MANAGEMENT SYSTEM GUIDELINE - Codice Antitrust

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MANAGEMENT SYSTEM GUIDELINE - Codice Antitrust
Management System Guideline
Codice Antitrust
20 dicembre 2011
Approvato dal Consiglio di Amministrazione di eni spa il 15 dicembre 2011
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CODICE ANTITRUST
Indice
1
Introduzione
6
1.1
Definizioni, abbreviazioni e acronimi
6
1.2
Obiettivi del documento
8
1.3
Ambito di applicazione
8
1.4
Modalità di recepimento
9
1.5
Aggiornamento e pubblicazione
10
1.6
Riferimenti normativi
10
1.7
Formazione antitrust
11
1.8
Guida alla lettura del codice antitrust
12
1.9
L'ABC dell'antitrust
13
2
Linee guida da seguire per evitare di incorrere
in violazioni antitrust
16
2.1
Rapporti con i concorrenti
16
2.1.1
Intese orizzontali vietate
16
2.1.1.bis Ulteriori fattispecie di intese orizzontali
21
2.1.2
Condotte abusive
26
2.1.2.bis Approfondimento su condotte abusive più comunemente sanzionate
29
2.2
Rapporti con i distributori, i clienti
e i fornitori
35
2.2.1
Intese verticali vietate
35
2.2.2 Condotte abusive
38
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Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti.
2
CODICE ANTITRUST
Indice
2.3
2.4
2.4.1
2.4.2
2.4.3
3
3.1
3.2
3.3
3.4
3.5
3.6
3.7
3.8
3.9
Operazioni di concentrazione
Collaborazione con le autorità antitrust
Richieste di informazioni
Ispezioni
Accortezze necessarie nella redazione
dei documenti aziendali
Nozioni antitrust e riferimenti normativi
Nozioni di impresa e mercato rilevante
Divieto di intese restrittive della
concorrenza e condizioni di
deroga dal divieto
Divieto di abuso di posizione dominante
Abuso di dipendenza economica
Aiuti di stato
Pratiche commerciali scorrette
Poteri delle autorità antitrust competenti
Sanzioni e altre conseguenze
delle violazioni antitrust
I programmi di clemenza
44
47
47
47
50
52
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67
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70
71
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CODICE ANTITRUST
Messaggio del Process Owner
L’antitrust è il complesso di norme che gli ordinamenti giuridici moderni si sono dati per
garantire la tutela del bene primario della concorrenza tra imprese. Il fine ultimo dell’antitrust è di
sostenere un'economia di mercato libera, impedendo che le imprese già presenti stabilmente su
un determinato mercato colludano tra di loro o abusino individualmente della propria posizione
di potere economico, con l’effetto di falsare il “gioco” della libera concorrenza a svantaggio dei
concorrenti e dei consumatori.
I principi del libero mercato e della concorrenza rientrano tra i valori fondamentali di eni e
costituiscono un elemento base della cultura aziendale di eni stessa. Con l’adozione della presente
Management System Guideline (di seguito “Codice Antitrust”), eni rinnova, in ciascun Paese in cui è
presente, il proprio impegno al pieno rispetto delle regole antitrust, la cui violazione espone peraltro
a conseguenze economiche negative di portata rilevante e spesso ben superiori rispetto ai ricavi
conseguibili per effetto della violazione. I principali rischi che l’impresa può correre a seguito della
realizzazione di condotte in violazione delle norme antitrust includono:
sanzioni
amministrative pecuniarie che possono arrivare fino al 10% del fatturato mondiale
di eni;
risarcimento
dei danni causati ai clienti o ai concorrenti che possano aver subito un danno
diretto e/o indiretto in seguito a una condotta antitrust;
danno
all’immagine dell’impresa;
impatto
negativo sulle quotazioni dei titoli negoziati in mercati regolamentati;
in
alcuni Paesi, sanzioni penali per gli amministratori/dipendenti dell’impresa responsabili
di violazioni antitrust.
Grazie al Codice Antitrust tutte le Persone di eni hanno la possibilità di:
conoscere
i principi fondamentali antitrust;
adeguarsi,
nello svolgimento degli affari dell’impresa, a uno standard comportamentale in
linea con i valori antitrust di eni;
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CODICE ANTITRUST
Messaggio del Process Owner
individuare
le situazioni e i comportamenti che rischiano anche solo di apparire come possibili
violazioni antitrust.
Il Codice Antitrust non intende, né potrebbe, fornire una trattazione completa o una definitiva
interpretazione delle norme antitrust applicabili in ciascun Paese in cui eni opera o si troverà a
operare in futuro. Esso è stato pensato per consentire una rapida consultazione da parte delle
Persone di eni ogniqualvolta conducano affari nell’interesse di eni stessa ovvero intrattengano
rapporti con concorrenti, clienti o fornitori nell’esercizio della propria attività lavorativa, per
individuare le situazioni e i comportamenti che potrebbero essere a rischio antitrust. Nessun
dirigente, dipendente o membro di organi sociali potrà mai presumere che commettere una
violazione antitrust sia espressione dell’interesse aziendale.
Le Persone di eni sono tenute a informare il proprio responsabile e a rivolgersi alla Funzione
Legale Antitrust ogniqualvolta individuino una situazione a potenziale rischio antitrust.
Valutare se una determinata iniziativa o un comportamento possa dar luogo a violazioni
antitrust (c.d. assessment del rischio antitrust) è spesso attività di notevole complessità i cui risultati
dipendono largamente dalle circostanze del caso concreto, dalle norme introdotte in ciascun
Paese e dalle interpretazioni e applicazioni, molteplici e mutevoli nel tempo, che di tali norme
danno le Autorità Antitrust. In presenza di un potenziale rischio antitrust le Persone di eni devono
sempre contattare la Funzione Legale Antitrust la quale conduce un preventivo assessment del
rischio antitrust per quanto possibile completo e accurato e rappresenta alle funzioni aziendali
coinvolte nei processi decisionali rilevanti gli esiti di tale assessment, affinché lo stesso sia preso in
considerazione nell’adottare la predetta decisione.
Massimo Mantovani
Senior Executive Vice President
Direzione Affari Legali
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CODICE ANTITRUST
Introduzione 1
1.1 Definizioni, abbreviazioni e acronimi
AGCM: Autorità Garante della Concorrenza e del
Mercato, autorità amministrativa indipendente istituita
in Italia per la tutela della concorrenza con la Legge
Antitrust.
Controllata: ogni Soggetto Controllato che rientra
nell’ambito di applicazione del Sistema Normativo.
Al momento dell’emissione del Codice Antitrust, rientrano
nell’ambito di applicazione del Sistema Normativo le
società incluse nell’elenco “Imprese controllate”, allegato
all’ultimo bilancio consolidato approvato di eni spa.
Autorità Antitrust: l’autorità che vigila sull’osservanza
e il rispetto della normativa antitrust in ciascun
Paese nel quale è istituita (nell’Unione Europea è la
Commissione, in Italia è l’AGCM) e/o, a seconda del
contesto, l’organo giurisdizionale che in ciascuna
giurisdizione e in ciascun grado di giudizio decide
sulle impugnazioni delle decisioni e dei provvedimenti
adottati dalla suddetta autorità (nell’UE sono il
Tribunale di primo grado e la Corte di Giustizia e in
Italia sono il TAR Lazio e il Consiglio di Stato).
Legge Antitrust: legge 10 ottobre 1990, n. 287, con
la quale è stata istituita l’Autorità Garante della
Concorrenza e del Mercato.
Codice Antitrust: la presente MSG di eni.
MSG: Management System Guideline.
Codice Etico: il Codice Etico di eni.
Funzione Legale Antitrust: la funzione della
Direzione Affari Legali di eni competente per la
materia antitrust. Al momento dell’emissione del
Codice Antitrust, la Funzione Legale Antitrust per
eni spa e per le sue società Controllate non quotate,
è rappresentata dal Topic Leader Regolazione e
Antitrust (TLRA).
Commissione: la Commissione Europea. La
Commissione vigila sul rispetto e applica
direttamente le regole antitrust dell'UE (articoli
101-109 del TFUE) e al suo interno, la direzione
generale della concorrenza (DG Concorrenza) ha la
competenza di investigare le condotte delle imprese
e degli stati membri sospettati di violare le norme
antitrust e di sanzionare le eventuali violazioni.
Corte di Giustizia: la Corte di Giustizia dell’Unione
Europea.
eni: eni spa e tutti i Soggetti Controllati.
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CODICE ANTITRUST
Introduzione 1
Funzione Risorse Umane: la funzione della Direzione
Risorse Umane e Organizzazione di eni competente per
l'organizzazione e lo sviluppo delle Persone di eni.
Persone di eni: i membri degli organi sociali,
i dirigenti e, in genere, tutti i dipendenti di eni spa e delle
Controllate.
Sistema Normativo: il sistema normativo aziendale
di eni.
Soggetto Controllato: ogni soggetto direttamente
o indirettamente controllato, esclusivamente o
congiuntamente da eni spa in Italia e all’estero,
ai sensi dell’articolo 3 del Regolamento (CE)
n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio
2004, relativo al controllo delle concentrazioni
tra imprese «Regolamento comunitario sulle
concentrazioni» e della Comunicazione consolidata
della Commissione sui criteri di competenza
giurisdizionale.
TFUE: Trattato sul Funzionamento dell’Unione
Europea.
Tribunale UE: il Tribunale dell’Unione Europea.
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CODICE ANTITRUST
Introduzione 1
1.2 Obiettivi del documento
Assicurare
il pieno rispetto della normativa
antitrust nei vari Paesi in cui eni opera,
impartendo adeguate direttive alle Persone
di eni che agiscono nell’ambito dei processi
aziendali rilevanti;
estendere
la consapevolezza della rilevanza del
diritto antitrust nell’attività di impresa;
fornire una guida pratica circa le azioni,
i comportamenti e le omissioni che sono conformi
o in contrasto con il diritto antitrust;
accrescere l’impegno delle Persone di eni nell’astenersi
dal porre in essere attività o comportamenti che
possano restringere o limitare la concorrenza nel
mercato.
1.3 Ambito di applicazione
La
presente MSG si applica a tutte le
Persone di eni.
Inoltre eni userà la propria influenza, secondo
quanto praticabile in base alle circostanze,
affinché le imprese soggette a controllo
congiunto di eni 1 e le società e gli organismi ai
quali eni partecipa senza averne il controllo (ad
esempio, joint venture, consorzi, associazioni,
ecc.), che non rientrano nell’ambito di
applicazione del Sistema Normativo, adottino
linee guida idonee a evitare di incorrere in
violazioni della normativa antitrust analoghe a
quelle contenute nella presente MSG.
Le circostanze da tenere in considerazione
al fine di individuare correttamente, di volta
in volta, la concreta portata dell’impegno di
eni, previsto al presente paragrafo, includono
il grado di partecipazione di eni nell’impresa,
nella società o nell’organismo, nonché le leggi
antitrust adottate nel Paese nel quale la società
o l’organismo ha la propria sede o svolge le
proprie attività.
In
ogni caso, i rappresentanti nominati da eni
in tali imprese, società e organismi, sono tenuti
a fare quanto sia possibile per far sì che idonee
linee guida antitrust siano adottate, ad esempio
presentando al Consiglio di Amministrazione
della società o all’organo decisionale
dell’organismo partecipato la proposta di
adozione delle stesse.
Per impresa soggetta a controllo congiunto di eni si intende: ogni soggetto direttamente o indirettamente controllato da eni spa, congiuntamente con uno o più
soggetti terzi, ai sensi dell’articolo 3 del Regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio 2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese
«Regolamento comunitario sulle concentrazioni» e della Comunicazione consolidata della Commissione sui criteri di competenza giurisdizionale, che non rientra
nell’ambito di applicazione del Sistema Normativo.
(1)
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CODICE ANTITRUST
Introduzione 1
1.4 Modalità di recepimento
Questa
MSG è stata approvata dal
Consiglio di Amministrazione di eni spa ed
è di applicazione immediata per eni spa.
Le
Controllate, incluse le Controllate quotate
e le Controllate soggette a unbundling 2,
assicurano il recepimento di questa MSG
entro e non oltre il 1° marzo 2012, secondo le
modalità descritte nella MSG del Sistema
Normativo e, a parziale deroga di quanto
previsto al paragrafo 3.6.2. di quest’ultima,
considerata la particolare natura e l’oggetto
della presente MSG, la stessa è recepita
senza alcuna facoltà di deroga, salvo
gli adeguamenti che attengono a profili
organizzativi, ove necessari.
La
presente MSG abroga e sostituisce
integralmente le Linee Guida “Codice
Antitrust” emesse con Circolare n. 252 del
16 gennaio 2007.
(2)
Per Controllata soggetta a unbundling si intende ogni Controllata che opera nelle attività/settori di affari soggetti a regimi di unbundling, da individuare di volta in
volta in base alle leggi e regolamenti applicabili. Al momento dell’adozione della presente MSG, le Controllate soggette a unbundling sono: snam rete gas spa (e le
proprie controllate gnl italia spa, italgas spa, stogit spa), eni gas transport international e le società di trasporto internazionale del gas che a quest’ultima riferiscono.
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CODICE ANTITRUST
Introduzione 1
1.5 Aggiornamento e pubblicazione
All’Amministratore Delegato è data delega dal Consiglio di Amministrazione
di eni spa di apportare alla presente MSG, su proposta della Direzione Affari Legali,
le modifiche che si rendessero necessarie per l’adeguamento a provvedimenti
normativi, regolamentari o evoluzioni giurisprudenziali.
Il Codice Antitrust sarà pubblicato sul sito web di eni: www.eni.com.
1.6 Riferimenti normativi
Quasi tutti i Paesi hanno adottato leggi antitrust e naturalmente eni e le Persone di
eni sono tenute al rispetto delle leggi antitrust di ciascuno dei Paesi in cui operano.
Tuttavia, anche in Paesi che non hanno ancora adottato proprie leggi antitrust
potrebbero permanere rischi di violazione delle leggi antitrust di altri Paesi, nella
misura in cui sussistano prevedibili effetti sul mercato domestico di questi ultimi.
In ragione di tale applicazione extraterritoriale della normativa antitrust, alcuni
comportamenti, attività o operazioni societarie dovranno essere valutati in base alle
leggi antitrust di diversi Paesi e non solo dei Paesi in cui tali comportamenti, attività
o operazioni societarie sono posti in essere. Pertanto, le Persone di eni devono
sempre informare il proprio responsabile e rivolgersi alla Funzione Legale Antitrust
ogniqualvolta individuino una situazione a potenziale rischio antitrust, in qualunque
Paese si trovino a operare.
Il Codice Antitrust è espressione dei principi e dei valori contenuti nel Codice Etico
di eni, in particolare di quelli che riguardano i comportamenti di eni in relazione ai
mercati in cui opera e ai rapporti con i propri concorrenti, clienti e fornitori.
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CODICE ANTITRUST
Introduzione 1
Come stabilito dal Codice Etico, tutte le Persone di eni sono tenute all’osservanza delle
leggi e dei regolamenti vigenti, ivi incluse le leggi antitrust e le leggi anti-corruzione 3.
Si fa presente che le condotte che possono dar luogo a comportamenti illeciti sotto il
profilo antitrust possono anche rilevare come attività a rischio di corruzione, individuate
e disciplinate dalle linee guida anti-corruzione 4 e dalle relative procedure ancillari
finalizzate a prevenire i rischi di corruzione, che le Persone di eni sono tenute a rispettare.
1.7 Formazione antitrust
Il Codice Antitrust è parte integrante di un programma di compliance della
normativa antitrust. Nell'ambito di tale programma di compliance è previsto un
programma formativo periodico che assicuri la conoscenza da parte delle Persone
di eni considerate maggiormente esposte a potenziali rischi antitrust dei principi
fondamentali antitrust e dei potenziali rischi antitrust che possono emergere nello
svolgimento della propria attività lavorativa.
Ai fini sopra descritti:
la
Funzione Risorse Umane, con il supporto della Funzione Legale Antitrust, è
responsabile di individuare le Persone di eni obbligate alla formazione antitrust
(anche sotto forma di web seminar) di pianificare e di fornire la formazione,
raccogliendo le registrazioni delle partecipazioni, i nomi e le funzioni dei
partecipanti, i risultati dell'autovalutazione e le date della formazione.
La Funzione Risorse Umane è responsabile di conservare tutte le registrazioni nel
rispetto delle leggi applicabili in materia di lavoro, di privacy e delle altre leggi;
Per leggi Anti-Corruzione si intendono: il Codice Penale italiano, il Decreto 231 e le altre disposizioni applicabili, il FCPA, lo UK
Bribery Act le altre leggi di diritto pubblico e commerciale contro la corruzione vigenti nel mondo e trattati internazionali
anti-corruzione quali la Convenzione dell’Organizzazione per la Cooperazione e lo Sviluppo Economico sulla lotta alla corruzione dei
pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni economiche internazionali e la Convenzione delle Nazioni Unite contro la corruzione.
(4)
Per Linee Guida Anti-Corruzione si intendono: le Linee Guida Anti-Corruzione di eni emesse con Circolare n. 377
del 12 novembre 2009 e successivi aggiornamenti.
(3)
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CODICE ANTITRUST
Introduzione 1
nella
definizione e implementazione del programma periodico di formazione
antitrust, la Funzione Risorse Umane consulta la Funzione Legale Antitrust per
adeguato supporto e assistenza sui contenuti e le modalità dell'attività formativa.
