Responsabilità professionale del dermatologo e del medico e

ECM 1/ Modulo 1
Responsabilità professionale
del dermatologo e del medico
e chirurgo estetico
Professional responsibility of dermatologist
and plastic/cosmetic surgeon
Riassunto
La dermatologia ha storicamente rappresentato
una branca della medicina quasi indenne dalle
denunce ed estranea a vicende giudiziarie per
errori colpevoli. Negli ultimi quindici anni però il
contenzioso medico-chirurgico per responsabilità
professionale è cresciuto a dismisura anche in
questa branca, con gravi ripercussioni sulla sfera
psico-relazionale, professionale e familiare del
sanitario vittima di accuse spesso ingiuste.
In questo articolo vengono passate in rassegna
le diverse forme di responsabilità sanitaria:
etico-morale o comportamentale, deontologica,
amministrativa, giuridica, civile, contrattuale,
extracontrattuale, penale.
Parole Chiave
responsabilità professionale, contenzioso medicolegale, errore medico, colpa medica
Valerio Cirfera1
Giovanna Muci2
Cosimo Prete3
1
Dermatologo
CeSIDeL “Vanni Labrini”
Centro Studi Italiano
Dermatologia Legale
2
Dottoressa in Legge
CeSIDeL “Vanni Labrini”
Centro Studi Italiano
3
Avvocato
CeSIDeL “Vanni Labrini”
Centro Studi Italiano
Dermatologia Legale
Abstract
Dermatology has historically represented a branch
of medicine almost free from legal complaints.
In the last fifteen years, however, contentious
issue in medical malpractice has dramatically
increased, with a serious impact on physician’s
psyco-relational and professional life and his
family environment in the event that he is the
victim of false accusations and charges. This
article reviews several types of medical malpractice
case: the purpose is to provide a wide view from a
doctor-lawyer perspective of cases involving civil,
criminal liability of dermatologists as well as ethical
procedures against them, in an effort to make
them comprehensible to doctors. Crimes possible
to occur during medical practice and respective
penalties are described; the direct relationship
between crime and civil reparation is demonstrated.
Key Words
Legal proceedings, malpractice, medical liability,
medical mistake
Riferimento per contatti: Valerio Cirfera - [email protected]
Conflitti d’interesse dichiarati: nessuno
19
I profili di responsabilità professionale del dermatologo e del
medico e chirurgo estetico non
si discostano sostanzialmente da
quelli tipici del medico-chirurgo
in generale, riguardanti l’obbligo
dell’informazione e quello del corretto svolgimento del suo operato
nei confronti del proprio assistito;
fa eccezione l’obbligo di risultato,
gravante, secondo buona parte
dell’orientamento giurisprudenziale, sugli atti e procedure a finalità estetica, sia essa esclusiva o
complementare.
A onor del vero dovranno essere
affrontati anche profili particolari
di responsabilità medica in riferimento alla qualifica di specialista, o meno, del sanitario. È noto
a tutti che, negli ultimi quindici
anni, il contenzioso medico-chirurgico per responsabilità professionale è cresciuto a dismisura e
di conseguenza si è avuto un incremento parallelo di controversie
giudiziarie per il riconoscimento
di eventuali colpe o casi di malpractice e/o malasanità, con gravi
ripercussioni sulla sfera psico-relazionale, professionale e familiare del sanitario vittima di accuse
ingiuste; secondo dati recenti delle Imprese di assicurazione Ania
(triennio 2010-2012), le denunce in Italia per presunti esercizi
professionali scorretti sono circa
32.000 ogni anno, anche se più
dei due terzi degli accusati vengono successivamente riconosciuti
innocenti per l’infondatezza del
teorema accusatorio e perché di
fatto il loro comportamento è stato corretto.
Molteplici sono le cause del fenomeno, non ancora ben delineato,
ma quelle principali sono senza
20
dubbio imputabili a tre categorie
di fattori causali, riassumibili con
la sigla Sse, ossia fattori sociali,
scientifico-professionali ed economici, nell’ambito di un incremento assoluto delle prestazioni
sanitarie rispetto al passato, in cui
la durata della vita media era certamente inferiore. La tematica è
di scottante attualità e di estremo
interesse perché i progressi della
scienza e della tecnologia ad essa
applicata, se da una parte hanno
aumentato le aspettative di vita e
migliorato la sua qualità, dall’altra
hanno ridotto il margine di scusabilità dell’errore medico, evenienza o variabile, quest’ultima,
purtroppo insopprimibile dell’agire umano; di conseguenza si è
ampliato il campo di applicazione
della responsabilità professionale
all’esercizio della medicina, già
di per sé permeata da dubbi e incertezze quotidiane, oltre che da
effettiva difficoltà in talune circostanze.
