MANAGEMENT SYSTEM GUIDELINE - Codice Antitrust
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MANAGEMENT SYSTEM GUIDELINE - Codice Antitrust
Management System Guideline Codice Antitrust 20 dicembre 2011 Approvato dal Consiglio di Amministrazione di eni spa il 15 dicembre 2011 msg-c-ant-eni spa-r01-ita CODICE ANTITRUST Indice 1 Introduzione 6 1.1 Definizioni, abbreviazioni e acronimi 6 1.2 Obiettivi del documento 8 1.3 Ambito di applicazione 8 1.4 Modalità di recepimento 9 1.5 Aggiornamento e pubblicazione 10 1.6 Riferimenti normativi 10 1.7 Formazione antitrust 11 1.8 Guida alla lettura del codice antitrust 12 1.9 L'ABC dell'antitrust 13 2 Linee guida da seguire per evitare di incorrere in violazioni antitrust 16 2.1 Rapporti con i concorrenti 16 2.1.1 Intese orizzontali vietate 16 2.1.1.bis Ulteriori fattispecie di intese orizzontali 21 2.1.2 Condotte abusive 26 2.1.2.bis Approfondimento su condotte abusive più comunemente sanzionate 29 2.2 Rapporti con i distributori, i clienti e i fornitori 35 2.2.1 Intese verticali vietate 35 2.2.2 Condotte abusive 38 msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 2 CODICE ANTITRUST Indice 2.3 2.4 2.4.1 2.4.2 2.4.3 3 3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 3.6 3.7 3.8 3.9 Operazioni di concentrazione Collaborazione con le autorità antitrust Richieste di informazioni Ispezioni Accortezze necessarie nella redazione dei documenti aziendali Nozioni antitrust e riferimenti normativi Nozioni di impresa e mercato rilevante Divieto di intese restrittive della concorrenza e condizioni di deroga dal divieto Divieto di abuso di posizione dominante Abuso di dipendenza economica Aiuti di stato Pratiche commerciali scorrette Poteri delle autorità antitrust competenti Sanzioni e altre conseguenze delle violazioni antitrust I programmi di clemenza 44 47 47 47 50 52 53 55 61 66 67 68 69 70 71 msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 3 CODICE ANTITRUST Messaggio del Process Owner L’antitrust è il complesso di norme che gli ordinamenti giuridici moderni si sono dati per garantire la tutela del bene primario della concorrenza tra imprese. Il fine ultimo dell’antitrust è di sostenere un'economia di mercato libera, impedendo che le imprese già presenti stabilmente su un determinato mercato colludano tra di loro o abusino individualmente della propria posizione di potere economico, con l’effetto di falsare il “gioco” della libera concorrenza a svantaggio dei concorrenti e dei consumatori. I principi del libero mercato e della concorrenza rientrano tra i valori fondamentali di eni e costituiscono un elemento base della cultura aziendale di eni stessa. Con l’adozione della presente Management System Guideline (di seguito “Codice Antitrust”), eni rinnova, in ciascun Paese in cui è presente, il proprio impegno al pieno rispetto delle regole antitrust, la cui violazione espone peraltro a conseguenze economiche negative di portata rilevante e spesso ben superiori rispetto ai ricavi conseguibili per effetto della violazione. I principali rischi che l’impresa può correre a seguito della realizzazione di condotte in violazione delle norme antitrust includono: sanzioni amministrative pecuniarie che possono arrivare fino al 10% del fatturato mondiale di eni; risarcimento dei danni causati ai clienti o ai concorrenti che possano aver subito un danno diretto e/o indiretto in seguito a una condotta antitrust; danno all’immagine dell’impresa; impatto negativo sulle quotazioni dei titoli negoziati in mercati regolamentati; in alcuni Paesi, sanzioni penali per gli amministratori/dipendenti dell’impresa responsabili di violazioni antitrust. Grazie al Codice Antitrust tutte le Persone di eni hanno la possibilità di: conoscere i principi fondamentali antitrust; adeguarsi, nello svolgimento degli affari dell’impresa, a uno standard comportamentale in linea con i valori antitrust di eni; msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 4 CODICE ANTITRUST Messaggio del Process Owner individuare le situazioni e i comportamenti che rischiano anche solo di apparire come possibili violazioni antitrust. Il Codice Antitrust non intende, né potrebbe, fornire una trattazione completa o una definitiva interpretazione delle norme antitrust applicabili in ciascun Paese in cui eni opera o si troverà a operare in futuro. Esso è stato pensato per consentire una rapida consultazione da parte delle Persone di eni ogniqualvolta conducano affari nell’interesse di eni stessa ovvero intrattengano rapporti con concorrenti, clienti o fornitori nell’esercizio della propria attività lavorativa, per individuare le situazioni e i comportamenti che potrebbero essere a rischio antitrust. Nessun dirigente, dipendente o membro di organi sociali potrà mai presumere che commettere una violazione antitrust sia espressione dell’interesse aziendale. Le Persone di eni sono tenute a informare il proprio responsabile e a rivolgersi alla Funzione Legale Antitrust ogniqualvolta individuino una situazione a potenziale rischio antitrust. Valutare se una determinata iniziativa o un comportamento possa dar luogo a violazioni antitrust (c.d. assessment del rischio antitrust) è spesso attività di notevole complessità i cui risultati dipendono largamente dalle circostanze del caso concreto, dalle norme introdotte in ciascun Paese e dalle interpretazioni e applicazioni, molteplici e mutevoli nel tempo, che di tali norme danno le Autorità Antitrust. In presenza di un potenziale rischio antitrust le Persone di eni devono sempre contattare la Funzione Legale Antitrust la quale conduce un preventivo assessment del rischio antitrust per quanto possibile completo e accurato e rappresenta alle funzioni aziendali coinvolte nei processi decisionali rilevanti gli esiti di tale assessment, affinché lo stesso sia preso in considerazione nell’adottare la predetta decisione. Massimo Mantovani Senior Executive Vice President Direzione Affari Legali msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 5 CODICE ANTITRUST Introduzione 1 1.1 Definizioni, abbreviazioni e acronimi AGCM: Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, autorità amministrativa indipendente istituita in Italia per la tutela della concorrenza con la Legge Antitrust. Controllata: ogni Soggetto Controllato che rientra nell’ambito di applicazione del Sistema Normativo. Al momento dell’emissione del Codice Antitrust, rientrano nell’ambito di applicazione del Sistema Normativo le società incluse nell’elenco “Imprese controllate”, allegato all’ultimo bilancio consolidato approvato di eni spa. Autorità Antitrust: l’autorità che vigila sull’osservanza e il rispetto della normativa antitrust in ciascun Paese nel quale è istituita (nell’Unione Europea è la Commissione, in Italia è l’AGCM) e/o, a seconda del contesto, l’organo giurisdizionale che in ciascuna giurisdizione e in ciascun grado di giudizio decide sulle impugnazioni delle decisioni e dei provvedimenti adottati dalla suddetta autorità (nell’UE sono il Tribunale di primo grado e la Corte di Giustizia e in Italia sono il TAR Lazio e il Consiglio di Stato). Legge Antitrust: legge 10 ottobre 1990, n. 287, con la quale è stata istituita l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. Codice Antitrust: la presente MSG di eni. MSG: Management System Guideline. Codice Etico: il Codice Etico di eni. Funzione Legale Antitrust: la funzione della Direzione Affari Legali di eni competente per la materia antitrust. Al momento dell’emissione del Codice Antitrust, la Funzione Legale Antitrust per eni spa e per le sue società Controllate non quotate, è rappresentata dal Topic Leader Regolazione e Antitrust (TLRA). Commissione: la Commissione Europea. La Commissione vigila sul rispetto e applica direttamente le regole antitrust dell'UE (articoli 101-109 del TFUE) e al suo interno, la direzione generale della concorrenza (DG Concorrenza) ha la competenza di investigare le condotte delle imprese e degli stati membri sospettati di violare le norme antitrust e di sanzionare le eventuali violazioni. Corte di Giustizia: la Corte di Giustizia dell’Unione Europea. eni: eni spa e tutti i Soggetti Controllati. msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 6 CODICE ANTITRUST Introduzione 1 Funzione Risorse Umane: la funzione della Direzione Risorse Umane e Organizzazione di eni competente per l'organizzazione e lo sviluppo delle Persone di eni. Persone di eni: i membri degli organi sociali, i dirigenti e, in genere, tutti i dipendenti di eni spa e delle Controllate. Sistema Normativo: il sistema normativo aziendale di eni. Soggetto Controllato: ogni soggetto direttamente o indirettamente controllato, esclusivamente o congiuntamente da eni spa in Italia e all’estero, ai sensi dell’articolo 3 del Regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio 2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese «Regolamento comunitario sulle concentrazioni» e della Comunicazione consolidata della Commissione sui criteri di competenza giurisdizionale. TFUE: Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea. Tribunale UE: il Tribunale dell’Unione Europea. msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 7 CODICE ANTITRUST Introduzione 1 1.2 Obiettivi del documento Assicurare il pieno rispetto della normativa antitrust nei vari Paesi in cui eni opera, impartendo adeguate direttive alle Persone di eni che agiscono nell’ambito dei processi aziendali rilevanti; estendere la consapevolezza della rilevanza del diritto antitrust nell’attività di impresa; fornire una guida pratica circa le azioni, i comportamenti e le omissioni che sono conformi o in contrasto con il diritto antitrust; accrescere l’impegno delle Persone di eni nell’astenersi dal porre in essere attività o comportamenti che possano restringere o limitare la concorrenza nel mercato. 1.3 Ambito di applicazione La presente MSG si applica a tutte le Persone di eni. Inoltre eni userà la propria influenza, secondo quanto praticabile in base alle circostanze, affinché le imprese soggette a controllo congiunto di eni 1 e le società e gli organismi ai quali eni partecipa senza averne il controllo (ad esempio, joint venture, consorzi, associazioni, ecc.), che non rientrano nell’ambito di applicazione del Sistema Normativo, adottino linee guida idonee a evitare di incorrere in violazioni della normativa antitrust analoghe a quelle contenute nella presente MSG. Le circostanze da tenere in considerazione al fine di individuare correttamente, di volta in volta, la concreta portata dell’impegno di eni, previsto al presente paragrafo, includono il grado di partecipazione di eni nell’impresa, nella società o nell’organismo, nonché le leggi antitrust adottate nel Paese nel quale la società o l’organismo ha la propria sede o svolge le proprie attività. In ogni caso, i rappresentanti nominati da eni in tali imprese, società e organismi, sono tenuti a fare quanto sia possibile per far sì che idonee linee guida antitrust siano adottate, ad esempio presentando al Consiglio di Amministrazione della società o all’organo decisionale dell’organismo partecipato la proposta di adozione delle stesse. Per impresa soggetta a controllo congiunto di eni si intende: ogni soggetto direttamente o indirettamente controllato da eni spa, congiuntamente con uno o più soggetti terzi, ai sensi dell’articolo 3 del Regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio 2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese «Regolamento comunitario sulle concentrazioni» e della Comunicazione consolidata della Commissione sui criteri di competenza giurisdizionale, che non rientra nell’ambito di applicazione del Sistema Normativo. (1) msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 8 CODICE ANTITRUST Introduzione 1 1.4 Modalità di recepimento Questa MSG è stata approvata dal Consiglio di Amministrazione di eni spa ed è di applicazione immediata per eni spa. Le Controllate, incluse le Controllate quotate e le Controllate soggette a unbundling 2, assicurano il recepimento di questa MSG entro e non oltre il 1° marzo 2012, secondo le modalità descritte nella MSG del Sistema Normativo e, a parziale deroga di quanto previsto al paragrafo 3.6.2. di quest’ultima, considerata la particolare natura e l’oggetto della presente MSG, la stessa è recepita senza alcuna facoltà di deroga, salvo gli adeguamenti che attengono a profili organizzativi, ove necessari. La presente MSG abroga e sostituisce integralmente le Linee Guida “Codice Antitrust” emesse con Circolare n. 252 del 16 gennaio 2007. (2) Per Controllata soggetta a unbundling si intende ogni Controllata che opera nelle attività/settori di affari soggetti a regimi di unbundling, da individuare di volta in volta in base alle leggi e regolamenti applicabili. Al momento dell’adozione della presente MSG, le Controllate soggette a unbundling sono: snam rete gas spa (e le proprie controllate gnl italia spa, italgas spa, stogit spa), eni gas transport international e le società di trasporto internazionale del gas che a quest’ultima riferiscono. msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 9 CODICE ANTITRUST Introduzione 1 1.5 Aggiornamento e pubblicazione All’Amministratore Delegato è data delega dal Consiglio di Amministrazione di eni spa di apportare alla presente MSG, su proposta della Direzione Affari Legali, le modifiche che si rendessero necessarie per l’adeguamento a provvedimenti normativi, regolamentari o evoluzioni giurisprudenziali. Il Codice Antitrust sarà pubblicato sul sito web di eni: www.eni.com. 1.6 Riferimenti normativi Quasi tutti i Paesi hanno adottato leggi antitrust e naturalmente eni e le Persone di eni sono tenute al rispetto delle leggi antitrust di ciascuno dei Paesi in cui operano. Tuttavia, anche in Paesi che non hanno ancora adottato proprie leggi antitrust potrebbero permanere rischi di violazione delle leggi antitrust di altri Paesi, nella misura in cui sussistano prevedibili effetti sul mercato domestico di questi ultimi. In ragione di tale applicazione extraterritoriale della normativa antitrust, alcuni comportamenti, attività o operazioni societarie dovranno essere valutati in base alle leggi antitrust di diversi Paesi e non solo dei Paesi in cui tali comportamenti, attività o operazioni societarie sono posti in essere. Pertanto, le Persone di eni devono sempre informare il proprio responsabile e rivolgersi alla Funzione Legale Antitrust ogniqualvolta individuino una situazione a potenziale rischio antitrust, in qualunque Paese si trovino a operare. Il Codice Antitrust è espressione dei principi e dei valori contenuti nel Codice Etico di eni, in particolare di quelli che riguardano i comportamenti di eni in relazione ai mercati in cui opera e ai rapporti con i propri concorrenti, clienti e fornitori. msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 10 CODICE ANTITRUST Introduzione 1 Come stabilito dal Codice Etico, tutte le Persone di eni sono tenute all’osservanza delle leggi e dei regolamenti vigenti, ivi incluse le leggi antitrust e le leggi anti-corruzione 3. Si fa presente che le condotte che possono dar luogo a comportamenti illeciti sotto il profilo antitrust possono anche rilevare come attività a rischio di corruzione, individuate e disciplinate dalle linee guida anti-corruzione 4 e dalle relative procedure ancillari finalizzate a prevenire i rischi di corruzione, che le Persone di eni sono tenute a rispettare. 1.7 Formazione antitrust Il Codice Antitrust è parte integrante di un programma di compliance della normativa antitrust. Nell'ambito di tale programma di compliance è previsto un programma formativo periodico che assicuri la conoscenza da parte delle Persone di eni considerate maggiormente esposte a potenziali rischi antitrust dei principi fondamentali antitrust e dei potenziali rischi antitrust che possono emergere nello svolgimento della propria attività lavorativa. Ai fini sopra descritti: la Funzione Risorse Umane, con il supporto della Funzione Legale Antitrust, è responsabile di individuare le Persone di eni obbligate alla formazione antitrust (anche sotto forma di web seminar) di pianificare e di fornire la formazione, raccogliendo le registrazioni delle partecipazioni, i nomi e le funzioni dei partecipanti, i risultati dell'autovalutazione e le date della formazione. La Funzione Risorse Umane è responsabile di conservare tutte le registrazioni nel rispetto delle leggi applicabili in materia di lavoro, di privacy e delle altre leggi; Per leggi Anti-Corruzione si intendono: il Codice Penale italiano, il Decreto 231 e le altre disposizioni applicabili, il FCPA, lo UK Bribery Act le altre leggi di diritto pubblico e commerciale contro la corruzione vigenti nel mondo e trattati internazionali anti-corruzione quali la Convenzione dell’Organizzazione per la Cooperazione e lo Sviluppo Economico sulla lotta alla corruzione dei pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni economiche internazionali e la Convenzione delle Nazioni Unite contro la corruzione. (4) Per Linee Guida Anti-Corruzione si intendono: le Linee Guida Anti-Corruzione di eni emesse con Circolare n. 377 del 12 novembre 2009 e successivi aggiornamenti. (3) msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 11 CODICE ANTITRUST Introduzione 1 nella definizione e implementazione del programma periodico di formazione antitrust, la Funzione Risorse Umane consulta la Funzione Legale Antitrust per adeguato supporto e assistenza sui contenuti e le modalità dell'attività formativa. 