
3. Quali sono le conseguenze della morte di un soggetto sulla sua capacità giuridica e sui suoi
diritti patrimoniali?
1.3: La capacità giuridica si estingue, mentre i diritti patrimoniali devono venir trasmessi ad altri soggetti.
4. In che cosa consiste la differenza tra successione a titolo universale e successione a titolo
particolare?
1.4: Si ha successione a titolo universale quando l'erede succede nella universalità dei beni del de cuius o in una
quota (intesa come parte ideale ed astratta) del suo patrimonio, mentre si ha successione a titolo particolare
quando un soggetto succede in uno o più rapporti determinati o diritti reali (non intesi come quota di un
patrimonio) in quanto specificamente attribuiti dal testamento o dalla legge.
5. Perché si dice che la successione ha generalmente carattere derivativo?
1.5: Perché l'acquisto di un diritto consegue al suo trasferimento da un soggetto ad un altro.
Trova un sinonimo, o spiega con parole tue, i termini seguenti:
1. la vicenda traslativa (par. 1) ......................................
2.1: il trasferimento
2. estingue (par.2) ......................................
2.2: fa cessare
3. inerenti (par. 2) ......................................
2.3: relativi
4. di massima (par. 2) ......................................
2.4: generalmente
5. impone (par. 2) ......................................
228
2.5: richiede
1. il defunto
3.1: der Verstorbene, (de cuius) der Erblasser
2. il successore
3.2: der Rechtsnachfolger
3. l'erede
3.3: der Erbe
4. il legato
3.4: das Vermächtnis
5. l'asse ereditario
3.5: die Erbschaft
Lettura
LA CAPACITÀ DI SUCCEDERE
A seguito dell'apertura della successione (...), vi è un soggetto che è chiamato all'eredità. (...) l'erede ha
l'onere di accettare. A differenza, dunque, del diritto romano, il codice esclude qualsivoglia automatismo
nell'acquisto della qualità di erede, nel senso che l'effetto immediato dell' azione è l'attribuzione al
chiamato del diritto di accettare la suddetta qualità.(...)
(...) La legge (art. 462), poi, stabilisce che possono succedere i cosiddetti nascituri, espressione che indica
due categorie di soggetti:
a) coloro che, al momento dell'apertura della successione, non sono ancora nati ma solo concepiti (art.
462, 1/ comma). Al riguardo, l'art. 462, 2/ comma, dispone che si presume concepito al tempo
dell'apertura della successione chi è nato entro trecento giorni dalla morte della persona della cui
successione si tratta (...);
b) i figli di persona vivente al tempo dell'apertura della successione, benché non ancora concepiti (art.
462, 3/ comma). Tale ipotesi - che riguarda solo la successione testamentaria - si verifica, ad esempio,
quando Tizio, nel suo testamento, nomina erede il figlio di Caio che, al momento dell'apertura della
successione non è ancora stato concepito. È chiaro che se poi il concepimento e la nascita non seguiranno,
229
il bene verrà attribuito ad altri soggetti (...).
La successione dei nascituri ha fatto sorgere qualche discussione. Se, infatti, la capacità di succedere è
manifestazione della capacità giuridica e questa si acquista con la nascita, come è possibile che un
soggetto solo concepito (o addirittura neanche concepito) possa essere istituito erede? Una teoria ormai
superata ritiene che in queste ipotesi si verifichi una anticipazione della capacità giuridica, nel senso che,
in questi casi, l'attribuzione della capacità non sarebbe subordinata all'evento della nascita. Teoria, però,
giustamente criticata in quanto non spiega come sia possibile attribuire diritti e obblighi ad un soggetto
che non esiste in rerum natura.
Il problema, allora, può essere risolto, tenendo presente che, per l'attribuzione del diritto di accettare
l'eredità, occorrono tre elementi: l'esistenza in vita di una persona, la vocazione e la delazione. Quando un
effetto giuridico (come l'attribuzione dei diritti ereditari) dipende dal verificarsi di più presupposti, si dice
che esso deriva da una fattispecie complessa: più precisamente si parla di fattispecie a formazione
progressiva quando quei presupposti vengano ad esistenza in tempi diversi.
Nella fattispecie a formazione progressiva, quando solo alcuni elementi sono venuti ad esistenza, l'effetto
finale non può ovviamente prodursi, ma si determina una situazione di pendenza (o attesa). Ed è quanto
accade per i nascituri: qui, al momento dell'apertura della successione, esiste solo il requisito della
vocazione, ma non anche quello della nascita e quello della delazione: solo quando si diranno verificate
queste altre condizioni sarà sorto il diritto successorio (cioè il diritto di accettare l'eredità). Nel momento
anteriore alla nascita vi è solo una situazione di pendenza (o attesa) e non potrà parlarsi di attribuzione
della capacità di succedere.
Tutto ciò trova conferma nell'art.1, 2/ comma, per il quale «i diritti che la legge riconosce a favore del
concepito sono subordinati all'evento della nascita ».
Giovanni Falcione, Successioni e Donazioni, Edizioni Giuridiche Simone, Napoli, 1999, pp.
29-32.
Esercizi
L'argomento della capacità di succedere dei nascituri può essere approfondito leggendo la sentenza della
Cassazione, 28 dicembre 1973, n. 3467, Foro it. 1974, I, 668 (Caferra) presente nell'unità "Introduzione
al diritto civile".
Indica quali sono le affermazioni corrette:
1. L'eredità si acquista con l'accettazione (art. 459 c.c.), a seguito dell'apertura della successione.
1.1: Vero.
2. L'acquisto della qualità di erede nell'ordinamento italiano presenta un'impronta romanistica.
230
1.2: Falso, perché, a differenza del diritto romano, il codice esclude ogni automatismo nell'acquisizione della
qualità di erede: ciò che si acquista immediatamente è la facoltà di decidere se accettare o meno l'eredità
3. Anche i concepiti che non sono ancora nati al tempo dell'apertura della successione hanno
capacità di succedere.
1.3: Vero, vedi art. 462, 1/ comma. Si ritiene concepito all'epoca della successione chi è nato entro 300 giorni
dalla morte della persona della cui successione si tratta.
4. I nascituri non concepiti possono succedere per legge solo se figli di una persona vivente
all'epoca della successione.
1.4: Falso. I nascituri non concepiti possono succedere solo per testamento. Se poi il concepimento e la nascita
non avranno luogo, il bene verrà attribuito ad altri soggetti determinati per legge.
5. L'attribuzione del diritto di accettare viene considerata una fattispecie complessa, infatti
occorrono tre elementi che possono presentarsi in tempi diversi: l'esistenza della persona, la
delazione e la vocazione.
1.5: Vero. È questo che permette ai nascituri di succedere.
Trova nel testo precedente i termini di significato equivalente:
1. Persona dalla cui morte ha tratto origine la successione ereditaria ......................................
2.1: de cuius
2. Persona chiamata a succedere per legge o per testamento ......................................
2.2: erede
3. È qualità di ogni individuo e consiste nell'essere titolare di diritti e doveri
......................................
2.3: capacità giuridica
4. Scopo, fine ultimo che il legislatore vuole perseguire ......................................
2.4: ratio
5. Chiamata all'eredità ......................................
2.5: vocazione
Inserisci la forma verbale mancante (al tempo adatto!):
1. Si chiama erede il soggetto che ...................................... all'eredità.
3.1: viene/è chiamato
2. L'erede è chiamato a ...................................... nei diritti e negli obblighi facenti capo al de
cuius.
3.2: subentrare
231
3. La legge ...................................... che possono succedere anche i nascituri.
3.3: stabilisce
4. Un soggetto può ...................................... eredi anche coloro che non sono ancora nati ma
solo concepiti.
3.4: nominare/istituire
1. der Erblasser
4.1: il de cuius/il testatore
2. der Erbfall
4.2: l'apertura della successione
3. die Leibesfrucht, der Nasciturus
4.3: il nascituro
4. das Erbfolgerecht
4.4: il diritto successorio
5. die Berufung zur Erbschaft
4.5: la vocazione
6. der Anfall der Erbschaft
4.6: la delazione
Prova a rispondere con parole tue alle seguenti domande:
1. Qual è la differenza nel ruolo dell'accettazione dell'eredità nel diritto italiano e in quello
tedesco?
5.1: Mentre nel sistema tedesco l'eredità si consegue ex lege (vedi §§ 1922, 1942 BGB) ed il rifiuto della
suddetta eredità deve avvenire entro un tempo determinato (§§ 1942 ss. BGB); nel sistema italiano invece
l'acquisto dell'eredità opera solo a seguito di espressa accettazione ed ha effetto ex tunc (artt. 459,470 c.c.).
2. Come è regolata in entrambi i sistemi la capacità successoria e in particolare nel caso del
nascituro?
5.2: Entrambi richiedono ai fini dell'acquisto dell'eredità la capacità successoria. (§ 1929 I BGB, art. 462 c.c.).
Anche il sistema tedesco, come quello italiano, riconosce capacità successoria al nascituro (vedi § 1923 II BGB,
art.462 c.c.). In entrambi i sistemi il nascituro può essere erede ma l'apertura della successione avviene a seguito
della nascita.
3. Leggi l'art. 462 comma 3. Nel sistema tedesco è riconosciuta capacità successoria al non
concepito?
232
5.3: L'art. 462 comma 3 riconosce capacità successoria anche al nascituro non ancora concepito. Nel sistema
tedesco, invece, in base al § 1923 II BGB, occorre che il soggetto sia almeno concepito. Eccezione è prevista al
§ 2101 I BGB dove il nascituro non ancora concepito può però risultare quale secondo erede (Nacherbe).
Lettura
IL DIVIETO DI PATTI SUCCESSORI
Prima dell'apertura della successione, nessun diritto spetta a coloro che in futuro potranno diventare
successori. (...)
La legge, peraltro, esclude che un soggetto possa disporre dei suoi beni - per il periodo successivo alla
morte - mediante un contratto, dal momento che principio di ordine pubblico del nostro sistema giuridico
è quello della libertà testamentaria, nel senso che il soggetto, fino alla morte, deve essere libero di
disporre a piacimento dei suoi beni. Contrasta, allora, con il suddetto principio l'ipotesi in cui il soggetto
si impegni a trasferire i suoi beni ad altro individuo mediante contratto, confermandosi la regola per la
quale l'unico strumento utilizzabile, ai fini suddetti, è il testamento, atto unilaterale revocabile, destinato
a produrre effetti dopo la morte del suo autore.
Ciò detto, si comprende agevolmente la ragione per la quale il codice vieta i cosiddetti patti successori,
ossia quegli accordi aventi ad oggetto una futura successione.
La definizione di patto successorio è volutamente generica: in essa, infatti, si riassumono tre diverse
tipologie alle quali si riferisce l'art. 458 sotto la rubrica «divieto di patti successori».
Dispone la norma che «è nulla ogni convenzione con cui taluno dispone della propria successione. È del
pari nullo ogni atto col quale taluno dispone dei diritti che gli possono spettare su una successione non
ancora aperta o rinunzia ai medesimi» (...)
Giovanni Falcione, Successioni e Donazioni, Edizioni Giuridiche Simone, Napoli, 1999, pp.
23-24.
Esercizi
Completa l'affermazione nel modo più corretto:
1. La ratio generale del divieto dei patti successori:
a) è quella di evitare che un soggetto, pur di acquisire un vantaggio immediato, rinunci ad un
233
bene futuro di valore eventualmente superiore al corrispettivo ricevuto.
b) è quella di permettere al soggetto di poter disporre dei propri beni liberamente fino alla morte:
infatti l'unica forma ammessa è il testamento, un atto unilaterale revocabile.
c) è di tutelare i familiari del de cuius.
1.1: b
Completa le frasi seguenti, facendo attenzione a mantenere corretto il loro significato giuridico, con il
verbo adatto scelto tra i seguenti coniugandolo opportunamente:
disporre, escludere, spettare, trasferire, produrre
1. Prima dell'apertura della successione, nessun diritto ...................................... a coloro che
in futuro potranno diventare successori.
2.1: spetta
2. La legge ...................................... che un soggetto possa disporre dei suoi beni - per il
periodo successivo alla morte - mediante un contratto.
2.2: esclude
3. Il soggetto, fino alla morte, deve essere libero di ...................................... a piacimento dei
suoi beni.
2.3: disporre
4. Contrasta con il suddetto principio l'ipotesi in cui il soggetto si impegni a
...................................... i suoi beni ad altro individuo mediante contratto.
2.4: trasferire
5. L'unico strumento utilizzabile, ai fini suddetti, è il testamento, atto unilaterale revocabile,
destinato a ...................................... effetti dopo la morte del suo autore.
2.5: produrre
6. ...................................... la norma che è nulla ogni convenzione con cui taluno dispone della
propria successione.
2.6: Dispone
1. Dove sono regolati nel sistema tedesco i patti successori che nel sistema italiano sono soggetti
a divieto in base all'art. 458 c.c.?
3.1: Patti successori(Erbvertrag) nei §§ 2274 ss. BGB; Patti rinunciativi (Erbverzicht) nei §§ 2346 ss. BGB; Patti
dispositivi (Vertrag über Nachlaß eines lebenden Dritten) nel § 312 BGB. In questo ultimo caso i patti risultano
nulli (ossia privi di effetti): eccezione al § 312 II BGB.
2. Qual è la ragione per la quale, secondo voi, il sistema tedesco ammette, al contrario di quello
234
italiano, i patti successori?
3.2: Principio della libertà di testare è presente anche nel sistema tedesco. Ma i §§ 2274 ss. BGB regolano le
eccezioni per ragioni pratiche. Inoltre dopo la conclusione di un patto, può il de cuius continuare a disporre dei
beni oggetto del patto stesso (§ 2286 BGB).
Lettura
Il divieto dei patti successori ha fatto sorgere qualche problema riguardo alcune ipotesi per le quali si
discute se possa ravvisarsi un'ipotesi di patto successorio o meno.
Una di queste ipotesi è, per esempio, la donazione a causa di morte: Tizio dona un bene a Caio con il patto
che questi ne diverrà proprietario solo alla sua morte. L'opinione prevalente sostiene che quest'ipotesi
rientri nel divieto e sia perciò nulla.
Leggi la sintesi di un caso, riguardante un'altra ipotesi controversa, che è stato posto alla Corte di
Cassazione.
[2648/172] Negozio mortis causa o post mortem?
Un tale trasferisce al proprio figlio una certa somma di danaro, stabilendo, nel contempo, che codesta
somma di danaro debba essere, dopo la sua morte, trasferita, rivalutata, ad una terza persona (moglie del
disponente).
Il figlio, dopo la morte del padre, non restituisce alla destinataria la somma.
La madre agisce, allora, in giudizio per ottenere quanto assume spettarle.
Il tribunale adito rigetta la domanda, ravvisando nell'operazione sopra descritta un patto successorio e
come tale nullo.
E nello stesso senso si pronuncia la corte di merito con l'aggiunta della reiezione anche della
configurabilità di un contratto a favore di terzi.
La tesi del patto successorio è sposata anche dal S.C. in ragione delle seguenti argomentazioni.
Secondo la Corte regolatrice l'operazione negoziale consisterebbe, come evidenziato dalla motivazione
della corte di merito, di due negozi collegati, l'uno di deposito e l'altro di donazione, ancorché realizzati
con un unico atto trilaterale, al quale ha partecipato anche la destinataria finale dell'attribuzione,
circostanza dalla quale la S.C. fa derivare la violazione del principio della libertà di disporre mortis causa.
(...)
Maria Costanza, Rivista Giustizia Civile, , ???, 1991, p. 953.
235
Esercizi
Lavorate a coppie:
In questo caso, secondo voi, si tratta di negozio mortis causa o di negozio post mortem?
Questo è quello che ha deliberato la Corte di Cassazione in proposito:
"Il contratto, con cui una parte deposita presso un'altra una determinata somma ed attribuisce ad un terzo, che
prende parte all'atto, il diritto a pretenderne la restituzione dopo la propria morte, non configura un contratto
a favore di terzi, con esecuzione dopo la morte dello stipulante, a norma dell'art. 1412 c.c., avendo il terzo
assunto la qualità di parte dell'atto e lo stipulante obbligandosi in suo diretto confronto a mantenere ferma la
disposizione in suo favore, bensì rientra, nell'ambito di applicazione del divieto dei patti successori sancito
dall'art. 458 c.c., ed è perciò nulla, giacché dà luogo ad una complessa convenzione costituita da un deposito
irregolare e da una vietata donazione mortis causa."
(CORTE DI CASSAZIONE - Sez. II - 17 agosto 1990 n. 8335)
Sottolinea nel testo i riferimenti ai tre gradi del processo e scrivi poi negli spazi appositi a cosa si
riferiscono esattamente.
1. 1/ grado: ......................................
2.1: tribunale adito (si tratta quindi di una caso di competenza del tribunale)
2. 2/ grado: ......................................
2.2: la corte di merito (si tratta della Corte d'Appello)
3. 3/ grado: ......................................
2.3: S.C. o corte regolatrice (si tratta della Corte Suprema di Cassazione)
Spiega con parole tue i termini qui sotto, presenti nel testo:
1. nel contempo (par. 1) ......................................
3.1: nello stesso tempo, contemporaneamente
2. disponente (par. 1) ......................................
3.2: colui che dispone materialmente del bene
3. agire in giudizio (par. 3) ......................................
3.3: procedere per vie legali
4. assume (par. 3) ......................................
3.4: crede
5. il tribunale adito (par. 4) ......................................
3.5: il tribunale a cui ci si è rivolti
236
6. rigettare la domanda (par. 4) ......................................
3.6: respingere
7. ravvisando (par. 4) ......................................
3.7: riconoscendo
8. la corte di merito (par. 5) ......................................
3.8: la corte competente
9. reiezione (par. 5) ......................................
3.9: respingimento, rigetto
10. configurabilità (par. 5) ......................................
3.10: ipotizzabilità
Il testo precedente è caratterizzato da un'estrema coesione lessicale. Ciò si ravvisa soprattutto nella
cura con la quale si è provveduto a non ripetere con gli stessi termini le tre persone coinvolte nel caso.
Scrivi accanto ai seguenti termini quelli che si riferiscono alla stessa persona.
1. il de cuius ......................................