Tali presupposti costituiscono le
fondamenta del rischio medico e
medico legale. In aggiunta, il contemporaneo aumento della sensibilità dei cittadini verso i problemi
sanitari, l’accresciuta consapevolezza del diritto alla salute intesa
come pieno benessere psico-fisico
e sociale in assenza di malattia,
così come espresso dall’Oms, le
maggiori aspettative di risultato
dalla prestazione medica nei comuni atti diagnostici e terapeutici
nell’ambito di un rapporto medico-paziente, non più paternalistico ma sempre più personalistico e
conflittuale, ne hanno certamente
incrementato i risvolti di interesse
legale.
I pazienti che si reputano danneg-
giati si rivolgono, più celermente e
disinvoltamente rispetto al passato, ai tribunali per ottenere risarcimenti e denunciare civilmente e
penalmente il proprio interlocutore e le strutture sanitarie, che per
questo cominciano ad attrezzarsi
per fronteggiare i rischi della professione e le conseguenze delle
azioni giudiziarie (1).
In ultimo, ma non per importanza, è da considerare l’aspetto
economico della problematica,
ancorché lecito, talvolta speculativo, meno lecito e meno giusto,
che certamente riveste un ruolo
aggiuntivo non indifferente ai fini
dell’alimentazione del fenomeno.
Come se non bastasse, la dottrina giurisprudenziale recente, così
come si vedrà in seguito, tende a
spostare in ambito contrattuale la
responsabilità del medico e a ridurne in penale la limitazione della responsabilità prevista dall’art.
2236 del codice civile (abbreviato
c.c.), con la conseguenza che l’onere della prova si è invertito a
vantaggio del paziente e le possibilità di difesa del medico si sono
ridotte sempre di più.
Responsabilità professionale
Il rapporto della disciplina dermatologica con il rischio professionale ha conosciuto di recente
un cambiamento quasi radicale.
In base all’esperienza personale e
in sostanziale accordo con le scarse stime ufficiali, si può affermare
con certezza che la dermatologia
ha storicamente rappresentato
una branca della medicina quasi
indenne dalle denunce ed estranea a vicende giudiziarie per errori colpevoli; è stata per questo
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caratterizzata sempre da un basso
profilo di rischio medico-legale rispetto ad altre discipline notoriamente più interessate dal contenzioso per responsabilità (2).
Negli Stati Uniti, dal 1964 al 1988,
sono stati registrati 58 processi
per “malpractice dermatologica”
in relazione ad errori di diagnosi,
di fototerapia, Dtc e dermatiti da
farmaci (3).
Nelle ricerche di Taragin G., la
dermatologia figura al terz’ultimo
posto per incidenza di denunce
medico legali, seguita soltanto
dalla pediatria e psichiatria (4).
Il dato, però, che più di ogni altro
desta vivo interesse, meritevole
oltretutto di essere approfondito
perché preoccupante, è rappresentato dal fatto che sia questo
che altri studi, in accordo con
l’esperienza pratica professionale
quotidiana, riportano in genere
un incremento quasi esponenziale
del contenzioso negli ultimi anni
del periodo osservazionale, ovvero
un incremento recente rispetto al
passato.
Nell’anno 2000, A. Fiori cita testualmente: “tuttavia la peculiarità delle malattie neoplastiche
DERMATOLOGIA LEGALE
Danno estetico in RCA (responsabilità civile auto)
45%
Dermatosi professionali invalidanti
25%
Responsabilità professionale
15%
Sanità pubblica
10%
Altro
5%
Tab. 1: campi di applicazione più rappresentativi in ambito civile e
delle assicurazioni sociali. Le percentuali derivano dall’analisi dei
dati sui casi pervenuti agli autori (Cirfera V, Labrini G, Toma G.