1.8 Guida alla lettura del Codice Antitrust Il Codice Antitrust si articola in tre capitoli, con i seguenti contenuti: 1 - Introduzione. Contiene un paragrafo dedicato all’ABC dell’antitrust ossia ai concetti fondamentali che è necessario conoscere per applicare correttamente le linee guida dettate al capitolo 2. capitolo 2 - Linee guida per evitare di incorrere in violazioni antitrust. Indica le azioni, i comportamenti e le omissioni che sono conformi o in contrasto con il diritto antitrust o che potrebbero essere a rischio antitrust, rispettivamente, nei rapporti con i concorrenti, con i clienti e con i fornitori. Per ciascun comportamento o omissione, sono riportati i casi che hanno formato oggetto di decisioni da parte delle Autorità Antitrust e che forniscono utili esempi di come tali comportamenti o omissioni siano stati valutati in concreto. Alla fine di ciascun paragrafo è, altresì, riportata una sezione dedicata alle Q&A per agevolare una rapida individuazione delle risposte alle domande più frequenti. capitolo 3 – Nozioni antitrust e riferimenti normativi. Contiene un’ampia e dettagliata descrizione delle nozioni antitrust e un’indicazione delle principali disposizioni del diritto antitrust italiano ed europeo, a cui si fa di volta in volta rinvio per maggiori approfondimenti su ciascun argomento trattato nelle linee guida dettate al capitolo 2. capitolo msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 12 CODICE ANTITRUST Introduzione 1 1.9 L’ABC dell’antitrust Il diritto antitrust si articola principalmente nel divieto per le imprese di: (i) porre in essere intese restrittive della concorrenza; (ii) abusare della propria eventuale posizione dominante sul mercato. Il presente paragrafo riporta in forma sintetica i principi base antitrust e rinvia in nota agli attinenti paragrafi del capitolo 3 - Nozioni antitrust e riferimenti normativi. Antitrust. Con il termine antitrust si definisce il complesso delle norme giuridiche che sono poste a tutela della concorrenza sui mercati economici. Mercato rilevante 5. Definire il mercato rilevante è il primo, necessario, passo da compiere per valutare l’effetto di qualsiasi condotta di impresa – sia essa un’intesa o un abuso di posizione dominante. Ai fini antitrust il c.d. mercato rilevante risulta dalla combinazione di due dimensioni: merceologico (mercato del prodotto rilevante) che comprende tutti i beni e servizi che possano essere ritenuti intercambiabili o sostituibili, in ragione (i) delle loro caratteristiche, (ii) dei loro prezzi, o (iii) dell’uso al quale sono destinati e l’ambito territoriale (mercato geografico rilevante) costituito dall’area in cui le imprese forniscono – o sono in grado di fornire – i beni e servizi in questione e le condizioni di concorrenza sono, da un lato, sufficientemente omogenee e, dall’altro, sensibilmente diverse da quelle esistenti nelle zone geografiche contigue. l’ambito Intesa 6. Ai fini antitrust, per intesa non si intende soltanto un accordo formale (contratto, lettera di intenti, memorandum of understanding, ecc.), bensì costituisce intesa anche una dichiarazione di intenti senza valore vincolante, un accordo orale esplicito o addirittura implicito (es. scambio di opinioni o di informazioni) e un comportamento uniforme e concludente (c.d. pratica concordata). L’intesa può essere orizzontale (c.d. “cartello”, se vi partecipano imprese concorrenti (5) (6) Per l’approfondimento si veda il paragrafo 3.1. Per l’approfondimento si veda il paragrafo 3.2. msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 13 CODICE ANTITRUST Introduzione 1 sul medesimo mercato) o verticale (se le imprese che vi partecipano operano su differenti livelli della catena di produzione o di distribuzione), come illustrato graficamente di seguito: Intese Orizzontali coinvolgono imprese che, ai fini dell’intesa, operano al medesimo livello della catena di produzione/distribuzione Verticali coinvolgono imprese che, ai fini dell’intesa, operano a un livello differente della catena di produzione/distribuzione Sono anticompetitive le intese (orizzontali/verticali) che hanno lo scopo (“oggetto”) e/o producono il risultato (“effetto”) di restringere o falsare la concorrenza all’interno del mercato anche se non sono state attuate Abuso di posizione dominante 7. Si intende la condizione di potere economico che consente a un’impresa che la detiene di ostacolare il mantenimento di una concorrenza effettiva sul mercato rilevante, nonché di tenere comportamenti (ad esempio, nel determinare strategie commerciali, prezzi e condizioni contrattuali) indipendenti nei confronti di concorrenti, fornitori, clienti e, in ultima analisi, consumatori. L’esistenza di una posizione dominante deriva dalla concomitanza di numerosi fattori (ad esempio: la quota di mercato detenuta dall’impresa e la presenza di barriere all’ingresso sul mercato rilevante da parte di nuovi concorrenti) che, considerati singolarmente, non sono necessariamente decisivi. L’analisi dei fattori sui quali si fonda l’esistenza di una posizione dominante è complessa poiché concerne soprattutto l’analisi della struttura del mercato rilevante. (7) Per l’approfondimento si veda il paragrafo 3.3. msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 14 CODICE ANTITRUST Introduzione 1 La posizione dominante di per sé non è vietata, bensì è vietato il c.d. abuso di posizione dominante, ovvero quella condotta volta a sfruttare la posizione dominante, al fine di massimizzare i profitti a danno di fornitori e/o clienti (abusi di sfruttamento) ovvero concorrenti (abusi escludenti). L’impresa in posizione dominante commette un illecito antitrust nel caso in cui si renda colpevole di alcuni comportamenti considerati abusivi. La posizione di eni, in alcuni delimitati mercati geografici, potrebbe ad esempio essere valutata dalle Autorità Antitrust come dominante nonostante in tali mercati siano presenti anche altri concorrenti. È quindi fondamentale considerare l’evoluzione nel tempo della posizione che la propria società detiene nel mercato, perché le medesime pratiche commerciali sono lecite se realizzate da imprese non considerate dominanti ai fini antitrust (ad esempio: l’applicazione di sconti volti alla fidelizzazione della clientela), mentre possono non esserlo (quindi essere illecite) se commesse da un’impresa in posizione dominante. msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 15 CODICE ANTITRUST Linee guida da seguire per evitare di incorrere in violazioni antitrust 2 nei rapporti con i concorrenti 2.1 Rapporti con i concorrenti Nei rapporti con i concorrenti le Persone di eni sono vincolate all’osservanza delle regole di comportamento descritte nei seguenti paragrafi. Resta inteso, in ogni caso, che, conformemente ai valori e ai principi contenuti nel Codice Etico, tutti i destinatari del Codice Antitrust si attengono scrupolosamente alle prescrizioni di legge e alle previsioni di natura deontologica applicabili ai rapporti con i concorrenti, evitando, sempre e in ogni caso, il ricorso a forme di violenza, fisica o morale, e alle minacce. 2.1.1 Intese orizzontali vietate È vietato dalla normativa antitrust assumere decisioni di carattere commerciale insieme ai propri concorrenti, a prescindere dall’intenzione delle parti, dalla giustificazione commerciale o dal potenziale effetto sulla concorrenza. Un’intesa anticoncorrenziale, anche se raggiunta in modo orale e in un contesto molto informale, anche extralavorativo, può dar luogo a un illecito antitrust. La semplice partecipazione, anche meramente passiva, a una singola riunione/ discussione relativa a pratiche anticoncorrenziali rende i partecipanti responsabili delle intese restrittive che ne derivano, anche nei casi in cui le imprese che essi rappresentano non le mettano poi effettivamente in pratica. Le intese orizzontali vietate sono nulle e comportano la nullità dell’intero contratto in cui siano eventualmente contenute. Di conseguenza, qualora in occasione di incontri o conversazioni telefoniche con i concorrenti siano affrontate questioni sensibili dal punto di vista antitrust, è necessario far presente l’intenzione di non proseguire la conversazione e (se necessario) abbandonare il colloquio. Se si riceve un'email o un fax da un concorrente con un contenuto censurabile sul piano antitrust, si deve restituire al mittente l’email o il fax evidenziando le proprie obiezioni e annotando che si è immediatamente interrotta la lettura del documento non appena se ne è compreso il contenuto. Dopodiché si deve al più presto contattare la Funzione Legale Antitrust nonché informare il proprio superiore gerarchico. msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 16 CODICE ANTITRUST Linee guida da seguire per evitare di incorrere in violazioni antitrust 2 nei rapporti con i concorrenti La tabella che segue riporta nella colonna di sinistra un elenco non esaustivo di possibili intese con concorrenti vietate dalla normativa antitrust e, nella colonna di destra, alcuni casi concreti nei quali le Autorità Antitrust hanno condannato le imprese interessate per aver posto in essere intese orizzontali vietate. Intese orizzontali vietate Casi Caso Fosfato di Zinco: la Commissione ha imposto sanzioni (in totale € 11,95 milioni) a diverse società produttrici di fosfato di zinco per avere, tra l’altro, fissato i prezzi di questo prodotto tramite la diffusione di listini di prezzi raccomandati. Caso Banche austriache: la Commissione ha imposto sanzioni (in totale € 124,26 milioni) a diverse banche operanti nel territorio austriaco per avere fissato i tassi (i)la fissazione del prezzo di un prodotto d’interesse per i prestiti e risparmi alla clientela privata e (compresi il prezzo base, i sovrapprezzi, i costi di trasporto o altre condizioni economiche, alle imprese, nonché per avere fissato le commissioni che i quali sconti, concessioni di credito, attività clienti dovevano pagare per determinati servizi bancari. promozionali, imposizione di oneri di servizio e termini di consegna) indipendentemente Caso Produttori di pannelli truciolari in legno: l’AGCM dal fatto che tali intese comportino l’aumento o ha imposto sanzioni (in totale, circa € 31 milioni) a diverse società operanti nel settore della produzione dei la riduzione del prezzo; pannelli truciolari in legno per avere, tra l’altro, concordato il mantenimento di un artificiale equilibrio di mercato, cristallizzando le quote di mercato e massimizzando i profitti attraverso la fissazione concertata dei prezzi e delle altre condizioni di vendita dei pannelli truciolari grezzi e nobilitati. Inoltre, l’AGCM ha ritenuto che la stabilità dell’intesa fosse stata assicurata anche dalla previsione esplicita di forme di ritorsione consistenti nella minaccia costante e credibile di una guerra dei prezzi. msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 17 CODICE ANTITRUST Linee guida da seguire per evitare di incorrere in violazioni antitrust 2 nei rapporti con i concorrenti Intese orizzontali vietate (ii)la limitazione delle capacità produttive (con riferimento sia alle quantità sia alle tipologie di prodotto); Casi Caso Prezzi del latte per l’infanzia: l’AGCM ha imposto sanzioni (in totale, circa € 10 milioni) alle maggiori società operanti nel settore della produzione del latte per l’infanzia, per avere posto in essere comportamenti paralleli nella determinazione dei prezzi del latte di partenza e del latte di proseguimento, fissando in tal modo livelli di prezzo assai elevati e di gran lunga superiori rispetto a quelli praticati per tali prodotti (o comunque per prodotti fungibili) in altri Paesi europei. Caso Metacrilati: la Commissione ha imposto sanzioni (in totale, € 344,6 milioni) a diversi produttori di vetro acrilico per avere concordato e annunciato al mercato alcuni aumenti di prezzo di tale prodotto. Caso Mercato olandese della birra: la Commissione ha imposto sanzioni a diverse società produttrici di birra per avere, tra l’altro, concordato gli sconti da applicare per la fornitura di birra a pub e bar. Caso Zinc Producer Group: la Commissione ha sanzionato (in totale, ECU 2,8 Milioni) un cartello tra diversi produttori di zinco, i quali, tra l’altro, hanno concordato di ridurre la capacità produttiva esistente e di non realizzare nuova capacità produttiva senza l’accordo degli altri membri del cartello. Caso Pezzi di ricambio caldaie a gas: l’AGCM ha imposto sanzioni (in totale, circa € 7 milioni) a diverse società attive sia nel mercato della produzione delle caldaie murali a gas, sia in quello della loro manutenzione, per essersi coordinate nel restringere l’offerta dei pezzi di ricambio originali per le caldaie a gas, impedendo in tal modo l’ingresso nel mercato (della manutenzione) da parte dei manutentori indipendenti. msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 18 CODICE ANTITRUST Linee guida da seguire per evitare di incorrere in violazioni antitrust 2 nei rapporti con i concorrenti Intese orizzontali vietate Casi Caso Consorzio qualità veneta asfalti: l’AGCM ha imposto sanzioni (in totale, circa € 2,1 milioni) a diverse società, raggruppate nel suddetto consorzio, e attive nel mercato della produzione e vendita del conglomerato bituminoso, per aver posto in essere un meccanismo di fissazione delle quote di produzione per ciascuna impresa aderente al consorzio. Tale meccanismo prevedeva, inoltre, strumenti di monitoraggio del rispetto delle quote assegnate alle imprese, nonché sistemi di riequilibrio delle quote di produzione assegnate. Caso Produttori di vernici marine: l’AGCM ha imposto sanzioni (in totale, circa € 4,4 milioni) ad alcune società operanti nel settore della produzione delle vernici marine per avere realizzato un’intesa finalizzata a un artificiale irrigidimento del mercato. Infatti, le società si sono suddivise la clientela individuando una comune regola ripartitoria fondata sul rispetto del cliente storico, ossia (iii) la ripartizione dei clienti (ad esempio, ciascun produttore di vernici doveva in sostanza rifornire il concordando tra i concorrenti chi saranno proprio cliente di pertinenza senza subire alcuna pressione gli aggiudicatari delle gare a evidenza concorrenziale da parte delle altre società partecipanti all’accordo. pubblica, allo scopo di ripartirsi i clienti) o dei territori di vendita (c.d. ripartizione del mercato); Caso Mercato del calcestruzzo: l’AGCM ha imposto sanzioni (in totale, circa € 40 milioni) a diverse società attive nella produzione del calcestruzzo preconfezionato, per avere posto in essere un'intesa volta principalmente alla ripartizione di forniture di calcestruzzo destinate ai cantieri edili, con l’obiettivo di accrescere i ricavi attraverso l’incremento dei prezzi di listino e la riduzione progressiva dei termini di pagamento. msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 19 CODICE ANTITRUST Linee guida da seguire per evitare di incorrere in violazioni antitrust 2 nei rapporti con i concorrenti Intese orizzontali vietate Casi Caso Tubi pre-isolati: la Commissione ha scoperto che tra le molteplici infrazioni antitrust, le imprese partecipanti al cartello hanno concordato (e intrapreso) anche diverse attività di rappresaglia (attività di boicottaggio della clientela e/o dei fornitori) contro l’unica impresa non coinvolta nel cartello, al fine di determinare la sua uscita dal mercato. In particolare, le imprese aderenti (iv) il rifiuto concertato di contrarre con un potenziale al cartello hanno intrapreso iniziative concordate per cliente o fornitore (ad esempio, il boicottaggio) danneggiare l'attività dell'impresa che ne era rimasta estranea, rifiutando la fornitura di componenti che essa non produceva, ma che le erano necessari per eseguire un appalto di cui era risultata vincitrice. La Commissione ha imposto sanzioni alle imprese partecipanti all'intesa, per un totale di circa € 92 milioni. Caso Mercato olandese dei gas industriali: la Commissione ha sanzionato diverse imprese produttrici di (v) accordarsi con altre imprese per stabilire il prezzo gas industriali per avere, tra l’altro, concordato i contributi massimo o altre condizioni di acquisto che sono aggiuntivi di trasporto da addebitare ai clienti per la disposte a riconoscere ai fornitori di un consegna del gas, nonché per essersi accordate sulle determinato prodotto. condizioni economiche relative al noleggio dei contenitori per il trasporto del gas industriale. msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 20 CODICE ANTITRUST Linee guida da seguire per evitare di incorrere in violazioni antitrust 2 nei rapporti con i concorrenti 2.1.1 bis Ulteriori fattispecie di intese orizzontali Partecipazione ad associazioni di categoria. Le intese restrittive tra concorrenti sono vietate indipendentemente dal contesto in cui sono assunte. Di conseguenza, sono ugualmente vietati gli accordi o gli scambi di informazioni tra concorrenti che avvengano per il tramite di associazioni di categoria ovvero nel corso o a margine delle riunioni di tali associazioni. Cionondimeno, le norme di concorrenza non vietano alle imprese di partecipare a incontri con i propri concorrenti all’interno delle associazioni di categoria o di altri organismi, laddove tali riunioni non abbiano un contenuto anticoncorrenziale. Prima di partecipare all’incontro di un’associazione di categoria è opportuno adottare le seguenti precauzioni al fine di evitare di discutere di argomenti “vietati”: le Persone di eni sono tenute a consultare l’ordine del giorno della riunione convocata e astenersi dal parteciparvi nel caso in cui esso preveda discussioni o scambi di informazioni sensibili dal punto di vista concorrenziale o il raggiungimento di intese restrittive (ad esempio, tramite l’approvazione di una delibera associativa che disponga un aumento dei prezzi o un contingentamento della produzione). Laddove sussistano dubbi in merito alla compatibilità dell’ordine del giorno della riunione con la disciplina antitrust, le Persone di eni sono sempre tenute a sottoporre la questione all’attenzione della Funzione Legale Antitrust prima di prendere parte alla riunione. In ogni caso, qualora una persona di eni si trovi a partecipare a un incontro con imprese concorrenti nel corso del quale siano trattati argomenti sensibili dal punto di vista concorrenziale, deve immediatamente opporsi alla continuazione della discussione pretendendo che il tema sia eliminato dall’ordine del giorno della riunione. In caso contrario, la persona di eni deve abbandonare immediatamente la riunione, richiedendo espressamente che tanto le sue obiezioni quanto il suo abbandono della riunione siano formalmente verbalizzati. In aggiunta, la persona di eni deve informare al più presto la Funzione Legale Antitrust con riguardo a quanto accaduto. msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 21 CODICE ANTITRUST Linee guida da seguire per evitare di incorrere in violazioni antitrust 2 nei rapporti con i concorrenti È invece del tutto lecito partecipare