1.8 Guida alla lettura del Codice Antitrust
Il Codice Antitrust si articola in tre capitoli, con i seguenti contenuti:
1 - Introduzione. Contiene un paragrafo dedicato all’ABC
dell’antitrust ossia ai concetti fondamentali che è necessario conoscere per
applicare correttamente le linee guida dettate al capitolo 2.
capitolo
2 - Linee guida per evitare di incorrere in violazioni antitrust. Indica
le azioni, i comportamenti e le omissioni che sono conformi o in contrasto con
il diritto antitrust o che potrebbero essere a rischio antitrust, rispettivamente,
nei rapporti con i concorrenti, con i clienti e con i fornitori. Per ciascun
comportamento o omissione, sono riportati i casi che hanno formato oggetto
di decisioni da parte delle Autorità Antitrust e che forniscono utili esempi di
come tali comportamenti o omissioni siano stati valutati in concreto. Alla fine
di ciascun paragrafo è, altresì, riportata una sezione dedicata alle Q&A per
agevolare una rapida individuazione delle risposte alle domande più frequenti.
capitolo
3 – Nozioni antitrust e riferimenti normativi. Contiene un’ampia e
dettagliata descrizione delle nozioni antitrust e un’indicazione delle principali
disposizioni del diritto antitrust italiano ed europeo, a cui si fa di volta in volta
rinvio per maggiori approfondimenti su ciascun argomento trattato nelle linee
guida dettate al capitolo 2.
capitolo
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CODICE ANTITRUST
Introduzione 1
1.9 L’ABC dell’antitrust
Il diritto antitrust si articola principalmente nel divieto per le imprese di:
(i) porre in essere intese restrittive della concorrenza;
(ii) abusare della propria eventuale posizione dominante sul mercato.
Il presente paragrafo riporta in forma sintetica i principi base antitrust e rinvia in
nota agli attinenti paragrafi del capitolo 3 - Nozioni antitrust e riferimenti normativi.
Antitrust. Con il termine antitrust si definisce il complesso delle norme giuridiche
che sono poste a tutela della concorrenza sui mercati economici.
Mercato rilevante 5. Definire il mercato rilevante è il primo, necessario, passo da
compiere per valutare l’effetto di qualsiasi condotta di impresa – sia essa un’intesa
o un abuso di posizione dominante. Ai fini antitrust il c.d. mercato rilevante risulta
dalla combinazione di due dimensioni:
merceologico (mercato del prodotto rilevante) che comprende tutti i
beni e servizi che possano essere ritenuti intercambiabili o sostituibili, in ragione
(i) delle loro caratteristiche, (ii) dei loro prezzi, o (iii) dell’uso al quale sono
destinati e
l’ambito
territoriale (mercato geografico rilevante) costituito dall’area in cui le
imprese forniscono – o sono in grado di fornire – i beni e servizi in questione
e le condizioni di concorrenza sono, da un lato, sufficientemente omogenee
e, dall’altro, sensibilmente diverse da quelle esistenti nelle zone geografiche
contigue.
l’ambito
Intesa 6. Ai fini antitrust, per intesa non si intende soltanto un accordo formale
(contratto, lettera di intenti, memorandum of understanding, ecc.), bensì costituisce
intesa anche una dichiarazione di intenti senza valore vincolante, un accordo
orale esplicito o addirittura implicito (es. scambio di opinioni o di informazioni)
e un comportamento uniforme e concludente (c.d. pratica concordata). L’intesa
può essere orizzontale (c.d. “cartello”, se vi partecipano imprese concorrenti
(5)
(6)
Per l’approfondimento si veda il paragrafo 3.1.
Per l’approfondimento si veda il paragrafo 3.2.
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CODICE ANTITRUST
Introduzione 1
sul medesimo mercato) o verticale (se le imprese che vi partecipano operano
su differenti livelli della catena di produzione o di distribuzione), come illustrato
graficamente di seguito:
Intese
Orizzontali
coinvolgono imprese che,
ai fini dell’intesa, operano al
medesimo livello della catena
di produzione/distribuzione
Verticali
coinvolgono imprese che,
ai fini dell’intesa, operano
a un livello differente della catena
di produzione/distribuzione
Sono anticompetitive le intese (orizzontali/verticali) che hanno lo scopo (“oggetto”) e/o producono il
risultato (“effetto”) di restringere o falsare la concorrenza all’interno del mercato anche
se non sono state attuate
Abuso di posizione dominante 7. Si intende la condizione di potere economico
che consente a un’impresa che la detiene di ostacolare il mantenimento di una
concorrenza effettiva sul mercato rilevante, nonché di tenere comportamenti (ad
esempio, nel determinare strategie commerciali, prezzi e condizioni contrattuali)
indipendenti nei confronti di concorrenti, fornitori, clienti e, in ultima analisi,
consumatori. L’esistenza di una posizione dominante deriva dalla concomitanza
di numerosi fattori (ad esempio: la quota di mercato detenuta dall’impresa e la
presenza di barriere all’ingresso sul mercato rilevante da parte di nuovi concorrenti)
che, considerati singolarmente, non sono necessariamente decisivi. L’analisi dei
fattori sui quali si fonda l’esistenza di una posizione dominante è complessa poiché
concerne soprattutto l’analisi della struttura del mercato rilevante.
(7)
Per l’approfondimento si veda il paragrafo 3.3.
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CODICE ANTITRUST
Introduzione 1
La posizione dominante di per sé non è vietata, bensì è vietato il c.d. abuso
di posizione dominante, ovvero quella condotta volta a sfruttare la posizione
dominante, al fine di massimizzare i profitti a danno di fornitori e/o clienti (abusi
di sfruttamento) ovvero concorrenti (abusi escludenti). L’impresa in posizione
dominante commette un illecito antitrust nel caso in cui si renda colpevole di
alcuni comportamenti considerati abusivi.
La posizione di eni, in alcuni delimitati mercati geografici, potrebbe ad esempio
essere valutata dalle Autorità Antitrust come dominante nonostante in tali mercati
siano presenti anche altri concorrenti.
È quindi fondamentale considerare l’evoluzione nel tempo della posizione che la
propria società detiene nel mercato, perché le medesime pratiche commerciali
sono lecite se realizzate da imprese non considerate dominanti ai fini antitrust
(ad esempio: l’applicazione di sconti volti alla fidelizzazione della clientela),
mentre possono non esserlo (quindi essere illecite) se commesse da un’impresa in
posizione dominante.
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CODICE ANTITRUST
Linee guida da seguire per evitare di incorrere in violazioni antitrust 2
nei rapporti con i concorrenti
2.1 Rapporti con i concorrenti
Nei rapporti con i concorrenti le Persone di eni sono vincolate all’osservanza delle
regole di comportamento descritte nei seguenti paragrafi. Resta inteso, in ogni caso, che,
conformemente ai valori e ai principi contenuti nel Codice Etico, tutti i destinatari del
Codice Antitrust si attengono scrupolosamente alle prescrizioni di legge e alle previsioni
di natura deontologica applicabili ai rapporti con i concorrenti, evitando, sempre e in ogni
caso, il ricorso a forme di violenza, fisica o morale, e alle minacce.
2.1.1
Intese orizzontali
vietate
È vietato dalla normativa antitrust assumere decisioni di carattere commerciale
insieme ai propri concorrenti, a prescindere dall’intenzione delle parti, dalla
giustificazione commerciale o dal potenziale effetto sulla concorrenza.
Un’intesa anticoncorrenziale, anche se raggiunta in modo orale e in un contesto molto
informale, anche extralavorativo, può dar luogo a un illecito antitrust.
La semplice partecipazione, anche meramente passiva, a una singola riunione/
discussione relativa a pratiche anticoncorrenziali rende i partecipanti responsabili delle
intese restrittive che ne derivano, anche nei casi in cui le imprese che essi rappresentano
non le mettano poi effettivamente in pratica. Le intese orizzontali vietate sono nulle e
comportano la nullità dell’intero contratto in cui siano eventualmente contenute.
Di conseguenza, qualora in occasione di incontri o conversazioni telefoniche
con i concorrenti siano affrontate questioni sensibili dal punto di vista antitrust, è
necessario far presente l’intenzione di non proseguire la conversazione e
(se necessario) abbandonare il colloquio.
Se si riceve un'email o un fax da un concorrente con un contenuto censurabile sul
piano antitrust, si deve restituire al mittente l’email o il fax evidenziando le proprie
obiezioni e annotando che si è immediatamente interrotta la lettura del documento
non appena se ne è compreso il contenuto. Dopodiché si deve al più presto contattare
la Funzione Legale Antitrust nonché informare il proprio superiore gerarchico.
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CODICE ANTITRUST
Linee guida da seguire per evitare di incorrere in violazioni antitrust 2
nei rapporti con i concorrenti
La tabella che segue riporta nella colonna di sinistra un elenco non esaustivo
di possibili intese con concorrenti vietate dalla normativa antitrust e, nella colonna
di destra, alcuni casi concreti nei quali le Autorità Antitrust hanno condannato le
imprese interessate per aver posto in essere intese orizzontali vietate.
Intese orizzontali vietate
Casi
Caso Fosfato di Zinco: la Commissione ha imposto sanzioni (in totale € 11,95 milioni) a diverse società produttrici
di fosfato di zinco per avere, tra l’altro, fissato i prezzi di
questo prodotto tramite la diffusione di listini di prezzi
raccomandati.
Caso Banche austriache: la Commissione ha imposto
sanzioni (in totale € 124,26 milioni) a diverse banche
operanti nel territorio austriaco per avere fissato i tassi
(i)la fissazione del prezzo di un prodotto
d’interesse per i prestiti e risparmi alla clientela privata e
(compresi il prezzo base, i sovrapprezzi,
i costi di trasporto o altre condizioni economiche, alle imprese, nonché per avere fissato le commissioni che i
quali sconti, concessioni di credito, attività clienti dovevano pagare per determinati servizi bancari.
promozionali, imposizione di oneri di servizio e termini di consegna) indipendentemente Caso Produttori di pannelli truciolari in legno: l’AGCM
dal fatto che tali intese comportino l’aumento o ha imposto sanzioni (in totale, circa € 31 milioni) a
diverse società operanti nel settore della produzione dei
la riduzione del prezzo;
pannelli truciolari in legno per avere, tra l’altro, concordato
il mantenimento di un artificiale equilibrio di mercato,
cristallizzando le quote di mercato e massimizzando i
profitti attraverso la fissazione concertata dei prezzi e delle
altre condizioni di vendita dei pannelli truciolari grezzi
e nobilitati. Inoltre, l’AGCM ha ritenuto che la stabilità
dell’intesa fosse stata assicurata anche dalla previsione
esplicita di forme di ritorsione consistenti nella minaccia
costante e credibile di una guerra dei prezzi.
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CODICE ANTITRUST
Linee guida da seguire per evitare di incorrere in violazioni antitrust 2
nei rapporti con i concorrenti
Intese orizzontali vietate
(ii)la limitazione delle capacità produttive
(con riferimento sia alle quantità sia alle
tipologie di prodotto);
Casi
Caso Prezzi del latte per l’infanzia: l’AGCM ha imposto
sanzioni (in totale, circa € 10 milioni) alle maggiori
società operanti nel settore della produzione del latte
per l’infanzia, per avere posto in essere comportamenti
paralleli nella determinazione dei prezzi del latte di
partenza e del latte di proseguimento, fissando in tal
modo livelli di prezzo assai elevati e di gran lunga
superiori rispetto a quelli praticati per tali prodotti (o
comunque per prodotti fungibili) in altri Paesi europei.
Caso Metacrilati: la Commissione ha imposto sanzioni (in
totale, € 344,6 milioni) a diversi produttori di vetro acrilico
per avere concordato e annunciato al mercato alcuni
aumenti di prezzo di tale prodotto.
Caso Mercato olandese della birra: la Commissione ha
imposto sanzioni a diverse società produttrici di birra per
avere, tra l’altro, concordato gli sconti da applicare per la
fornitura di birra a pub e bar.
Caso Zinc Producer Group: la Commissione ha sanzionato (in totale, ECU 2,8 Milioni) un cartello tra diversi produttori di zinco, i quali, tra l’altro, hanno concordato di ridurre
la capacità produttiva esistente e di non realizzare nuova
capacità produttiva senza l’accordo degli altri membri del
cartello.
Caso Pezzi di ricambio caldaie a gas: l’AGCM ha imposto
sanzioni (in totale, circa € 7 milioni) a diverse società
attive sia nel mercato della produzione delle caldaie
murali a gas, sia in quello della loro manutenzione, per
essersi coordinate nel restringere l’offerta dei pezzi di
ricambio originali per le caldaie a gas, impedendo in tal
modo l’ingresso nel mercato (della manutenzione) da
parte dei manutentori indipendenti.
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Linee guida da seguire per evitare di incorrere in violazioni antitrust 2
nei rapporti con i concorrenti
Intese orizzontali vietate
Casi
Caso Consorzio qualità veneta asfalti: l’AGCM ha imposto
sanzioni (in totale, circa € 2,1 milioni) a diverse società,
raggruppate nel suddetto consorzio, e attive nel mercato
della produzione e vendita del conglomerato bituminoso,
per aver posto in essere un meccanismo di fissazione delle
quote di produzione per ciascuna impresa aderente al
consorzio. Tale meccanismo prevedeva, inoltre, strumenti
di monitoraggio del rispetto delle quote assegnate alle
imprese, nonché sistemi di riequilibrio delle quote di
produzione assegnate.
Caso Produttori di vernici marine: l’AGCM ha imposto
sanzioni (in totale, circa € 4,4 milioni) ad alcune società
operanti nel settore della produzione delle vernici marine
per avere realizzato un’intesa finalizzata a un artificiale
irrigidimento del mercato. Infatti, le società si sono
suddivise la clientela individuando una comune regola
ripartitoria fondata sul rispetto del cliente storico, ossia
(iii) la ripartizione dei clienti (ad esempio, ciascun produttore di vernici doveva in sostanza rifornire il
concordando tra i concorrenti chi saranno proprio cliente di pertinenza senza subire alcuna pressione
gli aggiudicatari delle gare a evidenza concorrenziale da parte delle altre società partecipanti
all’accordo.
pubblica, allo scopo di ripartirsi i clienti) o dei
territori di vendita (c.d. ripartizione del mercato);
Caso Mercato del calcestruzzo: l’AGCM ha imposto
sanzioni (in totale, circa € 40 milioni) a diverse società
attive nella produzione del calcestruzzo preconfezionato,
per avere posto in essere un'intesa volta principalmente
alla ripartizione di forniture di calcestruzzo destinate ai
cantieri edili, con l’obiettivo di accrescere i ricavi attraverso
l’incremento dei prezzi di listino e la riduzione progressiva
dei termini di pagamento.
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CODICE ANTITRUST
Linee guida da seguire per evitare di incorrere in violazioni antitrust 2
nei rapporti con i concorrenti
Intese orizzontali vietate
Casi
Caso Tubi pre-isolati: la Commissione ha scoperto che tra
le molteplici infrazioni antitrust, le imprese partecipanti
al cartello hanno concordato (e intrapreso) anche
diverse attività di rappresaglia (attività di boicottaggio
della clientela e/o dei fornitori) contro l’unica impresa
non coinvolta nel cartello, al fine di determinare la sua
uscita dal mercato. In particolare, le imprese aderenti
(iv) il rifiuto concertato di contrarre con un potenziale
al cartello hanno intrapreso iniziative concordate per
cliente o fornitore (ad esempio, il boicottaggio)
danneggiare l'attività dell'impresa che ne era rimasta
estranea, rifiutando la fornitura di componenti che essa
non produceva, ma che le erano necessari per eseguire un
appalto di cui era risultata vincitrice. La Commissione ha
imposto sanzioni alle imprese partecipanti all'intesa, per
un totale di circa € 92 milioni.
Caso Mercato olandese dei gas industriali: la
Commissione ha sanzionato diverse imprese produttrici di
(v) accordarsi con altre imprese per stabilire il prezzo gas industriali per avere, tra l’altro, concordato i contributi
massimo o altre condizioni di acquisto che sono aggiuntivi di trasporto da addebitare ai clienti per la
disposte a riconoscere ai fornitori di un
consegna del gas, nonché per essersi accordate sulle
determinato prodotto.
condizioni economiche relative al noleggio dei contenitori
per il trasporto del gas industriale.
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Linee guida da seguire per evitare di incorrere in violazioni antitrust 2
nei rapporti con i concorrenti
2.1.1 bis
Ulteriori fattispecie di
intese orizzontali
Partecipazione ad associazioni di categoria. Le intese restrittive tra concorrenti
sono vietate indipendentemente dal contesto in cui sono assunte. Di conseguenza,
sono ugualmente vietati gli accordi o gli scambi di informazioni tra concorrenti che
avvengano per il tramite di associazioni di categoria ovvero nel corso o a margine
delle riunioni di tali associazioni.
Cionondimeno, le norme di concorrenza non vietano alle imprese di partecipare a
incontri con i propri concorrenti all’interno delle associazioni di categoria o di altri
organismi, laddove tali riunioni non abbiano un contenuto anticoncorrenziale.
Prima di partecipare all’incontro di un’associazione di categoria è opportuno
adottare le seguenti precauzioni al fine di evitare di discutere di argomenti
“vietati”: le Persone di eni sono tenute a consultare l’ordine del giorno della
riunione convocata e astenersi dal parteciparvi nel caso in cui esso preveda
discussioni o scambi di informazioni sensibili dal punto di vista concorrenziale o
il raggiungimento di intese restrittive (ad esempio, tramite l’approvazione di una
delibera associativa che disponga un aumento dei prezzi o un contingentamento
della produzione).