4.1: un tale, disponente, padre
2. colui che ha ricevuto la somma di danaro ......................................
4.2: proprio figlio, figlio
3. la terza persona ......................................
4.3: moglie, destinataria, madre, destinataria finale
9.2. La successione legittima
Lettura
Gli eredi legittimi. Quando manchi in tutto o in parte una disposizione testamentaria ovvero quando essa,
pur esistendo, sia nulla o annullata, si apre la successione legittima o ab intestato, che pertanto può
convivere con la successione testamentaria se il de cuius abbia disposto per testamento solo relativamente
a taluni beni.
Nella successione legittima l'eredità si devolve (art. 565) al coniuge, ai discendenti legittimi e naturali, agli
ascendenti legittimi, ai collaterali, agli altri parenti entro il sesto grado (art. 472) e allo Stato. (...)
237
Il legislatore detta varie norme al fine di fissare l'ordine delle chiamate e le quote, in caso di concorso con
il coniuge. Così: innanzitutto sono chiamati i figli legittimi (a cui sono equiparati i legittimati e gli adottivi)
i naturali (con facoltà di commutazione) (artt.566 e 567) e loro discendenti, tutti in parti eguali o, se è uno
solo, per la totalità. Se però con i figli concorre il coniuge allora a questi spetti la metà del patrimonio se
il figlio è uno ovvero 1/3 negli altri casi, mentre, rispettivamente la metà o i 2/3 vanno al figlio o ai figli,
sempre in parti eguali tra di loro (art. 581). Se il de cuius non ha lasciato figli il patrimonio va ai genitori
o agli ascendenti e ai fratelli e sorelle. Fratelli e sorelle unilaterali, cioè fratellastri e sorellastre secondo il
linguaggio comune (consanguinei, se di stesso padre e uterini, se di stessa madre), conseguono la metà
della quota che conseguono i germani, nati dagli stessi genitori (art. 570). In caso di concorrenza , al
coniuge vanno i 2/3 del patrimonio (art. 582).
F. Gazzoni, Istituzioni di diritto privato, Edizioni Italiane Scientifiche, Napoli, 1994, pp. 467
- 468.
Esercizi
1. Quando si ricorre alla successione legittima o ab intestato?
1.1: Nell'ipotesi in cui manchi in tutto o solo in parte un testamento o se lo stesso sia nullo o annullabile.
2. In quale ordine si devolve l'eredità nella successione legittima?
1.2: L'eredità spetta al coniuge, ai discendenti legittimi e naturali, agli ascendenti legittimi, ai collaterali, agli
altri parenti entro il sesto grado e per ultimo allo Stato.
3. A chi spetta il patrimonio nell'ipotesi in cui il de cuius non abbia lasciato figli?
1.3: Il patrimonio spetta ai genitori del de cuius o nell'ordine che segue: agli ascendenti e ai fratelli e alle
sorelle.
Trova nel testo precedente i termini che si riferiscono a quanto segue:
1. il marito per la moglie o la moglie per il marito ......................................
2.1: coniuge
2. figli, nipoti e pronipoti di una persona ......................................
2.2: discendenti
3. genitori, nonni e antenati di una persona ......................................
2.3: ascendenti
4. persone discendenti da un capostipite comune ma non l'una dall'altra (p. es. zio e nipote,
cugini) ......................................
2.4: collaterali
238
5. figli nati in regime di matrimonio ......................................
2.5: figli legittimi
6. figli naturali successivamente riconosciuti come legittimi ......................................
2.6: figli legittimati
7. figli divenuti tali tramite adozione ......................................
2.7: figli adottivi
8. figli nati al di fuori del matrimonio ......................................
2.8: figli naturali
9. fratelli con un solo genitore in comune ......................................
2.9: fratelli unilaterali
10. fratelli germani ......................................
2.10: fratelli figli di stessi genitori
11. figli di stesso padre ma di madre diversa ......................................
2.11: fratelli consanguinei
12. figli di stessa madre ma di padre diverso ......................................
2.12: fratelli uterini
Prova a formulare in altro modo i termini evidenziati e poi nota le differenze di significato nei vari
contesti:
1. Il legislatore detta varie norme al fine di fissare l'ordine delle chiamate e le quote, in caso di
concorso con il coniuge.
3.1: prescrive, concomitanza
2. Fa solo quello che ti detta il cuore.
3.2: suggerisce
3. È stato finalmente bandito il concorso per uditore giudiziario.
3.3: selezione indetta allo scopo di scegliere, tra più candidati, quelli più idonei a ricoprire un determinato ruolo
4. Fratelli e sorelle unilaterali conseguono la metà della quota che conseguono i germani, nati
dagli stessi genitori.
3.4: ottengono/percepiscono
5. Il candidato ha conseguito la laurea in Giurisprudenza.
3.5: ha ottenuto
239
Prova a completare le frasi con i termini adatti senza però rileggere il testo precedente:
1. Quando manchi in tutto o in parte una ...................................... ovvero quando essa, pur
esistendo, sia nulla o annullata, si ...................................... la successione legittima o ab
intestato.
4.1: disposizione testamentaria, apre
2. La successione legittima può convivere con la successione testamentaria se il de cuius abbia
...................................... per testamento solo relativamente a taluni beni.
4.2: disposto
3. Nella successione legittima l'eredità si ...................................... al coniuge, ai discendenti
legittimi e naturali, agli ascendenti legittimi, ai collaterali, agli altri parenti entro il sesto grado e
allo Stato.
4.3: devolve
4. Il legislatore ...................................... varie norme al fine di fissare l'ordine delle
...................................... e le quote, in caso di ...................................... con il coniuge.
4.4: detta, chiamate, concorso
5. Fratelli e sorelle unilaterali
......................................
...................................... i germani, nati dagli stessi genitori.
la metà della quota che
4.5: conseguono, conseguono
6. In caso di ...................................... , al coniuge vanno i 2/3 del patrimonio.
4.6: concorrenza
Rispondete alle seguenti domande:
1. Quale parte del patrimonio spetta al coniuge se all'eredità concorre un figlio o più figli,
rispettivamente nel sistema tedesco ed in quello italiano?
5.1: Nel sistema italiano in base all'art. 581 cc., spetta al coniuge la metà del patrimonio se alla successione
concorre solo un figlio. Nell'ipotesi di più figli, spetta invece al coniuge solo un terzo. Nel sistema tedesco spetta
al coniuge, in base al § 1931 Abs. 1 BGB, sempre un quarto del patrimonio senza differenza relativamente al
numero di figli che concorrono alla successione stessa. Inoltre in base al § 1371 Abs. 1 BGB spetta al coniuge
un altro quarto dell'eredità (erbrechtliche Lösung).
2. Quale quota spetta, nell'ambito della successione legittima, ai figli naturali, rispettivamente nel
sistema tedesco e in quello italiano?
5.2: Nel sistema italiano i figli naturali sono ormai equiparati ai figli legittimi ed adottivi e concorrono in parti
uguali alla successione legittima e per la totalità se è uno solo. Anche nel sistema tedesco i figli naturali, dal
1998, concorrono in parti uguali ai figli legittimi, alla successione legittima.
9.3. La successione testamentaria
240
Schema
Art. 5871 c.c.
Il testamento è un atto revocabile con il quale taluno dispone, per il tempo in cui avrà cessato di vivere, di
tutte le proprie sostanze o di parte di esse.
Le forme testamentarie
241
FORME DI TESTAMENTO
(art. 601 c.c.)
TESTAMENTO OLOGRAFO (art. 602 c.c.)
Il de cuius redige personalmente le disposizoni di ultima volontà,
apponendovi la data e la sottoscrizione.
TESTAMENTO PUBBLICO (art. 603 c.c.)
È quello redatto dal notaio alla presenza di testimoni.
TESTAMENTO SEGRETO (art. 604 - 607 c.c.)
È quello redatto e sottoscritto su una scheda dallo stesso testatore e da
costui consegnato, in involucro chiuso, al notaio.
TESTAMENTI SPECIALI
Sono testamenti pubblici che, in presenza di particolari circostanze,
possono essere ricevuti da soggetti diversi dal notaio.
In caso di malattie contagiose, calamità pubbliche o infortuni
(artt. 609-610 c.c.)
A bordo di nave
(artt 611-615 c.c.)
A bordo di aeromobile
(art. 616 c.c.)
Dei militari in zona di operazioni belliche
(art. 617-619 c.c.)
TESTAMENTO INTERNAZIONALE
(Conv. di Washington 26/10/1973, in Italia L.29/11/1990, n. 387)
242
Esercizi
Ora, senza riguardare lo schema, prova ad indicare se le affermazioni seguenti sono vere o false:
1. Il testamento olografo può essere redatto anche da un parente del de cuius, nell’ipotesi in cui
questi, per malattia, sia impossibilitato a farlo.
1.1: Falso, deve necessariamente essere redatto personalmente.
2. Il testamento è detto pubblico quando viene redatto alla presenza di terze persone estranee al
contenuto dello stesso.
1.2: Falso, tale caratteristica gli viene data dall’ufficialità dell’esecutore ossia il notaio.
3. Il testamento segreto prende il suo nome dal fatto che viene consegnato nelle mani di un
notaio il cui nome deve rimanere segreto.
1.3: Falso, la segretezza consiste nel fatto che esso viene consegnato sigillato in un involucro, per cui il
contenuto rimane segreto anche al notaio stesso.
4. Esistono situazioni particolari in cui un testamento pubblico può essere redatto anche da un
soggetto diverso dal notaio. Tali sono solo i casi elencati dalla legge.
1.4: Vero, vedi i testamenti speciali.
5. Il testamento internazionale è una nuova figura introdotta proprio per ovviare ai problemi che
possono sorgere nella individuazione della legge nazionale applicabile quando il testamento
presenta elementi di estraneità rispetto ad un certo ordinamento.
1.5: Vero.
Spiega questi termini, tratti dallo schema che hai letto, con parole tue:
1. redigere
2.1: scrivere
2. di ultima volontà
2.2: testamentarie
3. apporre
2.3: mettere
4. sottoscrizione
2.4: firma
5. involucro
2.5: busta
6. belliche
243
2.6: di guerra
Lettura
Leggi attentamente i testi seguenti:
Il testamento olografo. Una questione.
Il 4 febbraio 1994 veniva pubblicato il testamento olografo di Tizio, originariamente mancante della
autografia della data, ma successivamente integrato da un codicillo, autografato, datato e sottoscritto, nel
quale veniva nominato, quale maggiore beneficiario, Caio, primogenito del defunto. In seguito, Sempronio,
altro figlio di Tizio, impugnava il testamento, sostenendone la invalidità , in base all'art. 602 c.c., per la
mancanza di uno dei requisiti essenziali del testamento olografo, quale l'autografia della data.
Riferimenti normativi:
art. 602 c.c.
Il testamento olografo deve essere scritto per intero, datato e sottoscritto di mano del testatore.
La sottoscrizione deve essere posta alla fine delle disposizioni. Se anche non è fatta indicando nome e
cognome, è tuttavia valida quando designa con certezza la persona del testatore.
La data deve contenere l'indicazione del giorno, mese e anno. La prova della non verità della data è
ammessa soltanto quando si tratta di giudicare della capacità del testatore, della priorità di data tra più
testamenti o di altra questione da decidersi in base al tempo del testamento.
art. 606 c.c.
Il testamento è nullo quando manca l'autografia o la sottoscrizione nel caso di testamento olografo, ovvero
manca la redazione per iscritto, da parte del notaio, delle dichiarazioni del testatore o la sottoscrizione
dell'uno o dell'altro, nel caso di testamento per atto di notaio.
Per ogni altro difetto di forma il testamento può essere annullato su istanza di chiunque vi ha interesse.
L'azione di annullamento si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui è stata data esecuzione
alle disposizioni testamentarie.
Dottrina:
244
(...) La dottrina prevalente sostiene che l'autografia deve rispondere ai caratteri dell'individualità,
normalità ed abitualità, nel senso che la grafia deve essere quella rispettivamente propria ed usuale del
testatore. (...)
Si osserva che non può considerarsi valido il testamento scritto con caratteri a stampatello o con segni
telegrafici o stenografici. Inoltre il testamento scritto con l'intervento di un terzo, che si manifesti nel
guidare la mano del testatore che da sola non sarebbe in grado di scrivere è considerato nullo.
Giurisprudenza:
"La validità del testamento olografo, ai sensi dell'art. 602 c.c. esige l'autografia non solo della
sottoscrizione, ma anche della data e del testo del documento e, pertanto, deve essere esclusa quando tale
data o testo risultino in tutto o in parte opera pure di altra persona (...)." (Cass. Civ. Sez. II 10.7.1991, n.
7636);
"Poiché nessuna norma stabilisce che il testamento olografo debba essere redatto e firmato in un unico
contesto temporale, è configurabile la formazione progressiva di esso, con la conseguenza che è valido
l'olografo per cui il testatore utilizza propri scritti precedentemente stilati di suo pugno aggiungendovi, in
un secondo tempo la data, la sottoscrizione ed eventuali espressioni che rivelino la volontà di imprimere
a tali scritti il carattere di testamento." (Cass. Civ.sez.II, 22 marzo 1985, n. 2074).
Esercizi
Completa le frasi in modo corretto:
1. Il testamento di Tizio era:
a) un testamento pubblico redatto da un notaio.
b) un testamento scritto di proprio pugno.
1.1: b
2. Il 4 febbraio 1994 veniva:
a) data lettura del testamento di Tizio.
b) redatto, ad opera di Tizio, il testamento in questione.
1.2: a
3. Al testamento in questione:
a) era stata successivamente fatta un'aggiunta dallo stesso Tizio e l'intero documento era stato,
in quell'occasione, datato di proprio pugno.
245
b) mancava, anche successivamente, la data.
1.3: a
4. Il de cuius, ossia Tizio, era:
a) il fratello maggiore di Caio.
b) il padre sia di Caio (suo figlio maggiore) che di Sempronio.
1.4: b
5. Sempronio impugna il testamento sostenendo:
a) che la nomina del primogenito come maggiore beneficiario contrasta con le norme della
successione legittima.
b) la mancanza di uno dei requisiti essenziali del testamento olografo.
1.5: b
Lavorate a coppie.
Leggete ancora una volta i testi precedenti e date il vostro parere circa la effettiva nullità o meno
del testamento del de cuius espressa nella questione precedente.
La pretesa di Sempronio è infondata. È pienamente valido l'olografo con cui il testatore utilizza propri scritti
precedentemente stilati di suo pugno, aggiungendovi, solo in un secondo tempo, la data, la sottoscrizione e le
eventuali espressioni che rivelano la volontà di imprimere a tali scritti il carattere di testamento.
Spiega questi termini con parole tue:
1. apporre un codicillo ......................................
3.1: fare un'aggiunta
2. autografare ......................................
3.2: scrivere di proprio pugno
3. sottoscrivere ......................................
3.3: firmare
4. il maggiore beneficiario di un testamento ......................................
3.4: la persona rispetto alla quale si producono i maggiori effetti favorevoli di un testamento
5. il defunto ......................................
3.5: la persona deceduta
6. questioni da decidersi in base al tempo del testamento ......................................
3.6: controversie che devono essere decise in base a quando è stato redatto il testamento
246
7. l'azione di annullamento si prescrive entro il termine di legge ......................................
3.7: l'azione di annullamento cade in prescrizione/non è più proponibile dopo il termine di legge
8. stilare uno scritto o un documento ......................................
3.8: redigere uno scritto o un documento
9. imprimere ad uno scritto carattere di testamento ......................................
3.9: dare ad uno scritto tipologia testamentaria
Completa le frasi con le preposizioni adatte, semplici o articolate:
1. Sempronio impugnava testamento sostenendone l'invalidità ...................................... base
all'art. 602 c.c..
4.1: in
2. Il testamento olografo deve essere scritto per intero, datato e sottoscritto
...................................... mano del testatore.
4.2: di, per
3. La prova della non verità della data è ammessa soltanto quando si tratta di giudicare
...................................... capacità del testatore, ...................................... priorità di data tra
più testamenti o ...................................... altra questione da decidersi in base al tempo del
testamento.
4.3: della, della, di
4. Nel caso di testamento ...................................... atto di notaio il testamento è nullo quando
manca la redazione per iscritto, da parte del notaio, delle dichiarazioni del testatore o la
sottoscrizione dell'uno o dell'altro,.
4.4: per
5. Per ogni altro difetto di forma il testamento può essere annullato ......................................
istanza di chiunque vi ha interesse.
4.5: su
6. L'azione di annullamento si prescrive ...................................... termine di cinque anni dal
giorno in cui è stata data esecuzione ...................................... disposizioni testamentarie.
4.6: nel, alle
7. La validità del testamento olografo, ...................................... sensi dell'art. 602 c.c. esige
l'autografia non solo della sottoscrizione, ma anche della data e del testo del documento.
4.7: ai
1. Quali forme di testamento sono previste nel BGB?
247
5.1: Anche il sistema tedesco prevede forme tipiche ed atipiche di testamento. Le forme tipiche di testamento,
disciplinate al § 2231 BGB, sono di due tipi: testamento pubblico (o in forma solenne) presente al § 2232 BGB
e il testamento in forma privata (Eigenhändiges Testament) presente al § 2247 BGB. Le forme atipiche sono
invece disciplinate ai §§ 2249 - 2251 BGB.
2. Quali condizioni, ai fini della validità del testamento olografo, sono previste rispettivamente
nel sistema italiano e nel sistema tedesco?
5.2: In entrambi i sistemi si richiede che il testamento sia scritto a mano e sottoscritto dal testatore (art. 602 c.c.,
§ 2247 I BGB). In base al sistema italiano, in assenza della data il testamento è annullabile (art. 606 c.c.) mentre
nel sistema tedesco la sua assenza non inficia la validità stessa del testamento (§ 2247 II BGB).
9.4. La successione dei legittimari
La quota di riserva. La legge riserva una parte dell'eredità al coniuge, ai figli legittimi (ai quali sono
equiparati i legittimati e gli adottivi), ai figli naturali nonché agli ascendenti legittimi (art. 5361-2) in
assenza, per altro, dei figli (art. 538). Essi costituiscono la categoria dei legittimari.