alle attività e alle riunioni di associazioni di categoria che abbiano a oggetto tematiche che non siano suscettibili di concretare rischi di coordinamento tra concorrenti quali: (i) la rappresentanza degli interessi delle imprese associate presso le istituzioni pubbliche; (ii) la fissazione di standard tecnici comuni; (iii) la raccolta di informazioni statistiche e storiche sull’andamento dell’attività industriale (a condizione che tali informazioni siano elaborate su base aggregata in modo da non consentire di conoscere l’andamento economico delle singole imprese); (iv) l’organizzazione di corsi e programmi di aggiornamento professionale; (v) la discussione in termini generali delle problematiche connesse alla promozione delle attività di ricerca e sviluppo. Monitoraggio delle attività dei concorrenti e scambio di informazioni. Il monitoraggio delle attività dei concorrenti o, più in generale, dell’andamento del mercato non è di per sé illecito ai sensi del diritto antitrust. Tuttavia, la normativa antitrust non consente che le informazioni sensibili relative all’attività dei concorrenti siano acquisite attraverso scambi di informazioni tra imprese o per il tramite di associazioni di categoria o di soggetti terzi intermediari incaricati della condivisione delle informazioni raccolte. L’acquisizione di informazioni relative alle condizioni commerciali praticate dai concorrenti attraverso un’attività di market intelligence svolta da rivenditori o clienti non è di per sé illecita, tuttavia può favorire un parallelismo di comportamenti da parte dei concorrenti che può essere illecito in presenza di contatti fra le imprese e reciproci scambi di informazioni. Pertanto, prima di raccogliere informazioni riguardanti le condizioni commerciali praticate dai concorrenti, da parte di rivenditori o di clienti, le Persone di eni devono contattare la Funzione Legale Antitrust. È poi illecito chiedere ai propri fornitori di agire da intermediari passando informazioni ai concorrenti di eni. È al contrario opportuno richiedere ai propri fornitori o clienti la massima riservatezza con riguardo a tutte le informazioni ricevute o acquisite in virtù dei propri rapporti commerciali. msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 22 CODICE ANTITRUST Linee guida da seguire per evitare di incorrere in violazioni antitrust 2 nei rapporti con i concorrenti Alle Persone di eni è quindi vietato scambiare (direttamente o indirettamente) con i concorrenti le informazioni relative a: (i) prezzi; (ii) volumi di vendita; (iii) costi; (iv) iniziative promozionali; (v) utili; (vi) piani commerciali futuri; (vii) condizioni di vendita; e (viii) qualsiasi altra informazione che sia usualmente confidenziale e che abbia una rilevanza commerciale. Nei casi in cui tali informazioni debbano essere scambiate con i concorrenti nell’ambito di negoziazioni commerciali (ad esempio perché un concorrente è interessato a concludere un accordo di movimentazione e stoccaggio di prodotti petroliferi presso un deposito di eni) o al fine di realizzare operazioni di concentrazione è quanto meno necessario che lo scambio di informazioni sia rigorosamente: i) finalizzato al raggiungimento dell’obiettivo per il quale è posto in essere; ii) circoscritto alle informazioni indispensabili per il raggiungimento di tale obiettivo; iii) accompagnato dall’adozione di misure idonee a limitare l’accesso alle informazioni scambiate dalle persone coinvolte nel progetto/operazione/trattativa commerciale per le quali è posto in essere; e iv) preceduto da idoneo accordo di confidenzialità che abbia quanto meno i contenuti indicati nei punti precedenti. La raccolta, organizzazione ed elaborazione di dati e informazioni provenienti dai membri di un’associazione di categoria per lo svolgimento di attività istituzionali di quest’ultima e nell’interesse degli associati sono attività di per sé legittime, ma devono essere condotte con l’osservanza di alcune precauzioni concernenti sia il contenuto dei dati forniti all’associazione, sia la loro gestione da parte di quest’ultima. In particolare: (i) rendere inaccessibili sia ai membri dell’associazione sia all’associazione i dati disaggregati forniti dagli associati. msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 23 CODICE ANTITRUST Linee guida da seguire per evitare di incorrere in violazioni antitrust 2 nei rapporti con i concorrenti (ii) i membri dell’associazione devono fornire solo dati storici, antecedenti di almeno 12 mesi rispetto al momento temporale in cui i dati sono forniti; (iii) i risultati ottenuti dall’organizzazione ed elaborazione dei dati devono essere distribuiti tra i membri solo ed esclusivamente in forma aggregata, idonea a evitare che singoli membri possano essere individualmente identificati attraverso tali risultati; e (iv) i risultati ottenuti dall’elaborazione dei dati forniti dai singoli membri, restituiti dall’associazione ai membri, non devono essere accompagnati da commenti, raccomandazioni o indicazioni di comportamento. È invece consentito lo scambio di informazioni aggregate (cioè informazioni particolarmente esaurienti, ma dalle quali non sia possibile ricavare dati relativi a uno o più specifici concorrenti) e lo scambio di dati storici (informazioni riferite ad attività passate che, se acquisite, non forniscono alcuna indicazione sull’attuale attività dei concorrenti). Partecipazione a gare a evidenza pubblica o a gare private. Il diritto antitrust vieta che le imprese concorrenti in una gara pubblica o privata si accordino per determinarne in anticipo l’esito finale. Inoltre, in molti Paesi in cui opera eni, la manipolazione delle aste è comunque un illecito di natura amministrativa e/o penale. È illecito concordare con i concorrenti: (i) l’impresa che risulterà vincitrice della gara (ad esempio determinando il livello dell’offerta più bassa e concordando con gli altri concorrenti le offerte fittizie di appoggio) con offerte eccessivamente elevate al solo fine di favorire un’altra impresa e per far alzare il prezzo di aggiudicazione; (ii) l’impresa che rinuncerà a partecipare alla gara in favore di una o più altre imprese (e che, a compensazione, risulterà vincitrice di una gara successiva); (iii) un sistema che imponga una previa consultazione prima di presentare offerte di gara; (iv) criteri che determinino una forbice di prezzo entro cui presentare la propria offerta; (v) un sistema di rotazione concordata delle assegnazioni nelle gare successive; (vi) l’accordo di assegnare in subappalto parte dei lavori e/o servizi e/o forniture all’impresa che rinuncia a partecipare all’asta. msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 24 CODICE ANTITRUST Linee guida da seguire per evitare di incorrere in violazioni antitrust 2 nei rapporti con i concorrenti scambio di imformazioni Natura dei dati raccolti Modalità di scambio e di presentazione dei dati Contesto economico di riferimento Lecito Dati aggregati per aree geografiche e di prodotto sufficientemente ampie da non consentire di identificare, neanche indirettamente (ad esempio, attraverso l’incrocio di dati provenienti da banche dati differenti), i dati individuali dei singoli concorrenti. I dati di natura pubblica non sono sensibili. Dati storici: i dati diventano storici quando siano utilizzabili a meri fini statistici e siano privi di qualsiasi valenza strategica. L’intervallo di tempo necessario a trasformare un dato da strategico in storico varia da un minimo di un anno a periodi molto più lunghi di un anno. Illecito Informazioni riservate che rivelino la politica attuale e futura delle imprese (ad esempio, informazioni su prezzi, sconti, condizioni commerciali, quantità vendute e quote di mercato) e agevolino in qualsiasi modo l’adozione di strategie parallele. I dati attuali (o relativamente recenti) e individuali, dal momento che hanno valenza riservata e strategica. In mercati oligopolistici gli scambi di informazioni sensibili tra imprese sono particolarmente gravi. msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 25 CODICE ANTITRUST Linee guida da seguire per evitare di incorrere in violazioni antitrust 2 nei rapporti con i concorrenti 2.1.2 Condotte abusive Nei mercati in cui eni detiene un significativo potere di mercato, e dove è possibile, quindi, che detenga una posizione dominante, le Persone di eni devono consultare la Funzione Legale Antitrust prima di porre in essere condotte che potrebbero ostacolare i concorrenti. Infatti, tali condotte rientrano fra i c.d. “abusi escludenti” e sono, pertanto, vietate a un’impresa in posizione dominante. La tabella che segue riporta nella colonna di sinistra un elenco non esaustivo di possibili condotte abusive vietate dalla normativa antitrust alle imprese in posizione dominante e, nella colonna di destra, alcuni casi concreti nei quali le Autorità Antitrust hanno condannato le imprese interessate per aver abusato della propria posizione dominante. Condotte abusive (i)rifiuto ingiustificato di fornire a clienti/concorrenti un prodotto intermedio, indispensabile per competere in uno o più mercati a valle; (ii) impedire o limitare le possibilità dei clienti di acquistare gli stessi o altri prodotti/servizi presso altri fornitori (ad esempio, subordinando determi nati sconti alla condizione che il cliente soddisfi il suo intero fabbisogno presso il fornitore); Casi Caso Commercial Solvents: l’Istituto Chemioterapico Italiano, filiale italiana della Commercial Solvents, ha rifiutato di continuare a vendere l’aminobutanolo, di cui era l’unica produttrice al mondo, all’impresa Zoia, intenzionata a utilizzare tale materia prima per la fabbricazione di un prodotto derivato, l’etambutolo. La cessazione delle forniture è stata deliberatamente posta in essere nell’intento di riservare tali materie prime alla produzione di prodotti derivati, produzione che la Commercial Solvents ha deciso di intraprendere direttamente, in concorrenza con le imprese (tra cui Zoia) che prima erano i suoi clienti. Caso BPB Industries: la Corte di Giustizia ha dichiarato contrari al diritto della concorrenza gli sconti di fedeltà che, avendo un effetto equivalente a un accordo che obblighi l'acquirente a rifornirsi in esclusiva presso un'impresa in posizione dominante, hanno lo scopo e l'effetto di esercitare sui concorrenti un'azione di deterrenza e di indebolirli, sottraendo loro clienti e costringendoli ad aumentare i propri costi di commercializzazione e distribuzione. msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 26 CODICE ANTITRUST Linee guida da seguire per evitare di incorrere in violazioni antitrust 2 nei rapporti con i concorrenti Condotte abusive (iii) stabilire i prezzi di vendita di un input indispensabile per i propri concorrenti e quello di rivendita del prodotto derivato a livelli tali da non consentire ai concorrenti di realizzare alcun margine di profitto nel mercato a valle (c.d. strategia di “margin/price squeeze”); (iv) praticare prezzi c.d. predatori (ossia, prezzi anormalmente bassi ed inferiori ai costi); Casi Caso Deutsche Telekom: la Commissione ha rilevato l’abusività della condotta di Deutsche Telekom, l’ex monopolista tedesco, nell’avere posto in essere una serie di pratiche di esclusione a danno delle società concorrenti nella fornitura dei servizi di telefonia fissa urbana (sia broadband che narrowband). Specificamente, l’abuso si è manifestato nell’applicazione di tariffe superiori (rispetto alle tariffe applicate ai propri clienti al dettaglio) nei confronti dei concorrenti per l’“allacciamento all’ultimo miglio” (infrastruttura essenziale), così dando luogo a un price squeeze. Caso Wanadoo Interactive: la Commissione ha sanzionato una controllata di France Telecom per aver abusato della sua posizione dominante nei mercati dei servizi di accesso a Internet destinati alla clientela residenziale. La Commissione ha constatato che Wanadoo Interactive ha praticato prezzi sotto costo per i servizi di ADSL, al fine di appropriarsi prioritariamente (c.d. strategia di pre-emption) del mercato dell’accesso ad Internet ad alta velocità in una fase importante del relativo sviluppo. L’applicazione di prezzi sotto costo (“predatori”) è risultata economicamente irrazionale poiché, in un primo periodo, Wanadoo non ha coperto i propri costi variabili con i prezzi praticati e, in un secondo periodo, i prezzi di Wanadoo sono risultati equivalenti ai suoi costi variabili, ma di gran lunga inferiori ai costi totali. In proposito il Tribunale UE, a fronte dell’argomento di France Telecom relativo alla necessità di ridurre i prezzi per competere più efficacemente, ha osservato che le imprese in posizione dominante non godono automaticamente del diritto di allineare i propri prezzi a quelli dei concorrenti, qualora ciò implichi l’applicazione di prezzi inferiori ai costi. msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 27 CODICE ANTITRUST Linee guida da seguire per evitare di incorrere in violazioni antitrust 2 nei rapporti con i concorrenti Condotte abusive Casi Caso Hoffman-La Roche: la Commissione ha ritenuto contrari al diritto della concorrenza diversi accordi conclusi da Hoffman-La Roche, il più importante produttore di vitamine per l’alimentazione animale e umana, con i propri clienti. Secondo la Commissione, Hoffman-La Roche ha abusato della propria posizione dominante, poiché i summenzionati contratti hanno avuto l’effetto di obbligare, mediante un impegno espresso di esclusiva, o di stimolare, mediante la previsione di “sconti fedeltà”, i clienti di Hoffman-La Roche (v) praticare sconti volti a fidelizzare la clientela; ad approvvigionarsi presso di essa per la totalità - o per una parte essenziale - del proprio fabbisogno di vitamine. Per quanto concerne gli “sconti fedeltà”, i contratti hanno previsto l’impegno di Hoffman-La Roche a versare, su base annuale o semestrale, una somma di denaro (calcolata sotto forma di sconto percentuale sui prezzi fatturati) all’acquirente di vitamine che, a sua volta, si impegnava a rifornirsi per la totalità o per la maggior parte del proprio fabbisogno di detti prodotti da Hoffman-La Roche. Caso Sealink/B&I-Holyhead: la Commissione ha ritenuto che Sealink, la società cui era affidata la gestione di un porto e che svolgeva servizi di trasferimento via traghetto da e su tale porto, abbia posto in essere una condotta prima facie abusiva organizzando gli slot di traffico presso il porto in modo da causare interruzioni e disagi nei trasferimenti dei passeggeri (vi) rifiutare l’accesso ad infrastrutture della compagnia concorrente B&I. essenziali (ovvero un’infrastruttura Caso GVG/FS: la Commissione ha concluso che Ferrovie dello indispensabile per l'attività economica Stato ha abusato della propria posizione dominante negando dei concorrenti nel mercato a valle e a una piccola società tedesca l’accesso alla rete ferroviaria che non possa essere duplicata, quale, e, conseguentemente, impedendole di effettuare servizi di ad esempio, un gasdotto sottomarino collegamento dalla Germania a Milano. o l’attrezzatura per lo stoccaggio e il trasporto Caso Gaz de France-Ruhrgas: la Commissione ha ritenuto che di carburante per aerei ai punti di rifornimento il rifiuto di Gaz de France e Rurhgas di permettere l’accesso presso un aeroporto). alle proprie reti di trasporto di metano a un’impresa del gruppo statunitense Marathon (attivo sul mercato della produzione di metano) potesse costituire un abuso di posizione dominante sul mercato del trasporto del gas. Gaz de France e Rurhgas si sono di conseguenza impegnate con la Commissione a migliorare le condizioni di accesso alla rete da parte dei terzi. msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 28 CODICE ANTITRUST Linee guida da seguire per evitare di incorrere in violazioni antitrust 2 nei rapporti con i concorrenti 2.1.2.bis Approfondimento su condotte abusive più comunemente sanzionate Sconti fidelizzanti. Gli sconti volti a fidelizzare la clientela posti in essere da un’impresa dominante sono vietati in quanto possono avere effetti escludenti nei confronti dei concorrenti (tale può essere il caso di sconti fidelizzanti previsti in contratti di fornitura di durata pluriennale). Tra le tipologie di sconti tendenzialmente vietate vi sono: gli sconti che sono concessi solamente se il cliente si impegna a soddisfare tutto il (o gran parte del) proprio fabbisogno presso l’impresa dominante, in particolare se per un periodo prolungato di tempo e senza obiettiva giustificazione. Tale tipologia di sconti può avere l’effetto di limitare i canali di vendita degli altri concorrenti e costringerli a uscire dal mercato, o impedendo loro di rientrare nel mercato; gli sconti che sono abbinati all’acquisto di altri prodotti dell’impresa dominante, rientranti in un mercato rilevante diverso. In tal caso, i clienti dell’impresa in posizione dominante sono incentivati ad acquistare da quest’ultima anche gli altri prodotti abbinati allo sconto, onde evitare la perdita di quest’ultimo. In tal modo, l’impresa dominante riesce a limitare gli sbocchi sui mercati (normalmente quelli dei prodotti diversi da quello scontato) da parte dei concorrenti. Viceversa, sono generalmente leciti gli sconti che i) riflettono il livello di risparmio sui costi e/o dell’efficienza produttiva dell’impresa in posizione dominante, ii) sono basati su criteri trasparenti e omogenei per tutti i clienti che acquistano quantità equivalenti di prodotto e iii) non sono calcolati su intervalli di tempo eccessivamente lunghi (ad esempio, 3-5 mesi). Inoltre, per essere compatibili con il diritto antitrust, gli sconti devono essere preferibilmente determinati in modo puntuale, prevedibile e trasparente. Prezzi predatori. È vietato a un’impresa dominante praticare prezzi predatori. Non ogni vendita in perdita rappresenta una strategia predatoria da parte dell’impresa in posizione dominante. In alcune circostanze le vendite in perdita possono essere giustificabili, ad esempio se praticate per un limitato periodo di tempo a seguito del lancio promozionale nel mercato di un nuovo prodotto oppure per esaurire le msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 29 CODICE ANTITRUST Linee guida da seguire per evitare di incorrere in violazioni antitrust 