Laddove sussistano dubbi in merito alla compatibilità dell’ordine del giorno
della riunione con la disciplina antitrust, le Persone di eni sono sempre tenute a
sottoporre la questione all’attenzione della Funzione Legale Antitrust prima di
prendere parte alla riunione.
In ogni caso, qualora una persona di eni si trovi a partecipare a un incontro con
imprese concorrenti nel corso del quale siano trattati argomenti sensibili dal punto
di vista concorrenziale, deve immediatamente opporsi alla continuazione della
discussione pretendendo che il tema sia eliminato dall’ordine del giorno della
riunione. In caso contrario, la persona di eni deve abbandonare immediatamente
la riunione, richiedendo espressamente che tanto le sue obiezioni quanto il suo
abbandono della riunione siano formalmente verbalizzati. In aggiunta, la persona di
eni deve informare al più presto la Funzione Legale Antitrust con riguardo a quanto
accaduto.
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nei rapporti con i concorrenti
È invece del tutto lecito partecipare alle attività e alle riunioni di associazioni di
categoria che abbiano a oggetto tematiche che non siano suscettibili di concretare
rischi di coordinamento tra concorrenti quali: (i) la rappresentanza degli interessi
delle imprese associate presso le istituzioni pubbliche; (ii) la fissazione di standard
tecnici comuni; (iii) la raccolta di informazioni statistiche e storiche sull’andamento
dell’attività industriale (a condizione che tali informazioni siano elaborate su base
aggregata in modo da non consentire di conoscere l’andamento economico delle
singole imprese); (iv) l’organizzazione di corsi e programmi di aggiornamento
professionale; (v) la discussione in termini generali delle problematiche connesse
alla promozione delle attività di ricerca e sviluppo.
Monitoraggio delle attività dei concorrenti e scambio di informazioni.
Il monitoraggio delle attività dei concorrenti o, più in generale, dell’andamento del
mercato non è di per sé illecito ai sensi del diritto antitrust. Tuttavia, la normativa
antitrust non consente che le informazioni sensibili relative all’attività dei
concorrenti siano acquisite attraverso scambi di informazioni tra imprese o per il
tramite di associazioni di categoria o di soggetti terzi intermediari incaricati della
condivisione delle informazioni raccolte.
L’acquisizione di informazioni relative alle condizioni commerciali praticate dai
concorrenti attraverso un’attività di market intelligence svolta da rivenditori o clienti
non è di per sé illecita, tuttavia può favorire un parallelismo di comportamenti da
parte dei concorrenti che può essere illecito in presenza di contatti fra le imprese
e reciproci scambi di informazioni. Pertanto, prima di raccogliere informazioni
riguardanti le condizioni commerciali praticate dai concorrenti, da parte di rivenditori
o di clienti, le Persone di eni devono contattare la Funzione Legale Antitrust.
È poi illecito chiedere ai propri fornitori di agire da intermediari passando
informazioni ai concorrenti di eni. È al contrario opportuno richiedere ai propri
fornitori o clienti la massima riservatezza con riguardo a tutte le informazioni
ricevute o acquisite in virtù dei propri rapporti commerciali.
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nei rapporti con i concorrenti
Alle Persone di eni è quindi vietato scambiare (direttamente o indirettamente)
con i concorrenti le informazioni relative a:
(i)
prezzi;
(ii)
volumi di vendita;
(iii) costi;
(iv) iniziative promozionali;
(v)
utili;
(vi) piani commerciali futuri;
(vii) condizioni di vendita; e
(viii) qualsiasi altra informazione che sia usualmente confidenziale e che abbia una rilevanza commerciale.
Nei casi in cui tali informazioni debbano essere scambiate con i concorrenti
nell’ambito di negoziazioni commerciali (ad esempio perché un concorrente
è interessato a concludere un accordo di movimentazione e stoccaggio di
prodotti petroliferi presso un deposito di eni) o al fine di realizzare operazioni di
concentrazione è quanto meno necessario che lo scambio di informazioni sia
rigorosamente: i) finalizzato al raggiungimento dell’obiettivo per il quale è posto in
essere; ii) circoscritto alle informazioni indispensabili per il raggiungimento di tale
obiettivo; iii) accompagnato dall’adozione di misure idonee a limitare l’accesso alle
informazioni scambiate dalle persone coinvolte nel progetto/operazione/trattativa
commerciale per le quali è posto in essere; e iv) preceduto da idoneo accordo di
confidenzialità che abbia quanto meno i contenuti indicati nei punti precedenti.
La raccolta, organizzazione ed elaborazione di dati e informazioni provenienti dai
membri di un’associazione di categoria per lo svolgimento di attività istituzionali di
quest’ultima e nell’interesse degli associati sono attività di per sé legittime, ma devono
essere condotte con l’osservanza di alcune precauzioni concernenti sia il contenuto dei
dati forniti all’associazione, sia la loro gestione da parte di quest’ultima. In particolare:
(i) rendere inaccessibili sia ai membri dell’associazione sia all’associazione i dati
disaggregati forniti dagli associati.
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nei rapporti con i concorrenti
(ii) i membri dell’associazione devono fornire solo dati storici, antecedenti di almeno
12 mesi rispetto al momento temporale in cui i dati sono forniti; (iii) i risultati ottenuti
dall’organizzazione ed elaborazione dei dati devono essere distribuiti tra i membri solo ed
esclusivamente in forma aggregata, idonea a evitare che singoli membri possano essere
individualmente identificati attraverso tali risultati; e (iv) i risultati ottenuti dall’elaborazione
dei dati forniti dai singoli membri, restituiti dall’associazione ai membri, non devono essere
accompagnati da commenti, raccomandazioni o indicazioni di comportamento.
È invece consentito lo scambio di informazioni aggregate (cioè informazioni
particolarmente esaurienti, ma dalle quali non sia possibile ricavare dati relativi a uno o più
specifici concorrenti) e lo scambio di dati storici (informazioni riferite ad attività passate che,
se acquisite, non forniscono alcuna indicazione sull’attuale attività dei concorrenti).
Partecipazione a gare a evidenza pubblica o a gare private. Il diritto antitrust vieta che
le imprese concorrenti in una gara pubblica o privata si accordino per determinarne
in anticipo l’esito finale. Inoltre, in molti Paesi in cui opera eni, la manipolazione delle
aste è comunque un illecito di natura amministrativa e/o penale.
È illecito concordare con i concorrenti: (i) l’impresa che risulterà vincitrice della gara
(ad esempio determinando il livello dell’offerta più bassa e concordando con gli
altri concorrenti le offerte fittizie di appoggio) con offerte eccessivamente elevate al
solo fine di favorire un’altra impresa e per far alzare il prezzo di aggiudicazione;
(ii) l’impresa che rinuncerà a partecipare alla gara in favore di una o più altre
imprese (e che, a compensazione, risulterà vincitrice di una gara successiva);
(iii) un sistema che imponga una previa consultazione prima di presentare offerte
di gara; (iv) criteri che determinino una forbice di prezzo entro cui presentare la
propria offerta; (v) un sistema di rotazione concordata delle assegnazioni nelle gare
successive; (vi) l’accordo di assegnare in subappalto parte dei lavori e/o servizi e/o
forniture all’impresa che rinuncia a partecipare all’asta.
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nei rapporti con i concorrenti
scambio di imformazioni
Natura dei dati raccolti
Modalità di scambio e
di presentazione dei dati
Contesto economico di riferimento
Lecito
Dati aggregati per aree geografiche e
di prodotto sufficientemente ampie da
non consentire di identificare, neanche
indirettamente (ad esempio, attraverso
l’incrocio di dati provenienti da banche dati differenti), i dati individuali
dei singoli concorrenti. I dati di natura
pubblica non sono sensibili.
Dati storici: i dati diventano storici
quando siano utilizzabili a meri fini
statistici e siano privi di qualsiasi valenza strategica. L’intervallo di tempo
necessario a trasformare un dato da
strategico in storico varia da un minimo di un anno a periodi molto più
lunghi di un anno.
Illecito
Informazioni riservate che rivelino
la politica attuale e futura delle
imprese (ad esempio, informazioni
su prezzi, sconti, condizioni commerciali, quantità vendute e quote
di mercato) e agevolino in qualsiasi modo l’adozione di strategie
parallele.
I dati attuali (o relativamente
recenti) e individuali, dal momento che hanno valenza riservata e
strategica.
In mercati oligopolistici gli scambi
di informazioni sensibili tra imprese sono particolarmente gravi.
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nei rapporti con i concorrenti
2.1.2
Condotte abusive
Nei mercati in cui eni detiene un significativo potere di mercato, e dove è possibile,
quindi, che detenga una posizione dominante, le Persone di eni devono consultare
la Funzione Legale Antitrust prima di porre in essere condotte che potrebbero
ostacolare i concorrenti. Infatti, tali condotte rientrano fra i c.d. “abusi escludenti” e
sono, pertanto, vietate a un’impresa in posizione dominante.
La tabella che segue riporta nella colonna di sinistra un elenco non esaustivo di possibili
condotte abusive vietate dalla normativa antitrust alle imprese in posizione dominante
e, nella colonna di destra, alcuni casi concreti nei quali le Autorità Antitrust hanno
condannato le imprese interessate per aver abusato della propria posizione dominante.
Condotte abusive
(i)rifiuto ingiustificato di fornire a clienti/concorrenti un prodotto intermedio, indispensabile per
competere in uno o più mercati a valle;
(ii) impedire o limitare le possibilità dei clienti di acquistare gli stessi o altri prodotti/servizi presso altri fornitori (ad esempio, subordinando determi
nati sconti alla condizione che il cliente soddisfi il suo intero fabbisogno presso il fornitore);
Casi
Caso Commercial Solvents: l’Istituto Chemioterapico Italiano, filiale italiana della Commercial Solvents, ha rifiutato
di continuare a vendere l’aminobutanolo, di cui era l’unica
produttrice al mondo, all’impresa Zoia, intenzionata a
utilizzare tale materia prima per la fabbricazione di un
prodotto derivato, l’etambutolo. La cessazione delle forniture è stata deliberatamente posta in essere nell’intento di
riservare tali materie prime alla produzione di prodotti derivati, produzione che la Commercial Solvents ha deciso di
intraprendere direttamente, in concorrenza con le imprese
(tra cui Zoia) che prima erano i suoi clienti.
Caso BPB Industries: la Corte di Giustizia ha dichiarato
contrari al diritto della concorrenza gli sconti di fedeltà che,
avendo un effetto equivalente a un accordo che obblighi
l'acquirente a rifornirsi in esclusiva presso un'impresa in
posizione dominante, hanno lo scopo e l'effetto di esercitare
sui concorrenti un'azione di deterrenza e di indebolirli,
sottraendo loro clienti e costringendoli ad aumentare i propri
costi di commercializzazione e distribuzione.
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nei rapporti con i concorrenti
Condotte abusive
(iii) stabilire i prezzi di vendita di un input indispensabile per i propri concorrenti e quello di rivendita del prodotto derivato a livelli tali da non consentire ai concorrenti di realizzare alcun margine di profitto nel mercato a valle (c.d. strategia di “margin/price
squeeze”);
(iv) praticare prezzi c.d. predatori
(ossia, prezzi anormalmente bassi ed
inferiori ai costi);
Casi
Caso Deutsche Telekom: la Commissione ha rilevato
l’abusività della condotta di Deutsche Telekom, l’ex
monopolista tedesco, nell’avere posto in essere una serie
di pratiche di esclusione a danno delle società concorrenti
nella fornitura dei servizi di telefonia fissa urbana (sia
broadband che narrowband). Specificamente, l’abuso si è
manifestato nell’applicazione di tariffe superiori (rispetto
alle tariffe applicate ai propri clienti al dettaglio) nei
confronti dei concorrenti per l’“allacciamento all’ultimo
miglio” (infrastruttura essenziale), così dando luogo a un
price squeeze.
Caso Wanadoo Interactive: la Commissione ha sanzionato
una controllata di France Telecom per aver abusato
della sua posizione dominante nei mercati dei servizi di
accesso a Internet destinati alla clientela residenziale. La
Commissione ha constatato che Wanadoo Interactive ha
praticato prezzi sotto costo per i servizi di ADSL, al fine di
appropriarsi prioritariamente (c.d. strategia di pre-emption)
del mercato dell’accesso ad Internet ad alta velocità in una
fase importante del relativo sviluppo.
L’applicazione di prezzi sotto costo (“predatori”) è risultata
economicamente irrazionale poiché, in un primo periodo,
Wanadoo non ha coperto i propri costi variabili con
i prezzi praticati e, in un secondo periodo, i prezzi di
Wanadoo sono risultati equivalenti ai suoi costi variabili,
ma di gran lunga inferiori ai costi totali. In proposito il
Tribunale UE, a fronte dell’argomento di France Telecom
relativo alla necessità di ridurre i prezzi per competere più
efficacemente, ha osservato che le imprese in posizione
dominante non godono automaticamente del diritto di
allineare i propri prezzi a quelli dei concorrenti, qualora ciò
implichi l’applicazione di prezzi inferiori ai costi.
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nei rapporti con i concorrenti
Condotte abusive
Casi
Caso Hoffman-La Roche: la Commissione ha ritenuto
contrari al diritto della concorrenza diversi accordi conclusi da
Hoffman-La Roche, il più importante produttore di vitamine
per l’alimentazione animale e umana, con i propri clienti.
Secondo la Commissione, Hoffman-La Roche ha abusato
della propria posizione dominante, poiché i summenzionati
contratti hanno avuto l’effetto di obbligare, mediante un
impegno espresso di esclusiva, o di stimolare, mediante la
previsione di “sconti fedeltà”, i clienti di Hoffman-La Roche
(v) praticare sconti volti a fidelizzare la clientela;
ad approvvigionarsi presso di essa per la totalità - o per una
parte essenziale - del proprio fabbisogno di vitamine. Per
quanto concerne gli “sconti fedeltà”, i contratti hanno previsto
l’impegno di Hoffman-La Roche a versare, su base annuale
o semestrale, una somma di denaro (calcolata sotto forma
di sconto percentuale sui prezzi fatturati) all’acquirente di
vitamine che, a sua volta, si impegnava a rifornirsi per la
totalità o per la maggior parte del proprio fabbisogno di detti
prodotti da Hoffman-La Roche.
Caso Sealink/B&I-Holyhead: la Commissione ha ritenuto che
Sealink, la società cui era affidata la gestione di un porto e
che svolgeva servizi di trasferimento via traghetto da e su tale
porto, abbia posto in essere una condotta prima facie abusiva
organizzando gli slot di traffico presso il porto in modo da
causare interruzioni e disagi nei trasferimenti dei passeggeri
(vi) rifiutare l’accesso ad infrastrutture
della compagnia concorrente B&I.
essenziali (ovvero un’infrastruttura
Caso GVG/FS: la Commissione ha concluso che Ferrovie dello
indispensabile per l'attività economica
Stato ha abusato della propria posizione dominante negando
dei concorrenti nel mercato a valle e
a una piccola società tedesca l’accesso alla rete ferroviaria
che non possa essere duplicata, quale,
e, conseguentemente, impedendole di effettuare servizi di
ad esempio, un gasdotto sottomarino
collegamento dalla Germania a Milano.
o l’attrezzatura per lo stoccaggio e il trasporto
Caso Gaz de France-Ruhrgas: la Commissione ha ritenuto che
di carburante per aerei ai punti di rifornimento il rifiuto di Gaz de France e Rurhgas di permettere l’accesso
presso un aeroporto).
alle proprie reti di trasporto di metano a un’impresa del gruppo
statunitense Marathon (attivo sul mercato della produzione di
metano) potesse costituire un abuso di posizione dominante
sul mercato del trasporto del gas. Gaz de France e Rurhgas
si sono di conseguenza impegnate con la Commissione a
migliorare le condizioni di accesso alla rete da parte dei terzi.
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2.1.2.bis
Approfondimento
su condotte abusive
più comunemente
sanzionate
Sconti fidelizzanti. Gli sconti volti a fidelizzare la clientela posti in essere da
un’impresa dominante sono vietati in quanto possono avere effetti escludenti
nei confronti dei concorrenti (tale può essere il caso di sconti fidelizzanti
previsti in contratti di fornitura di durata pluriennale). Tra le tipologie di sconti
tendenzialmente vietate vi sono:
gli
sconti che sono concessi solamente se il cliente si impegna a soddisfare
tutto il (o gran parte del) proprio fabbisogno presso l’impresa dominante,
in particolare se per un periodo prolungato di tempo e senza obiettiva
giustificazione. Tale tipologia di sconti può avere l’effetto di limitare i canali di
vendita degli altri concorrenti e costringerli a uscire dal mercato, o impedendo
loro di rientrare nel mercato;
gli
sconti che sono abbinati all’acquisto di altri prodotti dell’impresa dominante,
rientranti in un mercato rilevante diverso. In tal caso, i clienti dell’impresa in
posizione dominante sono incentivati ad acquistare da quest’ultima anche
gli altri prodotti abbinati allo sconto, onde evitare la perdita di quest’ultimo.
In tal modo, l’impresa dominante riesce a limitare gli sbocchi sui mercati
(normalmente quelli dei prodotti diversi da quello scontato) da parte dei
concorrenti.
Viceversa, sono generalmente leciti gli sconti che i) riflettono il livello di risparmio
sui costi e/o dell’efficienza produttiva dell’impresa in posizione dominante,
ii) sono basati su criteri trasparenti e omogenei per tutti i clienti che acquistano
quantità equivalenti di prodotto e iii) non sono calcolati su intervalli di tempo
eccessivamente lunghi (ad esempio, 3-5 mesi). Inoltre, per essere compatibili con
il diritto antitrust, gli sconti devono essere preferibilmente determinati in modo
puntuale, prevedibile e trasparente.