Pratica medica e aspetti legali 2008)
ha coinvolto anche discipline mediche in precedenza poco colpite dal fenomeno del contenzioso
giudiziario […] e anche la dermatologia” (5). In realtà, in base
a un’analisi più approfondita della problematica sopra esposta, si
evince che il contenzioso dermatologico per colpa professionale è sempre esistito, anche se in
termini non eclatanti e sfuggenti
allo studio statistico; in effetti la
dermatologia è per eccellenza una
disciplina ambulatoriale, prevalentemente extra-ospedaliera, e
il danno eventualmente cagionato dal medico, eccezion fatta per
quello da omissione diagnostica
RESPONSABILITÀ PROFESSIONALE
Dermatologia estetica e correttiva
50%
Dermatologia chirurgica e oncologica
20%
Dermatologia allergologica
10%
Dermatologia clinica e vascolare
10%
Terapia dermatologica off-label
5%
Altro
5%
Tab. 2: settori più interessati in dermatologia. Le percentuali
derivano dall’analisi dei dati sui casi pervenuti agli autori (Cirfera V,
Labrini G, Toma G. Pratica medica e aspetti legali 2008)
oncologica, rientra nella maggior
parte dei casi nell’ambito dei postumi cosiddetti “micropermanenti”, cioè di grado moderato,
fattore il primo non favorente la
registrazione delle denunce, per
esempio ai tribunali dell’ammalato come invece accade per i casi
ospedalieri e predisponente, il
secondo, alla risoluzione del contenzioso in via transattiva in sede
extragiudiziaria.
Di fatto, attualmente nella pratica
quotidiana il contenzioso sta palesemente crescendo rispetto al passato per i motivi di ordine generale prima enunciati che non hanno
risparmiato neppure il dermatologo; tale crescita, nel merito, interessa soprattutto un campo, un
settore accresciutosi a dismisura
nell’ultimo decennio per le mutate esigenze sociali della collettività nei confronti dell’immagine
corporea, ovvero quello estetico e
correttivo
Nelle tabelle 1 e 2 si riportano le
conclusioni di uno studio personale già pubblicato nel 2008, a
tutt’oggi ancora valido e realistico, che riporta i settori dermatologici che più frequentemente sono
interessati dalla problematica del-
21
la responsabilità professionale,
ambito, a sua volta, costituente
buona parte (15% circa) dell’interesse totale della dermatologia legale, nuovo ambito di studio della
moderna dermatologia, a connotazione interdisciplinare, iniziato
in modo sistematico (Labrini-Cirfera-Toma) nei primi anni 2000 in
ambito Aida, Associazioni italiana
dermatologi ambulatoriali (20),
e strutturato nel corso degli anni
successivi, fino ad oggi. Come si
potrà notare dalle tabelle, la malpractice oncologica, riguardante
soprattutto il melanoma, si colloca subito dopo l’ambito estetico-correttivo; da non trascurare è
anche il fenomeno dei contenziosi
in dermochirurgia, dermatologia
clinica, vascolare e allergologica,
e quelli correlati alla terapia “off
label” dermatologica ed estetica.
A parte vanno esaminati i casi di
responsabilità di interesse penale
per omissione dell’acquisizione
dei consensi informati, nei casi
in cui essa è prevista per legge e
il trattamento illecito dei dati personali (6).
Definizioni preliminari
Dal punto di vista semantico il termine “responsabilità” è di origine
anglosassone e si presta a molti
significati tra i quali spicca quello della condizione di un soggetto
colpevole di una negligenza o cosciente contravventore di una norma giuridica, di un obbligo o di
un dovere ben compreso e meritevole di una sanzione come conseguenza di un suo atto commissivo
od omissivo
Nel linguaggio comune, il termine
responsabilità indica il dovere e/o
22
l’obbligo di rispondere congruamente o rendere ragione in prima
persona del proprio operato e delle proprie azioni, al di là se esse
abbiano comportato o meno un
effetto negativo, ovvero dannoso
o abbiano o meno sortito il risultato prefissato. Di fatto il concetto
di responsabilità può avere anche
un’accezione o connotazione positiva, in virtù di un atteggiamento improntato a un coscienzioso
impegno da parte del prestatore d’opera nella realizzazione di
quest’ultima.
In termini medico-legali il concetto assume quasi sempre una connotazione negativa ed è espressione di una condotta errata
dell’operatore, che è ritenuto colpevole di aver arrecato un danno
alla persona. Sotto questo punto
di vista, la colpa si configura come
il prodotto peggiore della responsabilità. Non sempre però, come
si vedrà più avanti, il concetto di
errore è sintomatico di colpa e
fonte di responsabilità.