A favore dei discendenti dei figli legittimi o naturali, i quali vengono alla successione in luogo di questi,
la legge attribuisce poi gli stessi diritti sulla quota di riserva (art. 5362). Si ritiene che ciò significhi
operatività del diritto di rappresentazione: poiché i c.d. rappresentanti succedono nella stessa posizione
ereditaria del c.d. rappresentato (pur se , come detto, iure proprio), potrebbero avvalersi anche dei diritti
a costui spettanti, in qualità di legittimario, sulla quota di riserva.
La legge fissa l'entità della quota di riserva distinguendo a seconda della persona dei legittimari, non
avendo essi diritto sempre alla stessa quota. Inoltre la legge si preoccupa anche di definire le quote in caso
di concorso di più legittimari tra di loro.
Se il genitore lascia un solo figlio, legittimo o naturale, a questi è riservata la metà del patrimonio. Se i
figli sono più è loro riservata la quota di due terzi, da dividersi in parti uguali tra tutti i figli, legittimi o
naturali (art. 537). (...)
A favore del coniuge è riservata la metà del patrimonio dell'altro coniuge. A suo favore sono inoltre, anche
in caso di concorso, riservati i diritti di abitazione sulla casa adibita a residenza familiare e di uso sui
mobili che la corredano, se di proprietà del defunto o se comuni (art.540). Tali diritti gravano innanzitutto
sulla quota disponibile e, qualora essa non sia sufficiente, sulla quota di riserva del coniuge (nel senso che
il relativo valore dei diritti va a essa imputato) ed eventualmente in via sussidiaria sulla quota riservata ai
figli.
248
La legge regola, come ho detto, anche le ipotesi di concorso tra le varie categorie di legittimari. (...)
Se chi muore lascia, oltre al coniuge, un solo figlio, legittimo o naturale, a quest'ultimo è riservato un terzo
del patrimonio ed un altro terzo spetta al coniuge. Quando i figli, legittimi o naturali, sono più d'uno ad
essi è complessivamente riservata la metà del patrimonio mentre al coniuge ne spetta un quarto. (...)
F. Gazzoni, Istituzioni di diritto privato, Ed. Scientifiche Italiane, Napoli, 1994, pp. 449-450.
1. A chi spetta la quota di riserva (o quota legittima) in base al sistema italiano?
1.1: Al coniuge, ai figli legittimi, ai figli naturali e agli ascendenti legittimi. Essi costituiscono la categoria dei
legittimari.
2. Quale quota dell'eredità spetta ai legittimari?
1.2: È la legge che fissa l'entità delle quote di riserva, non avendo i legittimari, sempre diritto alla stessa quota.
3. Quale quota è riservata a favore del coniuge in assenza di figli?
1.3: Al coniuge spetta la metà del patrimonio. A suo favore è inoltre riservato il diritto di abitazione sulla casa
adibita a residenza familiare e il diritto di uso dei mobili che la corredano.
4. Quale quota spetta al coniuge se alla successione concorre solo un figlio, naturale o legittimo?
Cosa succede se i figli sono più di uno?
1.4: Al figlio (naturale o legittimo) spetta un terzo del patrimonio ed un altro terzo spetta al coniuge. Nel caso
in cui i figli siano più di uno al coniuge spetta un quarto e ai figli la metà del patrimonio.
5. Quale quota spetta al figlio in assenza di genitore superstite? Cosa succede se i figli sono più
di uno?
1.5: Al figlio (naturale o legittimo) spetta la metà del patrimonio. Nel caso di più figli, sempre in assenza di
genitore superstite, ad essi spettano i due terzi del patrimonio.
Prova a riformulare le seguenti espressioni con parole tue, facendo particolare attenzione alle parti
evidenziate:
1. Anche in materia successoria ai figli legittimi sono equiparati i figli naturali e quelli adottivi.
2.1: Anche in materia successoria i figli naturali e quelli adottivi sono considerati alla pari dei figli legittimi.
2. La legge riserva una parte dell'eredità al coniuge, ai figli legittimi, ai figli naturali nonché agli
ascendenti legittimi in assenza, per altro, dei figli.
2.2: La legge riserva una parte dell'eredità al coniuge, ai figli legittimi, ai figli naturali e anche agli ascendenti
legittimi in mancanza però di figli.
3. I discendenti dei figli legittimi o naturali possono venire alla successione in luogo di questi
con gli stessi diritti sulla quota di riserva.
249
2.3: I discendenti dei figli legittimi o naturali possono succedere al posto di questi con gli stessi diritti sulla
quota di riserva.
4. Si ritiene che ciò significhi operatività del diritto di rappresentazione, visto che i rappresentanti
succedono nella stessa posizione ereditaria del rappresentato e quindi potrebbero avvalersi anche
dei diritti a costui spettanti in qualità di legittimario sulla quota di riserva.
2.4: Si ritiene che ciò significhi operatività del diritto di rappresentazione, visto che i rappresentanti succedono
nella stessa posizione ereditaria del rappresentato e quindi potrebbero avvalersi anche dei diritti che spettano
a questa persona in qualità di legittimario sulla quota di riserva.
5. La legge fissa l'entità della quota di riserva.
2.5: La legge stabilisce l'ammontare della quota di riserva.
6. Se i figli sono più d'uno è loro riservata la quota di due terzi da dividersi in parti uguali.
2.6: Se i figli sono più d'uno è loro riservata la quota di due terzi che deve essere divisa fra loro in parti uguali.
7. A favore del coniuge sono inoltre riservati i diritti di abitazione sulla casa adibita a residenza
familiare e di uso sui mobili che la corredano, se di proprietà del defunto o se comuni.
2.7: A favore del coniuge sono inoltre riservati i diritti di abitazione sulla casa usata come (o destinata a) dimora
familiare e di uso sui mobili di cui è fornita, sia che essi siano di proprietà del defunto che comuni.
8. I diritti a favore del coniuge gravano innanzitutto sulla quota disponibile e, qualora essa non
sia sufficiente, sulla quota di riserva del coniuge (nel senso che il relativo valore dei diritti va ad
essa imputato) ed eventualmente in via sussidiaria sulla quota riservata ai figli.
2.8: I diritti a favore del coniuge gravano innanzitutto sulla quota disponibile e, nel caso in cui essa non sia
sufficiente, sulla quota di riserva del coniuge (nel senso che il relativo valore dei diritti va a essa attribuito) ed
eventualmente in via secondaria sulla quota riservata ai figli.
1. la quota di riserva
3.1: der Pflichtteil
2. i legittimari
3.2: die Pflichtteilsberechtigten
3. il rappresentante
3.3: der Vertreter
4. il rappresentato
3.4: der Vertretene
5. in caso di concorso
3.5: die Mehrheit von Erbberechtigten
6. il diritto di abitazione
3.6: das Wohnrecht
250
7. il diritto di uso
3.7: das Benutzungsrecht
1. La successione dei legittimari viene anche detta "successione necessaria". Alla luce del testo
precedente sapresti dire perché?
4.1: Perché essa costituisce un limite, sentito come necessario, all'autonomia privata al fine di contemperare con
quest'ultima le esigenze di tutela della famiglia.
2. Dove, se prevista, è regolata nel sistema tedesco, la successione dei legittimari?
4.2: La successione dei legittimari è prevista e disciplinata al §§ 2303 ss. BGB.
3. In quale dei due sistemi è il coniuge maggiormente tutelato?
4.3: La posizione del coniuge è nel sistema italiano maggiormente tutelata poiché riceve oltre alla quota prevista
per legge (la metà in assenza di figli, un terzo nell'ipotesi di concorso di figli), anche i diritti di abitazione sulla
casa adibita a residenza familiare. Principio sancito dagli artt. 540-542 cc. Nel sistema tedesco invece spetta al
coniuge, anche se ci sono figli , sempre un quarto del patrimonio del de cuius in base ai §§ 1931, 2303 BGB.
Inoltre, al contrario del sistema italiano, nel sistema tedesco, al coniuge non spetta alcun diritto di uso sui mobili
che corredano l'abitazione familiare.
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251
G. Falcione (magistrato), Successioni e Donazioni, Edizioni Giuridiche Simone, Napoli,
1999.
F. Gazzoni, Istituzioni di diritto privato, Ed. Scientifiche Italiane, Napoli, 1994.
S. Piras, Successioni per causa di morte, Parte generale, Tratt. Di dir. civ., Ed. Dr. F.
Vallardi, Milano, 1965.
P. Rescigno, Successioni e donazioni, Vol. I e II, CEDAM, Bologna, 1994.
F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Ed. Scient. Ital., Napoli, 1994.
P. Rescigno, Introduzione al diritto civile, Ed. Giuffrè, Milano, 1992.
Cian/Trabucchi, Commentario al codice civile, CEDAM, Padova, 1992.
M. Vascon, Come difendersi dall‘eredità, Ed. Demetra, Colognola ai Colli, 1997.
G. Zagrebelsky, G. Oberto, G. Stalla, C. Trucco, Diritto (Introduzione al diritto civile),
Le Monnier, Firenze, 1998, 380-397.
M. Bianca, Diritto civile, Parte IV, Le successioni, Il Mulino, Bologna, 1987.
M. Bessone, Istituzioni di diritto privato, Ed. Giappichelli , Torino, 1997.
10. DIRITTO COMMERCIALE
10.1. L'imprenditore e l'impresa
Il diritto commerciale è quel settore del diritto privato che ha ad oggetto la disciplina giuridica
dell'impresa. Il codice civile italiano riunisce, nei libri IV e V, le principali norme di diritto commerciale.
In questa unità verrà definita innanzitutto la figura dell'imprenditore, come soggetto che esercita l'attività
di impresa, e successivamente si effettuerà una classificazione del tipo e delle dimensioni dell'attività
economica da lui svolta. Da qui seguirà un'analisi dei principali tipi di società commerciali e delle sue
regole di costituzione e di gestione.
Lettura
Il concetto di imprenditore nasce nell'Ottocento intendendosi con tale figura quel soggetto che si
interponeva tra i fattori produttivi, li organizzava e ne traeva nuova ricchezza. Il codice attuale dà una
definizione chiara e ben definita di tale figura. Leggi l'articolo seguente:
Art. 2082 c.c.
"È imprenditore chi esercita professionalmente (20703) una attività economica (2062) organizzata (1655,
2135, 2195, 2238, 2247) al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi (2085, 2086)."
Acquisto della qualità di imprenditore ed i suoi effetti
La qualità di imprenditore si acquista automaticamente mediante l'effettivo esercizio professionale di
un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi. L'acquisto
non è quindi subordinato all'osservanza di determinate formalità (...).
La qualità di imprenditore è fonte sia di diritti che di doveri.
L'imprenditore è il capo dell'impresa e da lui dipendono gerarchicamente i suoi collaboratori (art. 2086)
(...).
Correlativamente incombe su di lui il dovere di tutelare l'integrità fisica e la personalità morale di coloro
che prestano il lavoro alle sue dipendenze: egli è perciò tenuto ad adottare le misure che, secondo la
particolarità del lavoro, l'esperienza e la tecnica, sono necessarie a tale fine (art. 2087).
252
Nell'esercizio dell'impresa possono intervenire più soggetti ed in tal caso si tratta di individuare a chi
spetta la qualifica di imprenditore, soggetto su cui ricade il rischio di impresa.
Per identificare l'imprenditore, la legge usa un criterio formale (la spendita del nome), in base al quale è
considerato imprenditore colui nel cui nome le attività sono compiute. (...)
Acquisto della qualità di imprenditore commerciale
La qualità di imprenditore commerciale, (...) si acquista indipendentemente da formalità di qualsiasi
natura.
È invece necessario per il suo acquisto:
1) l'effettivo esercizio di una impresa commerciale;
2) la capacità del soggetto.
La capacità di essere imprenditore commerciale compete a tutti coloro che hanno la capacità di agire.
(...)
Tuttavia, mediante autorizzazione del Tribunale, previo parere del giudice tutelare, è consentito:
a) che il minore emancipato (cioè il minore che ha contratto matrimonio) possa esercitare una impresa
commerciale senza l'assistenza del curatore. (...)
b) che un'impresa commerciale già esistente venga continuata dai genitori o dal tutore di un minore non
emancipato o di un interdetto, ovvero dall'inabilitato assistito dal curatore ( artt. 320, 371, 424, 425).
(...)
Tutte le autorizzazioni possono essere revocate dal Tribunale, quando l'esercizio dell'impresa si dimostri
pregiudizievole per l'incapace o quando il rappresentante legale dell'incapace non rispetti le disposizioni
date dal Tribunale. (...).
N. Ardolfi, Diritto commerciale, TRAMONTANA, Milano, 1990, pp. 16-17, 45-47.
Esercizi
1. Per l'acquisto della qualità di imprenditore è necessaria l'iscrizione al registro delle imprese?
1.1: No, questa qualifica si acquista automaticamente per il solo fatto di esercitare professionalmente un'attività
253
economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi. L'iscrizione nel registro delle
imprese ha solo efficacia dichiarativa.
2. L'imprenditore è assoggettato ad uno speciale regime giuridico che incide direttamente sui
rapporti giuridici che a lui fanno capo. Quali sono questi rapporti giuridici?
1.2: La direzione dell'impresa, l'obbligo di tutelare le condizioni di lavoro dei propri dipendenti e il rischio
dell'impresa.
3. Quali sono le uniche due vere condizioni per l'acquisto della qualità di imprenditore
commerciale?
1.3: L'effettivo esercizio di una attività commerciale e la capacità di agire. Per quanto riguarda quest'ultima, in
alcune particolari condizioni e previa autorizzazione del Tribunale, è consentito esercitare una impresa
commerciale anche ad alcuni soggetti che in altre condizioni non potrebbero farlo.
Completa le frasi seguenti con il termine adatto:
1. È imprenditore colui che ...................................... professionalmente un'attività economica.
2.1: esercita/svolge
2. L'acquisto della qualità di imprenditore non è quindi ...................................... all'osservanza
di determinate formalità.
2.2: subordinato
3. Incombe sull'imprenditore il dovere di tutelare l'integrità fisica e la personalità morale di coloro
che ...................................... lavoro alle sue dipendenze.
2.3: prestano
4. L'imprenditore è tenuto pertanto ad ...................................... misure di sicurezza.
2.4: adottare
5. Tutte le autorizzazioni del Tribunale possono essere ...................................... dallo stesso,
quando le condizioni previste vengano a mancare.
2.5: revocate
1. Quale differenza esiste tra il sistema tedesco e quello italiano in merito alla codificazione del
diritto commerciale?
3.1: Nel 1942 il legislatore italiano ha preferito riunire i due codici in uno per esigenze di snellezza del sistema
(cfr. con l'unità "Introduzione al diritto civile"). Attualmente il codice di commercio è disciplinato nel libro
quinto del codice civile. Nel sistema tedesco, invece, il diritto commerciale risulta disciplinato in un codice
separato (HGB: legge speciale del commerciante), mantenendo la vecchia terminologia di commerciante, che il
legislatore italiano ha invece sostituito con quella di imprenditore.
2. Dove e come viene definita la figura dell'imprenditore dell'HGB?
3.2: I §§ 1ss HGB definiscono la figura del commerciante. Il § 1 HGB regola il "Istkaufmann" che è
254
imprenditore indipendentemente dalla sua iscrizione nel registro delle imprese (funzione dichiarativa). Il § 2
HGB fa riferimento a quei soggetti che acquistano la qualità di imprenditore a seguito della suddetta iscrizione
nell'apposito registro (funzione costitutiva). Invece nel sistema italiano tale distinzione non esiste in riferimento
alla figura dell'imprenditore individuale poiché non esiste l'obbligo di tale iscrizione nel registro, salve le
eccezioni di cui all'art. 2195 cc ( in collegamento con art. 100 disp. Att.).
Lettura
Prima di leggere il testo che segue rispondi a questa domanda consultando il codice civile: quali sono
gli articoli relativi al registro delle imprese? Leggi ora attentamente il testo:
L'obbligo della registrazione
(...), la legge prevede, per l'impresa commerciale, un sistema di pubblicità, che si realizza mediante
l'obbligo della iscrizione nel registro delle imprese.
Il registro delle imprese, secondo quanto dispone il codice civile, è un pubblico registro (di libera
consultazione) tenuto dall'ufficio del registro delle imprese, sotto la vigilanza di un giudice delegato dal
presidente del Tribunale (art. 2188), nel quale l'imprenditore deve fare registrare l'esistenza e gli elementi
fondamentali della sua impresa.
L'iscrizione deve essere chiesta dall'interessato all'ufficio del registro del luogo dove stabilisce la sede,
entro 30 giorni dall'inizio dell'impresa. (...)
L'imprenditore che istituisce nel territorio dello Stato sedi secondarie con rappresentanza stabile deve,
entro trenta giorni, chiederne l'iscrizione, sia all'ufficio del luogo dove è la sede principale, che a quello del
luogo dove è istituita la sede secondaria (art.2197). (...)
Efficacia della pubblicità nel registro delle imprese
L'art. 2193 attribuisce alla pubblicità nel registro delle imprese un'efficacia positiva (a) e un'efficacia
negativa (b):
a) i fatti iscritti si presumono noti ai terzi e quindi sono opponibili, senza che i terzi possano eccepire di
averli ignorati;
b) i fatti non iscritti si presumono ignoti ai terzi e quindi non sono ad essi opponibili, a meno che non si
provi che i terzi, nonostante la mancata iscrizione, ne abbiano avuto conoscenza.
La presunzione di conoscenza che sorge alla iscrizione è, perciò, una presunzione assoluta o «iuris et de
iure». Essa è generale perché i fatti iscritti sono opponibili a tutti è immediata perché la legge la fa
risalire alla iscrizione. (...).
255
L'obbligo della tenuta delle scritture contabili
Un altro obbligo specifico dell'imprenditore commerciale si riferisce alla tenuta di determinate scritture
contabili, che rispecchino e documentino sia i singoli affari, sia l'andamento suo patrimoniale, sia, infine,
lo stato sintetico e complessivo delle sue attività e passività, e dei risultati del suo commercio. (...)
Dall'obbligo di tenuta delle scritture contabili, come da quello di iscrizione nel registro delle imprese, sono
esclusi i piccoli imprenditori (art. 2214, cpv.).