Prezzi predatori. È vietato a un’impresa dominante praticare prezzi predatori. Non
ogni vendita in perdita rappresenta una strategia predatoria da parte dell’impresa
in posizione dominante. In alcune circostanze le vendite in perdita possono essere
giustificabili, ad esempio se praticate per un limitato periodo di tempo a seguito
del lancio promozionale nel mercato di un nuovo prodotto oppure per esaurire le
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residue scorte di magazzino di un prodotto che non sarà più commercializzato,
ovvero qualora l’impresa dominante desideri fare esperienza sul mercato o i suoi
prodotti siano divenuti obsoleti, in seguito all’ingresso di nuove tecnologie sul
mercato.
Tuttavia, considerata l’estrema complessità della materia, bisogna confrontarsi
sempre con la Funzione Legale Antitrust prima di adottare una politica di “vendita
sottocosto”.
In particolare, le Autorità Antitrust hanno individuato i seguenti criteri di
predatorietà:
un
prezzo inferiore ai costi medi variabili (ovvero, ai costi che variano con il
variare dell’output) si presume essere predatorio perché l’impresa non è in grado
di coprire né i costi fissi, né il costo marginale dell’unità di prodotto di vendita.
In questo caso, secondo la giurisprudenza, l’impresa non ha altro interesse
nell’applicare tali livelli di prezzo se non quello di eliminare la concorrenza dal
mercato;
un
prezzo superiore ai costi medi variabili, ma inferiore ai costi medi totali (che
comprendono sia i costi variabili, sia i costi fissi, ovvero quella parte dei costi
che non varia con la variazione dell’output), può essere predatorio se è parte di
un disegno inteso a eliminare un concorrente (tale prezzo consente di coprire
quantomeno il costo marginale dell’unità di prodotto venduta ed una parte dei
relativi costi fissi). In questo caso, quindi, serve che, oltre all’analisi dei costi, ci
sia la prova dell’esistenza di una strategia escludente da parte dell’impresa in
posizione dominante.
Rifiuto di accesso a infrastrutture essenziali. Nel diritto antitrust, un’infrastruttura
è essenziale quando l’utilizzo della stessa è indispensabile per competere sui
mercati a valle. Tra le infrastrutture essenziali figurano porti, aeroporti, gasdotti,
oleodotti e reti di telecomunicazioni, necessari, rispettivamente, per la fornitura di
servizi di trasporto marittimo, aereo, di gas o di petrolio e di telecomunicazioni.
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CODICE ANTITRUST
Linee guida da seguire per evitare di incorrere in violazioni antitrust 2
nei rapporti con i concorrenti
Si configura un abuso di posizione dominante qualora un'impresa, che detenga
in un mercato a monte un'infrastruttura indispensabile per l'attività economica
dei concorrenti nel mercato a valle, rifiuti ingiustificatamente l'accesso a tale
infrastruttura. Tale principio (la c.d. essential facilities doctrine) ha effetti limitativi
particolarmente incisivi, operando anche nei confronti dei concorrenti potenziali.
I presupposti affinché sia configurabile un abuso di posizione dominante sono
i seguenti: (i) l'esistenza di un'infrastruttura controllata in via esclusiva da
un'impresa, l'accesso alla quale dà la possibilità di svolgere un'attività economica
a valle; (ii) l'impossibilità per le imprese concorrenti nel mercato a valle di
duplicare l'infrastruttura; (iii) il diniego di accesso all'infrastruttura o comunque
l'imposizione di condizioni inique ed eccessivamente gravose; (iv) la mancanza
di giustificazioni economiche per il diniego. Il rifiuto di consentire l’accesso
può essere giustificato in caso di: insufficiente disponibilità dell’input; limiti alla
possibilità di aumentare la capacità produttiva; mancanza di solidità finanziaria da
parte dell’acquirente; indisponibilità del cliente ad accettare termini e condizioni
contrattuali comunemente adottati nella pratica; limiti tecnici, come, ad esempio, la
congestione, che non consentono di concedere l’accesso a un’infrastruttura.
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CODICE ANTITRUST
Q&A 2
Relative ai rapporti
con i concorrenti
Posso consultare un concorrente sulle politiche di prezzo da applicare, se poi
decido di non praticare i prezzi concordati?
No, il semplice scambio di informazioni sulle politiche di prezzo che si intende attuare
è sufficiente a dar luogo a un’intesa illecita tra concorrenti.
Dimostrare che i prezzi concordati non sono stati applicati non assolve l’impresa
dall’illecito posto in essere. Si compie un illecito anche solo raccomandando il livello
dei prezzi di vendita. È, inoltre, vietato annunciare al mercato un aumento dei prezzi.
Posso concordare con i miei concorrenti la tempistica degli incrementi dei prezzi?
No, è vietato perché, anche nel caso in cui i prezzi fossero differenti, la convergenza
sulla tempistica, che costituisce un elemento essenziale della politica del prezzo
finale, sarebbe tale da influenzare le scelte della clientela.
Posso sentire i miei concorrenti per concordare i prezzi di acquisto della materia
prima?
No, poiché trattandosi di una voce particolarmente importante del costo di un’impresa,
può comportare l’allineamento delle rispettive politiche di prezzo nei mercati finali.
Posso impegnarmi con i miei concorrenti a non “aggredire” una zona a loro riservata
in cambio dell’impegno a non subire aggressioni nella “mia” zona?
No, è vietato accordarsi per il rispetto di tali zone di influenza, anche quando si
tratta di mercati “tradizionalmente serviti” da un produttore piuttosto che da altri,
indipendentemente da quali siano le rispettive quote di mercato.
È illecito anche concordare con i concorrenti limitazioni alle importazioni,
esportazioni e ai flussi commerciali di vendita e di distribuzione dei prodotti verso i
territori di altri concorrenti. Tale pratica, infatti, ha l’obiettivo di impedire lo sviluppo
della concorrenza, isolando artificialmente alcuni mercati.
Posso concludere con un concorrente un “patto di non aggressione” riferito a clienti
già “serviti” di fatto in esclusiva?
No, è vietato accordarsi con i concorrenti per ripartire i clienti, sia su base nominativa,
sia su criteri di natura qualitativa, ad esempio, attraverso l’individuazione di categorie
di soggetti che ciascun concorrente si impegna a non rifornire.
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CODICE ANTITRUST
Q&A 2
In un momento di crisi del mercato, ci si può accordare con i concorrenti per
ridurre la produzione, oppure per stabilire un tetto alla produzione e ripartire la
stessa per quote, anche attraverso meccanismi di compensazione e/o criteri di
fissazione/razionalizzazione del livello di utilizzo della capacità produttiva degli
impianti?
No. Ogni produttore deve sempre decidere autonomamente i propri volumi di vendita,
il livello di utilizzo dei propri impianti e gli investimenti futuri.
È quindi illecito accordarsi con i concorrenti per ridurre la produzione, per stabilire un
tetto alla produzione e ripartire la stessa per quote oppure per limitare gli investimenti
in modo da stabilizzare o ridurre la capacità produttiva, ostacolando o impedendo
lo spostamento o il potenziamento degli impianti produttivi esistenti. È, altresì, illecito
accordarsi per evitare la costruzione di nuovi impianti, l’incremento della capacità
produttiva degli impianti già esistenti o la chiusura di impianti esistenti.
In un momento di stabilità del mercato, si può ipotizzare un accordo con i concorrenti
per impedire l’immissione sul mercato di nuovi prodotti?
No. Tale comportamento costituisce un illecito antitrust, qualunque sia lo stato del
mercato, perché è volto a evitare ogni modifica nella struttura dell’offerta e della
domanda e a limitare il progresso tecnologico e le scelte dei consumatori.
È lecita la strategia commerciale di differenziare i prezzi dei propri prodotti, riservando
prezzi molto vantaggiosi a clienti di altri concorrenti e mantenendo inalterati (e più
elevati) i prezzi nei confronti della propria clientela?
Sì, se l’impresa non è in posizione dominante. No, se l’impresa detiene una posizione
dominante sul mercato di riferimento o su quello a monte. Nel caso di un'impresa
in posizione dominante, praticare prezzi anche superiori al livello dei costi – e quindi
replicabili da un concorrente altrettanto efficiente – può risultare incompatibile con le
norme antitrust, qualora l’impresa dominante offra sconti riservati specificamente ai
clienti di altri operatori o, comunque, a clienti maggiormente esposti alla concorrenza
(c.d. sconti selettivi), per estromettere i rivali dal mercato o reagire ad altrui iniziative
concorrenziali.
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CODICE ANTITRUST
Q&A 2
È consentito un sistema di "sconti fedeltà" tramite i quali un’impresa si impegni a
versare su base annuale o semestrale una somma di denaro (calcolata, ad esempio,
sotto forma di sconto percentuale) a fronte di un impegno a rifornirsi per la totalità o
la maggior parte del suo fabbisogno esclusivamente presso di essa?
Sì, se l’impresa non è in posizione dominante. No, se l’impresa detiene una posizione
dominante. Infatti, per un'impresa in posizione dominante è illegittimo applicare ai
clienti un sistema di sconti o incentivi che crei o favorisca un rapporto di "esclusiva"
con i propri distributori e i clienti, poiché in questo modo si costringe il cliente a non
approvvigionarsi altrove per timore di perdere il vantaggio economico derivante dallo
sconto.
Il diritto antitrust prevede un obbligo di contrarre per le imprese in posizione
dominante?
No, in base al diritto antitrust qualsiasi impresa, dominante o meno, gode in linea
di principio della libertà di scegliere come disporre delle proprie risorse e, quindi, di
quali controparti commerciali scegliere. Tuttavia, il diritto antitrust può sanzionare le
condotte dell’impresa che, detenendo una posizione dominante sul mercato a monte,
rifiuti di contrarre con un concorrente attivo sul mercato a valle, quando il fattore
di produzione rifiutato sia necessario per competere su tale mercato e il rifiuto sia
ingiustificato o vi sia una sospensione delle forniture senza motivo legittimo.
Il rifiuto di contrarre può avere rilievo sotto un profilo antitrust solo se riguarda clienti
esistenti o anche con riferimento a clienti nuovi?
Il rifiuto di contrarre, se capace di compromettere la concorrenza sul mercato a valle,
può essere sanzionato a prescindere dal fatto che esso sia rivolto a clienti nuovi o
esistenti.
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CODICE ANTITRUST
Linee guida da seguire per evitare di incorrere in violazioni antitrust 2
nei rapporti con i distributori, i clienti e i fornitori
2.2 Rapporti con i distributori, i clienti e i fornitori
2.2.1
Intese verticali vietate
Nei rapporti con i distributori (all’ingrosso o al dettaglio) e con i fornitori, eni è libera
di scegliere i propri partner commerciali e di fissare le condizioni di vendita dei propri
prodotti, nonché di concordare le condizioni di acquisto dei prodotti, a condizione che
agisca in maniera indipendente dai propri concorrenti e che non detenga una posizione
dominante. Tuttavia, nei rapporti con i distributori, eni deve rispettare la libertà di questi
ultimi di (i) scegliere i propri fornitori e i clienti cui rivendere i prodotti eventualmente
acquistati da eni e (ii) definire i prezzi di rivendita di tali prodotti. Allo stesso modo, nei
rapporti con i fornitori, eni deve rispettare la libertà di questi ultimi di scegliere i propri
clienti e, a sua volta, deve restare libera di scegliere i propri fornitori e di definire i prezzi
di rivendita dei prodotti acquistati da questi ultimi. Limitazioni di tali libertà attraverso
intese verticali con i distributori o con i fornitori possono risultare contrarie alla normativa
antitrust, in quanto hanno generalmente l’effetto di restringere o impedire la concorrenza
tra i distributori dello stesso prodotto. Inoltre, le clausole restrittive della concorrenza in
accordi verticali potrebbero essere nulle e, a seconda delle clausole, comportare la nullità
dell’intero contratto in cui sono contenute.
Negli accordi con i distributori sono considerate restrittive le clausole che:
(i)
stabiliscono direttamente o indirettamente i prezzi fissi o minimi di rivendita o altre condizioni di rivendita dei prodotti oggetto del contratto (ad esempio, fissando il margine applicabile dal distributore o fissando il livello massimo di sconto che il distributore può concedere ai suoi acquirenti), mentre la fissazione di un prezzo massimo o raccomandato è possibile a condizione che ciò non equivalga alla fissazione di un prezzo fisso o minimo 8; e/o
(ii)
limitano i clienti ai quali – o il territorio in cui – il distributore può rivendere i prodotti oggetto del contratto (ad esempio, vietando a un distributore di Caso Yamaha. La Commissione ha sanzionato il produttore di strumenti musicali Yamaha per aver fissato i prezzi di rivendita
di alcuni suoi prodotti in taluni Paesi europei. Le restrizioni sanzionate sono state perpetrate in forme, tempi e Paesi diversi
e hanno ricompreso, tra l’altro, la fissazione dei prezzi di rivendita e l’obbligo per i rivenditori ufficiali di vendere soltanto ai
clienti finali, nonché di approvvigionarsi esclusivamente presso affiliate Yamaha e di contattare Yamaha prima di effettuare
esportazioni via Internet.
(8)
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CODICE ANTITRUST
Linee guida da seguire per evitare di incorrere in violazioni antitrust 2
nei rapporti con i distributori, i clienti e i fornitori
vendere a clienti residenti in un’area geografica diversa da quella
in cui esso opera); e/o
(iii) impediscono o limitano le possibilità del distributore di rifornirsi presso altri fornitori (ad esempio, imponendo al distributore di soddisfare almeno una certa quota parte del suo fabbisogno presso eni).
Negli accordi con i fornitori sono considerate restrittive le clausole che
stabiliscono di:
(i)
concordare con un fornitore che un determinato prodotto sia fornito esclusivamente ad eni;
(ii)
concordare con un fornitore di non rivendere i prodotti acquistati al di fuori di una determinata zona o di un determinato gruppo di clienti;
(iii) concordare con un fornitore di soddisfare la totalità del fabbisogno di eni presso quest’ultimo.
Alcune clausole restrittive della concorrenza inserite in intese verticali potrebbero
avere effetti positivi idonei a bilanciare gli effetti negativi per la concorrenza,
derivanti dalle restrizioni e per tale ragione possono essere “esentate dal divieto”.
La tabella che segue indica i principali effetti positivi e negativi che ricorrono più
frequentemente nelle intese verticali.
Effetti delle intese verticali
Possibili effetti positivi
•contrasto ai fenomeni di parassitismo (free-riding);
Possibili effetti negativi
• esclusione dal mercato di altri fornitori
(effetto di foreclosure);
•contrasto ai fenomeni di rinuncia agli investimenti (hold-up);
• riduzione della concorrenza tra marche (interbrand) che può favorire la collusione tra concorrenti;
•miglioramento dell’efficienza della distribuzione sul territorio.
• riduzione della concorrenza fra rivenditori di prodotti della stessa marca (intrabrand);
• compartimentazione dei mercati.
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CODICE ANTITRUST
Linee guida da seguire per evitare di incorrere in violazioni antitrust 2
nei rapporti con i distributori, i clienti e i fornitori
Al ricorrere di alcune circostanze, anche gli accordi contenenti uno dei divieti
sopra elencati possono risultare compatibili con il diritto antitrust ed essere perciò
esentati dal divieto. Infatti, in virtù degli effetti positivi che producono, la disciplina
antitrust prevede un’esenzione automatica per la categoria degli accordi verticali,
in presenza di certi requisiti. In mancanza dei suddetti requisiti è possibile che
ricorrano i presupposti per un’esenzione individuale da valutarsi caso per caso da
parte dell’impresa. Si vede la seguente immagine:
Applicazione dell’esenzione automatica
•il fornitore non ha una quota di mercato
superiore al 30%;
•l’acquirente (distributore) non ha una quota di mercato superiore al 30%;
•l’accordo non contiene restrizioni gravi della
concorrenza (ad esempio prezzo fisso o prezzo minimo di rivendita, divieto di vendite passive);
Soglia rilevante
100%
90%
80%
70%
60%
50%
40%
30%
•gli obblighi di non concorrenza non eccedono
i 5 anni
Non si applicano
esenzioni
automatiche/analisi
caso per caso
20%
Esenzione accordi
verticali
10%
0%
Quota di mercato
Se il fornitore o l’acquirente hanno una quota di mercato superiore al 30% l’accordo deve essere valutato caso
per caso.
La valutazione di liceità di un accordo che contiene clausole restrittive della concorrenza, in base alla verifica della
sussistenza dei presupposti di esenzione, è molto complessa. Per tale valutazione è sempre necessario contattare la
Funzione Legale Antitrust.
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CODICE ANTITRUST
Linee guida da seguire per evitare di incorrere in violazioni antitrust 2
nei rapporti con i distributori, i clienti e i fornitori
Gli accordi stipulati tra eni spa e i Soggetti Controllati e/o tra due o più Soggetti
Controllati da eni spa operanti a livelli diversi della filiera produttiva/distributiva sono
esenti dai citati divieti, in quanto, ai fini del diritto antitrust, sono considerati come accordi
interni alla medesima impresa 9. Nel caso di accordi tra eni spa e i Soggetti Controllati
non al 100% potrebbero, tuttavia, presentarsi rischi di coordinamento tra imprese
concorrenti (qualora il soggetto partecipante al capitale del Soggetto Controllato sia un
concorrente di eni) e, pertanto, in simili circostanze, è necessario consultare la Funzione
Legale Antitrust prima di concludere eventuali accordi.