2 nei rapporti con i concorrenti residue scorte di magazzino di un prodotto che non sarà più commercializzato, ovvero qualora l’impresa dominante desideri fare esperienza sul mercato o i suoi prodotti siano divenuti obsoleti, in seguito all’ingresso di nuove tecnologie sul mercato. Tuttavia, considerata l’estrema complessità della materia, bisogna confrontarsi sempre con la Funzione Legale Antitrust prima di adottare una politica di “vendita sottocosto”. In particolare, le Autorità Antitrust hanno individuato i seguenti criteri di predatorietà: un prezzo inferiore ai costi medi variabili (ovvero, ai costi che variano con il variare dell’output) si presume essere predatorio perché l’impresa non è in grado di coprire né i costi fissi, né il costo marginale dell’unità di prodotto di vendita. In questo caso, secondo la giurisprudenza, l’impresa non ha altro interesse nell’applicare tali livelli di prezzo se non quello di eliminare la concorrenza dal mercato; un prezzo superiore ai costi medi variabili, ma inferiore ai costi medi totali (che comprendono sia i costi variabili, sia i costi fissi, ovvero quella parte dei costi che non varia con la variazione dell’output), può essere predatorio se è parte di un disegno inteso a eliminare un concorrente (tale prezzo consente di coprire quantomeno il costo marginale dell’unità di prodotto venduta ed una parte dei relativi costi fissi). In questo caso, quindi, serve che, oltre all’analisi dei costi, ci sia la prova dell’esistenza di una strategia escludente da parte dell’impresa in posizione dominante. Rifiuto di accesso a infrastrutture essenziali. Nel diritto antitrust, un’infrastruttura è essenziale quando l’utilizzo della stessa è indispensabile per competere sui mercati a valle. Tra le infrastrutture essenziali figurano porti, aeroporti, gasdotti, oleodotti e reti di telecomunicazioni, necessari, rispettivamente, per la fornitura di servizi di trasporto marittimo, aereo, di gas o di petrolio e di telecomunicazioni. msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 30 CODICE ANTITRUST Linee guida da seguire per evitare di incorrere in violazioni antitrust 2 nei rapporti con i concorrenti Si configura un abuso di posizione dominante qualora un'impresa, che detenga in un mercato a monte un'infrastruttura indispensabile per l'attività economica dei concorrenti nel mercato a valle, rifiuti ingiustificatamente l'accesso a tale infrastruttura. Tale principio (la c.d. essential facilities doctrine) ha effetti limitativi particolarmente incisivi, operando anche nei confronti dei concorrenti potenziali. I presupposti affinché sia configurabile un abuso di posizione dominante sono i seguenti: (i) l'esistenza di un'infrastruttura controllata in via esclusiva da un'impresa, l'accesso alla quale dà la possibilità di svolgere un'attività economica a valle; (ii) l'impossibilità per le imprese concorrenti nel mercato a valle di duplicare l'infrastruttura; (iii) il diniego di accesso all'infrastruttura o comunque l'imposizione di condizioni inique ed eccessivamente gravose; (iv) la mancanza di giustificazioni economiche per il diniego. Il rifiuto di consentire l’accesso può essere giustificato in caso di: insufficiente disponibilità dell’input; limiti alla possibilità di aumentare la capacità produttiva; mancanza di solidità finanziaria da parte dell’acquirente; indisponibilità del cliente ad accettare termini e condizioni contrattuali comunemente adottati nella pratica; limiti tecnici, come, ad esempio, la congestione, che non consentono di concedere l’accesso a un’infrastruttura. msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 31 CODICE ANTITRUST Q&A 2 Relative ai rapporti con i concorrenti Posso consultare un concorrente sulle politiche di prezzo da applicare, se poi decido di non praticare i prezzi concordati? No, il semplice scambio di informazioni sulle politiche di prezzo che si intende attuare è sufficiente a dar luogo a un’intesa illecita tra concorrenti. Dimostrare che i prezzi concordati non sono stati applicati non assolve l’impresa dall’illecito posto in essere. Si compie un illecito anche solo raccomandando il livello dei prezzi di vendita. È, inoltre, vietato annunciare al mercato un aumento dei prezzi. Posso concordare con i miei concorrenti la tempistica degli incrementi dei prezzi? No, è vietato perché, anche nel caso in cui i prezzi fossero differenti, la convergenza sulla tempistica, che costituisce un elemento essenziale della politica del prezzo finale, sarebbe tale da influenzare le scelte della clientela. Posso sentire i miei concorrenti per concordare i prezzi di acquisto della materia prima? No, poiché trattandosi di una voce particolarmente importante del costo di un’impresa, può comportare l’allineamento delle rispettive politiche di prezzo nei mercati finali. Posso impegnarmi con i miei concorrenti a non “aggredire” una zona a loro riservata in cambio dell’impegno a non subire aggressioni nella “mia” zona? No, è vietato accordarsi per il rispetto di tali zone di influenza, anche quando si tratta di mercati “tradizionalmente serviti” da un produttore piuttosto che da altri, indipendentemente da quali siano le rispettive quote di mercato. È illecito anche concordare con i concorrenti limitazioni alle importazioni, esportazioni e ai flussi commerciali di vendita e di distribuzione dei prodotti verso i territori di altri concorrenti. Tale pratica, infatti, ha l’obiettivo di impedire lo sviluppo della concorrenza, isolando artificialmente alcuni mercati. Posso concludere con un concorrente un “patto di non aggressione” riferito a clienti già “serviti” di fatto in esclusiva? No, è vietato accordarsi con i concorrenti per ripartire i clienti, sia su base nominativa, sia su criteri di natura qualitativa, ad esempio, attraverso l’individuazione di categorie di soggetti che ciascun concorrente si impegna a non rifornire. msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 32 CODICE ANTITRUST Q&A 2 In un momento di crisi del mercato, ci si può accordare con i concorrenti per ridurre la produzione, oppure per stabilire un tetto alla produzione e ripartire la stessa per quote, anche attraverso meccanismi di compensazione e/o criteri di fissazione/razionalizzazione del livello di utilizzo della capacità produttiva degli impianti? No. Ogni produttore deve sempre decidere autonomamente i propri volumi di vendita, il livello di utilizzo dei propri impianti e gli investimenti futuri. È quindi illecito accordarsi con i concorrenti per ridurre la produzione, per stabilire un tetto alla produzione e ripartire la stessa per quote oppure per limitare gli investimenti in modo da stabilizzare o ridurre la capacità produttiva, ostacolando o impedendo lo spostamento o il potenziamento degli impianti produttivi esistenti. È, altresì, illecito accordarsi per evitare la costruzione di nuovi impianti, l’incremento della capacità produttiva degli impianti già esistenti o la chiusura di impianti esistenti. In un momento di stabilità del mercato, si può ipotizzare un accordo con i concorrenti per impedire l’immissione sul mercato di nuovi prodotti? No. Tale comportamento costituisce un illecito antitrust, qualunque sia lo stato del mercato, perché è volto a evitare ogni modifica nella struttura dell’offerta e della domanda e a limitare il progresso tecnologico e le scelte dei consumatori. È lecita la strategia commerciale di differenziare i prezzi dei propri prodotti, riservando prezzi molto vantaggiosi a clienti di altri concorrenti e mantenendo inalterati (e più elevati) i prezzi nei confronti della propria clientela? Sì, se l’impresa non è in posizione dominante. No, se l’impresa detiene una posizione dominante sul mercato di riferimento o su quello a monte. Nel caso di un'impresa in posizione dominante, praticare prezzi anche superiori al livello dei costi – e quindi replicabili da un concorrente altrettanto efficiente – può risultare incompatibile con le norme antitrust, qualora l’impresa dominante offra sconti riservati specificamente ai clienti di altri operatori o, comunque, a clienti maggiormente esposti alla concorrenza (c.d. sconti selettivi), per estromettere i rivali dal mercato o reagire ad altrui iniziative concorrenziali. msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 33 CODICE ANTITRUST Q&A 2 È consentito un sistema di "sconti fedeltà" tramite i quali un’impresa si impegni a versare su base annuale o semestrale una somma di denaro (calcolata, ad esempio, sotto forma di sconto percentuale) a fronte di un impegno a rifornirsi per la totalità o la maggior parte del suo fabbisogno esclusivamente presso di essa? Sì, se l’impresa non è in posizione dominante. No, se l’impresa detiene una posizione dominante. Infatti, per un'impresa in posizione dominante è illegittimo applicare ai clienti un sistema di sconti o incentivi che crei o favorisca un rapporto di "esclusiva" con i propri distributori e i clienti, poiché in questo modo si costringe il cliente a non approvvigionarsi altrove per timore di perdere il vantaggio economico derivante dallo sconto. Il diritto antitrust prevede un obbligo di contrarre per le imprese in posizione dominante? No, in base al diritto antitrust qualsiasi impresa, dominante o meno, gode in linea di principio della libertà di scegliere come disporre delle proprie risorse e, quindi, di quali controparti commerciali scegliere. Tuttavia, il diritto antitrust può sanzionare le condotte dell’impresa che, detenendo una posizione dominante sul mercato a monte, rifiuti di contrarre con un concorrente attivo sul mercato a valle, quando il fattore di produzione rifiutato sia necessario per competere su tale mercato e il rifiuto sia ingiustificato o vi sia una sospensione delle forniture senza motivo legittimo. Il rifiuto di contrarre può avere rilievo sotto un profilo antitrust solo se riguarda clienti esistenti o anche con riferimento a clienti nuovi? Il rifiuto di contrarre, se capace di compromettere la concorrenza sul mercato a valle, può essere sanzionato a prescindere dal fatto che esso sia rivolto a clienti nuovi o esistenti. msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 34 CODICE ANTITRUST Linee guida da seguire per evitare di incorrere in violazioni antitrust 2 nei rapporti con i distributori, i clienti e i fornitori 2.2 Rapporti con i distributori, i clienti e i fornitori 2.2.1 Intese verticali vietate Nei rapporti con i distributori (all’ingrosso o al dettaglio) e con i fornitori, eni è libera di scegliere i propri partner commerciali e di fissare le condizioni di vendita dei propri prodotti, nonché di concordare le condizioni di acquisto dei prodotti, a condizione che agisca in maniera indipendente dai propri concorrenti e che non detenga una posizione dominante. Tuttavia, nei rapporti con i distributori, eni deve rispettare la libertà di questi ultimi di (i) scegliere i propri fornitori e i clienti cui rivendere i prodotti eventualmente acquistati da eni e (ii) definire i prezzi di rivendita di tali prodotti. Allo stesso modo, nei rapporti con i fornitori, eni deve rispettare la libertà di questi ultimi di scegliere i propri clienti e, a sua volta, deve restare libera di scegliere i propri fornitori e di definire i prezzi di rivendita dei prodotti acquistati da questi ultimi. Limitazioni di tali libertà attraverso intese verticali con i distributori o con i fornitori possono risultare contrarie alla normativa antitrust, in quanto hanno generalmente l’effetto di restringere o impedire la concorrenza tra i distributori dello stesso prodotto. Inoltre, le clausole restrittive della concorrenza in accordi verticali potrebbero essere nulle e, a seconda delle clausole, comportare la nullità dell’intero contratto in cui sono contenute. Negli accordi con i distributori sono considerate restrittive le clausole che: (i) stabiliscono direttamente o indirettamente i prezzi fissi o minimi di rivendita o altre condizioni di rivendita dei prodotti oggetto del contratto (ad esempio, fissando il margine applicabile dal distributore o fissando il livello massimo di sconto che il distributore può concedere ai suoi acquirenti), mentre la fissazione di un prezzo massimo o raccomandato è possibile a condizione che ciò non equivalga alla fissazione di un prezzo fisso o minimo 8; e/o (ii) limitano i clienti ai quali – o il territorio in cui – il distributore può rivendere i prodotti oggetto del contratto (ad esempio, vietando a un distributore di Caso Yamaha. La Commissione ha sanzionato il produttore di strumenti musicali Yamaha per aver fissato i prezzi di rivendita di alcuni suoi prodotti in taluni Paesi europei. Le restrizioni sanzionate sono state perpetrate in forme, tempi e Paesi diversi e hanno ricompreso, tra l’altro, la fissazione dei prezzi di rivendita e l’obbligo per i rivenditori ufficiali di vendere soltanto ai clienti finali, nonché di approvvigionarsi esclusivamente presso affiliate Yamaha e di contattare Yamaha prima di effettuare esportazioni via Internet. (8) msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 35 CODICE ANTITRUST Linee guida da seguire per evitare di incorrere in violazioni antitrust 2 nei rapporti con i distributori, i clienti e i fornitori vendere a clienti residenti in un’area geografica diversa da quella in cui esso opera); e/o (iii) impediscono o limitano le possibilità del distributore di rifornirsi presso altri fornitori (ad esempio, imponendo al distributore di soddisfare almeno una certa quota parte del suo fabbisogno presso eni). Negli accordi con i fornitori sono considerate restrittive le clausole che stabiliscono di: (i) concordare con un fornitore che un determinato prodotto sia fornito esclusivamente ad eni; (ii) concordare con un fornitore di non rivendere i prodotti acquistati al di fuori di una determinata zona o di un determinato gruppo di clienti; (iii) concordare con un fornitore di soddisfare la totalità del fabbisogno di eni presso quest’ultimo. Alcune clausole restrittive della concorrenza inserite in intese verticali potrebbero avere effetti positivi idonei a bilanciare gli effetti negativi per la concorrenza, derivanti dalle restrizioni e per tale ragione possono essere “esentate dal divieto”. La tabella che segue indica i principali effetti positivi e negativi che ricorrono più frequentemente nelle intese verticali. Effetti delle intese verticali Possibili effetti positivi •contrasto ai fenomeni di parassitismo (free-riding); Possibili effetti negativi • esclusione dal mercato di altri fornitori (effetto di foreclosure); •contrasto ai fenomeni di rinuncia agli investimenti (hold-up); • riduzione della concorrenza tra marche (interbrand) che può favorire la collusione tra concorrenti; •miglioramento dell’efficienza della distribuzione sul territorio. • riduzione della concorrenza fra rivenditori di prodotti della stessa marca (intrabrand); • compartimentazione dei mercati. msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 36 CODICE ANTITRUST Linee guida da seguire per evitare di incorrere in violazioni antitrust 2 nei rapporti con i distributori, i clienti e i fornitori Al ricorrere di alcune circostanze, anche gli accordi contenenti uno dei divieti sopra elencati possono risultare compatibili con il diritto antitrust ed essere perciò esentati dal divieto. Infatti, in virtù degli effetti positivi che producono, la disciplina antitrust prevede un’esenzione automatica per la categoria degli accordi verticali, in presenza di certi requisiti. In mancanza dei suddetti requisiti è possibile che ricorrano i presupposti per un’esenzione individuale da valutarsi caso per caso da parte dell’impresa. Si vede la seguente immagine: Applicazione dell’esenzione automatica •il fornitore non ha una quota di mercato superiore al 30%; •l’acquirente (distributore) non ha una quota di mercato superiore al 30%; •l’accordo non contiene restrizioni gravi della concorrenza (ad esempio prezzo fisso o prezzo minimo di rivendita, divieto di vendite passive); Soglia rilevante 100% 90% 80% 70% 60% 50% 40% 30% •gli obblighi di non concorrenza non eccedono i 5 anni Non si applicano esenzioni automatiche/analisi caso per caso 20% Esenzione accordi verticali 10% 0% Quota di mercato Se il fornitore o l’acquirente hanno una quota di mercato superiore al 30% l’accordo deve essere valutato caso per caso. La valutazione di liceità di un accordo che contiene clausole restrittive della concorrenza, in base alla verifica della sussistenza dei presupposti di esenzione, è molto complessa. Per tale valutazione è sempre necessario contattare la Funzione Legale Antitrust. msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 37 CODICE ANTITRUST Linee guida da seguire per evitare di incorrere in violazioni antitrust 2 nei rapporti con i distributori, i clienti e i fornitori Gli accordi stipulati tra eni spa e i Soggetti Controllati e/o tra due o più Soggetti Controllati da eni spa operanti a livelli diversi della filiera produttiva/distributiva sono esenti dai citati divieti, in quanto, ai fini del diritto antitrust, sono considerati come accordi interni alla medesima impresa 9. Nel caso di accordi tra eni spa e i Soggetti Controllati non al 100% potrebbero, tuttavia, presentarsi rischi di coordinamento tra imprese concorrenti (qualora il soggetto partecipante al capitale del Soggetto Controllato sia un concorrente di eni) e, pertanto, in simili circostanze, è necessario consultare la Funzione Legale Antitrust prima di concludere eventuali accordi. 