Forme di responsabilità sanitaria
Sono rappresentate dalla responsabilità etico-morale e dalle forme più
strettamente legali, ossia regolate
da disposizioni previste da codici e
leggi, come nel caso della responsabilità deontologica, amministrativa
e giuridica in senso stretto.
Responsabilità etico-morale
o comportamentale
Essa scaturisce qualora il medico,
nel rapporto con il paziente nell’affrontare i suoi delicati problemi di
salute e la sua condizione di ammalato, viola i doveri di umanità e di
buon comportamento insiti nella
sua opera professionale, oltretutto
imposti dall’etica ufficiale, dal comune senso di moralità e soprattutto dalla sua coscienza.
Si tratta di una responsabilità non
prevista dall’ordinamento giuridico
e non prerogativa dell’arte medica,
in quanto chiunque deve rispondere delle proprie azioni od omissioni alla propria coscienza interiore,
ancor prima che al giudizio degli
uomini e della loro legge. Spesso il
contenzioso inizia proprio a causa
di tale tipologia di responsabilità
e di fatto, analizzando le varie statistiche sulle denunce per colpa
medica, risulta evidente che in un
numero non trascurabile di casi il
reclamo è dovuto proprio a cattivi
rapporti di intesa e comunicativi
fra paziente e suoi familiari da una
parte e sanitari dall’altra.
Responsabilità deontologica
Consegue alla violazione delle norme comportamentali previste dal
codice deontologico, per cui essa
può dare adito a provvedimenti
sanzionatori da parte delle commissioni disciplinari dell’Ordine
dei medici di appartenenza, ai sensi
dell’art. 2 del codice del 2006, sanzioni correlate alla gravità degli
eventuali atti disdicevoli compiuti,
ai sensi dell’art. 38 del D.P.R. n. 221
del 1950, a partire dal richiamo e
culminanti nella sospensione temporanea dall’esercizio della professione medica, nonché, nei casi gravissimi, nella radiazione dall’albo.
In ordine a tale forma di responsabilità, oltre alle sanzioni disciplinari di cui sopra, che la classificano
come una particolare forma di responsabilità disciplinare, è stato riconosciuto, da alcune sentenze della Cassazione, un addebito di colpa
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specifica penalmente rilevante in
base a quanto previsto dall’art. 43
del codice penale (abbreviato c.p.)
(7, 8).
Responsabilità amministrativa
Essa si configura quando il medico
viola le regole di condotta previste
da un ente, un’amministrazione
statale o parastatale, ovvero non osserva un contratto di lavoro, per cui
riguarda solo i medici dipendenti
o convenzionati con enti sanitari pubblici o privati. La violazione
di norme amministrative e doveri
d’ufficio può prevedere una riduzione di stipendio, ripercussioni
negative sulla carriera professionale ecc. A tal proposito, il dermatologo dipendente da una struttura del
Ssn esercita una pubblica funzione
e per questo considerato dalla legge come un pubblico ufficiale (art.
357 c.p.), per il servizio svolto in
nome di una istituzione statale; il
dermatologo convenzionato esercita un attività intesa come incarico
di pubblico servizio (art. 358 c.p.) e
il libero professionista privato esercita, dal punto di vista giuridico,
un’attività di pubblica utilità e necessità (art. 359 c.p.) in virtù dell’opera meritevole svolta nei confronti
di qualsivoglia cittadino dello stato.
A ognuna di queste figure giuridiche
corrisponde una precisa responsabilità comportamentale, essendo
la stessa decrescente di gravosità e
severità di giudizio, dalla pubblica
funzione all’esercizio di pubblica
necessità.
Responsabilità giuridica
È la forma di responsabilità professionale prevista dai codici dell’ordinamento giuridico. È più articolata
delle precedenti e ricorre per il ve-
rificarsi di un fatto illecito, ovvero
un’evenienza contrastante le disposizioni di legge determinante un
evento avverso, previsto e prevedibile, cagionante un danno ingiusto
alla persona a opera di uno sbaglio
medico, meglio definibile come errore colpevole o “error facti”, inteso
come una falsa, anche se “inintenzionale”, rappresentazione della
realtà, mediata da un’azione inadeguata nell’ambito di una certezza
scientifica, non rientrante quindi
in quella tipologia di errore non addebitabile al medico e non configurante responsabilità, definito giuridicamente “error scientiae” dovuto
a insufficienza del sapere scientifico
in un dato settore della medicina e
in un dato periodo storico.