2.2.2
Condotte abusive
Nei mercati in cui eni si trova a operare in posizione dominante, la normativa antitrust
pone ulteriori limitazioni alla gestione dei rapporti con i fornitori, ovvero con i clienti, siano
essi distributori o consumatori finali. L’impresa in posizione dominante non può, infatti,
sfruttare il suo potere di mercato a danno dei clienti o dei concorrenti. Pertanto, laddove
eni detenga tale posizione, sono vietate le condotte sotto riportate:
Condotte abusive
Casi ed esempi
Caso Irish Sugar: la Commissione ha condannato diverse
pratiche discriminatorie di Irish Sugar nel mercato dello
zucchero industriale. In particolare, la Commissione ha
rilevato che il sistema di sconti all’esportazione di Irish
Sugar (ossia gli sconti concessi ai clienti che esportavano
all’estero) determinasse una discriminazione:
- tra i clienti esportatori e quelli che vendevano solo sul
(i)discriminare un cliente rispetto a un altro
(ad esempio, praticandogli prezzi più alti di quelli mercato irlandese (dato che a questi ultimi era negato lo
applicati alle società/unità di eni che operino sconto unicamente in virtù della destinazione finale che
essi stabilivano per lo zucchero);
nello stesso mercato a valle);
- tra i diversi clienti esportatori, che non beneficiavano
degli sconti in egual misura (l’entità degli sconti concessi
variava, infatti, a seconda del cliente interessato, del periodo in questione o dello Stato membro di esportazione,
senza che ciò avesse alcuna relazione con i volumi di
zucchero esportati).
(9)
Si veda, in proposito, l’approfondimento sulla nozione di impresa al capitolo 3.
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CODICE ANTITRUST
Linee guida da seguire per evitare di incorrere in violazioni antitrust 2
nei rapporti con i distributori, i clienti e i fornitori
Condotte abusive
(ii) applicare prezzi eccessivi (ossia, prezzi non orientati ai costi e sproporzionatamente superiori al valore economico del prodotto o servizio
fornito) o altre condizioni di vendita inique;
(iii) subordinare la vendita di un determinato
prodotto/servizio all’acquisto di un altro bene/
servizio non richiesto, che altrimenti sarebbe venduto separatamente (tying o bundling).
(iv) riconoscere ai fornitori prezzi di acquisto
eccessivamente bassi o altre condizioni o
prestazioni inique.
Casi
Caso United Brands: la Corte di Giustizia ha stabilito un
duplice test per valutare se i prezzi applicati dall’impresa in
posizione dominante sono eccessivi:
- in primo luogo, si deve compiere, ove possibile, un’analisi
comparativa tra i costi di produzione e il prezzo finale;
- in secondo luogo, si deve valutare se il prezzo è “sleale”
(eccessivo) di per sé o alla luce dei prezzi applicati dai
concorrenti.
Caso Microsoft: la Commissione ha sanzionato come
abuso di posizione dominante, la pratica di Microsoft di
incorporare il programma Windows Media Player (WMP)
(software in grado di riprodurre sul PC contenuti audio e
video in forma digitale) all’interno del sistema Windows,
determinando una tipica politica di tying. In particolare,
la Commissione ha sostenuto che esistevano tutti i
requisiti stabiliti dalla giurisprudenza per dar luogo a una
pratica abusiva di tying, ossia: (i) l’impresa detiene una
posizione dominante sul mercato del prodotto “legante”;
(ii) il prodotto “legante” e quello “legato” sono due prodotti
distinti; (iii) l’impresa non lascia scelta ai propri clienti, se
non quella di acquistare i due prodotti congiuntamente
e; (iv) la condotta di tying ha l’effetto di ridurre la
concorrenza nel mercato del prodotto “legato” e/o “legante”.
Caso Goriziane/Fiat Ferroviaria: l’AGCM ha valutato come
abusiva l’imposizione di condizioni contrattuali, ossia
il pagamento di prestazioni non rese, ritenute dunque
eccessivamente gravose.
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CODICE ANTITRUST
Q&A 2
Relative ai rapporti
con i distributori,
i clienti e i fornitori
Posso imporre al mio distributore/grossista/rivenditore un prezzo massimo di
rivendita del prodotto ai suoi clienti oppure raccomandargli di praticare un certo
prezzo di rivendita?
Sì, sono comportamenti leciti, purché l’imposizione del prezzo massimo e la
raccomandazione dei prezzi non diventino dei modi indiretti per imporre prezzi fissi
o minimi di vendita, per effetto di pressioni esercitate o incentivi offerti da una delle
parti dell’accordo.
Posso imporre al mio distributore/grossista/rivenditore di rivendere il prodotto a un
prezzo fisso oppure a un prezzo minimo di rivendita?
No, è vietato imporre un prezzo di rivendita sia direttamente sia indirettamente
(ad esempio, concordando il margine spettante al distributore o condizionando
l’assegnazione di sconti o rimborsi di eventuali spese di promozione del prodotto
all’osservanza di un dato livello di prezzi da parte del distributore). Il distributore deve
essere libero di ridurre il prezzo praticato al consumatore finale. Tuttavia, in alcuni
casi tale imposizione potrebbe portare a incrementi di efficienza a beneficio dei
consumatori, come, ad esempio, se si prevede tale imposizione per il periodo di lancio
di un prodotto sul mercato, ossia in un momento di domanda in crescita. Infatti, ciò da
un lato induce i distributori a meglio valutare l’interesse del produttore a promuovere il
prodotto, dall’altro fornisce ai distributori i mezzi per aumentare gli sforzi di vendita e
così ampliare la domanda complessiva del prodotto.
Si tratta di una valutazione di liceità complessa per la quale è necessario contattare la
Funzione Legale Antitrust.
Posso imporre al mio agente/commissionario/mandatario di vendere il prodotto a un
prezzo da me determinato?
Sì, se il rapporto di agenzia commerciale, di commissione o di mandato soddisfa
alcune condizioni, ossia è tale per cui l’attività di vendita del prodotto e i rischi
conseguenti restano in capo al preponente/commissionante/mandante e gli eventuali
rischi assunti dall’agente/commissionario/mandatario non siano così significativi
da alterare la natura del rapporto di agenzia commerciale/commissione o mandato,
indipendentemente dal nome dato al contratto che regola il rapporto tra le parti.
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CODICE ANTITRUST
Q&A 2
Sono lecite le clausole contrattuali tramite le quali l’impresa A impedisce al
distributore B dei propri prodotti di contattare attivamente clienti localizzati nel
territorio concesso in esclusiva al distributore C (attraverso posta diretta, visite,
pubblicità, o altri tipi di promozione)?
Sebbene restrittive della concorrenza, tali clausole possono essere lecite se ricorrono i
presupposti di esenzione dell’accordo 10. Ciò in quanto, in presenza di tali presupposti,
hanno principalmente la funzione di tutelare il rivenditore che effettua investimenti
(ad esempio, attività promozionali e servizi di assistenza pre e post-vendita) a
beneficio dei prodotti distribuiti.
Tuttavia, il distributore B deve poter liberamente rispondere a eventuali richieste non
sollecitate provenienti da qualsiasi cliente (anche se localizzato al di fuori dal suo
territorio esclusivo) e di consegnare la merce a tali clienti (c.d. vendite passive).
Si può prevedere un obbligo di non concorrenza nel corso dell’esecuzione del
contratto oppure successivamente alla scadenza dello stesso?
Sì, purché non ecceda certi limiti temporali e ricorrano i presupposti di esenzione
dell’accordo 11.
È consentito discriminare un cliente rispetto a un altro, ad esempio praticandogli
prezzi più alti di quelli applicati alle società del gruppo eni che operino nello stesso
mercato a valle?
Sì, se l’impresa non è in posizione dominante. Nel caso di un’impresa in posizione
dominante, la discriminazione è generalmente considerata abusiva se:
- è praticata nei confronti di clienti che sono in concorrenza tra loro; e
- i prodotti oggetto dell’abuso costituiscono una parte significativa dei costi di tali
clienti, cosicché la discriminazione sia in grado di generare uno svantaggio per
la loro posizione competitiva. Tuttavia, le Autorità Antitrust hanno spesso vietato
come abusive le discriminazioni di prezzo, a prescindere dall’effettiva sussistenza
di un conseguente svantaggio competitivo.
(10)
(11)
Per un approfondimento si veda il paragrafo 3.2.
Per un approfondimento si veda il paragrafo 3.2.
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CODICE ANTITRUST
Q&A 2
È consentito subordinare la vendita di un determinato prodotto all’acquisto di un altro
prodotto separato o che può comunque essere venduto separatamente?
Sì, se l’impresa non è in posizione dominante. No, se l’impresa detiene una posizione
dominante, in quanto ciò permette all’impresa dominante sul mercato del primo
prodotto di trasferire il proprio potere anche sul mercato del secondo prodotto,
escludendo i concorrenti da quest’ultimo. Tali pratiche costituiscono abuso anche
quando il loro scopo è quello di proteggere indirettamente la posizione dominante
dell’impresa nel mercato del primo prodotto, poiché hanno l’obiettivo di ostacolare
l’ingresso delle imprese concorrenti sul mercato dominato.
Si può inserire nei contratti una clausola con cui si prescrive all’acquirente di riferire al
fornitore le eventuali offerte migliori e si consente di accettare tali offerte solo quando
il fornitore non possa eguagliarle?
No, se l’impresa fornitrice detiene una posizione dominante. In ogni caso se il fornitore
e l’acquirente detengono più del 30% di quota di mercato, tale obbligo configura una
restrizione della concorrenza, in particolare quando l’acquirente sia anche tenuto a
rivelare chi fa l’offerta migliore, ma può essere esentato se ricorrono i presupposti di
esenzione dell’accordo 12.
È consentita la conclusione di un accordo di fornitura esclusiva?
Sì, se ricorrono i presupposti di esenzione dell’accordo 13.
È lecito richiedere al mio fornitore di non rifornire i miei concorrenti?
Tale obbligo, anche se mascherato sotto forma di obbligo di esclusiva o accordo sui
quantitativi, può dar luogo a una violazione antitrust, in quanto impedisce al fornitore
di vendere i propri prodotti ai concorrenti dell’acquirente. Ciò è particolarmente vero
quando l’acquirente e/o il suo fornitore detengono più del 30% di quota nel mercato
in cui operano.
(12)
(13)
Per un approfondimento si veda il paragrafo 3.2.
Per un approfondimento si veda il paragrafo 3.2.
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CODICE ANTITRUST
Q&A 2
Posso condizionare l’acquisto dei prodotti di un fornitore da parte di eni, all’acquisto
dei prodotti di eni da parte dello stesso fornitore?
Tale comportamento potrebbe dare luogo a una violazione antitrust, a seconda della
posizione detenuta da eni e dal fornitore sui mercati rilevanti.
Quindi, prima di introdurre una clausola di tale tipo in un accordo commerciale, si
deve consultare la Funzione Legale Antitrust.
È lecito concludere un accordo di fornitura con un concorrente?
È lecito in linea di principio, ma è doveroso contattare la Funzione Legale Antitrust
affinché possa valutare l’accordo da un punto di vista antitrust, soprattutto qualora
eni detenga una quota di mercato di rilievo.
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CODICE ANTITRUST
Linee guida da seguire per evitare
di incorrere in violazioni antitrust 2
2.3 Operazioni di concentrazione
Alcune operazioni tra imprese sono soggette a un controllo preventivo da parte
delle Autorità Antitrust, cui devono essere obbligatoriamente notificate prima della
loro realizzazione 14, pena l’applicazione di sanzioni pecuniarie qualora:
(i) l’operazione configuri una “concentrazione tra imprese” ai sensi della normativa
antitrust; e (ii) le imprese coinvolte nell’operazione superino determinate soglie di
fatturato.
Nozione di concentrazione e fattispecie di concentrazione. La nozione di
“concentrazione” copre tutte le operazioni che producono una modifica duratura
del controllo (di diritto o di fatto) delle imprese interessate e che, pertanto, si
risolvono in un cambiamento della struttura del mercato. Tuttavia, le fattispecie
in presenza delle quali si configura un’operazione di concentrazione variano
nei diversi ordinamenti giuridici a seconda delle normative antitrust applicabili
(solitamente le normative applicabili sono quelle dei Paesi in cui si realizza
l’operazione e quella dei Paesi in cui si presume che si realizzeranno gli effetti
dell’operazione).
Ad esempio, configurano concentrazioni tra imprese e possono essere soggette a
obblighi di notifica le seguenti operazioni:
la
fusione di imprese indipendenti;
l’acquisizione
di imprese (incluse le persone fisiche che controllano una o più
imprese, nonché le holding pure, ossia società che svolgono esclusivamente
attività di gestione e detenzione di partecipazioni finanziarie);
l’acquisizione
di società che siano titolari direttamente o indirettamente di licenze,
autorizzazioni, concessioni o altri titoli legittimanti che consentano l’esercizio
di un’attività economica (ad esempio, il trasferimento di società che detengono
licenze commerciali o l’autorizzazione amministrativa per la realizzazione di
un impianto fotovoltaico, benché non svolgano alcuna attività economica al
momento dell’operazione), nonché in alcuni casi di società immobiliari;
Più di 60 Paesi nel mondo hanno adottato leggi antitrust per il controllo delle operazioni di concentrazione e i requisiti in
base ai quali tali operazioni sono assoggettate a preventivi obblighi di notifica possono variare di Paese in Paese.
(14)
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44
CODICE ANTITRUST
Linee guida da seguire per evitare
di incorrere in violazioni antitrust 2
l’acquisizione
di parte di un’impresa, ossia di rami d’azienda, beni o altri
asset, in cui si possa chiaramente ricondurre un fatturato, anche potenziale,
agli attivi trasferiti, quali ad esempio:
• i rami d’azienda che detengono alcune autorizzazioni amministrative, concessioni
o altri titoli legittimanti che consentano l’esercizio di attività economiche;
• il trasferimento di diritti di proprietà intellettuale, quali brevetti, marchi, knowhow o comunque della licenza esclusiva d’uso degli stessi, anche a tempo
determinato; l’acquisto di un portafoglio di clienti;
• il trasferimento di uno stabilimento industriale, di una miniera, dell’avviamento,
della tecnologia, di contratti, di un titolo abilitativo accompagnato da beni
strumentali allo svolgimento dell’attività;
• il trasferimento di una concessione per la produzione di energia elettrica
relativa allo sfruttamento di una dispensa d’acqua e all’utilizzazione della
relativa centrale idroelettrica;
• l’acquisto di stazioni di rifornimento carburanti con le relative autorizzazioni nonché
l’acquisto di sub-concessioni riguardanti l’esercizio delle stazioni; la cessione di
un punto vendita e delle autorizzazioni necessarie a svolgere l’attività d’impresa.
Peraltro, rientrano nella nozione di concentrazione anche l’acquisizione di asset
che non hanno mai generato un fatturato, ma che possano produrlo in seguito
all’operazione (ad esempio, l’acquisizione di una stazione di servizio in via di
costruzione è qualificata come un’operazione di concentrazione);
l’affitto
o il leasing di un ramo d’azienda, di un business o di un asset, anche qualora
il contratto sia di durata limitata (ad esempio, della durata di un anno, rinnovabile
di un ulteriore anno) e le parti non abbiano concluso un ulteriore accordo per il
successivo acquisto del business dato in leasing/affitto;
la
creazione di una joint-venture;
le operazioni che conducono a modifiche della qualità del controllo (ad esempio,
passaggio dal controllo esclusivo al controllo congiunto oppure in una situazione di
controllo congiunto prima e dopo l'operazione, se l'operazione stessa determina
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CODICE ANTITRUST
Linee guida da seguire per evitare
di incorrere in violazioni antitrust 2
un aumento del numero degli azionisti di controllo o un cambiamento della loro
identità). Ai fini della normativa sul controllo delle operazioni di concentrazione, si
ha controllo congiunto quando due o più imprese o persone hanno la possibilità di
esercitare un'influenza determinante sull'attività di un'altra impresa. In questo contesto
per influenza determinante si intende normalmente il potere di impedire decisioni che
determinano l'indirizzo strategico degli affari dell'impresa. A differenza del controllo
esclusivo, che conferisce a un determinato azionista il potere di determinare le decisioni
strategiche dell'impresa, il controllo congiunto è caratterizzato dalla possibilità che
si verifichi una situazione di stallo per effetto del potere di due o più soggetti di
respingere le decisioni strategiche proposte. Ne consegue che gli azionisti interessati
devono concordare una linea d'azione comune per determinare l'indirizzo dell'attività
dell'impresa comune e che sono costretti a cooperare.
Le operazioni infragruppo non danno luogo a concentrazioni, purché l’impresa madre
eserciti un controllo esclusivo sulle imprese controllate coinvolte nell’operazione.
Obbligo di comunicazione preventiva. Il controllo preventivo delle operazioni
di concentrazione tra imprese ha lo scopo di evitare che la realizzazione di tali
operazioni comporti una sostanziale riduzione della concorrenza, in particolare a
causa della costituzione o del rafforzamento di una posizione dominante. Al fine di
consentire il controllo preventivo delle operazioni di concentrazione da parte delle
Autorità Antitrust competenti, qualora le imprese interessate dall’operazione superino
le soglie di fatturato previste dalle normative antitrust applicabili, queste ultime
prevedono un obbligo di preventiva comunicazione dell’operazione alle Autorità
Antitrust competenti. La maggior parte delle normative antitrust – tra cui anche
quella dell’Unione Europea (ma non quella italiana) – prevedono, inoltre, un divieto di
implementazione dell’operazione di concentrazione fintantoché questa non sia stata
autorizzata dall’Autorità Antitrust competente.