2.2.2 Condotte abusive Nei mercati in cui eni si trova a operare in posizione dominante, la normativa antitrust pone ulteriori limitazioni alla gestione dei rapporti con i fornitori, ovvero con i clienti, siano essi distributori o consumatori finali. L’impresa in posizione dominante non può, infatti, sfruttare il suo potere di mercato a danno dei clienti o dei concorrenti. Pertanto, laddove eni detenga tale posizione, sono vietate le condotte sotto riportate: Condotte abusive Casi ed esempi Caso Irish Sugar: la Commissione ha condannato diverse pratiche discriminatorie di Irish Sugar nel mercato dello zucchero industriale. In particolare, la Commissione ha rilevato che il sistema di sconti all’esportazione di Irish Sugar (ossia gli sconti concessi ai clienti che esportavano all’estero) determinasse una discriminazione: - tra i clienti esportatori e quelli che vendevano solo sul (i)discriminare un cliente rispetto a un altro (ad esempio, praticandogli prezzi più alti di quelli mercato irlandese (dato che a questi ultimi era negato lo applicati alle società/unità di eni che operino sconto unicamente in virtù della destinazione finale che essi stabilivano per lo zucchero); nello stesso mercato a valle); - tra i diversi clienti esportatori, che non beneficiavano degli sconti in egual misura (l’entità degli sconti concessi variava, infatti, a seconda del cliente interessato, del periodo in questione o dello Stato membro di esportazione, senza che ciò avesse alcuna relazione con i volumi di zucchero esportati). (9) Si veda, in proposito, l’approfondimento sulla nozione di impresa al capitolo 3. msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 38 CODICE ANTITRUST Linee guida da seguire per evitare di incorrere in violazioni antitrust 2 nei rapporti con i distributori, i clienti e i fornitori Condotte abusive (ii) applicare prezzi eccessivi (ossia, prezzi non orientati ai costi e sproporzionatamente superiori al valore economico del prodotto o servizio fornito) o altre condizioni di vendita inique; (iii) subordinare la vendita di un determinato prodotto/servizio all’acquisto di un altro bene/ servizio non richiesto, che altrimenti sarebbe venduto separatamente (tying o bundling). (iv) riconoscere ai fornitori prezzi di acquisto eccessivamente bassi o altre condizioni o prestazioni inique. Casi Caso United Brands: la Corte di Giustizia ha stabilito un duplice test per valutare se i prezzi applicati dall’impresa in posizione dominante sono eccessivi: - in primo luogo, si deve compiere, ove possibile, un’analisi comparativa tra i costi di produzione e il prezzo finale; - in secondo luogo, si deve valutare se il prezzo è “sleale” (eccessivo) di per sé o alla luce dei prezzi applicati dai concorrenti. Caso Microsoft: la Commissione ha sanzionato come abuso di posizione dominante, la pratica di Microsoft di incorporare il programma Windows Media Player (WMP) (software in grado di riprodurre sul PC contenuti audio e video in forma digitale) all’interno del sistema Windows, determinando una tipica politica di tying. In particolare, la Commissione ha sostenuto che esistevano tutti i requisiti stabiliti dalla giurisprudenza per dar luogo a una pratica abusiva di tying, ossia: (i) l’impresa detiene una posizione dominante sul mercato del prodotto “legante”; (ii) il prodotto “legante” e quello “legato” sono due prodotti distinti; (iii) l’impresa non lascia scelta ai propri clienti, se non quella di acquistare i due prodotti congiuntamente e; (iv) la condotta di tying ha l’effetto di ridurre la concorrenza nel mercato del prodotto “legato” e/o “legante”. Caso Goriziane/Fiat Ferroviaria: l’AGCM ha valutato come abusiva l’imposizione di condizioni contrattuali, ossia il pagamento di prestazioni non rese, ritenute dunque eccessivamente gravose. msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 39 CODICE ANTITRUST Q&A 2 Relative ai rapporti con i distributori, i clienti e i fornitori Posso imporre al mio distributore/grossista/rivenditore un prezzo massimo di rivendita del prodotto ai suoi clienti oppure raccomandargli di praticare un certo prezzo di rivendita? Sì, sono comportamenti leciti, purché l’imposizione del prezzo massimo e la raccomandazione dei prezzi non diventino dei modi indiretti per imporre prezzi fissi o minimi di vendita, per effetto di pressioni esercitate o incentivi offerti da una delle parti dell’accordo. Posso imporre al mio distributore/grossista/rivenditore di rivendere il prodotto a un prezzo fisso oppure a un prezzo minimo di rivendita? No, è vietato imporre un prezzo di rivendita sia direttamente sia indirettamente (ad esempio, concordando il margine spettante al distributore o condizionando l’assegnazione di sconti o rimborsi di eventuali spese di promozione del prodotto all’osservanza di un dato livello di prezzi da parte del distributore). Il distributore deve essere libero di ridurre il prezzo praticato al consumatore finale. Tuttavia, in alcuni casi tale imposizione potrebbe portare a incrementi di efficienza a beneficio dei consumatori, come, ad esempio, se si prevede tale imposizione per il periodo di lancio di un prodotto sul mercato, ossia in un momento di domanda in crescita. Infatti, ciò da un lato induce i distributori a meglio valutare l’interesse del produttore a promuovere il prodotto, dall’altro fornisce ai distributori i mezzi per aumentare gli sforzi di vendita e così ampliare la domanda complessiva del prodotto. Si tratta di una valutazione di liceità complessa per la quale è necessario contattare la Funzione Legale Antitrust. Posso imporre al mio agente/commissionario/mandatario di vendere il prodotto a un prezzo da me determinato? Sì, se il rapporto di agenzia commerciale, di commissione o di mandato soddisfa alcune condizioni, ossia è tale per cui l’attività di vendita del prodotto e i rischi conseguenti restano in capo al preponente/commissionante/mandante e gli eventuali rischi assunti dall’agente/commissionario/mandatario non siano così significativi da alterare la natura del rapporto di agenzia commerciale/commissione o mandato, indipendentemente dal nome dato al contratto che regola il rapporto tra le parti. msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 40 CODICE ANTITRUST Q&A 2 Sono lecite le clausole contrattuali tramite le quali l’impresa A impedisce al distributore B dei propri prodotti di contattare attivamente clienti localizzati nel territorio concesso in esclusiva al distributore C (attraverso posta diretta, visite, pubblicità, o altri tipi di promozione)? Sebbene restrittive della concorrenza, tali clausole possono essere lecite se ricorrono i presupposti di esenzione dell’accordo 10. Ciò in quanto, in presenza di tali presupposti, hanno principalmente la funzione di tutelare il rivenditore che effettua investimenti (ad esempio, attività promozionali e servizi di assistenza pre e post-vendita) a beneficio dei prodotti distribuiti. Tuttavia, il distributore B deve poter liberamente rispondere a eventuali richieste non sollecitate provenienti da qualsiasi cliente (anche se localizzato al di fuori dal suo territorio esclusivo) e di consegnare la merce a tali clienti (c.d. vendite passive). Si può prevedere un obbligo di non concorrenza nel corso dell’esecuzione del contratto oppure successivamente alla scadenza dello stesso? Sì, purché non ecceda certi limiti temporali e ricorrano i presupposti di esenzione dell’accordo 11. È consentito discriminare un cliente rispetto a un altro, ad esempio praticandogli prezzi più alti di quelli applicati alle società del gruppo eni che operino nello stesso mercato a valle? Sì, se l’impresa non è in posizione dominante. Nel caso di un’impresa in posizione dominante, la discriminazione è generalmente considerata abusiva se: - è praticata nei confronti di clienti che sono in concorrenza tra loro; e - i prodotti oggetto dell’abuso costituiscono una parte significativa dei costi di tali clienti, cosicché la discriminazione sia in grado di generare uno svantaggio per la loro posizione competitiva. Tuttavia, le Autorità Antitrust hanno spesso vietato come abusive le discriminazioni di prezzo, a prescindere dall’effettiva sussistenza di un conseguente svantaggio competitivo. (10) (11) Per un approfondimento si veda il paragrafo 3.2. Per un approfondimento si veda il paragrafo 3.2. msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 41 CODICE ANTITRUST Q&A 2 È consentito subordinare la vendita di un determinato prodotto all’acquisto di un altro prodotto separato o che può comunque essere venduto separatamente? Sì, se l’impresa non è in posizione dominante. No, se l’impresa detiene una posizione dominante, in quanto ciò permette all’impresa dominante sul mercato del primo prodotto di trasferire il proprio potere anche sul mercato del secondo prodotto, escludendo i concorrenti da quest’ultimo. Tali pratiche costituiscono abuso anche quando il loro scopo è quello di proteggere indirettamente la posizione dominante dell’impresa nel mercato del primo prodotto, poiché hanno l’obiettivo di ostacolare l’ingresso delle imprese concorrenti sul mercato dominato. Si può inserire nei contratti una clausola con cui si prescrive all’acquirente di riferire al fornitore le eventuali offerte migliori e si consente di accettare tali offerte solo quando il fornitore non possa eguagliarle? No, se l’impresa fornitrice detiene una posizione dominante. In ogni caso se il fornitore e l’acquirente detengono più del 30% di quota di mercato, tale obbligo configura una restrizione della concorrenza, in particolare quando l’acquirente sia anche tenuto a rivelare chi fa l’offerta migliore, ma può essere esentato se ricorrono i presupposti di esenzione dell’accordo 12. È consentita la conclusione di un accordo di fornitura esclusiva? Sì, se ricorrono i presupposti di esenzione dell’accordo 13. È lecito richiedere al mio fornitore di non rifornire i miei concorrenti? Tale obbligo, anche se mascherato sotto forma di obbligo di esclusiva o accordo sui quantitativi, può dar luogo a una violazione antitrust, in quanto impedisce al fornitore di vendere i propri prodotti ai concorrenti dell’acquirente. Ciò è particolarmente vero quando l’acquirente e/o il suo fornitore detengono più del 30% di quota nel mercato in cui operano. (12) (13) Per un approfondimento si veda il paragrafo 3.2. Per un approfondimento si veda il paragrafo 3.2. msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 42 CODICE ANTITRUST Q&A 2 Posso condizionare l’acquisto dei prodotti di un fornitore da parte di eni, all’acquisto dei prodotti di eni da parte dello stesso fornitore? Tale comportamento potrebbe dare luogo a una violazione antitrust, a seconda della posizione detenuta da eni e dal fornitore sui mercati rilevanti. Quindi, prima di introdurre una clausola di tale tipo in un accordo commerciale, si deve consultare la Funzione Legale Antitrust. È lecito concludere un accordo di fornitura con un concorrente? È lecito in linea di principio, ma è doveroso contattare la Funzione Legale Antitrust affinché possa valutare l’accordo da un punto di vista antitrust, soprattutto qualora eni detenga una quota di mercato di rilievo. msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 43 CODICE ANTITRUST Linee guida da seguire per evitare di incorrere in violazioni antitrust 2 2.3 Operazioni di concentrazione Alcune operazioni tra imprese sono soggette a un controllo preventivo da parte delle Autorità Antitrust, cui devono essere obbligatoriamente notificate prima della loro realizzazione 14, pena l’applicazione di sanzioni pecuniarie qualora: (i) l’operazione configuri una “concentrazione tra imprese” ai sensi della normativa antitrust; e (ii) le imprese coinvolte nell’operazione superino determinate soglie di fatturato. Nozione di concentrazione e fattispecie di concentrazione. La nozione di “concentrazione” copre tutte le operazioni che producono una modifica duratura del controllo (di diritto o di fatto) delle imprese interessate e che, pertanto, si risolvono in un cambiamento della struttura del mercato. Tuttavia, le fattispecie in presenza delle quali si configura un’operazione di concentrazione variano nei diversi ordinamenti giuridici a seconda delle normative antitrust applicabili (solitamente le normative applicabili sono quelle dei Paesi in cui si realizza l’operazione e quella dei Paesi in cui si presume che si realizzeranno gli effetti dell’operazione). Ad esempio, configurano concentrazioni tra imprese e possono essere soggette a obblighi di notifica le seguenti operazioni: la fusione di imprese indipendenti; l’acquisizione di imprese (incluse le persone fisiche che controllano una o più imprese, nonché le holding pure, ossia società che svolgono esclusivamente attività di gestione e detenzione di partecipazioni finanziarie); l’acquisizione di società che siano titolari direttamente o indirettamente di licenze, autorizzazioni, concessioni o altri titoli legittimanti che consentano l’esercizio di un’attività economica (ad esempio, il trasferimento di società che detengono licenze commerciali o l’autorizzazione amministrativa per la realizzazione di un impianto fotovoltaico, benché non svolgano alcuna attività economica al momento dell’operazione), nonché in alcuni casi di società immobiliari; Più di 60 Paesi nel mondo hanno adottato leggi antitrust per il controllo delle operazioni di concentrazione e i requisiti in base ai quali tali operazioni sono assoggettate a preventivi obblighi di notifica possono variare di Paese in Paese. (14) msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 44 CODICE ANTITRUST Linee guida da seguire per evitare di incorrere in violazioni antitrust 2 l’acquisizione di parte di un’impresa, ossia di rami d’azienda, beni o altri asset, in cui si possa chiaramente ricondurre un fatturato, anche potenziale, agli attivi trasferiti, quali ad esempio: • i rami d’azienda che detengono alcune autorizzazioni amministrative, concessioni o altri titoli legittimanti che consentano l’esercizio di attività economiche; • il trasferimento di diritti di proprietà intellettuale, quali brevetti, marchi, knowhow o comunque della licenza esclusiva d’uso degli stessi, anche a tempo determinato; l’acquisto di un portafoglio di clienti; • il trasferimento di uno stabilimento industriale, di una miniera, dell’avviamento, della tecnologia, di contratti, di un titolo abilitativo accompagnato da beni strumentali allo svolgimento dell’attività; • il trasferimento di una concessione per la produzione di energia elettrica relativa allo sfruttamento di una dispensa d’acqua e all’utilizzazione della relativa centrale idroelettrica; • l’acquisto di stazioni di rifornimento carburanti con le relative autorizzazioni nonché l’acquisto di sub-concessioni riguardanti l’esercizio delle stazioni; la cessione di un punto vendita e delle autorizzazioni necessarie a svolgere l’attività d’impresa. Peraltro, rientrano nella nozione di concentrazione anche l’acquisizione di asset che non hanno mai generato un fatturato, ma che possano produrlo in seguito all’operazione (ad esempio, l’acquisizione di una stazione di servizio in via di costruzione è qualificata come un’operazione di concentrazione); l’affitto o il leasing di un ramo d’azienda, di un business o di un asset, anche qualora il contratto sia di durata limitata (ad esempio, della durata di un anno, rinnovabile di un ulteriore anno) e le parti non abbiano concluso un ulteriore accordo per il successivo acquisto del business dato in leasing/affitto; la creazione di una joint-venture; le operazioni che conducono a modifiche della qualità del controllo (ad esempio, passaggio dal controllo esclusivo al controllo congiunto oppure in una situazione di controllo congiunto prima e dopo l'operazione, se l'operazione stessa determina msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 45 CODICE ANTITRUST Linee guida da seguire per evitare di incorrere in violazioni antitrust 2 un aumento del numero degli azionisti di controllo o un cambiamento della loro identità). Ai fini della normativa sul controllo delle operazioni di concentrazione, si ha controllo congiunto quando due o più imprese o persone hanno la possibilità di esercitare un'influenza determinante sull'attività di un'altra impresa. In questo contesto per influenza determinante si intende normalmente il potere di impedire decisioni che determinano l'indirizzo strategico degli affari dell'impresa. A differenza del controllo esclusivo, che conferisce a un determinato azionista il potere di determinare le decisioni strategiche dell'impresa, il controllo congiunto è caratterizzato dalla possibilità che si verifichi una situazione di stallo per effetto del potere di due o più soggetti di respingere le decisioni strategiche proposte. Ne consegue che gli azionisti interessati devono concordare una linea d'azione comune per determinare l'indirizzo dell'attività dell'impresa comune e che sono costretti a cooperare. Le operazioni infragruppo non danno luogo a concentrazioni, purché l’impresa madre eserciti un controllo esclusivo sulle imprese controllate coinvolte nell’operazione. Obbligo di comunicazione preventiva. Il controllo preventivo delle operazioni di concentrazione tra imprese ha lo scopo di evitare che la realizzazione di tali operazioni comporti una sostanziale riduzione della concorrenza, in particolare a causa della costituzione o del rafforzamento di una posizione dominante. Al fine di consentire il controllo preventivo delle operazioni di concentrazione da parte delle Autorità Antitrust competenti, qualora le imprese interessate dall’operazione superino le soglie di fatturato previste dalle normative antitrust applicabili, queste ultime prevedono un obbligo di preventiva comunicazione dell’operazione alle Autorità Antitrust competenti. La maggior parte delle normative antitrust – tra cui anche quella dell’Unione Europea (ma non quella italiana) – prevedono, inoltre, un divieto di implementazione dell’operazione di concentrazione fintantoché questa non sia stata autorizzata dall’Autorità Antitrust competente. Prima di iniziare la negoziazione di operazioni di concentrazione tra imprese che coinvolgono eni è necessario contattare la Funzione Legale Antitrust, al fine di individuare le Autorità Antitrust presso cui occorre eventualmente notificare l’operazione in questione. msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 46 CODICE ANTITRUST Linee guida da seguire per evitare di incorrere in violazioni antitrust 2 2.4 Collaborazione con le Autorità Antitrust eni impronta il proprio operato a uno scrupoloso rispetto della normativa antitrust e mantiene uno spirito di piena collaborazione nei rapporti con le Autorità Antitrust. 