Le scritture obbligatorie sono (artt. 2214-2217):
1) il libro giornale, che deve indicare giorno per giorno le operazioni relative all'esercizio dell'impresa;
2) il libro degli inventari, in cui si redige, all'inizio dell'esercizio e successivamente ogni anno, un
inventario che deve contenere l'indicazione e la valutazione delle attività e delle passività relative
all'impresa (...).
3) le altre scritture contabili che siano richieste dalla natura e dalle dimensioni dell'impresa (...).
Obbligo di conservazione
Le scritture devono essere conservate per dieci anni dalla data dell'ultima registrazione. (...)
Efficacia probatoria
Le scritture contabili sono dei documenti e perciò hanno efficacia come mezzi di prova.
Esse fanno prova contro l'imprenditore che le ha tenute. (...)
N. Ardolfi, Diritto commerciale, TRAMONTANA, Milano, 1990, pp. 49-50; 51; 53-56.
Esercizi
1. Il registro delle imprese è un pubblico registro, tenuto a cura di un apposito ufficio, detto
ufficio del registro delle imprese, sotto la vigilanza di un giudice.
1.1: Vero.
2. L'iscrizione nel registro delle imprese ha efficacia negativa, nel senso che se i fatti sono iscritti
si presumono noti ai terzi e questi non possono opporre l'ignoranza di tali fatti.
1.2: Falso, quando i fatti si presumono noti ai terzi e quindi non si può opporre l'ignoranza degli stessi si parla
di efficacia positiva.
256
3. L'iscrizione nel registro delle imprese ha efficacia positiva, nel senso che i fatti non iscritti non
sono opponibili ai terzi (a meno che non si provi che i terzi ne erano a conoscenza).
1.3: Falso, in questo caso di parla di efficacia negativa.
4. Una volta avvenuta l'iscrizione, la presunzione di conoscenza è assoluta (iuris et de iure), in
caso di mancata iscrizione, invece, la presunzione è solo relativa.
1.4: Vero.
5. Tutti gli imprenditori commerciali devono tenere obbligatoriamente le scritture contabili, che
includono il libro giornale, il libro degli inventari e tutte le altre scritture contabili richieste dalla
natura e dalle dimensioni dell'impresa.
1.5: Falso, da tale obbligo sono infatti esclusi i piccoli imprenditori.
6. Il libro giornale si chiama così perché assomiglia ad un giornale.
1.6: Falso, si chiama così perché in esso devono essere annotate giornalmente le operazioni relative all'impresa.
7. Nel libro degli inventari va redatto l'inventario all'inizio dell'attività e poi ogni anno, per
indicare lo stato patrimoniale dell'impresa.
1.7: Vero.
Riformula con parole tue i termini evidenziati:
1. Secondo quanto dispone il codice civile, il registro delle imprese è un pubblico registro.
2.1: stabilisce/prescrive
2. Se l'imprenditore istituisce sedi secondarie con rappresentanza stabile, egli deve chiederne
l'iscrizione sia nel luogo dov'è la sede principale sia nel luogo dov'è la sede secondaria.
2.2: fonda/costituisce
3. L'articolo 2193 attribuisce alla pubblicità nel registro delle imprese sia un'efficacia positiva
che una negativa.
2.3: conferisce
4. L'imprenditore commerciale ha l'obbligo di tenere determinate scritture contabili.
2.4: redigere
5. Se i fatti sono iscritti si presumono noti ai terzi e sono quindi opponibili, senza che i terzi
possano eccepire di averli ignorati
2.5: obiettare
1. l'impresa commerciale
3.1: das Handelsunternehmen, das kaufmännische Unternehmen
257
2. l'iscrizione
3.2: die Eintragung
3. il registro delle imprese
3.3: das Handelsregister
4. l'ufficio del registro delle imprese
3.4: die Eintragungsstelle
5. le scritture contabili
3.5: die Buchführung
6. l'attività (nel senso di crediti della società)
3.6: Aktiva
7. la passività (nel senso di debiti della società)
3.7: Passiva
8. il libro giornale
3.8: das Handelsbuch
9. il libro degli inventari
3.9: das Inventarbuch
10. opponibile
3.10: einwendbar
Scegli, tra i termini dati, quello a cui si riferisce il pronome nel testo:
1. nel quale (par. 2)
a) nel registro delle imprese
b) nell'ufficio delle imprese
c) nel codice civile
4.1: a
2. chieder ne (par. 4)
a) della sede principale
b) delle sedi secondarie
c) della rappresentanza stabile
4.2: b
3. ad essi (par. 7)
a) ai fatti non iscritti
b) ai terzi
258
c) ai fatti iscritti
4.3: b
4. ne (par. 7)
a) dei terzi
b) dell'ignoranza dei terzi
c) dei fatti non iscritti
4.4: c
1. Dove viene codificata l'efficacia della pubblicità negativa di cui si parla nel 1/ comma dell'art.
2193 c.c. nell'HGB?
5.1: Nel § 15 I HGB.
2. Dove viene codificata l'efficacia della pubblicità positiva di cui si parla nel 2/ comma dell'art.
2193 c.c. nell'HGB?
5.2: Nel § 15 II 1 HGB.
3. Rileggendo tutto l'art. 2193 c.c., sapreste dire in cosa consistono le principali differenze col
sistema tedesco?
5.3: L'art. 2193 II/ c.c. prescrive l'iscrizione nell'apposito registro ai fini della opponibilità degli atti compiuti
ai terzi (efficacia costitutiva). Il sistema tedesco, al § 15 Abs. 2 HGB, stabilisce quali condizioni, ai fini di una
pubblicità positiva, l'iscrizione nell'apposito registro e la pubblicazione. Inoltre al § 15 Abs. 2 il sistema tedesco
introduce a favore del terzo, un ulteriore termine di 15 giorni successivi all'iscrizione, termine entro il quale il
terzo può far valere la sua ignoranza in relazione all'iscrizione o la sua assoluta impossibilità di venire a
conoscenza di tale iscrizione.
4. Quali elementi hanno in comune il registro delle imprese italiano e quello tedesco?
5.4: Entrambi i registi sono pubblici nell'interesse dei terzi e per la sicurezza degli scambi commerciali. Inoltre
i terzi non devono avere necessariamente conoscenza del contenuto del registro perché esiste il principio della
presunzione assoluta.
10.2. I contratti dell'impresa
Gli atti giuridici inerenti all'esercizio di un'impresa commerciale prendono il nome di atti di commercio. Si
tratta principalmente di contratti che servono all'imprenditore per svolgere la sua attività. Alcuni di questi
contratti possono dirsi essenzialmente commerciali, perché almeno una parte contraente deve essere un
imprenditore; altri tipi di contratti, invece, possono dirsi normalmente commerciali perché vengono per lo
più conclusi nell'esercizio di un'impresa commerciale, ma possono essere conclusi tanto da imprenditori
che da non imprenditori.
259
Schema
Guarda attentamente la tabella seguente che mostra, a titolo esemplificativo quindi non esaustivamente,
alcuni tipi significativi di contratti commerciali:
CONTRATTI DI FORNITURA DI BENI
E SERVIZI
DEFINIZIONE
L'appalto
L'appalto è il contratto con il quale una parte
(appaltatore) assume, con organizzazione dei mezzi
necessari e con gestione a proprio rischio, il
compimento di un'opera o di un servizio per l'altra
parte (appaltante o committente) verso un
corrispettivo in danaro (art. 1655).
Il trasporto
Con il contratto di trasporto il vettore si obbliga, verso
corrispettivo, a trasferire persone o cose da un luogo
all'altro (art. 1678).
Il deposito
Con il contratto di deposito una parte (depositario)
riceve dall'altra (depositante) una cosa mobile con
l'obbligo di custodirla e di restituirla in natura (art.
1766).
CONTRATTI DI COLLABORAZIONE E
DI LAVORO SUBORDINATO
DEFINIZIONE
La commissione
Con il contratto di commissione una parte
(commissionario) si obbliga ad acquistare o a vendere
dei beni per conto dell'altra (committente) e in nome
proprio (art. 1731).
La spedizione
Con questo contratto una parte (spedizioniere) si
obbliga a concludere, per conto dell'altra
(committente) e in nome proprio, un contratto di
trasporto ed a compiere le operazioni accessorie (art.
1737).
L'agenzia
È il contratto con il quale una parte (agente di
commercio) assume stabilmente l'incarico di
promuovere per conto dell'altra (preponente), verso
retribuzione, la conclusione di contratti in una zona
determinata (art. 1742).
La mediazione
Il c.c. non definisce la mediazione, ma il mediatore. È
mediatore colui che mette in relazione due o più parti
per la conclusione di un affare, senza essere legato ad
alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di
dipendenza o di rappresentanza (art. 1754).
260
I CONTRATTI ATIPICI
DEFINIZIONE
Il leasing
Il contratto di leasing permette alle imprese di
ottenere l'utilizzazione di beni strumentali, necessari
per la loro attività senza doverli acquistare. Ha una
funzione di finanziamento dell'impresa utilizzatrice,
che ottiene il godimento di un bene dietro
corrispettivo pagato periodicamente.
Il factoring
È il contratto in base al quale una parte (cedente),
cede all'altra (factor), la totalità dei suoi crediti. Il
factor trattiene sui crediti una somma in parte a titolo
di sconto, per la copertura da eventuali rischi, e in
parte a titolo di commissione.
Il franchising
È un contratto in base al quale un'impresa (franchisor)
cede ad un'altra impresa (franchisee) il compito di
distribuire i propri prodotti.
L'engineering
È il contratto in base al quale un'impresa si obbliga
nei confronti di un'altra a progettare, eseguire e
mettere in condizione di funzionare un'opera
industriale, urbanistica o architettonica.
Esercizi
Leggi gli esempi seguenti e decidi di quale tipo di contratti si tratta:
1. Tizio deve restare per una settimana a Roma e, per comodità di spostamento, si reca dalla
società di parcheggio e custodia auto Alfa e paga una certa cifra affinché la sua macchina venga
custodita fino al suo ritorno. ......................................
1.1: deposito
2. Caio firma un contratto con la società Beta che produce capi di abbigliamento per bambini. Il
contratto obbliga Caio a promuovere la vendita di tale prodotto solo nella regione Lombardia per
un periodo indeterminato. La retribuzione sarà relativa ai contratti promossi.
......................................
1.2: agenzia
3. La società Prima necessita macchinari nuovi per la realizzazione di alcuni prodotti. Purtroppo
non dispone al momento del denaro necessario, trattandosi di attrezzature molto costose. Si
rivolge allora alla società Rossi ottenendo la possibilità di avere tali beni pagando, in via
dilazionata, il bene a rate periodiche. ......................................
1.3: leasing
4. Caio si impegna a realizzare, a favore di Tizio, un palazzo entro il termine di cui al contratto,
dietro corrispettivo in danaro. A tal fine si impegna a mettere a disposizione tutto il materiale e
261
ad organizzare i lavori per la sua realizzazione nel tempo previsto. ......................................
1.4: appalto, perché si tratta della realizzazione di un'opera, dietro corrispettivo, che il committente si impegna
a realizzare con l'uso esclusivo dei suoi mezzi
5. La società Delta si impegna a favore del Comune San Egidio a progettare e rendere
funzionante una nuova biblioteca in stile moderno che dovrà sorgere al centro del paese.
......................................
1.5: engineering e non appalto, perché si tratta di un'opera ingegneristica
Completa la tabella secondo l'esempio. Concentrati sui suffissi usati per riferirsi all'una o all'altra
parte contraente. Noti delle regolarità? Quali?
TIPO DI CONTRATTO
CREDITORE
DEBITORE
(colui che si impegna a prestare il
servizio o l'opera)
APPALTO
appaltatore
TRASPORTO
appaltante o committente
committente
DEPOSITO
COMMISSIONE
SPEDIZIONE
AGENZIA
MEDIAZIONE
mandante
LEASING
mediatore
cessionario
FACTORING
FRANCHISING
ENGINEERING
commissionario
committente
TIPO DI CONTRATTO
CREDITORE
DEBITORE
(colui che si impegna a prestare il
servizio o l'opera)
APPALTO
appaltatore
appaltante o committente
TRASPORTO
vettore
committente
DEPOSITO
depositario
depositante
COMMISSIONE
commissionario
committente
SPEDIZIONE
spedizioniere
committente
AGENZIA
agente di commercio
preponente
262
TIPO DI CONTRATTO
CREDITORE
DEBITORE
MEDIAZIONE
mandante
mediatore
LEASING
impresa utilizzatrice
cessionario
FACTORING
factor
cedente
FRANCHISING
franchisee
franchisor
ENGINEERING
commissionario
committente
1. l'appalto
3.1: der Unternehmerwerkvertrag
2. il trasporto
3.2: der Frachtvertrag
3. il deposito
3.3: das Lagergeschäft
4. la commissione
3.4: das Kommissionsgeschäft
5. la spedizione
3.5: die Speditionsvertrag
6. la agenzia
3.6: der Handelsvertretervertrag
7. la mediazione
3.7: das Kommmissionsgeschäft, Maklervertrag
8. il factoring
3.8: das Factoringgeschäft
9. il franchising
3.9: der Franchisevertrag
10. l'engineering
3.10: der Werkvertrag mit Subunternehmer
Completa la tabella seguente con le forme mancanti:
263
VERBO
SOSTANTIVO
........................................................
organizzazione
........................................................
compimento
........................................................
corrispettivo
........................................................
retribuzione
........................................................
conclusione
........................................................
mediazione
........................................................
collaborazione
........................................................
dipendenza
........................................................
rappresentanza
........................................................
finanziamento
........................................................
copertura
VERBO
SOSTANTIVO
organizzare
organizzazione
compiere
compimento
corrispondere
corrispettivo
retribuire
retribuzione
concludere
conclusione
mediare
mediazione
collaborare
collaborazione
dipendere
dipendenza
rappresentare
rappresentanza
finanziare
finanziamento
coprire
copertura
10.3. Diritto delle società
Il nostro ordinamento prevede che si possano costituire solo società che corrispondono ad uno dei tipi
previsti nel codice civile, titolo V, libro del lavoro. Non si possono pertanto costituire società atipiche.
Le società possono essere classificate secondo il tipo di attività economica esercitata in società non
264
commerciali e società commerciali; secondo il grado di autonomia patrimoniale in società di persone e
società di capitali.
Schema
Guarda ora attentamente le due tabelle seguenti:
SOCIETÀ DI
PERSONE
SIGLA
SOCIETÀ
SEMPLICE
-
SOCIETÀ IN
NOME
COLLETTIVO
s.n.c.
SOCIETÀ IN
ACCOMANDITA
SEMPLICE
s.a.s.
RIFER. NORMATIVI
Artt. 2251-2290
Artt. 2291-2312
Artt. 2313-2324
ISCRIZIONE AL
REGISTRO DELLE
IMPRESE
No.
Sì. Se manca l'iscrizione
la s.n.c. è irregolare (artt.
2296-2297).
Sì. Se manca l'iscrizione
la s.a.s. è irregolare (art.
2317).
PERSONALITÀ
GIURIDICA
No.
No.
No.
CAPITALE MINIMO
Nessuna limitazione.
Nessuna limitazione.
Nessuna limitazione. Non
può però essere
rappresentato da azioni
(art. 2313).
RESPONSABILITÀ DEI
SOCI
Responsabilità illimitata
e solidale con beneficio di
preventiva escussione (il
socio richiesto del
pagamento deve indicare
i beni della società sui
quali il creditore possa
agevolmente soddisfarsi)
(artt. 2267-2268).
Responsabilità illimitata
e solidale per le
obbligazioni sociali. I
patti contrari non hanno
efficacia nei confronti dei
terzi (artt. 2291, 2304).
Vi sono due categorie di
soci: gli accomandatari,
che rispondono
solidalmente ed
illimitatamente per le
obbligazioni sociali, e gli
accomandanti che
rispondono limitatamente
alla quota conferita (art.
2313).
ORGANI E FUNZIONI
Amministrazione
disgiuntiva esercitata da
ciascuno dei soci (art.
2257) salvo diversa
pattuizione.
Tutti i soci hanno diritto
di amministrare
personalmente la società,
salvo diversa pattuizione.
Solo i soci accomandatari
possono essere nominati
amministratori (art.
2318).
SOCIETÀ DI
CAPITALI
SOCIETÀ PER
AZIONI
SOCIETÀ IN
ACCOMANDITA
PER AZIONI
SOCIETÀ A
RESPONSABILIT
À LIMITATA
SIGLA
s.p.a.
s.a.p.a.
s.r.l.
RIFER. NORMATIVI
Artt. 2325-2461
Artt. 2462-2471
Artt. 2472-2497bis
265
SOCIETÀ DI
CAPITALI
SOCIETÀ PER
AZIONI
SOCIETÀ IN
ACCOMANDITA
PER AZIONI
SOCIETÀ A
RESPONSABILIT
À LIMITATA
ISCRIZIONE AL
REGISTRO DELLE
IMPRESE
Sì, solo dopo che sia stato
sottoscritto per intero il
capitale sociale, che siano
stati versati i 3/10 dei
conferimenti in danaro e
che sussistano le
autorizzazioni richieste
(artt. 2329-2330).
Sì (art. 2464).
Sì (art. 2475).
PERSONALITÀ
GIURIDICA
Acquista la personalità
giuridica con l'iscrizione
nel registro delle imprese,
successivamente
all'omologazione da parte
del Tribunale.
nel registro delle imprese.
nel registro delle imprese,
successivamente
all'omologazione da parte
del Tribunale.
CAPITALE MINIMO
L. 200 milioni, divisi in
azioni (artt. 2325, 2327).
L. 200 milioni, divisi in
azioni (artt. 2462, 2464).
L. 200 milioni, ripartiti
in quote non inferiori a L.
1.000.
RESPONSABILITÀ DEI
SOCI
Responsabilità limitata di
tutti i soci relativamente
alle quote di capitale
sottoscritte (art. 2325),
salvo la responsabilità
illimitata dell'unico
azionista per le
obbligazioni sorte nel
periodo in cui le azioni
erano concentrate nelle
sue mani (art. 2362).
I soci rispondono
solidalmente e
illimitatamente per le
obbligazioni sociali, i
soci accomandanti sono
obbligati nei limiti della
quota di capitale
sottoscritta (art. 2462).
Responsabilità limitata di
tutti i soci relativamente
alle quote di capitale
sottoscritte (art. 2472).