Nella strutturazione della responsabilità da illecito, come testé accennata, l’errore professionale si
inserisce come punto cardine di
essa, costituendo il momento iniziale da cui scaturisce la condotta
colposa commissiva od omissiva
(malpractice) e quindi il verificarsi
della responsabilità. Il danno cagionato dal medico al suo assistito,
se dimostrato da nesso causale rilevante, determina, in ultima analisi, una reazione dell’ordinamento
giuridico dello stato, finalizzata alla
sua riparazione in base alle conseguenze stabilite dalla legge, nei vari
ambiti giuridici (artt. 1218 e 2043
c.c. e/o dell’art. 185 c.p.).
Il fine ultimo di un procedimento
medico-legale non è, al contrario di
quanto accade nella medicina clinica, la cura dei disturbi della salute,
ma l’accertamento e la valutazione
di un “bene perduto” o alterato per
colpa altrui, al fine della corresponsione di un “ristoro” ovvero di una
sua reintegrazione; la tipologia di
tale ristoro è differente a seconda
del settore o ambito in cui l’evento
lesivo si è verificato, intendendo per
ambito giuridico l’area di proiezione del danno e quindi della tutela
della salute. In linea di massima se
l’evento dannoso, causato per colpa
personale (responsabilità soggettiva) o per quella dei collaboratori (responsabilità oggettiva), non
assume gli estremi del reato, esso
viene definito in ambito civile che
regola i rapporti tra cittadini e ne
tutela il patrimonio.
Qualora, invece, l’azione causale
dell’evento dannoso ed esso medesimo configuri un reato, la responsabilità che ne consegue verrà giudicata in ambito penale (artt. 185,
582 e 590 c.p.), che tutela il diritto
dell’individuo alla salute. Nella
struttura dell’illecito sia civile che
penale, il concetto di colpevolezza
rappresenta l’elemento soggettivo o
psicologico, ovvero la violazione di
una norma giuridica o di una legge,
per colpa o dolo, da parte di un soggetto consapevole di ciò e in ultima
analisi il giudizio di appartenenza
dell’errore al suo autore; il fatto
materiale, od oggettivo, corrisponde all’evento dannoso e alla lesione
psico-fisica o danno ingiusto o biologico da esso derivante e l’antigiuridicità rappresenta la violazione di
una disposizione di legge da parte
di tale fatto oggettivo (tab. 3).
La malpractice, da differenziare dal
concetto di malasanità che è rivolto
a un inefficiente sistema oppure organizzazione sanitaria più o meno
complessa, è da riferire al comportamento del singolo che si discosta
dall’osservanza delle regole proprie
della professione e delle tecniche
operative per ignoranza, incompetenza o insufficienza peritale (im-
23
ERRORE COLPEVOLE O SBAGLIO
Si concretizza solo se sussiste una correlazione
(nesso causale) tra:
Condotta errata

Evento dannoso

Danno ingiusto
Tab. 3: errore colpevole o sbaglio
perizia), non profonde un adeguato
impegno, anzi è permeato da apprezzabile trascuratezza (negligenza) ed è avventato, privo di ponderazione (imprudenza) in riferimento
al caso specifico (9, 10).
Infine è da integrare che non sempre
l’errore è colpevole e porta a danno,
per cui non sempre è fonte di responsabilità perseguibile, talvolta è
suscettibile di sola critica o censura scientifica, ma non condiziona
un interesse legale, se viene meno il
nesso di causalità tra operato ed esiti
negativi.
Responsabilità civile
È richiamata dal codice civile agli
artt. 1176, 1218, 2236, 2229 e segg,
2043, 2056. Classicamente essa ricorre nel momento in cui il danno
cagionato si ripercuota negativamente sul patrimonio del soggetto
leso, che ha, per questo, il diritto di
essere risarcito adeguatamente in
rapporto al danno subito, in base
all’art. 2056 c.c. con obbligo da parte
del soggetto responsabile di sopportarne le conseguenze previste dalla
legge in base all’ art. 2043 c.c. che
24
così recita: “Qualunque fatto doloso
o colposo, che cagiona ad altri un
danno ingiusto, obbliga colui che ha
commesso il fatto a risarcire il danno”.