2.4.1 Richieste di informazioni Nell’ambito delle istruttorie relative all’applicazione della normativa antitrust, le Autorità Antitrust possono richiedere alle imprese di fornire informazioni e documenti necessari al fine di individuare eventuali violazioni delle regole di concorrenza. Inoltre, richieste di informazioni da parte delle Autorità Antitrust possono essere indirizzate alle imprese nell’ambito di indagini conoscitive di natura generale, avviate su settori economici nei quali si presume l’esistenza di impedimenti alla concorrenza (c.d. “Sector Inquiries”) ovvero nell’ambito di procedimenti avviati per valutare operazioni di concentrazione tra imprese le Autorità Antitrust possono richiedere informazioni ad altre imprese non coinvolte nell’operazione, in qualità di concorrenti, clienti o consumatori dei beni prodotti dalle imprese coinvolte. Le Persone di eni devono tempestivamente sottoporre all’attenzione della Funzione Legale Antitrust qualsiasi richiesta di informazioni eventualmente pervenuta da un’Autorità Antitrust e, in collaborazione con la Funzione Legale Antitrust, devono fornire per iscritto risposte veritiere e complete a tali richieste. Risposte incomplete o non veritiere possono essere punite con sanzioni pecuniarie (ad esempio in Italia è prevista una sanzione il cui importo può giungere anche fino all’1% del fatturato mondiale annuo di eni). 2.4.2 Ispezioni Le Autorità Antitrust generalmente dispongono del potere di svolgere ispezioni a sorpresa presso le imprese, allo scopo di ricercare informazioni utili ai fini delle proprie attività istruttorie, laddove abbiano il sospetto che sia stato commesso un illecito antitrust. Nello svolgimento di tali ispezioni, gli ispettori possono, anche con l'ausilio della Guardia di Finanza: (i) accedere e apporre sigilli a tutti i locali, terreni e mezzi di trasporto delle imprese nei cui confronti si svolge l'ispezione, nonché, nel caso di ispezioni ordinate dalla Commissione, al domicilio di amministratori, direttori e altri membri del personale delle imprese interessate; (ii) esaminare ed estrarre msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 47 CODICE ANTITRUST Linee guida da seguire per evitare di incorrere in violazioni antitrust 2 copia di tutti i documenti utili ai fini dell'istruttoria; (iii) richiedere informazioni e spiegazioni orali. Gli ispettori non hanno tuttavia il diritto di avere accesso alla corrispondenza intercorsa tra le imprese e i loro avvocati (c.d. legal privilege), né possono formulare richieste di informazioni la cui risposta potrebbe comportare l'ammissione di un'infrazione (c.d. divieto di autoincriminazione); possono tuttavia richiedere di fornire informazioni e documenti noti all'impresa anche se questi ultimi potrebbero poi essere utilizzati per provare l'esistenza di una condotta anti-competitiva (ad esempio, gli ispettori non potrebbero chiedere ai dipendenti di un'impresa di indicare se abbiano partecipato ad accordi per la fissazione dei prezzi con i concorrenti, ma potrebbero chiedere di indicare se abbiano partecipato a una determinata riunione e quale fosse l'oggetto di tale riunione). Le Persone di eni che si trovino a subire un'ispezione antitrust devono conformarsi alle seguenti linee guida. All'arrivo dei funzionari dell'Autorità Antitrust – eventualmente accompagnati da personale della Guardia di Finanza – occorre: (i) informare immediatamente la Funzione Legale Antitrust e il responsabile della funzione aziendale interessata dall'ispezione, che dovranno recarsi al più presto presso gli uffici oggetto di ispezione per assistere all'intero accertamento ispettivo. Gli ispettori non hanno tuttavia l'obbligo di attendere l'arrivo del legale per dare inizio all'ispezione; (ii) verificare l'identità degli ispettori e i provvedimenti che li autorizzano a eseguire l'ispezione, acquisendo copia di tutta la documentazione esibita. Il provvedimento di ispezione deve indicare chiaramente l'oggetto, lo scopo e i destinatari dell'ispezione. Se tra i destinatari dell'ispezione non figura espressamente eni spa o la società di eni oggetto di ispezione l'ispezione non è legittima. Nel corso dell'ispezione, le Persone di eni sono poi tenute a: (i) non ostacolare gli ispettori; (ii) consentire agli ispettori l'accesso a tutta la documentazione (cartacea o elettronica) richiesta, purché pertinente all'oggetto dell'ispezione; msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 48 CODICE ANTITRUST Linee guida da seguire per evitare di incorrere in violazioni antitrust 2 (iii) opporsi alle richieste degli ispettori di esaminare la corrispondenza intercorsa con i legali esterni o le comunicazioni interne all'azienda in cui sia ripreso il contenuto di pareri ricevuti da legali esterni. Qualora insorga un disaccordo con gli ispettori in merito alla riservatezza di determinati documenti, le Persone di eni devono proporre agli ispettori di elencare e sigillare i documenti in questione in un plico, assicurandosi che ne sia fatta menzione nel verbale di ispezione; (iv) consentire agli ispettori di estrarre copia dei documenti di cui al punto (ii) (ma non anche di sequestrare gli originali), avendo cura di predisporne un'ulteriore copia per la Società; (v) non modificare, rimuovere o distruggere documenti; (vi) rispondere alle richieste di informazioni formulate dagli ispettori in relazione a fatti o documenti oggetto dell'ispezione, opponendosi alle richieste di informazioni degli ispettori che costringerebbero eni ad autoincriminarsi. Tuttavia, anziché fornire immediatamente risposte orali, che rischierebbero di essere incomplete o non del tutto vere, si raccomanda di riservarsi di far pervenire una risposta scritta all'Autorità Antitrust a valle dell'ispezione; (vii) prendere nota di tutti i documenti e le informazioni richiesti dagli ispettori, nonché delle risposte a essi fornite. A conclusione dell'ispezione, occorre infine: (i) ottenere dagli ispettori copia del verbale di ispezione, in cui devono essere accuratamente indicati tutti i documenti effettivamente acquisiti dagli ispettori, nonché le risposte fornite alle domande eventualmente formulate da questi ultimi; e (ii) completare le domande inevase o cui si è già risposto in modo incompleto, nonché correggere ogni imprecisione relativa alle informazioni fornite. msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 49 CODICE ANTITRUST Linee guida da seguire per evitare di incorrere in violazioni antitrust 2 2.4.3 Accortezze necessarie nella redazione dei documenti aziendali Le Autorità Antitrust accertano spesso l’esistenza di violazioni della normativa antitrust ricorrendo a prove indiziarie, derivate dalle dichiarazioni rese da rappresentanti/dipendenti delle imprese interessate in comunicazioni commerciali, nel corso di incontri con imprese concorrenti, in note interne alle imprese o anche solo in scambi di email informali interni alle imprese. È, quindi, fondamentale evitare in ogni contesto l’utilizzo di espressioni che possano dare l’impressione che si vogliano porre in essere condotte contrarie alla normativa antitrust, facendo sembrare illecite condotte che in realtà non lo sono. Dal momento che nel corso delle ispezioni le Autorità Antitrust possono avere accesso a tutta la documentazione dell’impresa, le Persone di eni devono usare la massima accuratezza nella predisposizione di qualsiasi documento aziendale. In particolare, occorre: (i) considerare ogni bozza di documento – ivi incluse le email interne – come se dovesse diventare di pubblico dominio e come se fosse in ogni caso un documento definitivo; (ii) evitare di utilizzare espressioni ambigue nei documenti che contengono informazioni sui concorrenti (ad esempio, specificando la fonte lecita delle informazioni riferite, onde evitare di dare la falsa impressione che tali informazioni sono state ottenute da, o con il consenso di, un concorrente); (iii) evitare di dare l’impressione che le decisioni di eni siano prese per ragioni diverse dal perseguimento dell’interesse aziendale o siano frutto di un coordinamento con i concorrenti; (iv) evitare l’utilizzo di espressioni che possano dare l’impressione che eni abbia un potere di mercato tale da permetterle di comportarsi in maniera indipendente rispetto agli altri operatori del mercato; msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 50 CODICE ANTITRUST Linee guida da seguire per evitare di incorrere in violazioni antitrust 2 (v) nel corso di procedimenti istruttori delle Autorità Antitrust che coinvolgano (o potrebbero coinvolgere) eni, non distruggere alcun documento potenzialmente riferibile a condotte contrarie alla normativa antitrust. L’eventuale distruzione di tale documentazione comporterebbe, infatti, un aggravamento della posizione di eni in caso di accertamento di un’infrazione da parte delle Autorità Antitrust; (vi) apporre su tutti i documenti inerenti la corrispondenza 15 con avvocati la dicitura “Privilegiato e confidenziale – Comunicazione cliente/avvocato” e archiviare tale documentazione in archivi dedicati in modo che la stessa possa essere facilmente individuata in caso di ispezioni. (15) Qualora la corrispondenza con gli avvocati avvenga via posta elettronica, la dicitura “Privilegiato e confidenziale – Comunicazione cliente/avvocato” deve essere riportata nell’oggetto dell'email. msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 51 CODICE ANTITRUST Nozioni antitrust e riferimenti normativi 3 I principi fondamentali antitrust sono comuni sia al diritto dell’Unione Europea, sia alle normative nazionali dei vari Paesi in cui opera eni. Nell’ordinamento italiano trovano applicazione sia le disposizioni di diritto italiano – contenute principalmente nella Legge Antitrust – sia, al ricorrere di talune condizioni, le disposizioni rilevanti del diritto dell’Unione Europea – contenute nel TFUE e in altri atti normativi adottati dalla Commissione o dalle altre istituzioni dell’Unione Europea. Le disposizioni contenute nella Legge Antitrust sono sostanzialmente analoghe alle norme contenute nel TFUE. Pertanto, salvo che non sia diversamente specificato, le considerazioni che saranno svolte nel seguito con riferimento alla normativa comunitaria e alle Autorità Antitrust si riferiscono indistintamente alla disciplina applicabile in Italia e nell’Unione Europea. Generalmente, peraltro, le norme di diritto della concorrenza hanno portata extraterritoriale e, quindi, si applicano anche a condotte che, pur essendo poste in essere al di fuori di una determinata giurisdizione, producano effetti nel territorio di quest’ultima (si pensi, ad esempio, ad accordi tra imprese stabilite al di fuori dell’Unione Europea che determinino un effetto sui livelli dei prezzi all’interno dell’Unione Europea). Dal momento che nelle varie giurisdizioni di volta in volta interessate i suddetti principi normativi possono presentare alcune peculiarità applicative, si raccomanda di consultare la Funzione Legale Antitrust per verificare la disciplina di volta in volta applicabile alle fattispecie concrete. Il diritto della concorrenza dell’Unione Europea comprende, poi, anche un complesso di norme relative agli aiuti concessi alle imprese dagli Stati membri dell’Unione Europea, con il fine di garantire che la concorrenza tra imprese non sia falsata da aiuti che avvantaggino indebitamente alcune imprese o produzioni rispetto ad altre. Strettamente collegata al diritto della concorrenza – e strumentale al corretto funzionamento del mercato concorrenziale – è infine la disciplina delle pratiche commerciali scorrette contenuta nel Codice del Consumo, la quale è volta a garantire che il comportamento dei consumatori sul mercato non sia falsato da pratiche commerciali ingannevoli o aggressive da parte delle imprese. msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 52 CODICE ANTITRUST Nozioni antitrust e riferimenti normativi 3 3.1 Nozioni di impresa e mercato rilevante Impresa. I divieti di intese restrittive e di abuso di posizione dominante, nonché il sistema di controllo delle concentrazioni, si applicano esclusivamente alle imprese. Ai sensi del diritto della concorrenza costituisce un’impresa qualsiasi soggetto (privato o pubblico, anche persona fisica) che esercita un’attività economica indipendente dalle società madri, a prescindere dal suo status giuridico o dal modo in cui esso sia finanziato. In ossequio al carattere economico della nozione di impresa, due o più società distinte possono essere considerate come un’unica impresa quando la loro condotta commerciale sia determinata da una comune controllante, oppure quando una sia direttamente o indirettamente controllata dall’altra. Da questo concetto “allargato” di impresa deriva che le intese o le operazioni di concentrazione tra società appartenenti al medesimo gruppo non sono, di regola, rilevanti ai sensi della disciplina antitrust, poiché in ogni caso non si tratta di soggetti che agirebbero in concorrenza tra loro. Per converso, al fine di evitare che le imprese propriamente dette aggirino i divieti imposti dal diritto della concorrenza utilizzando la forma associativa, anche le associazioni di imprese sono considerate imprese ai sensi della normativa antitrust. Mercato rilevante. Al fine di valutare l’effetto di qualsiasi condotta di impresa – sia essa un’intesa, un abuso di posizione dominante o un’operazione di concentrazione – occorre prendere a riferimento uno specifico ambito merceologico e territoriale. In altre parole, è anzitutto necessario definire il c.d. “mercato rilevante” all’interno del quale si svolgono e/o hanno effetto le condotte delle imprese. Dal punto di vista merceologico, il mercato rilevante del prodotto comprende tutti i beni e servizi considerati intercambiabili o sostituibili dal consumatore, in ragione (i) delle loro caratteristiche, (ii) dei loro prezzi, o (iii) dell’uso al quale sono destinati. Dal punto di vista territoriale, il mercato geografico rilevante è costituito dall’area in cui le imprese forniscono – o sono in grado di fornire – i beni e servizi in questione e le condizioni di concorrenza sono, da un lato, sufficientemente omogenee e, dall’altro, sensibilmente diverse da quelle esistenti nelle zone geografiche contigue. msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 53 CODICE ANTITRUST Nozioni antitrust e riferimenti normativi 3 Infine, è importante non perdere mai di vista la natura essenzialmente strumentale della definizione di mercato rilevante ai fini antitrust, poiché essa è finalizzata alla valutazione di uno specifico caso. Pertanto, l’analisi dei precedenti deve ovviamente essere sempre svolta, ma difficilmente può fornire un orientamento certo. Anzitutto, il cambiamento dei gusti e delle abitudini dei consumatori, della tecnologia, del numero e delle caratteristiche dei concorrenti può far mutare nel tempo i confini di un mercato rilevante. Inoltre, la definizione del mercato può dipendere dalla natura dell’accertamento condotto dall’Autorità Antitrust: se per le intese restrittive o gli abusi si guarda alla realtà attuale del mercato, nei casi di concentrazione si può assegnare maggior importanza a valutazioni dinamiche e prospettiche. A titolo esemplificativo, si rammenta come la definizione geografica del mercato della vendita di gas ai piccoli consumatori finali (sotto i 200.000 mc per anno) sia stata lasciata aperta dalle Autorità Antitrust e, comunque, sia stata ritenuta mutevole nel corso degli ultimi anni. Infatti, l’AGCM è passata dal definire tale mercato come avente una dimensione pari al territorio nazionale, sino a ritenerlo potenzialmente di dimensione locale, ossia pari all’ambito di applicazione delle tariffe di distribuzione, ossia l’area di esercizio di ciascun impianto di distribuzione interconnesso. Per contro la Commissione, nel lasciare aperta la definizione dello stesso, ha escluso che potesse avere dimensione meramente locale e che, nel caso di specie, si dovesse partire dall’analisi di una dimensione geografica pari a una macro-area regionale, se non all’intero territorio nazionale. Si noti, poi, che nel caso del mercato della distribuzione su rete stradale ordinaria di carburanti per uso autotrazione e di quello della distribuzione su rete autostradale, sulla base delle caratteristiche della domanda e dell’offerta, l'AGCM fornisce differenti definizioni del mercato geografico rilevante. Infatti, secondo l'AGCM l’estensione geografica del mercato della distribuzione di carburanti su rete stradale è di tipo locale e coincide tendenzialmente con msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 54 CODICE ANTITRUST Nozioni antitrust e riferimenti normativi 3 il territorio della provincia in cui sono situati gli impianti. Viceversa, il mercato della distribuzione sulla rete autostradale di carburanti per uso autotrazione ha, sempre secondo l'AGCM, un’estensione geografica parametrata all’esigenza di ogni conducente di rifornirsi di carburante quando il serbatoio del suo veicolo sia prossimo al livello di riserva. Essa è, dunque, calcolata pari alla tratta autostradale del raggio di circa 100 km nello stesso senso di marcia, rispetto all’impianto di distribuzione carburanti di partenza. Pertanto, per individuare il mercato rilevante è sempre necessario rivolgersi alla Funzione Legale Antitrust. 