ORGANI E FUNZIONI
L'assemblea svolge
funzioni deliberative
(artt. 2363-2379). Gli
amministratori possono
essere anche non soci. Il
collegio sindacale,
obbligatorio ed ha la
funzione di vigilare
sull'amministrazione
della società (artt.
2397-2409).
L'assemblea svolge
funzioni deliberative. I
soci accomandatari sono
di diritto amministratori
(art. 2465). Il collegio
sindacale è obbligatorio.
L'assemblea svolge
funzioni deliberative.
Ogni socio ha diritto ad
almeno un voto e, se la
quota è multipla di L.
1.000, ha diritto ad un
voto per ogni mille lire
(art. 2485). La nomina
del collegio sindacale è
obbligatoria nei casi
riportati all'art. art. 2488.
Esercizi
Valendoti delle informazioni assunte dalle tabelle precedenti, decidi se le seguenti affermazioni sono
vere o false:
266
1. Nelle società di persone, a differenza delle società di capitali, è rinvenibile una persona
giuridica autonoma diversa da quella dei soci che la costituiscono.
1.1: Falso. Nelle società di persone non è rinvenibile una persona giuridica autonoma diversa da quella dei soci
che la costituiscono, a differenza delle società di capitali.
2. Per tutti i tipi di società l'efficacia dell'iscrizione al registro delle imprese è solo dichiarativa,
perché si esaurisce nel campo della opponibilità ai terzi.
1.2: Falso. Nelle società di capitali l'efficacia è anche costitutiva perché solo con l'iscrizione al registro delle
imprese acquistano personalità giuridica.
3. In tutte le società di persone la figura del socio è preminente rispetto al capitale investito.
1.3: Vero, infatti, a differenza delle società di capitali, non è previsto un capitale minimo.
4. In tutte le società di persone ogni socio può svolgere la funzione di amministratore e
partecipare quindi alle decisioni riguardanti la politica societaria. La responsabilità nei confronti
dei creditori coinvolge però anche il patrimonio personale dei singoli soci.
1.4: Falso. Questo vale per le società semplici e in nome collettivo, mentre per le società in accomandita
semplice si distingue tra soci accomandatari e soci accomandanti. Solo i primi partecipano all'amministrazione
ed hanno responsabilità patrimoniale, mentre gli ultimi non possono decidere la politica societaria e rispondono
solo limitatamente alla quota da loro conferita.
5. Nelle società in accomandita per azioni solo i soci accomandanti rispondono limitatamente alla
quota di capitale sottoscritta e, come nelle società in accomandita semplice, non possono
decidere in materia gestionale. I soci che partecipano invece all'amministrazione hanno anche
responsabilità patrimoniale piena.
1.5: Vero.
A coppie, senza riguardare le tabelle precedenti, scrivete le sigle usate in Italia per riferirsi ai seguenti
tipi di società e le società tedesche più o meno ad esse equivalenti.
1. Società in nome collettivo ......................................
2.1: s.n.c., Offene Handelsgesellschaft, OHG
2. Società in accomandita semplice ......................................
2.2: s.a.s., Kommanditgesellschaft, KG
3. Società per azioni ......................................
2.3: s.p.a., Aktiengesellschaft, AG
4. Società in accomandita per azioni ......................................
2.4: s.a.p.a., Kommanditgesellschaft auf Aktien, KGaA
5. Società a responsabilità limitata ......................................
2.5: s.r.l., Gesellschaft mit beschränkter Haftung, GmbH
267
Trova nelle tabelle precedenti i termini italiani di significato corrispondente:
1. die Eintragung in das Handelsregister ......................................
3.1: l'iscrizione nel registro delle imprese
2. die Rechtsfähigkeit ......................................
3.2: la personalità giuridica
3. das Mindestkapital der Gesellschaft ......................................
3.3: il capitale minimo (sociale)
4. die Haftung ......................................
3.4: la responsabilità
5. der Gesellschafter ......................................
3.5: il socio
6. die Komplementäre ......................................
3.6: gli accomandatari
7. die Kommanditisten ......................................
3.7: gli accomandanti
8. der Anteil ......................................
3.8: la quota
Lavorate a coppie.
1. Individuate le differenze o gli aspetti in comune delle società commerciali esistenti in Italia
rispetto al sistema tedesco.
4.1: In entrambi i sistemi tali società non sono provviste della personalità giuridica. Tuttavia nel sistema
tedesco, in base al § 124 HBG (§ 161 HGB), tali società possono in pratica acquisire diritti ed essere citate in
giudizio così come esercitare azioni giudiziarie. Nel sistema italiano tali società godono della autonomia
patrimoniale. Allo stesso modo le società suddette possono essere citate in giudizio così come a loro volta agire
in giudizio.
2. Leggete gli artt. 2268, 2304, 2315 c.c. e confrontateli con il sistema tedesco.
4.2: Nel sistema italiano il creditore potrà rivalersi, su indicazione del socio, sui beni della società dallo stesso
indicati ai fini del soddisfacimento del credito. Tale possibilità è definita "beneficio della preventiva escussione".
Nel sistema tedesco tale interscambio non è possibile, essendo sempre il socio direttamente responsabile verso
il creditore insieme alla società della quale è socio.
Lettura
268
Società di persone e società di capitali: le differenze fondamentali
(...) In tutte le società è presente un elemento personale, la pluralità dei soci, ed un capitale, costituito
dalla somma dei conferimenti. (...)
Le differenze fondamentali tra società di persone e società di capitali riguardano: (...)
L'autonomia patrimoniale
(...) le società di persone hanno un'autonomia patrimoniale imperfetta.
(...) i soci sono responsabili con il proprio patrimonio personale dei debiti della società, sia pure in via
sussidiaria, e cioè soltanto dopo che il patrimonio della società sia risultato insufficiente a soddisfare i
creditori.
(...) le società di capitali hanno un'autonomia patrimoniale perfetta: per questo motivo si dice che hanno
la personalità giuridica.
Nelle società di capitali i soci non rispondono mai dei debiti sociali. (...)
L'amministrazione della società
Nelle società di persone l'amministrazione spetta di norma ai soci.
Viceversa, nelle società di capitali la qualità di socio è del tutto autonoma rispetto a quella di
amministratore. (...)
Il controllo sulla gestione sociale
Nelle società di persone il socio ha poteri di controllo diretti (...).
Viceversa, nelle società di capitali il socio può esercitare un controllo sull'andamento della società (...)
solo mediante un apposito organo di controllo (il collegio sindacale). (...)
La cessione delle quote
Nelle società di persone la cessione della quota di partecipazione è subordinata, normalmente, al
consenso di tutti i soci.
Viceversa, la quota di partecipazione nelle società di capitali può essere (...) trasferita liberamente a
terzi.
Le modificazioni del contratto sociale
Nelle società di persone le modificazioni del contratto sociale (...) devono avvenire (...) all'unanimità.
269
Al contrario, le modifiche dell'atto costitutivo di una società di capitali vengono adottate a maggioranza.
La rilevanza delle vicende personali del socio
Di regola esse non hanno rilevanza nelle società di capitali.
Esse invece rivestono importanza nelle società di persone. Infatti in queste ultime:
- al socio è fatto divieto di svolgere attività in concorrenza (salvo il consenso degli altri soci);
- il fallimento del socio comporta la sua esclusione di diritto (cioè automatica) dalla società;
- l'interdizione o inabilitazione del socio, oppure la sua condanna alla interdizione dai pubblici uffici,
possono determinare la sua esclusione dalla società. In questo caso però l'esclusione non avviene di diritto
ma deve essere deliberata dalla maggioranza degli altri soci;
- la morte del socio non comporta l'automatico ingresso nella società degli eredi.
G. Zagrebelsky, G. Oberto, G. Stalla, C. Trucco, DIRITTO - nuova edizione - Diritto
commerciale, Le Monnier, Milano, 1999, pp. 113-115.
Esercizi
Rispondi alle domande seguenti senza rileggere il testo:
1. In che senso si parla di autonomia patrimoniale perfetta e imperfetta parlando di società di
capitali e di società di persone?
1.1: Nelle società di capitali i soci rispondono delle obbligazioni sociali solo nei limiti della quota conferita, per
cui queste società sono perfettamente autonome dal punto di vista patrimoniale. Nelle società di persone, invece,
il patrimonio dei soci concorre a soddisfare i creditori sociali, per cui questo tipo di società non è perfettamente
autonomo dal punto di vista patrimoniale.
2. Chi amministra rispettivamente le società di persone e quelle di capitali?
1.2: Nelle prime la qualità di socio corrisponde a quella di amministratore, mentre nelle seconde queste due
qualità sono completamente autonome.
3. Come si può esercitare un controllo nelle due forme di società?
1.3: Nelle società di persone i soci hanno un controllo diretto, mentre in quelle di capitali a questo scopo è
preposto un organo apposito: il collegio sindacale.
4. In che modo può avvenire la cessione delle quote nei due tipi di società?
1.4: Nelle società di capitali le quote possono essere trasferite liberamente, mentre in quelle di persone per far
questo occorre il consenso di tutti i soci.
270
5. Quali sono le modalità necessarie per la modificazione del contratto sociale nei due tipi di
società
1.5: Nelle società di capitali è sufficiente che sia d'accordo la maggioranza, mentre in quelle di persone è
necessario che tutti i soci siano d'accordo all'unanimità.
6. Quali sono le vicende personali dei soci rilevanti nelle società di persone?
1.6: Ai soci non è permesso svolgere un'attività in concorrenza con la società di cui fanno parte; il fallimento
personale significa l'esclusione automatica dalla società; l'interdizione, inabilitazione o condanna
all'interdizione dai pubblici uffici di un socio può far sì che gli altri, a maggioranza, lo escludano dalla società;
il decesso di uno dei soci non comporta l'ingresso automatico nella società dei propri eredi.
Prova a spiegare con parole tue i termini seguenti:
1. conferimenti (in riferimento al capitale)
2.1: contributi, in danaro o in beni, che ogni socio apporta a una società al momento della sua costituzione o al
momento in cui ne entra a far parte.
2. gestione (di una società)
2.2: amministrazione, dirigenza
3. cessione (delle quote di una società)
2.3: alienazione
4. vicende personali
2.4: fatti, situazioni, avvenimenti personali
5. in via sussidiaria
2.5: in via ausiliaria, non primaria
6. debiti
2.6: situazioni patrimoniali in passivo
7. consenso
2.7: approvazione, assenso
8. consenso all'unanimità
2.8: tutti, senza esclusione, sono d'accordo
9. fallimento (di una società)
2.9: bancarotta, rovina finanziaria
10. deliberare (l'esclusione di un socio)
2.10: stabilire, decidere
Completa le frasi seguenti con le preposizioni mancanti (semplici o articolate) mantenendo corretto il
loro significato:
271
1. Nella società di persone i soci sono responsabili ...................................... il proprio
patrimonio personale
......................................
debiti della società, anche se
...................................... via sussidiaria, cioè soltanto dopo che il patrimonio della società sia
risultato insufficiente ...................................... soddisfare i creditori.
3.1: con, dei, in, a/per
2. Nella società di capitali i soci non rispondono mai ...................................... debiti sociali.
3.2: dei
3. Nelle società di persone i soci hanno un controllo diretto
......................................
andamento della società e le modificazioni del contratto sociale devono avvenire
...................................... unanimità, mentre nelle società di capitali le modiche vengono adottate
...................................... maggioranza.
3.3: sull', all', a
4. Nelle società di persone al socio è fatto divieto ...................................... svolgere attività
...................................... concorrenza.
3.4: di, in/di (con significato diverso)
Lettura
La società per azioni: generalità
La personalità giuridica e le azioni
La società per azioni è una società di capitali che presenta le seguenti caratteristiche fondamentali (art.
2325 C.c.):
a. delle obbligazioni sociali risponde esclusivamente la società con il proprio patrimonio.
I soci, di conseguenza, non corrono il rischio di dover far fronte personalmente ai debiti sociali: se la
società va male essi perdono unicamente quanto hanno conferito.
La separazione tra il patrimonio della società e quello dei soci è assoluta e determina nella società
un'autonomia patrimoniale perfetta. (...) l'autonomia patrimoniale perfetta consente di attribuire alla
società la personalità giuridica;
b. le quote di partecipazione sono rappresentate da azioni. (...)
Le azioni (...) possono circolare (...): con il loro trasferimento si trasferisce anche la qualità di socio ed
i diritti di partecipazione che esse conferiscono.
272
A seconda che le azioni vengano negoziate sul mercato di borsa oppure no, si distinguono le società per
azioni quotate in borsa dalle società per azioni non quotate. Tanto le prime quanto le seconde sono
disciplinate, nei loro aspetti essenziali, dal Codice civile (artt. 2325-2461). (...)
I requisiti dell'atto costitutivo
Quanto alla forma, l'atto costitutivo deve consistere in un atto pubblico, in pratica nel rogito notarile.
Quanto alla sostanza, l'atto costitutivo deve contenere i seguenti elementi:
1. le generalità dei soci e il numero di azioni che ciascuno di essi ha sottoscritto;
2. la denominazione e la sede della società: la denominazione (ricordiamo che nelle società personali si
parla di «ragione sociale») non è soggetta ad alcuna limitazione (può anche essere di pura fantasia) tranne
che alla necessaria indicazione di «spa»;
3. l'oggetto sociale: la spa è normalmente costituita per l'esercizio di un'attività commerciale. Nulla vieta,
peraltro, che possa avere ad oggetto anche l'esercizio di un'attività non commerciale;
4. l'ammontare del capitale rispettivamente sottoscritto e versato. Il capitale sottoscritto coincide con
l'ammontare dei conferimenti che i soci si sono obbligati a versare. Il capitale versato è invece costituito
dai conferimenti che i soci hanno già provveduto a corrispondere. Per imporre una garanzia minima a
favore dei creditori, la legge stabilisce che la spa può essere costituita soltanto con un capitale non
inferiore a duecento milioni di lire;
5. il valore nominale e il numero delle azioni che rappresentano il capitale sociale. (...) L'atto
costitutivo, inoltre, deve indicare se le azioni sono nominative o al portatore;
6. il valore dei crediti e dei beni conferiti in natura: questo valore (...) deve essere accertato attraverso
una stima ufficiale eseguita da un perito nominato dal Presidente del Tribunale;
7. i criteri di ripartizione degli utili: normalmente anche nella spa si applica il principio della
proporzionalità degli utili rispetto ai conferimenti eseguiti. (...)
8. il numero degli amministratori, i loro poteri e l'indicazione di quelli tra loro che hanno la
rappresentanza della società. Vi può essere un Amministratore Unico, oppure un consiglio di
amministratori: in tal caso la rappresentanza può spettare a tutti i componenti del consiglio di
amministrazione, oppure solo al presidente di esso;
9. il numero dei componenti del collegio sindacale;
10. la durata della società;
273
11. l'ammontare, almeno approssimativo, delle spese di costituzione della società: spese notarili e di
iscrizione, tasse, ecc. (questi sono i primi debiti della società).
Lo statuto della società
Dall'atto costitutivo deve essere tenuto distinto lo statuto della società. L'atto costitutivo rappresenta la
volontà contrattuale delle parti diretta a far nascere la società. (...)
L'atto costitutivo riguarda resistenza della società; lo statuto riguarda il suo ordinamento interno, cioè le
regole del suo funzionamento, alle quali i soci e gli organi sociali dovranno attenersi.
G. Zagrebelsky, G. Oberto, G. Stalla, C. Trucco, DIRITTO - nuova edizione - Diritto
Commerciale, Le Monnier, Milano, 1999, pp. 184, 197-199.
Esercizi
Completa le seguenti affermazioni con le parti mancanti in relazione a quanto appreso nel testo
precedente:
1. Nella spa il socio ...................................... personalmente dei debiti sociali.
1.1: non risponde
2. Nella spa il patrimonio dei soci e quello della società sono ...................................... .
1.2: assolutamente distinti
3. Con l'azione si può trasferire la qualità di ...................................... .
1.3: socio
4. Nella denominazione della società è necessaria l'indicazione di ......................................
1.4: spa
5. La spa si costituisce con capitale non ...................................... a 200 milioni
1.5: inferiore
6. Lo ...................................... riguarda le regole di funzionamento interno della società.
1.6: statuto
1. la società di capitali
2.1: die Kapitalgesellschaft
2. la spa
274
2.2: die AG
3. la quota di partecipazione
2.3: der Beteiligungsanteil
4. l'azione
2.4: die Aktie
5. la denominazione sociale
2.5: die Gesellschaftsfirma
6. il conferimento di capitali
2.6: die Kapitaleinbringung / Stammeinlage
7. gli utili
2.7: der Gewinn
8. l'atto costitutivo di società
2.8: die Satzung
9. il consiglio di amministrazione
2.9: der Vorstand
—
—
—
—
—
—
—
—
—
—
—
—
—
—
—
275
V. Allegri, A. Maffei Alberti, V. Mangini e altri, Diritto Commerciale, 3ª ed., Monduzzi
Editore, Bologna, 1999, .
F. Galgano, Diritto Commerciale - L’imprenditore, 5ª ed., Zanichelli, Bologna, 1996.
F. Galgano, Diritto Commerciale - Le società, Zanichelli, Bologna, 1998/99.
V. Buonocore, R. Costi, A. Luminoso e altri, Manuale di diritto commerciale,
Giappichelli, Torino, 1999.
G.F. Campobasso, Diritto commerciale, Utet, Torino, 1997.
G. Zagrebelsky, G. Oberto, G. Stalla, C. Trucco, Diritto - nuova edizione, vol. 2 Diritto Commerciale, Le Monnier, Milano, 1999.
N. Ardolfi, Diritto commerciale, TRAMONTANA, Milano, 1990.
F. Galgano, Sommario di diritto commerciale, Ed. Giuffrè, Milano, 1995.
G. Capozzi, Incapaci e impresa, Ed. Giuffrè, Milano, 1990.
F. Galgano, Lex Mercatori, Storia del diritto commerciale, Ed. Il Mulino, Bologna,
1995.
A. Donadio, A. Pettinari, Manuale della società a responsabilità limitata con unico
socio, Ed. Giuffrè, Milano, 1993.