Specie di responsabilità civile
In base alle circostanze per le quali
essa si realizza, si distingue classicamente una responsabilità di tipo
contrattuale e una di tipo extracontrattuale, a seconda della sussistenza di un contratto o accordo
preventivo sulla prestazione professionale da porre in essere tra le parti. Le due specie si differenziano tra
loro per le modalità e l’occasione in
cui viene ad estrinsecarsi il rapporto medico-paziente, per la differente
esplicazione dell’onere della prova
della responsabilità, più ardua per il
paziente in extracontrattuale; sono
differenti anche i periodi di prescrizione dell’illecito, ossia il lasso temporale entro cui poter richiedere un
eventuale risarcimento (art. 2947
c.c.) (11). La responsabilità civile è
delegabile, ovvero il rischio è trasferibile a un terzo soggetto, rappresen-
tato da una compagnia assicurativa
che provvede a redigere un contratto o polizza con l’assicurato, in cui
è previsto l’oggetto da assicurare,
corrispondente all’attività esercitata.
Responsabilità contrattuale
È la responsabilità derivante dalla
violazione dell’obbligo del corretto
adempimento della prestazione d’opera professionale. Presupposto per
il suo concretizzarsi è il perfezionamento di un contratto di prestazione
d’opera (accordo tra le parti ai sensi
dell’art. 1321 c.c. e art. 2222 c.c.), ovvero di un’ intesa preventiva, nella
fattispecie tra il dermatologo o medico-chirurgo estetico (prestatore o
debitore d’opera) e il suo assistito
(creditore d’opera) sulle modalità e
finalità dell’intervento medico-chirurgico (prestazione d’opera intellettuale ai sensi dell’art. 2229 e seguenti
del codice civile), in virtù del quale il
primo si impegna (obbligo contrattuale) a risolvere o a migliorare un
problema di salute del secondo, mediante una corretta condotta professionale (obbligo di comportamento), ai sensi dell’art. 1176 c.c. basata
su criteri di massima diligenza (artt.
1176 e 2104 c.c.), prudenza e perizia, nonché osservazione delle leggi
in materia e mediante il ricorso al
miglior uso di tutti i mezzi necessari
e per lui disponibili (obbligo di mezzi), senza tuttavia garantire alcun
conseguimento di risultato, tranne
in alcuni casi particolari e/o qualora
esso sia stato preventivamente pattuito e il secondo a corrispondere al
primo una parcella a titolo di onorario e spese mediche. La prestazione nell’ambito del libero esercizio
della professione può essere anche
l’espressione di un accordo contrattuale tra il medico e una persona
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che agisce in nome e per conto del
paziente, come nel caso dei minori
e degli interdetti. Ciò premesso, la
responsabilità ricorre ogni qualvolta
il medico non adempie (violazione
di un obbligo o inadempimento),
come dovuto, all’impegno formalmente assunto con il suo assistito,
per cui nei suoi confronti scaturisce
la soggezione all’obbligo di risarcire
i danni previsti e prevedibili all’atto
del contratto (art. 1225 c.c.), ai sensi
dell’ art. 1218 c.c. che così recita: “Il
debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al
risarcimento del danno, se non prova che l`inadempimento o il ritardo
è stato determinato da impossibilità
della prestazione derivante da causa
a lui non imputabile”.
La responsabilità contrattuale rappresenta la specie di responsabilità
che più di ogni altra interessa il dermatologo in qualità di libero professionista che opera nel suo privato;
anche il rapporto intercorrente tra
una struttura sanitaria, sia essa pubblica o privata e un paziente che ad
essa si rivolge per la cura dei suoi
problemi, configura un’obbligazione contrattuale. L’accettazione del
paziente in ospedale ai fini di un
ricovero o una visita ambulatoriale o una terapia comporta la conclusione di un contratto, detto “di
spedalità”; nello specifico, un’importante pronunzia della III sezione
della Corte di Cassazione, la n. 2678
dell’11 marzo 1998, rammenta che
in materia di colpa medica, la casa
di cura privata può essere chiamata
a rispondere del danno alla persona
causato dalla colpa professionale del
medico che ha eseguito l’intervento
in due casi, cioè a titolo di responsabilità indiretta (ex art. 2049 c.c.), ove
sussista un vincolo di subordina-
zione tra la casa di cura e il medico
operante e a titolo di responsabilità
diretta (ex. art. 1218 c.c.) qualora la
casa di cura avesse assunto direttamente nei confronti del danneggiato, con patto contrattuale, l’esecuzione dell’intervento. Circa il tipo di
responsabilità del medico dipendente (da una struttura sanitaria) verso
il paziente, viene naturale considerarla extracontrattuale, in quanto
il paziente non ha scelto il medico,
anche se i recenti orientamenti giurisprudenziali tendono a classificarla come contrattuale (17), in virtù
del cosiddetto “contatto sociale” tra
i due interlocutori, derivante dal
semplice contatto professionale tra
essi, sufficiente per perfezionare un
contratto.