3.2 Divieto di intese restrittive della concorrenza e condizioni di deroga dal divieto L’art. 101.1 del TFUE (già art. 81.1 del Trattato della Comunità Europea) vieta le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare la concorrenza. In particolare, sono espressamente vietate le intese consistenti nel: (i) concertare i prezzi di acquisto o di vendita ovvero altre condizioni contrattuali; (ii) impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, gli investimenti, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico; (iii) ripartire tra i concorrenti i mercati o le fonti di approvvigionamento; (iv) applicare condizioni dissimili per prestazioni equivalenti; (v) imporre prestazioni supplementari estranee all’oggetto del contratto (c.d. tying). Ai sensi dell'art. 101.2 del TFUE (già art. 81.2 del Trattato della Comunità Europea), le intese vietate sono nulle di diritto e quindi inefficaci. La nozione di intesa. Nel diritto della concorrenza la nozione di intesa comprende sia le c.d. “intese orizzontali” – che si realizzano tra imprese concorrenti – sia le c.d. “intese verticali” – che invece si realizzano tra imprese operanti su diversi msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 55 CODICE ANTITRUST Nozioni antitrust e riferimenti normativi 3 livelli della catena produttiva o distributiva (ad esempio tra produttore/fornitore e distributore). Entrambe le tipologie di intesa sono vietate sia nei casi in cui abbiano a oggetto una restrizione della concorrenza, sia nei casi in cui tale restrizione costituisca unicamente un effetto dell’intesa. Le intese aventi a oggetto una restrizione della concorrenza sono considerate, per loro stessa natura, nocive al buon funzionamento della concorrenza, sicché, una volta che ne sia stato accertato l’oggetto anticoncorrenziale, non è necessario esaminarne anche gli effetti. Ai fini dell’applicazione del divieto in questione sono considerate “intese”: (i) gli accordi e/o (ii) le pratiche concordate tra imprese, nonché (iii) le decisioni di associazioni di imprese (o di altri organismi similari). A sua volta il termine “accordo” è interpretato in modo assai ampio nel diritto della concorrenza, non dovendo esso necessariamente risultare da un documento formale o scritto. La “pratica concordata” è invece definita come quella forma di coordinamento che, pur senza concretizzarsi in un vero e proprio accordo, costituisce una consapevole collaborazione tra imprese a danno della concorrenza. Elementi essenziali della pratica concordata sono quindi (i) l’esistenza di una qualche forma di “contatto” tra imprese che consenta loro di conoscere le rispettive strategie commerciali (è sufficiente, ad esempio, un singolo scambio di informazioni sensibili relative all’attività di impresa) e (ii) l’adozione da parte delle imprese coinvolte di comportamenti che tengano conto dell’informazione ottenuta tramite il “contatto”. La prova di una pratica concordata può esser tratta anche dall’esistenza di comportamenti paralleli (ad esempio, aumenti di prezzo di pari ammontare o realizzati nello stesso arco temporale, sconti o sistemi di sconto identici, ecc.) quando tale parallelismo non trovi spiegazione diversa dalla concertazione. Secondo il diritto della concorrenza, costituisce infatti pratica concordata illecita qualunque forma o metodo di contatto tra imprese che consapevolmente sostituiscono la cooperazione pratica al rischio della concorrenza. msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 56 CODICE ANTITRUST Nozioni antitrust e riferimenti normativi 3 Infine, le “decisioni di associazioni di imprese” – indipendentemente dalla forma che assumono o dalla circostanza che siano vincolanti per gli associati, costituiscano regole statutarie dell’associazione o consistano in mere raccomandazioni – ricadono tra le intese restrittive della concorrenza quando inducono gli associati a determinare un coordinamento del loro comportamento sul mercato (ad esempio, tramite decisioni che li inducono a uniformare i loro comportamenti o che dispongono lo scambio di informazioni confidenziali tra gli associati). In caso di violazione della normativa antitrust, sia l’associazione sia i suoi membri sono ritenuti responsabili e possono quindi essere sanzionati pecuniariamente. In altri termini, solo i comportamenti che siano il frutto di scelte indipendenti dell’impresa non rientrano nel campo di applicazione del divieto di intese restrittive della concorrenza. Le intese orizzontali. Il diritto antitrust considera le intese orizzontali come maggiormente pericolose rispetto a quelle verticali, poiché le prime possono più facilmente tradursi in restrizioni della concorrenza a danno dei consumatori. Le intese orizzontali più pericolose con riferimento al diritto della concorrenza sono quelle aventi a oggetto: (i) i prezzi (attuali o futuri) o la tempistica di loro eventuali aumenti, il livello degli sconti e le condizioni per il loro ottenimento, i margini di profitto, i termini di pagamento e le altre condizioni di vendita; (ii) la ripartizione dei mercati (ad esempio, tramite l’attribuzione alle imprese partecipanti all’intesa di territori, gruppi di prodotti, clienti o fonti di approvvigionamento, quote di produzione o di vendita, ecc.); (iii) la limitazione della produzione o degli sbocchi al mercato (ad esempio, tramite il contingentamento della produzione o il boicottaggio di determinati concorrenti); (iv) l’adozione di decisioni strategiche (ad esempio, il lancio di un nuovo prodotto o servizio); (v) lo scambio di informazioni commerciali confidenziali (ad esempio, dati msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 57 CODICE ANTITRUST Nozioni antitrust e riferimenti normativi 3 relativi al valore o al volume della produzione o delle vendite, ai costi o ai prezzi). Lo scambio di informazioni è vietato quando elimina le incertezze sui futuri comportamenti che le imprese intendono tenere sul mercato ed è, pertanto, idoneo a consentire un coordinamento delle loro condotte in funzione anticoncorrenziale. Anche la partecipazione a joint venture con concorrenti può in teoria condurre a scambi di informazioni e altre condotte rilevanti ai fini antitrust; (vi) la cooperazione nella ricerca e sviluppo o nella produzione tra imprese con una quota di mercato congiunta significativa (ossia superiore al 25% nel caso degli accordi di ricerca e sviluppo e al 20% per quelli di produzione); (vii) la cooperazione in relazione alla partecipazione a gare. Rientrano in tale tipologia di intese orizzontali sia gli accordi volti a coordinare la partecipazione (o la non-partecipazione) a una gara, sia gli accordi di partecipazione congiunta a una gara (ad esempio, tramite la costituzione di un’associazione temporanea di imprese). In linea di principio, la partecipazione congiunta a una gara è vista con sfavore nelle ipotesi in cui coinvolge due o più imprese che singolarmente sarebbero in grado di soddisfare i requisiti finanziari e tecnici per partecipare individualmente alla gara. Le intese verticali. Sebbene di norma meno pregiudizievoli per la concorrenza rispetto a quelle orizzontali, anche le intese verticali possono contenere previsioni proibite ai sensi del diritto della concorrenza, poiché restrittive della libertà commerciale delle parti e aventi l’effetto di ridurre o impedire la concorrenza tra prodotti di uno stesso marchio o tra prodotti di marchi diversi. In termini generici, il divieto di intese verticali concerne soprattutto le intese che, anche indirettamente, definiscono un prezzo minimo (o fisso) o limitano il territorio in cui, o i clienti ai quali, l’acquirente può rivendere i beni o i servizi oggetto del contratto. Restrizioni simili sono contenute, ad esempio, nelle clausole di resale price maintenance o di distribuzione monomarca, esclusiva o selettiva, assai comuni nelle relazioni tra imprese operanti a diversi livelli della catena produttiva/ msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 58 CODICE ANTITRUST Nozioni antitrust e riferimenti normativi 3 distributiva e caratteristiche, tra l’altro, degli accordi di franchising o di agenzia. Sebbene possano essere pregiudizievoli per la concorrenza, le restrizioni della libertà commerciale di una delle parti possono tuttavia risultare imprescindibili per garantire la necessaria tutela degli interessi commerciali dell’altra parte e, quindi, per garantire l’offerta dei suoi beni o servizi sul mercato. Di conseguenza, subordinatamente al rispetto di talune condizioni, il diritto della concorrenza prevede la possibilità di derogare al generale divieto di intese restrittive della concorrenza. Deroga al divieto. Ai sensi dell’art. 101.3 del TFUE (già art. 81.3 del TCE), un’intesa restrittiva può beneficiare di un’esenzione dal relativo divieto qualora generi effetti pro-competitivi tali da compensare le restrizioni della concorrenza causate. Al fine di potersi avvalere di tale possibilità di deroga, le parti interessate devono dimostrare che: (i) l’intesa contribuisce obiettivamente a migliorare la produzione o distribuzione di prodotti ovvero a promuovere il progresso tecnico o economico; (ii) una congrua parte dei vantaggi derivanti dall’intesa è riservata ai consumatori; (iii) l’intesa non contiene restrizioni non indispensabili a raggiungere i predetti obiettivi; e (iv) l’intesa non pone le parti in condizione di eliminare una parte sostanziale della concorrenza. In aggiunta alla possibilità di far valere una deroga al divieto di intese restrittive della concorrenza in relazione ad una determinata intesa (c.d. esenzione individuale), la Commissione ha adottato diversi regolamenti con cui ha definito le condizioni al ricorrere delle quali alcuni tipi di accordi tra imprese possono considerarsi esentati dal divieto di intese restrittive dettato dalla normativa europea msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 59 CODICE ANTITRUST Nozioni antitrust e riferimenti normativi 3 (c.d. regolamenti di esenzione per categoria). In particolare, la Commissione ha adottato: (i) specifici regolamenti di esenzione per categoria per alcuni tipi di accordi tra imprese più diffusi nella prassi commerciale (ad esempio, in relazione agli accordi in materia di ricerca e sviluppo, agli accordi di specializzazione e di produzione in comune, agli accordi di trasferimento di tecnologia); (ii) il regolamento di esenzione per categoria degli accordi verticali, secondo cui – ai fini dell’esenzione – riveste particolare rilievo la condizione che le quote di mercato detenute rispettivamente dal produttore/fornitore e dal distributore sul/i mercato/i rilevante/i ai fini dell’accordo non siano superiori al 30%. Infine, un’ulteriore eccezione al divieto in questione è prevista per le intese che non abbiano un impatto significativo sulla concorrenza (c.d. accordi de minimis). Tuttavia, laddove contengano restrizioni gravi della concorrenza (quali, ad esempio, la fissazione dei prezzi e la ripartizione dei mercati o della clientela), anche gli accordi de minimis sono vietati ai sensi del diritto della concorrenza dell’Unione Europea. Sia per i casi di esenzione individuale sia per quelli rientranti nei regolamenti di esenzione per categoria, la valutazione riguardante la possibilità che una determinata intesa possa beneficiare della relativa esenzione è rimessa alla responsabilità delle imprese e dei loro legali (c.d. regime del self-assessment). msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 60 CODICE ANTITRUST Nozioni antitrust e riferimenti normativi 3 3.3 Divieto di abuso di posizione dominante Il secondo precetto fondamentale della normativa antitrust vieta lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante da parte di una o più imprese. Il divieto non colpisce la posizione di potere di mercato di cui dispone l’impresa dominante, che resta pienamente legittima, ma solo l’eventuale abuso della stessa. Pertanto, al fine di realizzare un comportamento vietato occorre (i) che l’impresa interessata detenga una posizione dominante su un determinato mercato; e (ii) che essa ponga in essere un abuso di tale posizione. Individuazione della posizione dominante. Un’impresa è in posizione dominante su un dato mercato rilevante quando detenga un potere di mercato tale da permetterle di comportarsi in maniera alquanto indipendente rispetto agli altri operatori (fornitori, distributori, concorrenti, consumatori finali) presenti sullo stesso mercato. Il potere di mercato è generalmente presunto quando un’impresa detenga una quota di mercato uguale o superiore al 40%. Tale presunzione può tuttavia venire meno in presenza di altri fattori, quali, ad esempio, il potere negoziale degli acquirenti, l’esistenza di una concorrenza potenziale, l’evoluzione del mercato o la natura dinamica del mercato. La quota di mercato non è, infatti, il solo fattore da considerare per determinare se un’impresa sia in posizione dominante. A tal fine devono invero prendersi in considerazione anche altri indizi, quali, ad esempio, (i) il grado di concentrazione del mercato, (ii) l’esistenza di barriere tecniche o legali all’accesso al mercato, (iii) le dinamiche della domanda, (iv) la forza finanziaria e tecnica dei potenziali concorrenti, (v) l’asimmetria dimensionale rispetto ai concorrenti, (vi) la mancanza o insufficienza di contropotere da parte degli acquirenti, (vii) l’integrazione verticale, (viii) le economie di scala, (ix) la presenza di una rete di distribuzione e di vendita sviluppata, (x) la diversificazione dei prodotti e dunque la possibilità di formulare offerte combinate di prodotti o (xi) il controllo di infrastrutture non facilmente duplicabili. msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 61 CODICE ANTITRUST Nozioni antitrust e riferimenti normativi 3 Dominanza collettiva. Ai sensi della normativa antitrust, una posizione dominante può esser detenuta anche congiuntamente da due o più imprese (c.d. dominanza collettiva). Tale situazione si verifica quando due o più imprese, pur essendo legalmente ed economicamente indipendenti, siano collegate da vincoli economici talmente stretti da adottare una linea d’azione comune e da essere percepite come un’unica impresa in posizione dominante, da parte della concorrenza e della clientela. La dominanza collettiva può essere talvolta riscontrata nei mercati oligopolistici, ossia nei mercati in cui le poche imprese presenti sono incentivate a tenere comportamenti paralleli anche in assenza di una collusione. Nozione di abuso. La nozione di abuso non è legislativamente definita né nel diritto della concorrenza dell’Unione Europea, né in quello italiano. Di conseguenza, per comprendere la portata di tale nozione occorre far riferimento alle elaborazioni giurisprudenziali, secondo cui un’impresa dominante abusa della sua posizione se, ricorrendo a mezzi diversi da quelli su cui si impernia la normale concorrenza tra prodotti o servizi (che dovrebbe esser fondata sulle prestazioni degli operatori economici), limita ulteriormente il livello di concorrenza del mercato in cui opera. La posizione dominante, pur essendo pienamente legittima in quanto tale, comporta infatti una “speciale responsabilità” per l’impresa che la detenga, da cui deriva che quest’ultima è tenuta a non compromettere con il proprio comportamento il grado di concorrenza residua. Pertanto, anche comportamenti commerciali comuni – che sarebbero del tutto legittimi, se adottati da parte di imprese non dominanti – possono risultare abusivi se adottati da un’impresa dominante, qualora abbiano l’effetto di restringere la concorrenza. La nozione di abuso di posizione dominante ha peraltro natura oggettiva, sicché il suo accertamento prescinde dalle intenzioni dell’impresa che abbia posto in essere la condotta restrittiva della concorrenza. Pur non contenendo una definizione generale di abuso, l’art. 102 del TFUE (già art. 82 del TCE) contiene, tuttavia, una lista di comportamenti ritenuti abusivi, tra cui rientrano, a titolo meramente esemplificativo: (i) l’imposizione di prezzi d’acquisto, di vendita o di altre condizioni di transazione non eque; msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 62 CODICE ANTITRUST Nozioni antitrust e riferimenti normativi 3 (ii) la limitazione della produzione, degli sbocchi o dello sviluppo tecnico; (iii) l’applicazione di condizioni dissimili per prestazioni equivalenti; e (iv) l’imposizione di prestazioni supplementari estranee all’oggetto del contratto. Tali esempi di condotte vietate all’impresa in posizione dominante individuano principalmente abusi c.d. “di sfruttamento”, cioè situazioni in cui un’impresa dominante sfrutta il proprio potere di mercato per massimizzare i propri profitti a danno dei fornitori o dei clienti (ad esempio, imponendo prezzi eccessivi o discriminatori). Tuttavia, rientrano nel generale divieto di abuso di posizione dominante anche gli abusi c.d. “escludenti”, cioè i comportamenti dell’impresa dominante volti a ostacolare i concorrenti (ad esempio, rifiutando ingiustificatamente di fornire a clienti/concorrenti un prodotto intermedio ovvero l’accesso a un’infrastruttura, indispensabili per competere in uno o più mercati a valle oppure praticando prezzi predatori o sconti volti a fidelizzare la clientela). Si fa presente che la condotta abusiva può essere esplicata anche in un mercato diverso da quello in cui l’impresa detiene una posizione dominante. Ad esempio: una condotta nel mercato dominato che produca i suoi effetti in un diverso mercato potrebbe costituire un abuso di posizione dominante (si pensi alla situazione del monopolista in un mercato a monte che rifiuti, senza una giustificazione obiettiva, di fornire un suo concorrente nel mercato a valle, con lo scopo di escluderlo da quest’ultimo mercato); una condotta in un mercato non-dominato che abbia lo scopo di proteggere la posizione dell’impresa nel mercato dominato, potrebbe costituire un abuso di posizione dominante (si pensi al caso in cui l’impresa dominante nel mercato A applichi prezzi eccessivamente bassi nel mercato non-dominato B con lo scopo di impedire l’ingresso nel mercato A da parte di un suo concorrente attivo sul mercato B). msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 63 CODICE ANTITRUST Nozioni antitrust e riferimenti normativi 3 Diversamente da quanto accade per il divieto di intese restrittive della concorrenza, la disciplina relativa al divieto di abuso di posizione dominante non prevede alcuna possibilità di esenzione dal divieto. Il controllo di infrastrutture essenziali. Si configura un abuso di posizione dominante qualora un'impresa che detenga in un mercato a monte un'infrastruttura indispensabile per l'attività economica dei concorrenti nel mercato a valle, rifiuti ingiustificatamente l'accesso a tale infrastruttura. Siccome tale principio (la c.d. essential facilities doctrine) ha effetti limitativi particolarmente incisivi, operando anche con riguardo ai concorrenti potenziali, le Autorità Antitrust ne fanno applicazione solo in presenza di determinati presupposti: (i) l'esistenza di un'infrastruttura controllata in via esclusiva da un'impresa, l'accesso alla quale determina la possibilità di svolgere un'attività economica a valle; (ii) l'impossibilità per le imprese concorrenti nel mercato a valle di duplicare l'infrastruttura; (iii) il diniego di accesso all'infrastruttura o comunque l'imposizione di condizioni inique ed eccessivamente gravose; (iv) la mancanza di giustificazioni economiche per il diniego. In particolare, si configura