G. Ferri, Manuale del diritto commerciale, Ed. Utet, Torino, 1993.
D. Di Amato, Impresa e nuovi contratti, Ed. Utet, Torino, 1995.
F. Di Sabato, Manuale delle Società, Ed. Utet, Torino, 1991.
F. Maccarini, V. Lodesani, Diritto commerciale, Ed. CEDAM, Padova, 1993.
11. DIRITTO DELLE COMUNITÀ EUROPEE
11.1. Introduzione alle fonti del diritto comunitario
Questa unità opera un'analisi dei principi e delle tappe fondamentali per la creazione di una realtà
comunitaria unica di cui l'Italia è uno dei paesi fondatori. Saranno presentati i principi fondamentali e la
struttura giuridica in cui opera la Comunità e le competenze che spettano ai suoi organi.
Lettura
Le fonti del diritto comunitario
(...) Il sistema giuridico comunitario è costituito dall'insieme di norme che regolano l'organizzazione e
lo sviluppo delle Comunità Europee e i rapporti tra queste e gli Stati membri.
Il diritto comunitario si distingue in:
- diritto comunitario originario. Esso comprende i Trattati istitutivi delle Comunità Europee, nonché gli
atti successivi che ne hanno operato una modifica o li hanno completati (tra i principali l'Atto Unico
Europeo, il Trattato sull'Unione Europea e, da ultimo, il Trattato di Amsterdam). A questi atti, che vanno
a formare insieme al diritto comunitario derivato (...) il diritto comunitario scritto, devono aggiungersi i
principi generali del diritto (...), enucleati ad opera della Corte di Giustizia, che costituiscono il diritto
comunitario non scritto;
- diritto comunitario derivato. Rientrano in questa categoria tutte le norme giuridiche emanate dagli
organi comunitari per la realizzazione degli obiettivi posti in essere dai Trattati: i cd. atti tipici (...), che
comprendono regolamenti, direttive, decisioni e pareri, e i cd. atti atipici (...), quali ad es. atti di
autorizzazione e concessione, atti interni con i quali le istituzioni regolano il proprio funzionamento,
proposte, richieste, dichiarazioni etc., che si sono sviluppati nella prassi.
AA.VV., Diritto delle Comunità Europee - Le istituzioni e le politiche dell'Unione Europea IX Edizione, Edizioni Giuridiche Simone, Napoli, 1999, p. 175.
Esercizi
276
1. Il diritto comunitario scritto è formato dai Trattati delle Comunità Europee, dagli atti
successivi che li hanno completati o modificati, ma anche dalle norme giuridiche emanate per la
realizzazione degli obiettivi posti in essere dai Trattati stessi.
1.1: Vero.
2. Il diritto comunitario originario comprende non solo i Trattati istitutivi ma anche i regolamenti
e le direttive.
1.2: Falso. Il diritto comunitario originario comprende i Trattati istitutivi, gli atti che li hanno modificati o
completati, e i principi generali enucleati dalla Corte di Giustizia. I regolamenti e le direttive fanno parte invece
del diritto comunitario derivato.
3. Il diritto comunitario derivato comprende regolamenti, direttive, decisioni e pareri e gli atti
interni con i quali le istituzioni regolano il loro funzionamento.
1.3: Vero.
Sostituisci le parti evidenziate con i termini a cui esse si riferiscono nel testo:
Il diritto comunitario originario comprende i Trattati istitutivi delle Comunità Europee, nonché
gli atti successivi che ne ...................................... hanno operato una modifica o li
...................................... hanno completati (tra i principali l'Atto Unico Europeo, il Trattato
sull'Unione Europea e, da ultimo, il Trattato di Amsterdam). A questi atti
...................................... , che vanno a formare insieme al diritto comunitario derivato (...) il
diritto comunitario scritto, devono aggiungersi i principi generali del diritto (...), enucleati ad
opera della Corte di Giustizia, che ...................................... costituiscono il diritto comunitario
non scritto
(hanno operato una modifica) dei Trattati istitutivi delle Comunità Europee; (hanno completato) i Trattati
istitutivi delle Comunità Europee; ( A i ) Trattati istitutivi; i (quali) principi generali del diritto
Lettura
I trattati istitutivi
Il nucleo principale dell'ordinamento giuridico comunitario è rappresentato dai trattati che hanno istituito
le Comunità Europee, vale a dire:
- l'atto costitutivo della CECA, firmato a Parigi il 18 aprile 1951 ed entrato in vigore il 23 luglio 1952
(ratificato dall'Italia con L. 25 giugno 1952, n. 766);
- gli atti costitutivi della CEE e dell'Euratom, firmati a Roma il 25 marzo 1957 ed entrati in vigore il 1/
277
gennaio 1958 (ratificati dall'Italia con L. 14 ottobre 1957, n. 1203);
- il Trattato istitutivo dell'Unione Europea, firmato a Maastricht il 7 febbraio 1992 ed entrato in vigore
il 1/ novembre 1993 (ratificato dall'Italia con L. 3 novembre 1992, n. 454).
(...) A questi atti devono aggiungersi quelli che nel corso del tempo hanno modificato o integrato le
disposizioni originarie:
- il Trattato dell'8 aprile 1965 (cd. Trattato sulla fusione degli esecutivi, ora abrogato dal Trattato di
Amsterdam che ne ha però conservato le disposizioni principali), ratificato dall'Italia con L. 3 maggio
1966, n. 437, che ha istituito un Consiglio unico ed un'Assemblea unica per tutte e tre le Comunità, senza
per questo procedere ad una fusione giuridica delle stesse;
- la decisione del Consiglio del 21 aprile 1970 (modificata con la decisione del 31 ottobre 1994),
ratificata dall'Italia con L. 23 dicembre 1970, n. 1185, che ha instaurato il regime di risorse proprie della
Comunità;
- il Trattato di Lussemburgo del 22 aprile 1970 (ratificato dall'Italia con L. 23 dicembre 1970, n. 1185)
e il successivo Trattato di Bruxelles del 22 luglio 1975 (ratificato dall'Italia con L. 6 aprile 1977, n. 148)
che hanno conferito al Parlamento Europeo nuove competenze in materia di bilancio;
- la decisione del 20 settembre 1976 (entrata in vigore il 1/ luglio 1978 e ratificata dall'Italia con L. 6
aprile 1977, n. 150) con la quale il Consiglio Europeo ha introdotto l'elezione dei membri del Parlamento
Europeo a suffragio universale diretto;
- l'Atto Unico Europeo, firmato il 28 febbraio 1986 ed entrato in vigore il 1/ luglio 1987 (l'Italia l'ha
ratificato con L. 23 dicembre 1986, n. 909), il cui obiettivo principale è l'instaurazione progressiva del
mercato interno quale «spazio senza frontiere, nel quale è assicurata la libera circolazione delle merci,
delle persone, dei servizi e dei capitali»;
- il Trattato sull'Unione Europea e i Protocolli allegati (già citato). Il Trattato stabilisce la nuova
architettura dell'Europa fondata su tre pilastri (Trattati istitutivi delle Comunità Europee + politica estera
e sicurezza comune + cooperazione in materia di giustizia e affari interni) ed amplia i settori di
competenza comunitaria (includendovi anche la cultura, la sanità pubblica, la protezione dei consumatori
etc.);
- il Trattato di Amsterdam, firmato il 2 ottobre 1997 ed entrato in vigore il 1/ maggio 1999 (ratificato
dall'Italia con L. 16 giugno 1998, n. 209) che ha ulteriormente modificato i trattati istitutivi apportando
modifiche alle procedure decisionali e comunitarizzando alcuni settori che, in precedenza, rientravano
nell'ambito della cooperazione intergovernativa.
278
A questi atti devono aggiungersi i vari trattati di adesione dei nuovi Stati membri: Gran Bretagna, Irlanda
e Danimarca nel 1972, Grecia nel 1979, Spagna e Portogallo nel 1985, Austria, Svezia e Finlandia nel
1994.
AA.VV., Diritto delle Comunità Europee - Le istituzioni e le politiche dell'Unione Europea IX Edizione, Edizioni Giuridiche Simone, Napoli, 1999, pp. 179-181.
Esercizi
1. Quali sono i tre trattati che hanno istituito le Comunità Europee?
1.1: Il trattato di Parigi del 1951 (costitutivo della CECA), il Trattato di Roma del 1957 (costitutivo della CEE
e dell'Euratom) e il Trattato di Maastricht del 1992.
2. Quali trattati hanno conferito al Parlamento Europeo nuove competenze in tema di bilancio?
1.2: Il trattato di Lussemburgo del 1970 e quello di Bruxelles del 1975.
3. Quando è stata decisa l'introduzione della votazione a suffragio universale diretto per il
Parlamento Europeo?
1.3: Nel 1976 con la decisione del 20 settembre.
4. Dove sono contenute quelle disposizioni che modificano e completano i tre trattati istitutivi
delle Comunità Europee (CE, CECA e Euratom) per la realizzazione di un mercato europeo
interno?
1.4: Nell'Atto Unico Europeo del 1986.
5. Quale recente trattato ha avuto come obiettivo quello di attuare una politica estera e di difesa
comune (PESC) e cooperare nel settore della giustizia e degli affari interni?
1.5: Il Trattato Istitutivo dell'Unione Europea.
6. Qual è il trattato che ha modificato le procedure decisionali e allargato il potere di decisione
a settori prima di competenza nazionale?
1.6: Il Trattato di Amsterdam.
Indica quale dei termini non può essere usato in combinazione con il verbo suindicato:
1. entrare in vigore
a) una legge
b) un trattato
c) una mozione
2.1: c
279
2. ratificare
a) una legge
b) un trattato
c) un atto costitutivo
2.2: a
3. firmare
a) un contratto
b) un trattato
c) un'attribuzione
2.3: c
4. abrogare
a) un potere
b) una legge
c) un trattato
2.4: a
5. conferire
a) competenze
b) poteri
c) decisioni
2.5: c
Completa la tabella seguente con i nomi e le abbreviazioni corrispettivo in tedesco:
Comunità Europea del
Carbone e dell'Acciaio
CECA
Comunità Economica
Europea
CEE
Comunità Europea
CE
Comunità Europea per
l'Energia Atomica
Euratom o CEEA
Trattato sull'Unione
Europea
TUE
Politica Estera e di
Sicurezza Comune
PESC
Comunità Europea del Carbone e dell'Acciaio – CECA: Europäische Gemeinschaft für Kohl und Stahl – EGKS
Comunità Economica Europea – CEE: Europäische Wirtschaftsgemeinschaft – EWG
280
Comunità Europea – CE: Europäische Gemeinschaft – EG
Comunità Europea per l'Energia Atomica – Euratom o CEEA: Europäische Atomgemeinschaft – EAG
Trattato sull'Unione Europea – TUE: Europäischer Unionsvertrag – EUV
Politica Estera e di Sicurezza Comune – PESC: Gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik – GASP
A coppie, servendovi di tutte le informazioni in vostro possesso, rispondete alle seguenti domande:
1. Quale dei trattati finora citati si è riproposto di elaborare una politica comune nel campo
dell'utilizzo pacifico dell'energia nucleare?
4.1: Il Trattato di Roma del 1957, che ha istituito l'Euratom.
2. Quale trattato ha avuto lo scopo di porre fine all'antagonismo franco-tedesco e sviluppare la
produzione del carbone e dell'acciaio creando un mercato comune senza ostacoli alle frontiere e
senza ostacoli alla libera concorrenza?
4.2: Il Trattato di Parigi del 1951, che costituiva la CECA (Comunità Europea del Carbone e dell'Acciaio).
3. Quale dei trattati citati ha avuto come obiettivo ulteriore, anche se non menzionato nel testo,
quello di rafforzare la coesione economica e sociale, di promuovere un'unione economica e
monetaria (UEM) e di istituire la cittadinanza europea?
4.3: Il Trattato di Maastricht del 1992.
Lettura
INTRODUZIONE
I trattati istitutivi delle Comunità Europee prevedono, per la realizzazione dei loro obiettivi, l'emanazione
di norme giuridiche da parte di organi comunitari.
L'insieme di tali norme costituisce il diritto comunitario derivato.
La fonte di tale diritto è prevista nell'art. 249 (ex 189) del Trattato CE in base al quale «per
l'assolvimento dei loro compiti e alle condizioni contemplate dal presente trattato, il Parlamento
Europeo congiuntamente con il Consiglio e la Commissione adottano regolamenti e direttive, prendono
decisioni e formulano raccomandazioni o pareri». (...)
GLI ATTI GIURIDICI DELLE COMUNITÀ
Gli atti normativi delle Comunità Europee - vincolanti e non - sono citati nei tre trattati rispettivamente
all'art. 249 (ex 189) CE, all'art.161(EURATOM) e all'art. 14 (CECA).
281
I più importanti di tali atti, in quanto giuridicamente vincolanti per gli Stati membri, sono:
- i regolamenti (...) i quali hanno una portata generale, essendo indirizzati a tutti gli Stati membri, e
direttamente applicabili;
- le direttive (...) che possono avere una portata individuale o generale e non sono obbligatorie in tutti i
loro elementi, in quanto vincolano i destinatari solo riguardo il risultato da raggiungere lasciando alla
loro discrezione la scelta dei mezzi;
- le decisioni, che hanno una portata individuale, vale a dire che sono indirizzate a singoli Stati membri
e sono obbligatorie in tutti i loro elementi.
Nell'ordinamento giuridico comunitario a questi atti vincolanti se ne affiancano altri, che però non sono
vincolanti per i loro destinatari: si tratta delle raccomandazioni e dei pareri. (...)
Esercizi
1. Qual è l'atto comunitario più efficace?
1.1: Il regolamento, perché è obbligatorio in tutti i suoi elementi, ha portata generale, è destinato a tutti gli Stati
membri ed è direttamente applicabile, agisce cioè come una legge nazionale.
2. Qual è l'elemento che distingue la decisione rispetto al regolamento e alla direttiva?
1.2: Caratteristica essenziale della decisione è però la sua portata individuale.
3. Cosa diversifica profondamente le raccomandazioni e i pareri dagli altri atti comunitari?
1.3: Il fatto di essere atti ad efficacia non vincolante.
Completa le frasi scegliendo e coniugando uno dei verbi seguenti: emettere, adottare, prendere e
formulare.
1. Il Parlamento Europeo, congiuntamente con il Consiglio e la Commissione
...................................... regolamenti e direttive, ...................................... decisioni e
...................................... raccomandazioni o pareri.
2.1: adottano, prendono, formulano
2. Se la Corte di Giustizia ritiene che uno degli Stati membri abbia violato gli obblighi derivanti
282
dai trattati, ...................................... parere motivato. Tale parere ha la funzione di messa in
mora dello Stato stesso.
2.2: formula
3. Il Parlamento può ...................................... una direttiva volta a censurare la Commissione
europea in relazione all'attività da questa non correttamente svolta.
2.3: emanare
4. In base ad una decisione effettuata dal Consiglio e dalla Commissione, il Consiglio europeo
esamina ogni anno la situazione dell'occupazione ed ...................................... le decisioni del
caso, entro i limiti delle competenze previste dal trattato stesso.
2.4: emette
5. La Commissione europea ha il potere di ...................................... regolamenti di esecuzione
e di ...................................... decisioni in merito all'osservanza del trattato comunitario.
2.5: emanare, prendere
1. il regolamento
3.1: die Verordnung
2. la direttiva
3.2: die Richtlinie
3. la decisione
3.3: die Entscheidung
4. la raccomandazione
3.4: die Empfehlung
5. il parere
3.5: die Stellungnahme
6. lo stato membro
3.6: der Mitgliedstaat
11.2. Le istituzioni comunitarie
Lettura
283
La struttura interna delle Comunità
Il conseguimento degli obiettivi che le Comunità si propongono è stato affidato dai trattati a varie
istituzioni. Le principali sono:
- il Parlamento Europeo, che oltre a svolgere funzioni consultive partecipa al processo per l'adozione
degli atti comunitari;
- il Consiglio dell'Unione che esercita il potere normativo;
- la Commissione cui compete la funzione esecutiva;
- la Corte di Giustizia con funzioni giurisdizionali;
- la Corte dei Conti con funzioni di controllo sulla gestione finanziaria.
Il Consiglio, la Commissione e il Parlamento Europeo sono assistiti da un Comitato economico e sociale
e da un Comitato delle Regioni che svolgono funzioni consultive.
Sono istituiti inoltre secondo le procedure previste dal trattato un Sistema europeo di Banche centrali
(SEBC), una Banca centrale europea (BCE) e una Banca europea per gli investimenti (BEI).
L'esistenza di cinque istituzioni fondamentali e le caratteristiche di ciascuna di esse hanno fatto sì che
alcuni autori si sforzassero di riscontrare parallelismi e somiglianze tra la struttura istituzionale
comunitaria e la ripartizione tradizionale dei poteri fra gli organi di uno Stato.
Una siffatta impostazione è duplicemente viziata: in quanto da un lato non tiene conto delle diverse
circostanze storiche e politiche che hanno portato alla affermazione di due tipi così diversi di
organizzazione (quella statuale e quella sovranazionale) e, dall'altro, non considera che nelle Comunità
Europee, ad eccezione della funzione giurisdizionale attribuita alla Corte di Giustizia (che la condivide
parzialmente con un Tribunale di primo grado) le altre funzioni sono distribuite diversamente da quanto
avviene negli ordinamenti statali e, soprattutto, secondo una ripartizione tutt'altro che netta (POCAR).
Infatti, mentre nell'ordinamento statale la funzione legislativa spetta tradizionalmente all'organo che è
espressione diretta della volontà popolare, nella struttura comunitaria, il potere normativo è
essenzialmente condiviso con il Consiglio, che rappresenta i governi degli Stati membri, e il Parlamento
Europeo, rappresentante dei popoli degli Stati membri.
La funzione esecutiva, invece, è detenuta dalla Commissione che svolge anche funzioni di iniziativa
normativa.
284
Il Parlamento Europeo, infine, non è titolare di funzioni analoghe a quelle dei parlamenti nazionali anche
se con il Trattato di Maastricht gli è stato riconosciuto un più ampio potere di partecipazione al processo
per l'adozione degli atti comunitari, ulteriormente ampliato con il Trattato di Amsterdam.