Prima di iniziare la negoziazione di operazioni di concentrazione tra imprese
che coinvolgono eni è necessario contattare la Funzione Legale Antitrust, al fine
di individuare le Autorità Antitrust presso cui occorre eventualmente notificare
l’operazione in questione.
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Linee guida da seguire per evitare
di incorrere in violazioni antitrust 2
2.4 Collaborazione con le Autorità Antitrust
eni impronta il proprio operato a uno scrupoloso rispetto della normativa
antitrust e mantiene uno spirito di piena collaborazione nei rapporti con le
Autorità Antitrust.
2.4.1
Richieste di
informazioni
Nell’ambito delle istruttorie relative all’applicazione della normativa antitrust,
le Autorità Antitrust possono richiedere alle imprese di fornire informazioni e
documenti necessari al fine di individuare eventuali violazioni delle regole di
concorrenza.
Inoltre, richieste di informazioni da parte delle Autorità Antitrust possono essere
indirizzate alle imprese nell’ambito di indagini conoscitive di natura generale,
avviate su settori economici nei quali si presume l’esistenza di impedimenti alla
concorrenza (c.d. “Sector Inquiries”) ovvero nell’ambito di procedimenti avviati per
valutare operazioni di concentrazione tra imprese le Autorità Antitrust possono
richiedere informazioni ad altre imprese non coinvolte nell’operazione, in qualità di
concorrenti, clienti o consumatori dei beni prodotti dalle imprese coinvolte.
Le Persone di eni devono tempestivamente sottoporre all’attenzione della Funzione
Legale Antitrust qualsiasi richiesta di informazioni eventualmente pervenuta da
un’Autorità Antitrust e, in collaborazione con la Funzione Legale Antitrust, devono
fornire per iscritto risposte veritiere e complete a tali richieste. Risposte incomplete
o non veritiere possono essere punite con sanzioni pecuniarie (ad esempio in Italia
è prevista una sanzione il cui importo può giungere anche fino all’1% del fatturato
mondiale annuo di eni).
2.4.2
Ispezioni
Le Autorità Antitrust generalmente dispongono del potere di svolgere ispezioni a
sorpresa presso le imprese, allo scopo di ricercare informazioni utili ai fini delle
proprie attività istruttorie, laddove abbiano il sospetto che sia stato commesso un
illecito antitrust.
Nello svolgimento di tali ispezioni, gli ispettori possono, anche con l'ausilio della
Guardia di Finanza: (i) accedere e apporre sigilli a tutti i locali, terreni e mezzi di
trasporto delle imprese nei cui confronti si svolge l'ispezione, nonché, nel caso
di ispezioni ordinate dalla Commissione, al domicilio di amministratori, direttori
e altri membri del personale delle imprese interessate; (ii) esaminare ed estrarre
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Linee guida da seguire per evitare
di incorrere in violazioni antitrust 2
copia di tutti i documenti utili ai fini dell'istruttoria; (iii) richiedere informazioni
e spiegazioni orali. Gli ispettori non hanno tuttavia il diritto di avere accesso alla
corrispondenza intercorsa tra le imprese e i loro avvocati (c.d. legal privilege), né
possono formulare richieste di informazioni la cui risposta potrebbe comportare
l'ammissione di un'infrazione (c.d. divieto di autoincriminazione); possono tuttavia
richiedere di fornire informazioni e documenti noti all'impresa anche se questi
ultimi potrebbero poi essere utilizzati per provare l'esistenza di una condotta
anti-competitiva (ad esempio, gli ispettori non potrebbero chiedere ai dipendenti
di un'impresa di indicare se abbiano partecipato ad accordi per la fissazione dei
prezzi con i concorrenti, ma potrebbero chiedere di indicare se abbiano partecipato
a una determinata riunione e quale fosse l'oggetto di tale riunione).
Le Persone di eni che si trovino a subire un'ispezione antitrust devono conformarsi
alle seguenti linee guida.
All'arrivo dei funzionari dell'Autorità Antitrust – eventualmente accompagnati da
personale della Guardia di Finanza – occorre:
(i)
informare immediatamente la Funzione Legale Antitrust e il responsabile della funzione aziendale interessata dall'ispezione, che dovranno recarsi al più presto presso gli uffici oggetto di ispezione per assistere all'intero accertamento ispettivo. Gli ispettori non hanno tuttavia l'obbligo di attendere l'arrivo del legale per dare inizio all'ispezione;
(ii)
verificare l'identità degli ispettori e i provvedimenti che li autorizzano a eseguire l'ispezione, acquisendo copia di tutta la documentazione esibita. Il provvedimento di ispezione deve indicare chiaramente l'oggetto, lo scopo e i destinatari dell'ispezione. Se tra i destinatari dell'ispezione non figura espressamente eni spa o la società di eni oggetto di ispezione l'ispezione non è legittima.
Nel corso dell'ispezione, le Persone di eni sono poi tenute a:
(i)
non ostacolare gli ispettori;
(ii)
consentire agli ispettori l'accesso a tutta la documentazione (cartacea
o elettronica) richiesta, purché pertinente all'oggetto dell'ispezione;
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CODICE ANTITRUST
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di incorrere in violazioni antitrust 2
(iii)
opporsi alle richieste degli ispettori di esaminare la corrispondenza intercorsa con i legali esterni o le comunicazioni interne all'azienda in cui sia ripreso il contenuto di pareri ricevuti da legali esterni. Qualora insorga un disaccordo con gli ispettori in merito alla riservatezza di determinati documenti, le Persone di eni devono proporre agli ispettori di elencare e sigillare i documenti in questione in un plico, assicurandosi che ne sia fatta menzione nel verbale di ispezione;
(iv) consentire agli ispettori di estrarre copia dei documenti di cui al punto (ii)
(ma non anche di sequestrare gli originali), avendo cura di predisporne un'ulteriore copia per la Società;
(v)
non modificare, rimuovere o distruggere documenti;
(vi)
rispondere alle richieste di informazioni formulate dagli ispettori in relazione a fatti o documenti oggetto dell'ispezione, opponendosi alle richieste di informazioni degli ispettori che costringerebbero eni ad autoincriminarsi. Tuttavia, anziché fornire immediatamente risposte orali, che rischierebbero di essere incomplete o non del tutto vere, si raccomanda di riservarsi di far pervenire una risposta scritta all'Autorità Antitrust a valle dell'ispezione;
(vii) prendere nota di tutti i documenti e le informazioni richiesti dagli ispettori, nonché delle risposte a essi fornite.
A conclusione dell'ispezione, occorre infine:
(i)
ottenere dagli ispettori copia del verbale di ispezione, in cui devono essere accuratamente indicati tutti i documenti effettivamente acquisiti dagli ispettori, nonché le risposte fornite alle domande eventualmente formulate da questi ultimi; e
(ii)
completare le domande inevase o cui si è già risposto in modo incompleto, nonché correggere ogni imprecisione relativa alle informazioni fornite.
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2.4.3
Accortezze necessarie
nella redazione dei
documenti aziendali
Le Autorità Antitrust accertano spesso l’esistenza di violazioni della normativa
antitrust ricorrendo a prove indiziarie, derivate dalle dichiarazioni rese da
rappresentanti/dipendenti delle imprese interessate in comunicazioni commerciali,
nel corso di incontri con imprese concorrenti, in note interne alle imprese o anche
solo in scambi di email informali interni alle imprese.
È, quindi, fondamentale evitare in ogni contesto l’utilizzo di espressioni che possano
dare l’impressione che si vogliano porre in essere condotte contrarie alla normativa
antitrust, facendo sembrare illecite condotte che in realtà non lo sono.
Dal momento che nel corso delle ispezioni le Autorità Antitrust possono avere
accesso a tutta la documentazione dell’impresa, le Persone di eni devono usare la
massima accuratezza nella predisposizione di qualsiasi documento aziendale.
In particolare, occorre:
(i)
considerare ogni bozza di documento – ivi incluse le email interne – come se dovesse diventare di pubblico dominio e come se fosse in ogni caso un documento definitivo;
(ii)
evitare di utilizzare espressioni ambigue nei documenti che contengono informazioni sui concorrenti (ad esempio, specificando la fonte lecita delle informazioni riferite, onde evitare di dare la falsa impressione che tali informazioni sono state ottenute da, o con il consenso di, un concorrente);
(iii) evitare di dare l’impressione che le decisioni di eni siano prese per ragioni diverse dal perseguimento dell’interesse aziendale o siano frutto di un coordinamento con i concorrenti;
(iv) evitare l’utilizzo di espressioni che possano dare l’impressione che eni abbia un potere di mercato tale da permetterle di comportarsi in maniera indipendente rispetto agli altri operatori del mercato;
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(v)
nel corso di procedimenti istruttori delle Autorità Antitrust che coinvolgano (o potrebbero coinvolgere) eni, non distruggere alcun documento potenzialmente riferibile a condotte contrarie alla normativa antitrust. L’eventuale distruzione di tale documentazione comporterebbe, infatti, un aggravamento della posizione di eni in caso di accertamento di un’infrazione da parte delle Autorità Antitrust;
(vi)
apporre su tutti i documenti inerenti la corrispondenza 15 con avvocati la dicitura “Privilegiato e confidenziale – Comunicazione cliente/avvocato” e archiviare tale documentazione in archivi dedicati in modo che la stessa possa essere facilmente individuata in caso di ispezioni.
(15)
Qualora la corrispondenza con gli avvocati avvenga via posta elettronica, la dicitura “Privilegiato e confidenziale –
Comunicazione cliente/avvocato” deve essere riportata nell’oggetto dell'email.
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CODICE ANTITRUST
Nozioni antitrust e riferimenti normativi 3
I principi fondamentali antitrust sono comuni sia al diritto dell’Unione Europea,
sia alle normative nazionali dei vari Paesi in cui opera eni. Nell’ordinamento
italiano trovano applicazione sia le disposizioni di diritto italiano – contenute
principalmente nella Legge Antitrust – sia, al ricorrere di talune condizioni, le
disposizioni rilevanti del diritto dell’Unione Europea – contenute nel TFUE e in
altri atti normativi adottati dalla Commissione o dalle altre istituzioni dell’Unione
Europea. Le disposizioni contenute nella Legge Antitrust sono sostanzialmente
analoghe alle norme contenute nel TFUE. Pertanto, salvo che non sia diversamente
specificato, le considerazioni che saranno svolte nel seguito con riferimento alla
normativa comunitaria e alle Autorità Antitrust si riferiscono indistintamente alla
disciplina applicabile in Italia e nell’Unione Europea.
Generalmente, peraltro, le norme di diritto della concorrenza hanno portata
extraterritoriale e, quindi, si applicano anche a condotte che, pur essendo poste in
essere al di fuori di una determinata giurisdizione, producano effetti nel territorio
di quest’ultima (si pensi, ad esempio, ad accordi tra imprese stabilite al di fuori
dell’Unione Europea che determinino un effetto sui livelli dei prezzi all’interno
dell’Unione Europea). Dal momento che nelle varie giurisdizioni di volta in volta
interessate i suddetti principi normativi possono presentare alcune peculiarità
applicative, si raccomanda di consultare la Funzione Legale Antitrust per verificare
la disciplina di volta in volta applicabile alle fattispecie concrete.
Il diritto della concorrenza dell’Unione Europea comprende, poi, anche un complesso di
norme relative agli aiuti concessi alle imprese dagli Stati membri dell’Unione Europea,
con il fine di garantire che la concorrenza tra imprese non sia falsata da aiuti che
avvantaggino indebitamente alcune imprese o produzioni rispetto ad altre.
Strettamente collegata al diritto della concorrenza – e strumentale al corretto
funzionamento del mercato concorrenziale – è infine la disciplina delle pratiche
commerciali scorrette contenuta nel Codice del Consumo, la quale è volta a
garantire che il comportamento dei consumatori sul mercato non sia falsato da
pratiche commerciali ingannevoli o aggressive da parte delle imprese.
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Nozioni antitrust e riferimenti normativi 3
3.1 Nozioni di impresa e mercato rilevante
Impresa. I divieti di intese restrittive e di abuso di posizione dominante,
nonché il sistema di controllo delle concentrazioni, si applicano esclusivamente
alle imprese. Ai sensi del diritto della concorrenza costituisce un’impresa qualsiasi
soggetto (privato o pubblico, anche persona fisica) che esercita un’attività
economica indipendente dalle società madri, a prescindere dal suo status giuridico
o dal modo in cui esso sia finanziato.
In ossequio al carattere economico della nozione di impresa, due o più società
distinte possono essere considerate come un’unica impresa quando la loro
condotta commerciale sia determinata da una comune controllante, oppure
quando una sia direttamente o indirettamente controllata dall’altra.
Da questo concetto “allargato” di impresa deriva che le intese o le operazioni di
concentrazione tra società appartenenti al medesimo gruppo non sono, di regola,
rilevanti ai sensi della disciplina antitrust, poiché in ogni caso non si tratta di
soggetti che agirebbero in concorrenza tra loro. Per converso, al fine di evitare che
le imprese propriamente dette aggirino i divieti imposti dal diritto della concorrenza
utilizzando la forma associativa, anche le associazioni di imprese sono considerate
imprese ai sensi della normativa antitrust.
Mercato rilevante. Al fine di valutare l’effetto di qualsiasi condotta di impresa – sia
essa un’intesa, un abuso di posizione dominante o un’operazione di concentrazione
– occorre prendere a riferimento uno specifico ambito merceologico e territoriale.
In altre parole, è anzitutto necessario definire il c.d. “mercato rilevante” all’interno del
quale si svolgono e/o hanno effetto le condotte delle imprese.
Dal punto di vista merceologico, il mercato rilevante del prodotto comprende tutti i
beni e servizi considerati intercambiabili o sostituibili dal consumatore, in ragione
(i) delle loro caratteristiche, (ii) dei loro prezzi, o (iii) dell’uso al quale sono destinati.
Dal punto di vista territoriale, il mercato geografico rilevante è costituito dall’area in
cui le imprese forniscono – o sono in grado di fornire – i beni e servizi in questione
e le condizioni di concorrenza sono, da un lato, sufficientemente omogenee e,
dall’altro, sensibilmente diverse da quelle esistenti nelle zone geografiche contigue.
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CODICE ANTITRUST
Nozioni antitrust e riferimenti normativi 3
Infine, è importante non perdere mai di vista la natura essenzialmente strumentale
della definizione di mercato rilevante ai fini antitrust, poiché essa è finalizzata alla
valutazione di uno specifico caso. Pertanto, l’analisi dei precedenti deve ovviamente
essere sempre svolta, ma difficilmente può fornire un orientamento certo.
Anzitutto, il cambiamento dei gusti e delle abitudini dei consumatori, della
tecnologia, del numero e delle caratteristiche dei concorrenti può far mutare nel
tempo i confini di un mercato rilevante.
Inoltre, la definizione del mercato può dipendere dalla natura dell’accertamento
condotto dall’Autorità Antitrust: se per le intese restrittive o gli abusi si guarda alla
realtà attuale del mercato, nei casi di concentrazione si può assegnare maggior
importanza a valutazioni dinamiche e prospettiche.
A titolo esemplificativo, si rammenta come la definizione geografica del mercato
della vendita di gas ai piccoli consumatori finali (sotto i 200.000 mc per anno)
sia stata lasciata aperta dalle Autorità Antitrust e, comunque, sia stata ritenuta
mutevole nel corso degli ultimi anni. Infatti, l’AGCM è passata dal definire tale
mercato come avente una dimensione pari al territorio nazionale, sino a ritenerlo
potenzialmente di dimensione locale, ossia pari all’ambito di applicazione delle
tariffe di distribuzione, ossia l’area di esercizio di ciascun impianto di distribuzione
interconnesso. Per contro la Commissione, nel lasciare aperta la definizione dello
stesso, ha escluso che potesse avere dimensione meramente locale e che, nel caso
di specie, si dovesse partire dall’analisi di una dimensione geografica pari a una
macro-area regionale, se non all’intero territorio nazionale.
Si noti, poi, che nel caso del mercato della distribuzione su rete stradale ordinaria di
carburanti per uso autotrazione e di quello della distribuzione su rete autostradale,
sulla base delle caratteristiche della domanda e dell’offerta, l'AGCM fornisce
differenti definizioni del mercato geografico rilevante.
Infatti, secondo l'AGCM l’estensione geografica del mercato della distribuzione
di carburanti su rete stradale è di tipo locale e coincide tendenzialmente con
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Nozioni antitrust e riferimenti normativi 3
il territorio della provincia in cui sono situati gli impianti. Viceversa, il mercato
della distribuzione sulla rete autostradale di carburanti per uso autotrazione ha,
sempre secondo l'AGCM, un’estensione geografica parametrata all’esigenza di
ogni conducente di rifornirsi di carburante quando il serbatoio del suo veicolo sia
prossimo al livello di riserva. Essa è, dunque, calcolata pari alla tratta autostradale
del raggio di circa 100 km nello stesso senso di marcia, rispetto all’impianto di
distribuzione carburanti di partenza.
Pertanto, per individuare il mercato rilevante è sempre necessario rivolgersi alla
Funzione Legale Antitrust.
3.2 Divieto di intese restrittive della concorrenza e condizioni di deroga dal divieto
L’art. 101.1 del TFUE (già art. 81.1 del Trattato della Comunità Europea) vieta le intese
tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare
la concorrenza. In particolare, sono espressamente vietate le intese consistenti nel:
(i)
concertare i prezzi di acquisto o di vendita ovvero altre condizioni contrattuali;
(ii)
impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, gli investimenti, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico;
(iii) ripartire tra i concorrenti i mercati o le fonti di approvvigionamento;
(iv) applicare condizioni dissimili per prestazioni equivalenti;
(v)
imporre prestazioni supplementari estranee all’oggetto del contratto
(c.d. tying).