un abuso di posizione dominante in presenza delle seguenti condizioni: (i) il rifiuto si riferisce a un prodotto/servizio obiettivamente necessario per competere in maniera effettiva su un mercato a valle: a) senza il prodotto/servizio in questione, nessun concorrente potrebbe mai entrare né sopravvivere sul mercato a valle (caso Microsoft); b) non esiste un sostituto effettivo, né potenziale sul quale i concorrenti nel mercato a valle potrebbero contare in modo da far fronte al rifiuto (caso Magill, Oscar Bronner e Microsoft); c) i concorrenti non sono in grado di creare una fonte alternativa di fornitura efficiente che consenta loro di esercitare una pressione concorrenziale nel mercato a valle nei confronti dell’impresa dominante (casi Oscar Bronner e IMS Health). msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 64 CODICE ANTITRUST Nozioni antitrust e riferimenti normativi 3 (ii) è probabile che il rifiuto determini l’eliminazione di una concorrenza effettiva sul mercato a valle. Tale probabilità è generalmente proporzionata a: a) la quota di mercato dell’impresa dominante nel mercato a valle; b) la scarsità di pressioni concorrenziali in termini di capacità sull’impresa dominante rispetto ai concorrenti nel mercato a valle; c) il grado di sostituibilità fra la produzione dell’impresa dominante e quella dei concorrenti sul mercato a valle; d) l’entità della domanda deviata a vantaggio dell’impresa dominante che avrebbe potuto essere soddisfatta dai concorrenti preclusi. (iii) è probabile che il rifiuto determini un danno per i consumatori: a) il rifiuto impedisca ai concorrenti sul mercato a valle di immettere sul mercato beni o servizi innovativi ovvero sia probabile che l’innovazione subisca un freno (caso Microsoft); b) l’impresa che richieda la fornitura non intenda limitarsi essenzialmente alla duplicazione dei beni/servizi offerti dall’impresa dominante sul mercato a valle, ma intenda produrre beni/servizi nuovi o migliorati, in presenza di una domanda potenziale da parte dei consumatori, ovvero sia probabile che contribuisca allo sviluppo tecnico (casi Tiercé Ladbroke, IMS Health Microsoft). Tuttavia, si devono soppesare anche le eventuali asserzioni dell’impresa dominante volte a giustificare il rifiuto, qualora: (i) il rifiuto di effettuare forniture sia necessario per: (a) garantire un rendimento adeguato sugli investimenti necessari per sviluppare i fattori di produzione; (b) generare incentivi per investimenti futuri (anche alla luce del rischio di fallimento dei progetti); (c) evitare il pregiudizio che deriverebbe per l’impresa in posizione dominante da un obbligo di fornitura o dai mutamenti strutturali delle condizioni di mercato che deriverebbero da tale obbligo; msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 65 CODICE ANTITRUST Nozioni antitrust e riferimenti normativi 3 (ii) l’impresa che richieda l’accesso non sia solvibile ovvero non risulti munita delle competenze tecniche necessarie (ad esempio, legate alla sicurezza e all'integrità della struttura) per utilizzare l’infrastruttura in modo appropriato. 3.4 Abuso di dipendenza economica Il divieto di abuso di dipendenza economica di cui all'art. 9, L. 18/6/1998, n. 192, colpisce le condotte poste in essere da imprese che, pur non detenendo una posizione dominante sul mercato interessato, abusino del potere economico di cui godono nei rapporti verticali con imprese clienti o fornitrici. Si tratta dunque di norme di condotta da rispettare nei rapporti commerciali tra le parti, a prescindere dall'impatto che tali rapporti possano avere sulla concorrenza. L’applicazione del divieto presuppone che: (i) un’impresa (cliente o fornitrice) versi in una situazione di dipendenza economica rispetto a un’altra impresa in posizione di forza economica e si ritenga lesa dal comportamento abusivo di quest’ultima; e (ii) le condotte abusive si inseriscano nell’ambito di un rapporto contrattuale (già in essere, ovvero in fieri). In presenza di tali presupposti, è vietato interrompere un rapporto commerciale in modo arbitrario o al fine di danneggiare, sotto il profilo commerciale, l’impresa in posizione di dipendenza economica. Laddove un contratto di fornitura preveda obblighi “ulteriori” a carico dell’impresa dipendente rispetto al pagamento degli ordinativi (per esempio, obblighi di formazione del personale, di rispetto di standard di assistenza agli utenti, di controlli sulla promozione dei prodotti, ecc.), che determinino un investimento, in termini di risorse finanziarie e tempo, da parte dell’imprenditore, il recesso da parte dell’impresa in posizione di forza economica, pur non dovendo necessariamente corrispondere all’inadempienza della controparte, deve: trovare giustificazione in effettive necessità aziendali; msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 66 CODICE ANTITRUST Nozioni antitrust e riferimenti normativi 3 essere regolato in modo da consentire il rimborso, anche solo parziale o frazionato, degli investimenti cui l’impresa dipendente è stata obbligata; e prevedere un termine di preavviso congruo in relazione alle obbligazioni contrattuali assunte dalle parti e alla possibilità di reperire alternative commerciali. 3.5 Aiuti di Stato Quale ulteriore strumento di tutela della concorrenza, il diritto dell’Unione Europea prevede un sistema di controllo preventivo delle misure che gli Stati membri intendono adottare a favore di alcune imprese o produzioni, minacciando di falsare la concorrenza (c.d. “aiuti di Stato”). A tal fine, il TFUE prevede un obbligo di notifica alla Commissione degli aiuti che gli Stati membri intendono istituire o modificare e un divieto di darne esecuzione prima dell’adozione di una decisione di autorizzazione della Commissione. Rientrano nella nozione di aiuto di Stato tutte le misure che, tramite risorse riconducibili alla pubblica amministrazione, conferiscono un vantaggio economico ad alcune imprese, con un potenziale effetto sulla concorrenza e sugli scambi fra gli Stati membri. Non costituiscono, invece, aiuto di Stato le misure adottate nei confronti della generalità delle imprese, soprattutto a prescindere dalla loro nazionalità (ad esempio, una riduzione dell’aliquota fiscale applicabile al reddito di impresa). Il divieto di erogazione di aiuti di Stato non è comunque assoluto, ma ammette deroghe per gli aiuti che perseguano determinati obiettivi. Lo stesso TFUE prevede, infatti, che la Commissione possa autorizzare alcune misure di aiuto dichiarandole compatibili con il mercato interno (ad esempio, gli aiuti volti allo sviluppo di determinate regioni o determinate attività oppure quelli destinati a promuovere la realizzazione di un importante progetto di comune interesse europeo). Inoltre, la Commissione ha adottato una serie di regolamenti volti a individuare alcune categorie di aiuti che, al ricorrere di alcune condizioni, sono considerati compatibili con il mercato interno (ad esempio, gli aiuti c.d. de minimis, gli aiuti alle attività di ricerca e sviluppo, gli aiuti per la tutela dell’ambiente o per la formazione professionale). msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 67 CODICE ANTITRUST Nozioni antitrust e riferimenti normativi 3 3.6 Pratiche commerciali scorrette In attuazione della Direttiva n. 2005/29/CE dell’Unione Europea, il legislatore italiano ha introdotto nel Codice del Consumo una serie di disposizioni (gli articoli 18-27 quater) volte a tutelare i consumatori dalle c.d. “pratiche commerciali scorrette”. La definizione di pratica commerciale scorretta è particolarmente ampia e comprende in sostanza qualsiasi pratica posta in essere da un’impresa che: (i) sia contraria alla diligenza professionale; e (ii) sia idonea a falsare le scelte commerciali del consumatore medio che essa raggiunga o al quale sia diretta. In particolare, il Codice del Consumo distingue tra due tipologie di pratiche commerciali scorrette: da un lato, vi sono le pratiche (azioni od omissioni) c.d. “ingannevoli”, ossia quelle che inducono il consumatore ad assumere decisioni che non avrebbe preso qualora fosse stato correttamente informato; dall’altro lato, vi sono le pratiche c.d. “aggressive”, intese come quelle che, mediante molestie, coercizione o altre forme di indebito condizionamento, inducono il consumatore ad assumere decisioni di natura commerciale che altrimenti non avrebbe assunto. Le pratiche commerciali scorrette, oltre a realizzare atti illeciti che i consumatori interessati possono far valere nei confronti delle imprese responsabili, possono anche costituire oggetto di appositi procedimenti istruttori avviati dall’AGCM, la quale, in caso di accertamento di una violazione, può imporre all’impresa responsabile sanzioni pecuniarie sino ad un importo pari a € 500.000 per ogni singola violazione accertata. La disciplina delle pratiche commerciali scorrette è, quindi, di fondamentale importanza per tutte le funzioni aziendali che si occupano dei rapporti con i consumatori e delle campagne di comunicazione promo-pubblicitaria di eni e formerà oggetto di apposito strumento normativo aziendale. msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 68 CODICE ANTITRUST Nozioni antitrust e riferimenti normativi 3 3.7 Poteri delle autorità antitrust competenti L’applicazione dei divieti di intese restrittive e di abuso della posizione dominante è garantita sia dalle autorità pubbliche a ciò preposte (ad esempio, la Commissione a livello europeo e l’AGCM in Italia), che possono avviare procedimenti per l’accertamento di violazioni delle regole della concorrenza anche d’ufficio, sia dall’autorità giudiziaria ordinaria nell’ambito di azioni giudiziarie tra privati, in cui sia fatta valere la violazione di norme del diritto della concorrenza. Per l’assolvimento dei loro compiti istituzionali, le Autorità Antitrust dispongono di una serie di poteri istruttori. (i) In primo luogo, esse possono richiedere alle imprese di fornire le informazioni e i documenti necessari all’individuazione di eventuali violazioni delle regole di concorrenza. A pena di vedersi irrogare sanzioni pecuniarie che possono giungere, in Italia, fino all’1% del loro fatturato annuo, le imprese sono tenute a rispondere secondo verità alle richieste delle Autorità Antitrust. (ii) In secondo luogo, le Autorità Antitrust dispongono del potere di svolgere ispezioni a sorpresa (c.d. “dawn raids”) presso le imprese e le associazioni di imprese, avendo accesso a tutti i locali, terreni e mezzi di trasporto dell’impresa, nonché, nel caso di ispezioni a iniziativa della Commissione, presso il domicilio di amministratori, direttori e altri membri del personale delle imprese o associazioni di imprese interessate, al fine di esaminare qualsiasi documento relativo all’attività dell’impresa e di acquisirne copie o estratti. Per tutta la durata delle ispezioni la Commissione e l’AGCM possono richiedere a qualsiasi rappresentante o membro del personale dell’impresa spiegazioni su fatti o documenti relativi all’oggetto e allo scopo dell’ispezione e verbalizzarne le risposte. Anche in tal caso, l’omessa (o non veritiera) risposta a una richiesta di informazioni o di esibizione di documenti può comportare l’applicazione di pesanti sanzioni pecuniarie a carico dell’impresa. (iii) Le Autorità Antitrust possono infine decidere di consultare esperti, disporre perizie o analisi statistiche ed economiche in ordine a qualsiasi elemento rilevante ai fini dell’istruttoria. msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 69 CODICE ANTITRUST Nozioni antitrust e riferimenti normativi 3 Nel corso del procedimento istruttorio, i citati poteri delle Autorità Antitrust sono bilanciati dal diritto delle imprese di essere assistite da un difensore, presentare memorie difensive e di essere sentite in audizione, nonché avere accesso ai documenti attinenti al procedimento che non abbiano natura riservata o per i quali sia stato differito l’accesso. 3.8 Sanzioni e altre conseguenze delle violazioni antitrust Qualora i procedimenti avviati dalle Autorità Antitrust con riguardo alle ipotesi di violazione dei divieti di intese restrittive e di abuso di posizione dominante si concludano con l’accertamento di una violazione, le Autorità Antitrust potranno contestualmente: (i) intimare all’impresa interessata di porre fine alla condotta illegittima accertata; e (ii) disporre l’applicazione di sanzioni pecuniarie di notevole importo (ad esempio, le sanzioni previste dalla normativa comunitaria possono arrivare fino al 10% del fatturato mondiale annuo del gruppo cui appartiene l’impresa interessata). In aggiunta alle sanzioni pecuniarie, dall’accertamento di una violazione dei divieti di intese restrittive e di abuso di posizione dominante possono derivare: (i) danni all’immagine, derivanti dalla risonanza mediatica solitamente data alle decisioni antitrust, nonché eventuali conseguenze negative sui titoli azionari dell’impresa; (ii) un’esposizione ad azioni di risarcimento dei danni che, a seconda dei casi, possono essere intentate dagli acquirenti, dai concorrenti o, in ultima analisi, dai consumatori finali; (iii) la nullità (e quindi l’inefficacia) delle eventuali intese restrittive oggetto dell’infrazione (e quindi, in caso di esistenza di un accordo scritto, delle relative clausole contrattuali ovvero, nei casi di infrazioni più gravi, dell’accordo nella sua totalità); nonché (iv) in alcuni ordinamenti nazionali – ad esempio il Regno Unito e gli Stati Uniti d’America – l’applicazione di sanzioni penali a carico degli amministratori/dipendenti dell’impresa che si siano resi responsabili della violazione accertata. Con riferimento alle operazioni di concentrazione, la violazione dell’obbligo di notifica preventiva delle stesse – e, ove applicabile, del divieto della loro implementazione in mancanza di autorizzazione – può comportare l’applicazione di pesanti sanzioni pecuniarie da parte delle Autorità Antitrust. msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 70 CODICE ANTITRUST Nozioni antitrust e riferimenti normativi 3 Gli aiuti concessi in assenza di previa notifica alla Commissione o prima di aver ricevuto l’approvazione da parte di quest’ultima sono illegali e può esserne chiesto il rimborso qualora la Commissione li consideri incompatibili con il mercato interno. 3.9 I programmi di clemenza Nel caso di violazioni del divieto di intese restrittive, numerosi ordinamenti – tra cui quello comunitario e nazionale – prevedono programmi c.d. “di clemenza” (leniency programme) per le imprese che, pur avendovi preso parte, denuncino alle Autorità Antitrust l’esistenza di un’intesa segreta vietata e collaborino all’accertamento della stessa. Nell’ambito dei programmi di clemenza, le imprese che forniscano informazioni utili all’accertamento della violazione del diritto antitrust possono ottenere una riduzione (o la non applicazione) della sanzione pecuniaria che sarebbe loro altrimenti applicata. Le Autorità Antitrust riconoscono la piena immunità dalle sanzioni unicamente all’impresa che fornisca per prima informazioni sufficienti ad accertare una violazione che esse non fossero già in grado di dimostrare sulla base delle informazioni in loro possesso. Al fine di poter beneficiare dei programmi di clemenza, l’impresa interessata deve altresì: (i) cessare immediatamente la propria partecipazione all’intesa denunciata; (ii) cooperare attivamente con le Autorità Antitrust durante tutto il procedimento istruttorio; (iii) non distruggere, alterare o celare informazioni o documenti rilevanti; e (iv) astenersi dall’informare chiunque sia della propria attività di collaborazione con le Autorità Antitrust. Solo a livello europeo si è, inoltre, previsto che l’impresa possa chiedere alla Commissione di raggiungere una transazione (c.d. settlement), qualora l’impresa stessa sia in grado di fornire alla Commissione ulteriori informazioni di rilievo su un cartello di cui l’impresa è parte. In cambio, l’impresa può ottenere una riduzione della sanzione sino al 10%. msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 71 CODICE ANTITRUST Nozioni antitrust e riferimenti normativi 3 Tale riduzione è eventualmente cumulabile con quella ottenuta nell’ambito del programma di clemenza. Come ottenere l’immunità dalle sanzioni. Al fine di conseguire l’immunità dalle sanzioni in relazione ad un’intesa segreta cui un’impresa abbia partecipato è di fondamentale importanza che l’impresa interessata fornisca quanto prima alle Autorità Antitrust le informazioni e gli elementi probatori di cui è in possesso in relazione all’intesa in questione. La domanda di clemenza deve, infatti, fornire una descrizione completa e dettagliata degli elementi rappresentativi dell’intesa, tra cui rientrano, ad esempio, l’oggetto e la durata dell’intesa, il mercato interessato, le imprese partecipanti all’intesa, il contenuto, la data e i luoghi dei contatti avuti con i concorrenti, ecc. Qualora l’impresa disponga delle informazioni principali relative all’intesa che vorrebbe denunciare, ma necessiti di maggior tempo per raccogliere elementi probatori ed informazioni più dettagliate, essa può “prenotare” la propria richiesta di immunità fornendo alla Commissione o all’AGCM o ad altra Autorità Antitrust competente una descrizione essenziale dell’intesa e richiedendo la fissazione di un termine entro il quale fornire le ulteriori informazioni e gli elementi probatori. Se l’impresa riesce a integrare la richiesta di immunità entro il termine stabilito dalle Autorità Antitrust, la data della richiesta risulterà essere quella della domanda di “prenotazione”. In tal modo l’impresa richiedente può aumentare le probabilità di essere il primo soggetto ad aver fornito alle Autorità Antitrust informazioni sufficienti (di cui esse non disponessero già) per l’accertamento dell’intesa denunciata. Anche in quest’ottica, ogniqualvolta si venga a conoscenza o si ipotizzi una possibile partecipazione di eni a un’intesa restrittiva, occorre contattare la Funzione Legale Antitrust nel più breve tempo possibile, al fine di cercare di minimizzare le conseguenze negative derivanti dalla violazione della normativa antitrust. msg-c-ant-eni spa-r01-ita Questo documento è di proprietà eni spa che se ne riserva tutti i diritti. 72