LE ISTITUZIONI COMUNITARIE
ISTITUZIONE
MEMBRI
NOMINA
COMPETENZE
Parlamento Europeo
626
A suffragio universale
diretto
Poteri deliberativi e di
controllo
Consiglio
15
Ogni Stato designa il
proprio rappresentante
Emanazione di atti
normativi, formazione e
approvazione del
bilancio, conclusione di
accordi con Stati terzi
Commissione
20
Nominati di comune
accordo dagli Stati
membri, con successiva
approvazione del
Parlamento
Funzioni di proposta,
esecutive, di vigilanza e
di rappresentanza
Corte di Giustizia
15 giudici, 8 avvocati
generali
Nominati di comune
accordo dagli Stati
membri
Funzioni giurisdizionali
Corte dei Conti
15
Nominati dal Consiglio
previa consultazione del
Parlamento Europeo
Controllo generale sulle
entrate e sulle spese
Esercizi
1. Quale organo potrebbe essere definito come organo legislatore della CE?
1.1: Il Consiglio dell'Unione, anche se coadiuvato dal Parlamento Europeo.
2. Quale compito ha il Paramento Europeo?
1.2: Il Parlamento Europeo ha il compito di controllare l'attività della Commissione e del Consiglio oltre ad
avere poteri in materia di bilancio.
3. Quale organo comunitario si occupa dell'applicazione delle norme europee?
1.3: La Commissione.
4. Da quale organo è svolta la funzione giurisdizionale?
1.4: Dalla Corte di Giustizia, ma parzialmente anche dal Tribunale di primo grado.
285
Completa la tabella con le forme mancanti:
SOSTANTIVO
AGGETTIVO
consultivo
normativo
esecutivo
giurisdizionale
finanziario
istituzionale
comunitario
statuale
legislativo
SOSTANTIVO
AGGETTIVO
consultazione
consultivo
norma
normativo
esecuzione
esecutivo
giurisdizione
giurisdizionale
finanza
finanziario
istituzione
istituzionale
comunità
comunitario
stato
statuale
legge
legislativo
1. il Parlamento Europeo
3.1: das Europäische Parlament
2. il Consiglio dell'Unione Europea
3.2: der Rat der Europäischen Union
286
3. la Commissione
3.3: die Kommission
4. la Corte di Giustizia
3.4: der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH)
5. la Corte dei Conti
3.5: der Europäische Rechnungshof
6. il Comitato economico e sociale
3.6: der Wirtschafts- und Sozialausschuß
7. il Comitato delle regioni
3.7: der Ausschuß der Regionen
8. il Sistema europeo di Banche centrali (SEBC)
3.8: das Europäisches System der Zentralbanken (ESZB)
9. la Banca centrale europea (BCE)
3.9: die Europäische Zentralbank (EZB)
10. la Banca europea per gli investimenti (BEI)
3.10: die Europäische Investitionsbank (EIB)
11. il Tribunale di primo grado
3.11: das Europäische Gericht erster Instanz
Lettura
Il Parlamento Europeo
POTERI DELIBERATIVI
(...) il Parlamento Europeo, contrariamente a quanto fa pensare la sua denominazione, non è l'organo
legislativo della Comunità: infatti non è stato mai titolare esclusivo di poteri deliberativi, pur essendo
partecipe del procedimento di formazione degli atti comunitari. (...)
Con il Trattato di Maastricht e con quello di Amsterdam si è arrivati a ritagliare un ruolo determinante al
Parlamento Europeo in materia legislativa: senza attribuirgli la titolarità esclusiva del potere normativo
(...), gli è stato concesso di inserirsi a pieno titolo nel procedimento di formazione degli atti comunitari. Si
fa riferimento alla procedura di codecisione, che vede sullo stesso piano Consiglio, Commissione e
Parlamento (...). Ad ulteriore conferma del recupero del suo ruolo , è stato attribuito a quest'ultimo un
potere di iniziativa legislativa. (...) il Parlamento può, a maggioranza dei suoi membri, chiedere alla
287
Commissione di esercitare il suo potere di proposta sulle questioni di interesse comunitario che richiedono
l'adozione di specifici atti. (...)
POTERI DI CONTROLLO
(...) I poteri di controllo del Parlamento possono essere suddivisi in:
- controllo sugli atti delle istituzioni, ossia sul risultato dell'azione comunitaria;
- controllo sul comportamento delle istituzioni le quali, in omaggio al principio di democraticità,
dovrebbero essere tutte tenute a rendere conto ai rappresentanti del popolo;
- controllo sul bilancio, un atto fondamentale della vita comunitaria;
- controllo sul complesso dell'apparato amministrativo comunitario, nel quale sono maggiormente
evidenziate le innovazioni apportate dal Trattato sull'Unione Europea. (...)
Esercizi
1. Il Parlamento Europeo, contrariamente a quanto potrebbe far pensare la sua denominazione,
non partecipa affatto all'attività legislativa della Comunità.
1.1: Falso, anche se l'organo legislativo della Comunità è in realtà il Consiglio dell'Unione, anche il Parlamento
Europeo ha una funzione molto importante in materia legislativa.
2. Con la cosiddetta "procedura di codecisione" il Parlamento Europeo partecipa al
procedimento di formazione degli atti normativi e le sue decisioni hanno lo stesso peso di quelle
sia del Consiglio che della Commissione.
1.2: Vero, infatti, nei settori in cui è prevista questa procedura, il mancato parere favorevole del Parlamento
Europeo può bloccare l'adozione dell'atto comunitario.
3. Il potere di iniziativa legislativa del Parlamento Europeo è piuttosto esteso, infatti esso può,
a maggioranza dei suoi membri, fare alla Commissione delle concrete proposte legislative.
1.3: Falso. Esso si limita al fatto di poter sollecitare l'istituzione competente, ossia la Commissione, ad attivare
i suoi poteri di proposta legislativa.
4. Il controllo del Parlamento Europeo si estende sia sui comportamenti delle istituzioni che sugli
atti (in particolar modo sul bilancio comunitario).
1.4: Vero.
288
A coppie provate a rispondere alle domande seguenti:
1. Quali sono alcuni dei settori in cui è prevista la procedura di codecisione?
2.1: Libera circolazione dei lavoratori, libertà di insediamento, mutuo riconoscimento dei diplomi, programmi
di ricerca, ambiente, consumatori, accesso alle attività non salariate, completamento del mercato unico, reti
transeuropee, educazione, cultura e sanità pubblica.
Completa le frasi seguenti con la forma passiva del verbo messo tra parentesi seguendo l'esempio:
Il Parlamento Europeo è uno degli organi della Comunità europea che
...................................... ................................... (prevedere) dal Trattato di Roma del 1957.
Il Parlamento Europeo è uno degli organi della Comunità europea che è stato previsto dal
Trattato di Roma del 1957.
1. Al Parlamento Europeo, nonostante la sua denominazione, mai ......................................
(attribuire) la titolarità esclusiva del potere normativo delle Comunità Europee.
3.1: è stata attribuita
2. Col Trattato di Maastricht e quello di Amsterdam però ...................................... (ritagliare)
al Parlamento Europeo un ruolo determinante in materia legislativa.
3.2: è stato ritagliato
3. Con questi due trattati, infatti, ...................................... (conferire) al Parlamento Europeo
un potere codecisionale che, per alcuni settori, lo mette sullo stesso piano del Consiglio e della
Commissione.
3.3: è stato conferito,
4. Al Parlamento Europeo ...................................... (accordare)anche un potere di iniziativa
legislativa.
3.4: è stato accordato
Lettura
La Corte di Giustizia ed il Tribunale di primo grado
La Corte di Giustizia, così come il Parlamento Europeo, è unica per le tre Comunità, ed assicura il
rispetto del diritto nell'interpretazione e nella applicazione dei trattati e degli atti normativi derivati
(art. 220 ex 164).
289
La Corte di Giustizia ha una competenza di attribuzione, nel senso che può intervenire solo nei casi
espressamente previsti dai trattati. (...)
La Corte di Giustizia si differenzia notevolmente da altri organi giudiziari internazionali:
- in primo luogo perché possono adire la Corte non soltanto gli Stati membri (come di regola avviene per
gli altri organi di giustizia internazionali), ma anche le istituzioni comunitarie, nonché le persone fisiche
e giuridiche a determinate condizioni;
- in secondo luogo, perché la giurisdizione delle Corte è obbligatoria e le sue competenze ampie e
differenziate;
- infine, tutte le controversie e questioni nascono e vengono risolte nell'ambito del diritto comunitario. (...)
Per far fronte al progressivo aumento del carico di lavoro della Corte l'Atto Unico Europeo ha previsto la
possibilità che, su domanda della Corte stessa e previa convocazione della Commissione e del Parlamento
Europeo, il Consiglio potesse istituire un giurisdizione di primo grado competente a conoscere di talune
categorie di ricorsi proposti da persone fisiche o giuridiche, con riserva di impugnazione davanti alla Corte
di Giustizia per motivi di diritto. Quindi, la decisione del Consiglio del 24 ottobre 1988, n. 591 ha
provveduto ad istituire il Tribunale di primo grado delle Comunità Europee. (...)
L'attuale testo dell'art. 225 (ex 168 A) dispone che il Tribunale di primo grado è competente a conoscere
di talune categorie di ricorsi, mentre sottrae espressamente alla cognizione dello stesso le questioni
pregiudiziali. (...)
AA.VV., Diritto delle Comunità Europee - Le istituzioni e le politiche dell'Unione Europea IX Edizione, Edizioni Giuridiche Simone, Napoli, 1999, pp. 119, 137-138.
Esercizi
1. Che funzione ha la Corte di Giustizia all'interno della CE?
1.1: La Corte di Giustizia assicura il rispetto del diritto comunitario nell'interpretazione e nell'applicazione dei
trattati e degli atti normativi derivati.
2. Che cosa si intende con "competenza di attribuzione" della Corte?
1.2: La Corte di Giustizia può intervenire solo nei casi in cui questo è previsto dai trattati.
3. Chi può adire la Corte di Giustizia?
1.3: Gli Stati membri, le istituzioni comunitarie e, a certe condizioni, anche le persone fisiche e giuridiche.
290
4. Quali sono le altre differenze tra la Corte di Giustizia e gli altri organi di giustizia
internazionali?
1.4: La giurisdizione della Corte è obbligatoria e tutte le controversie e le questioni vengono risolte nell'ambito
del diritto comunitario.
5. Per quale motivo è stato istituito un Tribunale di primo grado, se già esisteva la Corte di
Giustizia?
1.5: Per alleggerire la mole di lavoro della Corte.
6. In che modo resta comunque garantito il principio dell'unicità della giurisdizione?
1.6: Dall'impugnabilità delle sentenze del Tribunale di primo grado davanti alla Corte di Giustizia e dalla
giurisdizione esclusiva della Corte riguardo alcune questioni.
Inserisci nelle frasi i verbi adatti, scelti tra i seguenti, coniugandoli opportunamente:
proporre – adire – impugnare – risolvere
1. Ad alcune condizioni anche persone fisiche o giuridiche possono ......................................
ricorsi al Tribunale di primo grado.
2.1: proporre
2. Le sentenze del Tribunale di primo grado possono essere ...................................... davanti
alla Corte di Giustizia.
2.2: impugnate
3. Possono ...................................... la Corte non solo gli Stati membri ma anche le istituzioni
comunitarie nonché, a certe condizioni, anche persone fisiche o giuridiche.
2.3: adire
4. Le controversie nell'ambito delle CE vengono
diritto comunitario.
...................................... nell'ambito del
2.4: risolte
5. Non è possibile
pregiudiziali.
...................................... il Tribunale di primo grado per questioni
2.5: adire
Lettura
Le diverse forme di ricorso
Il ricorso per inadempimento
291
Permette alla Corte di controllare il rispetto, da parte degli Stati membri, degli obblighi loro incombenti
in forza del diritto comunitario. Questo procedimento può essere instaurato dalla Commissione (è in
pratica il caso più frequente) oppure da uno Stato membro. Se la Corte accerta l'inadempimento, lo Stato
è tenuto a porvi fine immediatamente. (...)
Il ricorso di annullamento
Permette agli Stati membri, al Consiglio e alla Commissione nonché, a certe condizioni, al Parlamento di
chiedere l'annullamento totale o parziale delle norme comunitarie e ai privati di chiedere l'annullamento
degli atti giuridici che li riguardano direttamente e individualmente.
Esso consente così alla Corte di controllare la legittimità e gli atti delle istituzioni comunitarie. Se il
ricorso è fondato, l'atto contestato viene annullato.
Il ricorso per carenza
Permette alla Corte di vagliare la legittimità dell'inattività delle istituzioni comunitarie e di sanzionare il
loro silenzio o la loro inerzia.
L'azione di risarcimento
Fondata sulla responsabilità extracontrattuale, tale azione permette alla Corte di accertare se la Comunità
sia o meno responsabile dei danni causati dalle sue istituzioni e dai suoi agenti nell'esercizio delle loro
funzioni.
Le impugnazioni
Infine, la Corte di giustizia è competente a conoscere delle impugnazioni, limitate alle questioni di diritto,
proposte contro le sentenze pronunciate dal Tribunale di primo grado nelle cause di sua competenza.
Il rinvio pregiudiziale
(...) la Corte, pur essendo per sua natura la suprema garante della legalità comunitaria, non è tuttavia
l'unica giurisdizione chiamata ad applicare il diritto comunitario.
I tribunali di ciascuno degli Stati membri sono anch'essi giudici comunitari, in quanto:
- l'applicazione in via amministrativa del diritto comunitario, essenzialmente affidata agli organi
amministrativi degli Stati membri, soggiace al loro sindacato;
- un gran numero di disposizioni dei trattati e del diritto derivato (regolamenti, direttive, decisioni) creano
direttamente, in favore dei cittadini degli Stati membri, diritti soggettivi che i giudici nazionali sono tenuti
a salvaguardare. Per garantire l'effettiva applicazione della normativa comunitaria e per evitare che le
disparità esistenti tra le regole di interpretazione applicabili dai vari tribunali nazionali possano condurre
ad una interpretazione non uniforme del diritto comunitario, i trattati hanno istituito la procedura del
292
rinvio pregiudiziale, la quale, senza creare vincoli gerarchici, ha istituzionalizzato una cooperazione
proficua tra la Corte di giustizia ed i giudici nazionali. Così, nelle controversie relative al diritto
comunitario, i giudici nazionali, in caso di dubbi sull'interpretazione o sulla validità di questo diritto,
possono e talvolta debbono rivolgersi alla Corte per sottoporle delle questioni nell'ambito di un rinvio
pregiudiziale. Questo sistema (...) garantisce al diritto comunitario un'interpretazione uniforme ed
un'applicazione omogenea in tutta la Comunità. (...) La Corte di giustizia è giudice di diritto, il che
significa che essa chiarisce qual è la situazione in diritto comunitario. (...)
http://europa.eu.int/, 2000, http://curia.eu.int/it/pres/comp.htm.
Esercizi
Indica se le affermazioni sono vere o false:
1. Il ricorso per inadempimento è di regola instaurato dalla Commissione, anche se può farlo
anche uno Stato membro.
1.1: Vero.
2. Il ricorso di annullamento può essere proposto solamente dagli Stati membri, dal Consiglio o
dalla Commissione.
1.2: Falso, a determinate condizioni possono adire la Corte anche il Parlamento e le persone fisiche e
giuridiche.
3. I privati possono sempre, quando lo ritengono necessario, instaurare un ricorso si
annullamento.
1.3: Falso, i privati possono chiedere l'annullamento solo degli atti giuridici che li riguardano direttamente e
individualmente.
4. Quando uno degli Stati membri non rispetti gli obblighi su esso incombenti in forza del diritto
comunitario, è possibile istaurare il ricorso per carenza.
1.4: Falso, il ricorso per carenza si può istaurare solo contro le istituzioni comunitarie, in questo caso si può
istaurare un ricorso per inadempimento.
5. L'azione di risarcimento è di tipo contrattuale e si fonda sugli atti emanati dalla Comunità.
1.5: Falso, è di tipo extracontrattuale. La Corte è chiamata infatti a rispondere per i danni che le sue istituzioni
o i suoi agenti abbiano compiuto nell'esercizio delle funzioni.
6. La Corte di Giustizia è competente in merito alle impugnazioni proposte avverso la sentenza
pronunciata dal Tribunale di primo grado.
1.6: Vero, ma solo limitatamente alle questioni di diritto.
7. Con il rinvio pregiudiziale la Corte analizza l'adeguamento delle norme comunitarie
all'ordinamento nazionale interno degli Stati membri.
1.7: Falso, perché è l'ordinamento nazionale interno che si deve adeguare al diritto comunitario e non viceversa,
inoltre la Corte è competente solo per le questioni relative all'interpretazione e all'applicazione del diritto
comunitario.
293
Senza rileggere il testo, completa le frasi con il termine adatto scelto tra quelli tra parentesi:
1. Gli obblighi derivati dai trattati sottoscritti dalla CE ...................................... (spettano sono - incombono) su tutti gli Stati membri.
2.1: incombono
2. Il ricorso di annullamento può essere ...................................... (chiesto - avanzato domandato) anche da privati, ma solo per atti giuridici che li riguardano direttamente e
individualmente.
2.2: avanzato (avanzare ricorso)
3. Se la Corte ...................................... (trova - riscontra - accetta) l'inadempimento di un
obbligo da parte di uno Stato membro, quest'ultimo deve porvi fine immediatamente.
2.3: riscontra
4. Se il ricorso per carenza è fondato, l'atto contestato viene
(sanzionato - posto fine - annullato)
......................................
2.4: annullato
5. Con il ricorso per carenza la Corte ...................................... (sanziona - vaglia - instaura) la
legittimità dell'inattività delle istituzioni comunitarie.
2.5: vaglia
6. La Corte può ...................................... (convocare - sanzionare - contestare) l'istituzione
comunitaria per l'omissione di atti dovuti.
2.6: sanzionare
7. La Corte di giustizia è competente a conoscere delle impugnazioni, limitate a questioni di
diritto,
...................................... (proposte - chieste - contestate) contro le sentenze
pronunciate dal Tribunale di primo grado nelle cause di sua competenza.