Ai sensi dell'art. 101.2 del TFUE (già art. 81.2 del Trattato della Comunità Europea), le
intese vietate sono nulle di diritto e quindi inefficaci.
La nozione di intesa. Nel diritto della concorrenza la nozione di intesa comprende
sia le c.d. “intese orizzontali” – che si realizzano tra imprese concorrenti – sia le
c.d. “intese verticali” – che invece si realizzano tra imprese operanti su diversi
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Nozioni antitrust e riferimenti normativi 3
livelli della catena produttiva o distributiva (ad esempio tra produttore/fornitore e
distributore). Entrambe le tipologie di intesa sono vietate sia nei casi in cui abbiano
a oggetto una restrizione della concorrenza, sia nei casi in cui tale restrizione
costituisca unicamente un effetto dell’intesa. Le intese aventi a oggetto una
restrizione della concorrenza sono considerate, per loro stessa natura, nocive al
buon funzionamento della concorrenza, sicché, una volta che ne sia stato accertato
l’oggetto anticoncorrenziale, non è necessario esaminarne anche gli effetti.
Ai fini dell’applicazione del divieto in questione sono considerate “intese”:
(i)
gli accordi e/o
(ii)
le pratiche concordate tra imprese, nonché
(iii) le decisioni di associazioni di imprese (o di altri organismi similari).
A sua volta il termine “accordo” è interpretato in modo assai ampio nel diritto
della concorrenza, non dovendo esso necessariamente risultare da un documento
formale o scritto.
La “pratica concordata” è invece definita come quella forma di coordinamento
che, pur senza concretizzarsi in un vero e proprio accordo, costituisce una
consapevole collaborazione tra imprese a danno della concorrenza. Elementi
essenziali della pratica concordata sono quindi (i) l’esistenza di una qualche forma
di “contatto” tra imprese che consenta loro di conoscere le rispettive strategie
commerciali (è sufficiente, ad esempio, un singolo scambio di informazioni
sensibili relative all’attività di impresa) e (ii) l’adozione da parte delle imprese
coinvolte di comportamenti che tengano conto dell’informazione ottenuta tramite il
“contatto”. La prova di una pratica concordata può esser tratta anche dall’esistenza
di comportamenti paralleli (ad esempio, aumenti di prezzo di pari ammontare
o realizzati nello stesso arco temporale, sconti o sistemi di sconto identici, ecc.)
quando tale parallelismo non trovi spiegazione diversa dalla concertazione.
Secondo il diritto della concorrenza, costituisce infatti pratica concordata illecita
qualunque forma o metodo di contatto tra imprese che consapevolmente
sostituiscono la cooperazione pratica al rischio della concorrenza.
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Nozioni antitrust e riferimenti normativi 3
Infine, le “decisioni di associazioni di imprese” – indipendentemente dalla forma che
assumono o dalla circostanza che siano vincolanti per gli associati, costituiscano
regole statutarie dell’associazione o consistano in mere raccomandazioni –
ricadono tra le intese restrittive della concorrenza quando inducono gli associati
a determinare un coordinamento del loro comportamento sul mercato (ad
esempio, tramite decisioni che li inducono a uniformare i loro comportamenti o
che dispongono lo scambio di informazioni confidenziali tra gli associati). In caso
di violazione della normativa antitrust, sia l’associazione sia i suoi membri sono
ritenuti responsabili e possono quindi essere sanzionati pecuniariamente.
In altri termini, solo i comportamenti che siano il frutto di scelte indipendenti
dell’impresa non rientrano nel campo di applicazione del divieto di intese restrittive
della concorrenza.
Le intese orizzontali. Il diritto antitrust considera le intese orizzontali come
maggiormente pericolose rispetto a quelle verticali, poiché le prime possono più
facilmente tradursi in restrizioni della concorrenza a danno dei consumatori. Le
intese orizzontali più pericolose con riferimento al diritto della concorrenza sono
quelle aventi a oggetto:
(i)
i prezzi (attuali o futuri) o la tempistica di loro eventuali aumenti, il livello degli sconti e le condizioni per il loro ottenimento, i margini di profitto, i termini di pagamento e le altre condizioni di vendita;
(ii)
la ripartizione dei mercati (ad esempio, tramite l’attribuzione alle imprese partecipanti all’intesa di territori, gruppi di prodotti, clienti o fonti di approvvigionamento, quote di produzione o di vendita, ecc.);
(iii) la limitazione della produzione o degli sbocchi al mercato (ad esempio, tramite il contingentamento della produzione o il boicottaggio di determinati concorrenti);
(iv) l’adozione di decisioni strategiche (ad esempio, il lancio di un nuovo prodotto o servizio);
(v)
lo scambio di informazioni commerciali confidenziali (ad esempio, dati msg-c-ant-eni spa-r01-ita
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relativi al valore o al volume della produzione o delle vendite, ai costi o ai prezzi). Lo scambio di informazioni è vietato quando elimina le incertezze sui futuri comportamenti che le imprese intendono tenere sul mercato ed è, pertanto, idoneo a consentire un coordinamento delle loro condotte in funzione anticoncorrenziale. Anche la partecipazione a joint venture con concorrenti può in teoria condurre a scambi di informazioni e altre condotte rilevanti ai fini antitrust;
(vi) la cooperazione nella ricerca e sviluppo o nella produzione tra imprese con una quota di mercato congiunta significativa (ossia superiore al 25% nel caso degli accordi di ricerca e sviluppo e al 20% per quelli di produzione);
(vii)
la cooperazione in relazione alla partecipazione a gare. Rientrano in tale tipologia di intese orizzontali sia gli accordi volti a coordinare la partecipazione (o la non-partecipazione) a una gara, sia gli accordi di partecipazione congiunta a una gara (ad esempio, tramite la costituzione di un’associazione temporanea di imprese). In linea di principio, la partecipazione congiunta a una gara è vista con sfavore nelle ipotesi in cui coinvolge due o più imprese che singolarmente sarebbero in grado di soddisfare i requisiti finanziari e tecnici per partecipare individualmente alla gara.
Le intese verticali. Sebbene di norma meno pregiudizievoli per la concorrenza
rispetto a quelle orizzontali, anche le intese verticali possono contenere previsioni
proibite ai sensi del diritto della concorrenza, poiché restrittive della libertà
commerciale delle parti e aventi l’effetto di ridurre o impedire la concorrenza tra
prodotti di uno stesso marchio o tra prodotti di marchi diversi.
In termini generici, il divieto di intese verticali concerne soprattutto le intese che,
anche indirettamente, definiscono un prezzo minimo (o fisso) o limitano il territorio
in cui, o i clienti ai quali, l’acquirente può rivendere i beni o i servizi oggetto del
contratto. Restrizioni simili sono contenute, ad esempio, nelle clausole di resale
price maintenance o di distribuzione monomarca, esclusiva o selettiva, assai
comuni nelle relazioni tra imprese operanti a diversi livelli della catena produttiva/
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distributiva e caratteristiche, tra l’altro, degli accordi di franchising o di agenzia.
Sebbene possano essere pregiudizievoli per la concorrenza, le restrizioni della
libertà commerciale di una delle parti possono tuttavia risultare imprescindibili
per garantire la necessaria tutela degli interessi commerciali dell’altra parte e,
quindi, per garantire l’offerta dei suoi beni o servizi sul mercato. Di conseguenza,
subordinatamente al rispetto di talune condizioni, il diritto della concorrenza
prevede la possibilità di derogare al generale divieto di intese restrittive della
concorrenza.
Deroga al divieto. Ai sensi dell’art. 101.3 del TFUE (già art. 81.3 del TCE), un’intesa
restrittiva può beneficiare di un’esenzione dal relativo divieto qualora generi effetti
pro-competitivi tali da compensare le restrizioni della concorrenza causate.
Al fine di potersi avvalere di tale possibilità di deroga, le parti interessate devono
dimostrare che:
(i)
l’intesa contribuisce obiettivamente a migliorare la produzione o distribuzione di prodotti ovvero a promuovere il progresso tecnico o economico;
(ii)
una congrua parte dei vantaggi derivanti dall’intesa è riservata ai consumatori;
(iii) l’intesa non contiene restrizioni non indispensabili a raggiungere i predetti obiettivi; e
(iv) l’intesa non pone le parti in condizione di eliminare una parte sostanziale della concorrenza.
In aggiunta alla possibilità di far valere una deroga al divieto di intese restrittive
della concorrenza in relazione ad una determinata intesa (c.d. esenzione
individuale), la Commissione ha adottato diversi regolamenti con cui ha definito
le condizioni al ricorrere delle quali alcuni tipi di accordi tra imprese possono
considerarsi esentati dal divieto di intese restrittive dettato dalla normativa europea
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CODICE ANTITRUST
Nozioni antitrust e riferimenti normativi 3
(c.d. regolamenti di esenzione per categoria).
In particolare, la Commissione ha adottato:
(i)
specifici regolamenti di esenzione per categoria per alcuni tipi di accordi tra imprese più diffusi nella prassi commerciale (ad esempio, in relazione agli accordi in materia di ricerca e sviluppo, agli accordi di specializzazione e di produzione in comune, agli accordi di trasferimento di tecnologia);
(ii)
il regolamento di esenzione per categoria degli accordi verticali, secondo cui – ai fini dell’esenzione – riveste particolare rilievo la condizione che le quote di mercato detenute rispettivamente dal produttore/fornitore e dal distributore sul/i mercato/i rilevante/i ai fini dell’accordo non siano superiori al 30%.
Infine, un’ulteriore eccezione al divieto in questione è prevista per le intese che
non abbiano un impatto significativo sulla concorrenza (c.d. accordi de minimis).
Tuttavia, laddove contengano restrizioni gravi della concorrenza (quali, ad esempio,
la fissazione dei prezzi e la ripartizione dei mercati o della clientela), anche gli
accordi de minimis sono vietati ai sensi del diritto della concorrenza dell’Unione
Europea.
Sia per i casi di esenzione individuale sia per quelli rientranti nei regolamenti
di esenzione per categoria, la valutazione riguardante la possibilità che una
determinata intesa possa beneficiare della relativa esenzione è rimessa alla
responsabilità delle imprese e dei loro legali (c.d. regime del self-assessment).
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CODICE ANTITRUST
Nozioni antitrust e riferimenti normativi 3
3.3 Divieto di abuso di posizione dominante
Il secondo precetto fondamentale della normativa antitrust vieta lo sfruttamento
abusivo di una posizione dominante da parte di una o più imprese. Il divieto non
colpisce la posizione di potere di mercato di cui dispone l’impresa dominante, che
resta pienamente legittima, ma solo l’eventuale abuso della stessa. Pertanto, al fine
di realizzare un comportamento vietato occorre
(i)
che l’impresa interessata detenga una posizione dominante su un determinato mercato; e
(ii)
che essa ponga in essere un abuso di tale posizione.
Individuazione della posizione dominante. Un’impresa è in posizione dominante
su un dato mercato rilevante quando detenga un potere di mercato tale da
permetterle di comportarsi in maniera alquanto indipendente rispetto agli altri
operatori (fornitori, distributori, concorrenti, consumatori finali) presenti sullo stesso
mercato. Il potere di mercato è generalmente presunto quando un’impresa detenga
una quota di mercato uguale o superiore al 40%. Tale presunzione può tuttavia
venire meno in presenza di altri fattori, quali, ad esempio, il potere negoziale degli
acquirenti, l’esistenza di una concorrenza potenziale, l’evoluzione del mercato o la
natura dinamica del mercato.
La quota di mercato non è, infatti, il solo fattore da considerare per determinare
se un’impresa sia in posizione dominante. A tal fine devono invero prendersi in
considerazione anche altri indizi, quali, ad esempio, (i) il grado di concentrazione
del mercato, (ii) l’esistenza di barriere tecniche o legali all’accesso al mercato,
(iii) le dinamiche della domanda, (iv) la forza finanziaria e tecnica dei potenziali
concorrenti, (v) l’asimmetria dimensionale rispetto ai concorrenti, (vi) la mancanza
o insufficienza di contropotere da parte degli acquirenti, (vii) l’integrazione verticale,
(viii) le economie di scala, (ix) la presenza di una rete di distribuzione e di vendita
sviluppata, (x) la diversificazione dei prodotti e dunque la possibilità di formulare
offerte combinate di prodotti o (xi) il controllo di infrastrutture non facilmente
duplicabili.
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CODICE ANTITRUST
Nozioni antitrust e riferimenti normativi 3
Dominanza collettiva. Ai sensi della normativa antitrust, una posizione dominante
può esser detenuta anche congiuntamente da due o più imprese (c.d. dominanza
collettiva). Tale situazione si verifica quando due o più imprese, pur essendo
legalmente ed economicamente indipendenti, siano collegate da vincoli economici
talmente stretti da adottare una linea d’azione comune e da essere percepite
come un’unica impresa in posizione dominante, da parte della concorrenza e
della clientela. La dominanza collettiva può essere talvolta riscontrata nei mercati
oligopolistici, ossia nei mercati in cui le poche imprese presenti sono incentivate a
tenere comportamenti paralleli anche in assenza di una collusione.
Nozione di abuso. La nozione di abuso non è legislativamente definita né nel diritto
della concorrenza dell’Unione Europea, né in quello italiano. Di conseguenza, per
comprendere la portata di tale nozione occorre far riferimento alle elaborazioni
giurisprudenziali, secondo cui un’impresa dominante abusa della sua posizione
se, ricorrendo a mezzi diversi da quelli su cui si impernia la normale concorrenza
tra prodotti o servizi (che dovrebbe esser fondata sulle prestazioni degli operatori
economici), limita ulteriormente il livello di concorrenza del mercato in cui
opera. La posizione dominante, pur essendo pienamente legittima in quanto
tale, comporta infatti una “speciale responsabilità” per l’impresa che la detenga,
da cui deriva che quest’ultima è tenuta a non compromettere con il proprio
comportamento il grado di concorrenza residua. Pertanto, anche comportamenti
commerciali comuni – che sarebbero del tutto legittimi, se adottati da parte di
imprese non dominanti – possono risultare abusivi se adottati da un’impresa
dominante, qualora abbiano l’effetto di restringere la concorrenza. La nozione
di abuso di posizione dominante ha peraltro natura oggettiva, sicché il suo
accertamento prescinde dalle intenzioni dell’impresa che abbia posto in essere la
condotta restrittiva della concorrenza.
Pur non contenendo una definizione generale di abuso, l’art. 102 del TFUE (già art.
82 del TCE) contiene, tuttavia, una lista di comportamenti ritenuti abusivi, tra cui
rientrano, a titolo meramente esemplificativo:
(i)
l’imposizione di prezzi d’acquisto, di vendita o di altre condizioni di transazione non eque;
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(ii)
la limitazione della produzione, degli sbocchi o dello sviluppo tecnico;
(iii) l’applicazione di condizioni dissimili per prestazioni equivalenti; e
(iv) l’imposizione di prestazioni supplementari estranee all’oggetto del contratto.
Tali esempi di condotte vietate all’impresa in posizione dominante individuano
principalmente abusi c.d. “di sfruttamento”, cioè situazioni in cui un’impresa
dominante sfrutta il proprio potere di mercato per massimizzare i propri
profitti a danno dei fornitori o dei clienti (ad esempio, imponendo prezzi
eccessivi o discriminatori). Tuttavia, rientrano nel generale divieto di abuso di
posizione dominante anche gli abusi c.d. “escludenti”, cioè i comportamenti
dell’impresa dominante volti a ostacolare i concorrenti (ad esempio, rifiutando
ingiustificatamente di fornire a clienti/concorrenti un prodotto intermedio ovvero
l’accesso a un’infrastruttura, indispensabili per competere in uno o più mercati a
valle oppure praticando prezzi predatori o sconti volti a fidelizzare la clientela).
Si fa presente che la condotta abusiva può essere esplicata anche in un mercato
diverso da quello in cui l’impresa detiene una posizione dominante. Ad esempio:
una
condotta nel mercato dominato che produca i suoi effetti in un diverso
mercato potrebbe costituire un abuso di posizione dominante (si pensi alla
situazione del monopolista in un mercato a monte che rifiuti, senza una
giustificazione obiettiva, di fornire un suo concorrente nel mercato a valle, con
lo scopo di escluderlo da quest’ultimo mercato);
una condotta in un mercato non-dominato che abbia lo scopo di proteggere la
posizione dell’impresa nel mercato dominato, potrebbe costituire un abuso di
posizione dominante (si pensi al caso in cui l’impresa dominante nel mercato A
applichi prezzi eccessivamente bassi nel mercato non-dominato B con lo scopo
di impedire l’ingresso nel mercato A da parte di un suo concorrente attivo sul
mercato B).
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Nozioni antitrust e riferimenti normativi 3
Diversamente da quanto accade per il divieto di intese restrittive della concorrenza,
la disciplina relativa al divieto di abuso di posizione dominante non prevede alcuna
possibilità di esenzione dal divieto.
Il controllo di infrastrutture essenziali. Si configura un abuso di posizione
dominante qualora un'impresa che detenga in un mercato a monte
un'infrastruttura indispensabile per l'attività economica dei concorrenti nel mercato
a valle, rifiuti ingiustificatamente l'accesso a tale infrastruttura. Siccome tale
principio (la c.d. essential facilities doctrine) ha effetti limitativi particolarmente
incisivi, operando anche con riguardo ai concorrenti potenziali, le Autorità Antitrust
ne fanno applicazione solo in presenza di determinati presupposti: (i) l'esistenza
di un'infrastruttura controllata in via esclusiva da un'impresa, l'accesso alla quale
determina la possibilità di svolgere un'attività economica a valle; (ii) l'impossibilità
per le imprese concorrenti nel mercato a valle di duplicare l'infrastruttura; (iii) il
diniego di accesso all'infrastruttura o comunque l'imposizione di condizioni inique
ed eccessivamente gravose; (iv) la mancanza di giustificazioni economiche per il
diniego.