2.7: proposte
Traduci i termini seguenti in tedesco:
1. il ricorso per inadempimento
3.1: die Vertragsverletzungsklage
2. il ricorso di annullamento
3.2: die Nichtigkeitsklage
3. il ricorso per carenza
3.3: die Untätigkeitsklage
4. l'azione di risarcimento
294
3.4: die Entschädigungsklage
5. le impugnazioni
3.5: die Anfechtungen
6. il rinvio pregiudiziale
3.6: das Vorabentscheidungsverfahren
Esprimi con altre parole i temini evidenziati, facendo attenzione a non alterare la struttura della frase:
1. Attraverso il ricorso per inadempimento la Corte può controllare il rispetto, da parte degli
Stati membri, degli obblighi loro incombenti in forza del diritto comunitario.
4.1: secondo quanto stabilito dal
2. Se la Corte accerta l'inadempimento, lo Stato è tenuto a porvi fine immediatamente.
4.2: deve
3. Il ricorso di annullamento permette agli Stati membri, al Consiglio e alla Commissione nonché,
a certe condizioni, al Parlamento di chiedere l'annullamento totale o parziale delle norme
comunitarie.
4.3: e anche
4. La Corte, pur essendo per sua natura la suprema garante della legalità comunitaria, non è
tuttavia l'unica giurisdizione chiamata ad applicare il diritto comunitario.
4.4: sebbene sia
5. L'applicazione in via amministrativa del diritto comunitario, essenzialmente affidata agli organi
amministrativi degli Stati membri, soggiace al loro sindacato.
4.5: è soggetta al loro controllo
11.3. Rapporti tra diritto comunitario e diritto degli stati
membri
Il rapporto tra diritto comunitario e diritto degli Stati membri non è riconducibile al consueto rapporto tra
diritto internazionale e diritto interno: mentre quest'ultimo è di coordinamento tra due sistemi giuridici
reciprocamente autonomi, il secondo è di integrazione tra due sistemi che non si trovano in una reciproca
correlazione paritaria. L'ordinamento comunitario, diversamente dagli ordinamenti nazionali, non
costituisce infatti un sistema chiuso e autosufficiente, e ha bisogno, per potersi completamente realizzare,
dell'integrazione con gli ordinamenti degli Stati membri.
295
Lettura
A) La legittimità dell'attribuzione agli organi della Comunità europea di poteri normativi
primari con diretta efficacia nell'ordinamento nazionale
La Corte costituzionale, con sentenza 183/1973, ha ritenuto legittime le limitazioni di sovranità che ha
comportato l'adesione alla CE sulla base del dettato dell'art. 11 Cost., che «consente limitazioni della
sovranità nazionale in vista di un ordinamento (come quello comunitario) che assicuri la pace e la
giustizia fra le nazioni». Si noti, comunque, che tale norma è stata pensata dai Costituenti per consentire
l'ammissione dell'Italia alle Nazioni Unite. Pertanto il riferimento agli atti comunitari costituisce una
evidente forzatura.
B) II rango di tali norme
La Corte costituzionale ha ritenuto che il rapporto tra le leggi formali ordinarie e le norme comunitarie
non è di equivalenza, bensì di prevalenza di queste ultime su quelle interne. Nelle materie previste dal
trattato, quindi, le norme comunitarie operano con efficacia immediata, indipendentemente dalle leggi
nazionali ad esse precedenti o successive, che semplicemente non saranno applicate dai giudici ordinari.
È opportuno ricordare che la Corte costituzionale è giunta a questa svolta dopo aver sostenuto che le leggi
nazionali successive a norme comunitarie avrebbero dovuto essere assoggettate a controllo di
costituzionalità alla luce dell'art. 11 Cost. e dichiarate incostituzionali qualora avessero riprodotto,
integrato, modificato o abrogato norme comunitarie direttamente applicabili nel nostro ordinamento.
Attualmente, invece, la questione di legittimità costituzionale in via incidentale può essere sollevata solo
nei confronti di quelle leggi nazionali dirette a impedire o pregiudicare la perdurante osservanza del
trattato o a contestare l'obbligazione comunitaria in sé. È, poi, sempre possibile impugnare in via
principale una delibera regionale o una legge statale che violino un obbligo comunitario, perché in questo
caso il ricorso alla Corte non ostacola la diretta applicazione del diritto comunitario da parte dei giudizi
nazionali.
C) II controllo di costituzionalità sulle norme comunitarie
L'art. 134 Cost. sottopone al giudizio della Corte costituzionale «gli atti aventi forza di legge dello Stato
e delle Regioni» e non estende tale controllo alle norme comunitarie. Come e chi controlla, allora, la
costituzionalità sia dei trattati che degli altri atti posti in essere dagli organi della Comunità?
In realtà, è alquanto difficile che una norma comunitaria possa incidere in materia di rapporti civili,
etico-sociali e politici con disposizioni in contrasto con la Costituzione. D'altra parte la Corte di Giustizia
europea ha in più occasioni ribadito la propria competenza a tutelare i diritti fondamentali della persona
nell'ambito dell'ordinamento comunitario, in quanto parte integrante dei principi generali di quel diritto.
296
Tuttavia la Corte costituzionale ha sempre sostenuto la possibilità di sindacare la perdurante compatibilità
del trattato con i principi fondamentali dell'ordinamento costituzionale e i diritti inviolabili della persona,
assoggettando a controllo di costituzionalità la legge di esecuzione del trattato stesso.
Istituzioni di diritto pubblico - X Edizione, Edizioni Giuridiche Simone, Napoli, 1999,
pp.121-122.
Esercizi
1. Su quale articolo della Costituzione italiana si basa la legittimità dell'attribuzione agli organi
della Comunità Europea di poteri normativi primari con diretta efficacia nell'ordinamento
nazionale?
1.1: Sull'art. 11 Cost.
2. Perché si parla di «evidente forzatura» nell'interpretazione dell'art. 11 della Costituzione?
1.2: Perché in realtà tale norma era stata pensata dai Costituenti per consentire l'ammissione dell'Italia alle
Nazioni Unite. L'Italia era appena uscita dalla seconda guerra mondiale , rinunciava formalmente all'uso della
forza bellica e desiderava inserirsi in meccanismi in meccanismi di risoluzione delle controversie che l'ONU
aveva predisposto accettandone formalmente i condizionamenti da questo derivanti.
3. Con quale sentenza viene riconosciuto in Italia il primato del diritto comunitario sul diritto
interno e l'efficacia diretta dei regolamenti?
1.3: Con la sentenza n. 183 del 1973 (anche se si era già occupata dei rapporti tra diritto comunitario e diritto
interno nella sentenza n. 14 del 7 marzo 1964, Costa c. ENEL).
4. Nelle materie previste dal trattato, come devono operare attualmente i giudici ordinari quando
le norme comunitarie contrastano rispetto alle leggi nazionali ad essere precedenti o successive?
1.4: I giudici ordinari devono dare efficacia immediata alle norme comunitarie e semplicemente non applicare
le leggi nazionali, precedenti o successive, contrastanti con esse.
5. Che cosa aveva sostenuto precedentemente la Corte Costituzionale riguardo allo stesso
argomento?
1.5: La Corte Costituzionale aveva sostenuto che, affinché potesse essere disapplicata una norma nazionale che
avesse riprodotto, integrato, modificato o abrogato norme comunitarie direttamente applicabili, questa sarebbe
dovuta essere sottoposta ad un controllo di legittimità costituzionale.
6. Quali sono attualmente i punti per i quali può essere sollevata la questione di
incostituzionalità?
1.6: Per via incidentale quando una legge nazionale sia diretta ad impedire o a pregiudicare l'osservanza del
trattato o a contestare l'obbligazione comunitaria in sé. È possibile però impugnare per via principale quelle
norme, regionali o statali, che violino un obbligo comunitario, perché in questo caso il ricorso alla Corte non
ostacola la diretta applicazione del diritto comunitario in quanto tale.
7. In che modo è stato risolto in Italia il problema del controllo di costituzionalità sulle norme
comunitarie?
297
1.7: La Corte Costituzionale ha assoggettato a controllo di costituzionalità la legge di esecuzione del trattato
europeo stesso. Per quanto riguarda la tutela dei diritti fondamentali della persona ha riconosciuto questa
competenza alla Corte di Giustizia europea.
Inserisci nelle frasi i verbi adatti, scelti tra i seguenti, coniugandoli opportunamente:
sindacare – sollevare – ritenere – attribuire – applicare – violare – sottoporre – impugnare
1. La Corte costituzionale ha ...................................... poteri normativi primari agli organi
della Comunità europea.
2.1: attribuito
2. La Corte costituzionale ha ...................................... legittime le limitazioni di sovranità che
ha comportato l'adesione alla CE.
2.2: ritenuto
3. Nelle materie previste dal trattato le norme comunitarie operano con efficacia immediata,
indipendentemente dalle leggi nazionali precedenti o successive, che semplicemente non saranno
...................................... dai giudici ordinari.
2.3: applicate
4. Attualmente la questione di legittimità costituzionale in via incidentale può essere
...................................... solo nei confronti di quelle leggi nazionali dirette a impedire o
pregiudicare la perdurante osservanza del trattato o a contestare l'obbligazione comunitaria in sé.
2.4: sollevata
5. È sempre possibile ...................................... in via principale una delibera regionale o una
legge statale che ...................................... un obbligo comunitario.
2.5: impugnare, violino
6. L'art. 134 Cost. ...................................... al giudizio della Corte costituzionale «gli atti
aventi forza di legge dello Stato e delle Regioni» e non estende tale controllo alle norme
comunitarie.
2.6: sottopone
7. Tuttavia la Corte costituzionale sostiene la possibilità di ...................................... la
perdurante compatibilità del trattato con i principi fondamentali dell'ordinamento costituzionale
e i diritti inviolabili della persona.
2.7: sindacare
Completa le frasi seguenti con le preposizioni adatte, semplici o articolate:
1. L'Italia aderisce già dal 1951 ...................................... Comunità Europea.
3.1: alla
298
2. La Corte costituzionale sottopone ...................................... giudizio di costituzionalità gli
atti aventi forza di legge dello Stato e delle regioni.
3.2: a
3. La Corte costituzionale ha ritenuto legittima l'attribuzione ...................................... poteri
normativi primari alla Comunità Europea.
3.3: di
4. Le norme comunitarie operano ...................................... efficacia immediata.
3.4: con
5. Precedentemente la Corte costituzionale voleva assoggettare
controllo di costituzionalità anche le norme comunitarie.
......................................
3.5: a/al
6. È possibile impugnare ...................................... via incidentale solo una legge nazionale che
impedisca o pregiudichi l'osservanza di un trattato o contesti l'obbligazione comunitaria in sé.
3.6: in
Lettura
LA DIRETTA APPLICABILITÀ DEL DIRITTO COMUNITARIO
Nozione
Secondo il principio della diretta applicabilità qualora una disposizione del trattato o di un atto
comunitario presenta determinate caratteristiche esso crea diritti e obblighi a favore dei privati, i
quali sono legittimati ad esigere, davanti alle giurisdizioni nazionali, la stessa tutela riconosciuta per i
diritti di cui sono titolari in base alle norme dettate dall'ordinamento interno. (...)
La diretta applicabilità dei trattati istitutivi
Per quanto riguarda la diretta applicabilità di alcune disposizioni dei trattati istitutivi la Corte ha avuto
modo di pronunciarsi in diverse occasioni sull'argomento, individuando di volta in volta disposizioni ad
efficacia diretta.(...)
La diretta applicabilità delle direttive
Molto controversa è la possibilità di una diretta applicabilità delle direttive, atti che, a norma dell'art. 249
(ex 189) del trattato, necessitano di una disposizione nazionale di recepimento al fine di esplicare
pienamente i loro effetti.
Anche in questo caso la Corte si è pronunciata, entro certi limiti, per la diretta applicabilità allorquando:
299
- l'interpretazione di norme nazionali che disciplinano materie oggetto di direttive comunitarie è dubbia (in
questo caso la norma deve conformarsi al contenuto della direttiva);
- la direttiva chiarisce il contenuto di un obbligo già previsto nel trattato;
- la direttiva, nell'imporre l'obbligo del risultato, non implica necessariamente l'emanazione di specifici atti
di esecuzione (...).
In ogni caso l'efficacia diretta delle direttive riguarda sempre i rapporti tra i cittadini e lo Stato (effetto
verticale delle direttive) e solo nei casi in cui l'ordinamento comunitario prevede norme più favorevoli per
i cittadini rispetto alla normativa interna che non è stata adeguata.
(...) Per contro, la Corte ha ribadito l'assenza di qualsiasi effetto orizzontale delle direttive, vale a dire la
possibilità che queste possano esplicare effetti tra privati pur mancando una disposizione nazionale di
recepimento. La responsabilità è, infatti, configurabile solo in capo allo Stato e solo a quest'ultimo si
impone l'obbligo dell'eventuale risarcimento del danno causato. (...).
La diretta applicabilità delle decisioni
Dal momento che il trattato istitutivo tace in materia di efficacia delle decisioni all'interno degli Stati
membri, sancendo soltanto la loro obbligatorietà per i destinatari ai sensi dell'art. 249 (ex 189), paragrafo
4, la maggior parte della dottrina ha elaborato la tesi secondo cui l'efficacia dipende dal tipo di decisione
considerata.
Se la decisione infatti ha come destinatari individui singoli, essa è obiettivamente efficace anche per il
carattere di atto amministrativo che assume (...).
Se invece la decisione è rivolta agli Stati membri, questi sono obbligati ad adottare provvedimenti di
attuazione, ma, a differenza delle direttive, non sono liberi di scegliere la forma o il mezzo di esecuzione,
essendo tutto ciò già previsto dalla decisione.
È proprio questo aspetto che rende la decisione obiettivamente efficace e immediatamente applicabile (...).
AA.VV., Diritto delle Comunità Europee - Le istituzioni e le politiche dell'Unione Europea IX Edizione, Edizioni Giuridiche Simone, Napoli, 1999, pp. 225-227, 229.
Esercizi
Indica qual è la risposta corretta alla relativa domanda:
1. Secondo il principio della diretta applicabilità, davanti a quale tipo di giurisdizione si devono
300
rivolgere i privati, lesi nei diritti di cui sono titolari in base alle norme comunitarie, per avere la
stessa tutela riconosciuta per i diritti di cui sono titolari nel diritto nazionale?a) Davanti al
Tribunale di primo grado
b) Davanti alle Giurisdizioni nazionali
1.1: b
2. Che tipo di applicabilità hanno i trattati istitutivi?a) Applicabilità diretta
b) Necessitano di una disposizione nazionale di recepimento
1.2: a
3. Che tipo di applicabilità hanno le direttive?a) Di regola hanno applicabilità diretta, ma
necessitano un provvedimento di attuazione se rivolte ai singoli
b) Di regola necessitano di una disposizione nazionale di recepimento
1.3: b
4. Che tipo di applicabilità hanno le decisioni?a) Applicabilità diretta
b) Applicabilità diretta se destinate ad individui singoli, necessitano invece di un provvedimento
di attuazione se rivolte agli Stati membri
1.4: b
5. Qual è la differenza principale nell'attuazione delle direttive e delle decisioni?a) Per le decisioni
gli Stati membri sono liberi di scegliere la forma o il mezzo di esecuzione
b) Per le direttive gli Stati membri sono liberi di scegliere la forma o il mezzo di esecuzione
1.5: b
Completa le parti mancanti con i termini appropriati:
1. Secondo il principio della ...................................... qualora una disposizione del trattato o
di un atto comunitario presenta determinate caratteristiche esso crea diritti e obblighi a favore dei
privati, i quali sono legittimati ad esigere, davanti alle ...................................... , la stessa tutela
riconosciuta per i diritti di cui sono titolari in base alle norme dettate dall'ordinamento interno.
2.1: diretta applicabilità, giurisdizioni nazionali
2. Per quanto riguarda la diretta applicabilità di alcune disposizioni dei trattati istitutivi
...................................... ha avuto modo di pronunciarsi in diverse occasioni sull'argomento,
individuando di volta in volta disposizioni ad efficacia diretta.
301
2.2: la Corte
3. Molto controversa è la possibilità di una diretta applicabilità delle ......................................
, atti che, a norma dell'art. 249 (ex 189) del ...................................... , necessitano di una
disposizione nazionale di ...................................... al fine di esplicare pienamente i loro effetti.
2.3: direttive, trattato, recepimento
4. La dottrina ha elaborato la tesi secondo cui se la decisione è rivolta agli
...................................... , questi sono obbligati ad adottare ...................................... , ma, a
differenza delle direttive, non sono liberi di scegliere la forma o il mezzo di esecuzione, essendo
tutto ciò già previsto dalla decisione.
2.4: Stati membri, provvedimenti di attuazione
Stai frequentando un corso di Diritto Comunitario all’Università di Bologna in quanto studente
Erasmus. Il professore , interessato sempre ad aspetti comparativi, ti chiede di scrivere una tesina su
come viene recepita in Germania la direttiva comunitaria e quale posizione essa rivesta nell’ambito
delle fonti legislative. Scrivi l’introduzione e accenna la struttura della tesina che vorresti presentare.
—
—
—
—
—
—
—
—
—
—
Mengozzi P., Il diritto della Comunità europea, CEDAM, Padova, 1997.
Mengozzi P. (a cura di), Casi e materiali del diritto comunitario, CEDAM, Padova,
1998.
AA.VV., Diritto delle Comunità Europee, Edizioni Giuridiche Simone, Napoli, 1999.
C.C.Gialdino, Trattato CEE e Trattato di Maastricht sull'unione europea, in Riv. Dir.
Eur. , Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, Roma, 1993.
C.C.Gialdino, Il Trattato di Maastricht sull'Unione Europea, Ist. Pol.e Zecca dello
Stato, Roma, 1993.
M. Cappelletti, L'influenza del diritto europeo sul diritto italiano, Ed. Giuffrè, Milano,
1982.
A. Di Majo, Jahrbuch für italienisches Recht, 1992, 3-15.
B. Inzitari, La disciplina giuridica dell'introduzione dell'Euro quale moneta unica
europea, Riv. Banca e Borsa I, 1998, 113 ss..
P. Kindler, Einführung in das italienische Recht, Jus Schriftreihe, München, 1993,
52-54.
Crisafulli/Paladini, Commentario breve alla Costituzione italiana, CEDAM, Padova,
1990.
302

introduzione all`italiano giuridico

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