In particolare, si configura un abuso di posizione dominante in presenza delle
seguenti condizioni:
(i)
il rifiuto si riferisce a un prodotto/servizio obiettivamente necessario per competere in maniera effettiva su un mercato a valle:
a) senza il prodotto/servizio in questione, nessun concorrente potrebbe
mai entrare né sopravvivere sul mercato a valle (caso Microsoft);
b) non esiste un sostituto effettivo, né potenziale sul quale
i concorrenti nel mercato a valle potrebbero contare in modo
da far fronte al rifiuto (caso Magill, Oscar Bronner e Microsoft);
c)
i concorrenti non sono in grado di creare una fonte alternativa di fornitura efficiente che consenta loro di esercitare una pressione concorrenziale nel mercato a valle nei confronti dell’impresa dominante (casi Oscar Bronner e IMS Health).
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(ii)
è probabile che il rifiuto determini l’eliminazione di una concorrenza effettiva sul mercato a valle. Tale probabilità è generalmente proporzionata a:
a) la quota di mercato dell’impresa dominante nel mercato a valle;
b) la scarsità di pressioni concorrenziali in termini di capacità sull’impresa dominante rispetto ai concorrenti nel mercato a valle;
c) il grado di sostituibilità fra la produzione dell’impresa dominante e quella dei concorrenti sul mercato a valle;
d) l’entità della domanda deviata a vantaggio dell’impresa dominante che avrebbe potuto essere soddisfatta dai concorrenti preclusi.
(iii) è probabile che il rifiuto determini un danno per i consumatori:
a) il rifiuto impedisca ai concorrenti sul mercato a valle di immettere sul mercato beni o servizi innovativi ovvero sia probabile che l’innovazione subisca un freno (caso Microsoft);
b)
l’impresa che richieda la fornitura non intenda limitarsi essenzialmente alla duplicazione dei beni/servizi offerti dall’impresa dominante sul mercato a valle, ma intenda produrre beni/servizi nuovi o migliorati, in presenza di una domanda potenziale da parte dei consumatori, ovvero sia probabile che contribuisca allo sviluppo tecnico (casi Tiercé Ladbroke, IMS Health Microsoft).
Tuttavia, si devono soppesare anche le eventuali asserzioni dell’impresa dominante
volte a giustificare il rifiuto, qualora:
(i) il rifiuto di effettuare forniture sia necessario per: (a) garantire un rendimento adeguato sugli investimenti necessari per sviluppare i fattori di produzione; (b) generare incentivi per investimenti futuri (anche alla luce del rischio di fallimento dei progetti); (c) evitare il pregiudizio che deriverebbe per l’impresa in posizione dominante da un obbligo di fornitura o dai mutamenti strutturali delle condizioni di mercato che deriverebbero da tale obbligo;
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(ii) l’impresa che richieda l’accesso non sia solvibile ovvero non risulti munita delle competenze tecniche necessarie (ad esempio, legate alla sicurezza e all'integrità della struttura) per utilizzare l’infrastruttura in modo appropriato.
3.4 Abuso di dipendenza economica
Il divieto di abuso di dipendenza economica di cui all'art. 9, L. 18/6/1998, n. 192,
colpisce le condotte poste in essere da imprese che, pur non detenendo una
posizione dominante sul mercato interessato, abusino del potere economico di
cui godono nei rapporti verticali con imprese clienti o fornitrici. Si tratta dunque di
norme di condotta da rispettare nei rapporti commerciali tra le parti, a prescindere
dall'impatto che tali rapporti possano avere sulla concorrenza.
L’applicazione del divieto presuppone che:
(i)
un’impresa (cliente o fornitrice) versi in una situazione di dipendenza economica rispetto a un’altra impresa in posizione di forza economica e si ritenga lesa dal comportamento abusivo di quest’ultima; e
(ii)
le condotte abusive si inseriscano nell’ambito di un rapporto contrattuale (già in essere, ovvero in fieri).
In presenza di tali presupposti, è vietato interrompere un rapporto commerciale in
modo arbitrario o al fine di danneggiare, sotto il profilo commerciale, l’impresa in
posizione di dipendenza economica.
Laddove un contratto di fornitura preveda obblighi “ulteriori” a carico dell’impresa
dipendente rispetto al pagamento degli ordinativi (per esempio, obblighi di
formazione del personale, di rispetto di standard di assistenza agli utenti, di
controlli sulla promozione dei prodotti, ecc.), che determinino un investimento, in
termini di risorse finanziarie e tempo, da parte dell’imprenditore, il recesso da parte
dell’impresa in posizione di forza economica, pur non dovendo necessariamente
corrispondere all’inadempienza della controparte, deve:
trovare
giustificazione in effettive necessità aziendali;
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essere
regolato in modo da consentire il rimborso, anche solo parziale o
frazionato, degli investimenti cui l’impresa dipendente è stata obbligata; e
prevedere
un termine di preavviso congruo in relazione alle obbligazioni
contrattuali assunte dalle parti e alla possibilità di reperire alternative
commerciali.
3.5 Aiuti di Stato
Quale ulteriore strumento di tutela della concorrenza, il diritto dell’Unione Europea
prevede un sistema di controllo preventivo delle misure che gli Stati membri
intendono adottare a favore di alcune imprese o produzioni, minacciando di
falsare la concorrenza (c.d. “aiuti di Stato”). A tal fine, il TFUE prevede un obbligo
di notifica alla Commissione degli aiuti che gli Stati membri intendono istituire o
modificare e un divieto di darne esecuzione prima dell’adozione di una decisione di
autorizzazione della Commissione.
Rientrano nella nozione di aiuto di Stato tutte le misure che, tramite risorse riconducibili
alla pubblica amministrazione, conferiscono un vantaggio economico ad alcune imprese,
con un potenziale effetto sulla concorrenza e sugli scambi fra gli Stati membri. Non
costituiscono, invece, aiuto di Stato le misure adottate nei confronti della generalità delle
imprese, soprattutto a prescindere dalla loro nazionalità (ad esempio, una riduzione
dell’aliquota fiscale applicabile al reddito di impresa).
Il divieto di erogazione di aiuti di Stato non è comunque assoluto, ma ammette deroghe
per gli aiuti che perseguano determinati obiettivi. Lo stesso TFUE prevede, infatti, che
la Commissione possa autorizzare alcune misure di aiuto dichiarandole compatibili
con il mercato interno (ad esempio, gli aiuti volti allo sviluppo di determinate regioni
o determinate attività oppure quelli destinati a promuovere la realizzazione di un
importante progetto di comune interesse europeo). Inoltre, la Commissione ha adottato
una serie di regolamenti volti a individuare alcune categorie di aiuti che, al ricorrere di
alcune condizioni, sono considerati compatibili con il mercato interno (ad esempio,
gli aiuti c.d. de minimis, gli aiuti alle attività di ricerca e sviluppo, gli aiuti per la tutela
dell’ambiente o per la formazione professionale).
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3.6 Pratiche commerciali scorrette
In attuazione della Direttiva n. 2005/29/CE dell’Unione Europea, il legislatore italiano
ha introdotto nel Codice del Consumo una serie di disposizioni (gli articoli 18-27 quater)
volte a tutelare i consumatori dalle c.d. “pratiche commerciali scorrette”.
La definizione di pratica commerciale scorretta è particolarmente ampia e comprende in
sostanza qualsiasi pratica posta in essere da un’impresa che:
(i)
sia contraria alla diligenza professionale; e
(ii)
sia idonea a falsare le scelte commerciali del consumatore medio che essa raggiunga o al quale sia diretta.
In particolare, il Codice del Consumo distingue tra due tipologie di pratiche commerciali
scorrette: da un lato, vi sono le pratiche (azioni od omissioni) c.d. “ingannevoli”, ossia
quelle che inducono il consumatore ad assumere decisioni che non avrebbe preso
qualora fosse stato correttamente informato; dall’altro lato, vi sono le pratiche c.d.
“aggressive”, intese come quelle che, mediante molestie, coercizione o altre forme di
indebito condizionamento, inducono il consumatore ad assumere decisioni di natura
commerciale che altrimenti non avrebbe assunto.
Le pratiche commerciali scorrette, oltre a realizzare atti illeciti che i consumatori
interessati possono far valere nei confronti delle imprese responsabili, possono anche
costituire oggetto di appositi procedimenti istruttori avviati dall’AGCM, la quale, in caso di
accertamento di una violazione, può imporre all’impresa responsabile sanzioni pecuniarie
sino ad un importo pari a € 500.000 per ogni singola violazione accertata.
La disciplina delle pratiche commerciali scorrette è, quindi, di fondamentale importanza
per tutte le funzioni aziendali che si occupano dei rapporti con i consumatori e delle
campagne di comunicazione promo-pubblicitaria di eni e formerà oggetto di apposito
strumento normativo aziendale.
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3.7 Poteri delle autorità antitrust competenti
L’applicazione dei divieti di intese restrittive e di abuso della posizione dominante è
garantita sia dalle autorità pubbliche a ciò preposte (ad esempio, la Commissione a
livello europeo e l’AGCM in Italia), che possono avviare procedimenti per l’accertamento
di violazioni delle regole della concorrenza anche d’ufficio, sia dall’autorità giudiziaria
ordinaria nell’ambito di azioni giudiziarie tra privati, in cui sia fatta valere la violazione
di norme del diritto della concorrenza. Per l’assolvimento dei loro compiti istituzionali, le
Autorità Antitrust dispongono di una serie di poteri istruttori.
(i)
In primo luogo, esse possono richiedere alle imprese di fornire le informazioni e i documenti necessari all’individuazione di eventuali violazioni delle regole di concorrenza. A pena di vedersi irrogare sanzioni pecuniarie che possono giungere, in Italia, fino all’1% del loro fatturato annuo, le imprese sono tenute a rispondere secondo verità alle richieste delle Autorità Antitrust.
(ii)
In secondo luogo, le Autorità Antitrust dispongono del potere di svolgere ispezioni a sorpresa (c.d. “dawn raids”) presso le imprese e le associazioni di imprese, avendo accesso a tutti i locali, terreni e mezzi di trasporto dell’impresa, nonché, nel caso di ispezioni a iniziativa della Commissione, presso il domicilio di amministratori, direttori e altri membri del personale delle imprese o associazioni di imprese interessate, al fine di esaminare qualsiasi documento relativo all’attività dell’impresa e di acquisirne copie o estratti. Per tutta la durata delle ispezioni la Commissione e l’AGCM possono richiedere a qualsiasi rappresentante o membro del personale dell’impresa spiegazioni su fatti o documenti relativi all’oggetto e allo scopo dell’ispezione e verbalizzarne le risposte. Anche in tal caso, l’omessa (o non veritiera) risposta a una richiesta di informazioni o di esibizione di documenti può comportare l’applicazione di pesanti sanzioni pecuniarie a carico dell’impresa.
(iii) Le Autorità Antitrust possono infine decidere di consultare esperti, disporre perizie o analisi statistiche ed economiche in ordine a qualsiasi elemento rilevante ai fini dell’istruttoria.
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Nel corso del procedimento istruttorio, i citati poteri delle Autorità Antitrust sono
bilanciati dal diritto delle imprese di essere assistite da un difensore, presentare memorie
difensive e di essere sentite in audizione, nonché avere accesso ai documenti attinenti al
procedimento che non abbiano natura riservata o per i quali sia stato differito l’accesso.
3.8 Sanzioni e altre conseguenze delle violazioni antitrust
Qualora i procedimenti avviati dalle Autorità Antitrust con riguardo alle ipotesi di
violazione dei divieti di intese restrittive e di abuso di posizione dominante si concludano
con l’accertamento di una violazione, le Autorità Antitrust potranno contestualmente:
(i)
intimare all’impresa interessata di porre fine alla condotta illegittima accertata; e
(ii)
disporre l’applicazione di sanzioni pecuniarie di notevole importo (ad esempio, le sanzioni previste dalla normativa comunitaria possono arrivare fino al 10% del fatturato mondiale annuo del gruppo cui appartiene l’impresa interessata).
In aggiunta alle sanzioni pecuniarie, dall’accertamento di una violazione dei divieti
di intese restrittive e di abuso di posizione dominante possono derivare: (i) danni
all’immagine, derivanti dalla risonanza mediatica solitamente data alle decisioni antitrust,
nonché eventuali conseguenze negative sui titoli azionari dell’impresa; (ii) un’esposizione
ad azioni di risarcimento dei danni che, a seconda dei casi, possono essere intentate
dagli acquirenti, dai concorrenti o, in ultima analisi, dai consumatori finali; (iii) la nullità
(e quindi l’inefficacia) delle eventuali intese restrittive oggetto dell’infrazione (e quindi, in
caso di esistenza di un accordo scritto, delle relative clausole contrattuali ovvero, nei casi
di infrazioni più gravi, dell’accordo nella sua totalità); nonché (iv) in alcuni ordinamenti
nazionali – ad esempio il Regno Unito e gli Stati Uniti d’America – l’applicazione di
sanzioni penali a carico degli amministratori/dipendenti dell’impresa che si siano resi
responsabili della violazione accertata.
Con riferimento alle operazioni di concentrazione, la violazione dell’obbligo di notifica
preventiva delle stesse – e, ove applicabile, del divieto della loro implementazione in
mancanza di autorizzazione – può comportare l’applicazione di pesanti sanzioni
pecuniarie da parte delle Autorità Antitrust.
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Gli aiuti concessi in assenza di previa notifica alla Commissione o prima di aver ricevuto
l’approvazione da parte di quest’ultima sono illegali e può esserne chiesto il rimborso
qualora la Commissione li consideri incompatibili con il mercato interno.
3.9 I programmi di clemenza
Nel caso di violazioni del divieto di intese restrittive, numerosi ordinamenti – tra cui
quello comunitario e nazionale – prevedono programmi c.d. “di clemenza” (leniency
programme) per le imprese che, pur avendovi preso parte, denuncino alle Autorità
Antitrust l’esistenza di un’intesa segreta vietata e collaborino all’accertamento della
stessa. Nell’ambito dei programmi di clemenza, le imprese che forniscano informazioni
utili all’accertamento della violazione del diritto antitrust possono ottenere una riduzione
(o la non applicazione) della sanzione pecuniaria che sarebbe loro altrimenti applicata.
Le Autorità Antitrust riconoscono la piena immunità dalle sanzioni unicamente
all’impresa che fornisca per prima informazioni sufficienti ad accertare una violazione
che esse non fossero già in grado di dimostrare sulla base delle informazioni in loro
possesso. Al fine di poter beneficiare dei programmi di clemenza, l’impresa interessata
deve altresì:
(i)
cessare immediatamente la propria partecipazione all’intesa denunciata;
(ii)
cooperare attivamente con le Autorità Antitrust durante tutto il procedimento istruttorio;
(iii) non distruggere, alterare o celare informazioni o documenti rilevanti; e
(iv) astenersi dall’informare chiunque sia della propria attività di collaborazione con le Autorità Antitrust.
Solo a livello europeo si è, inoltre, previsto che l’impresa possa chiedere alla Commissione
di raggiungere una transazione (c.d. settlement), qualora l’impresa stessa sia in grado di
fornire alla Commissione ulteriori informazioni di rilievo su un cartello di cui l’impresa è
parte. In cambio, l’impresa può ottenere una riduzione della sanzione sino al 10%.
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Tale riduzione è eventualmente cumulabile con quella ottenuta nell’ambito del
programma di clemenza.
Come ottenere l’immunità dalle sanzioni. Al fine di conseguire l’immunità dalle sanzioni
in relazione ad un’intesa segreta cui un’impresa abbia partecipato è di fondamentale
importanza che l’impresa interessata fornisca quanto prima alle Autorità Antitrust
le informazioni e gli elementi probatori di cui è in possesso in relazione all’intesa in
questione. La domanda di clemenza deve, infatti, fornire una descrizione completa
e dettagliata degli elementi rappresentativi dell’intesa, tra cui rientrano, ad esempio,
l’oggetto e la durata dell’intesa, il mercato interessato, le imprese partecipanti all’intesa, il
contenuto, la data e i luoghi dei contatti avuti con i concorrenti, ecc.
Qualora l’impresa disponga delle informazioni principali relative all’intesa che vorrebbe
denunciare, ma necessiti di maggior tempo per raccogliere elementi probatori ed
informazioni più dettagliate, essa può “prenotare” la propria richiesta di immunità
fornendo alla Commissione o all’AGCM o ad altra Autorità Antitrust competente una
descrizione essenziale dell’intesa e richiedendo la fissazione di un termine entro il quale
fornire le ulteriori informazioni e gli elementi probatori. Se l’impresa riesce a integrare
la richiesta di immunità entro il termine stabilito dalle Autorità Antitrust, la data della
richiesta risulterà essere quella della domanda di “prenotazione”. In tal modo l’impresa
richiedente può aumentare le probabilità di essere il primo soggetto ad aver fornito
alle Autorità Antitrust informazioni sufficienti (di cui esse non disponessero già) per
l’accertamento dell’intesa denunciata.
Anche in quest’ottica, ogniqualvolta si venga a conoscenza o si ipotizzi una possibile
partecipazione di eni a un’intesa restrittiva, occorre contattare la Funzione Legale
Antitrust nel più breve tempo possibile, al fine di cercare di minimizzare le conseguenze
negative derivanti dalla violazione della normativa antitrust.
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