Responsabilità extracontrattuale
Detta anche “aquiliana”, dal nome
della prima legge che disciplinò la
responsabilità “ex delicto” nel diritto romano, è quella che consegue
allorché un soggetto viola non già
un dovere specifico, derivante da un
preesistente rapporto obbligatorio,
come nella contrattuale, bensì un
dovere generico, espresso dal principio del “neminem laedere” o obbligo
generico di non cagionare danno ad
altri, che caratterizza la diligenza
propria di un professionista accorto, preparato e di esperienza. Essa
per prima ha introdotto l’obbligo del
risarcimento per i danni causati a
terzi indipendentemente da un rapporto contrattuale tra danneggiante
e danneggiato ed è regolata dall’art
2043 del c.c.; la responsabilità civile extracontrattuale deriva, quindi,
dalla legge e si configura ogni qualvolta, in conseguenza di un fatto illecito, si determini ad altri un danno
ingiusto non conforme al diritto e
lesivo di esso, per non aver osservato
una norma giuridica e rispettato un
interesse personale e collettivo riconosciuto e tutelato dall’ordinamento
giuridico, come il bene salute; essa è
occasionale, come accade nei casi di
urgenza-emergenza e nello stato di
necessità.
Concorso di responsabilità
in ambito civile
Attualmente, gli orientamenti dottrinali moderni convergono sul tentativo del superamento della precedente
dicotomia distintiva per motivi giuridici, al fine di limitare ingiustificate differenze tra fattispecie di beni
meritevoli di uguale tutela e per motivi pratici in virtù del concetto che il
semplice contatto professionale, anche occasionale e libero all’interno
di una struttura sanitaria, giustifica
il perfezionamento giuridico di un
contratto; in aggiunta, nonostante le
diversità palesi di fondo, entrambe
le forme di responsabilità rispondono agli stessi criteri d’indagine
valutativa ed entrambe concorrono,
ovvero sono coesistenti, qualora una
condotta leda non solo un diritto
derivante da un contratto ma anche
quelli tutelati dalla legge a prescindere da esso. Tale orientamento è
protettivo per il paziente, perché
spostando l’eventuale responsabilità
nell’ambito della contrattuale, viene
ampliata la sua tutela risarcitoria,
facilitandogli il percorso giudiziario
a discapito del professionista (12).
Da tali premesse, è stato ritenuto
possibile il concorso dei due tipi di
responsabilità (13), nel senso che il
danneggiato potrà esercitare in via
alternativa o concorrente entrambe
le azioni (14-16); anche la recente
evoluzione giurisprudenziale è stata
improntata a un ampliamento della
25
tutela della vittima di una errata pratica sanitaria, prescindendo dal rapporto libero-professionale, ovvero
dipendente del medico nei confronti
della struttura sanitaria (17, 18).
Rischio professionale
prevedibile in ambito civile
È la problematica fondamentale
dell’interesse medico-legale, intorno
a cui ruota tutta la materia dottrinale
della responsabilità, oltretutto prevista dall’art. 1225 cc, secondo cui “Se
l’inadempimento o il ritardo non dipende da dolo del debitore, il risarcimento è limitato al danno che poteva prevedersi nel tempo in cui è sorta
l’obbligazione”. I metodi conosciuti
come rischiosi costituiscono reale
ipoteca di responsabilità, anzi sono
il presupposto della colpa, come accade nell’effettuazione degli impianti con filler permanenti, al punto
che, secondo la Cassazione (19), la
responsabilità inizia nel momento
in cui, a parità di benefici preventivati, la scelta tra opzioni operative
diverse ricade su quelle più rischiose. Se il metodo rischioso non ha
alternative efficaci e vi è un effettivo
bisogno di eseguirlo, la stessa Cassazione definisce tale rischio come un
elemento di difficoltà dell’intervento, derivante dall’impegno straordinario che l’operatore deve profondere per evitarlo; l’applicabilità dello
stesso principio in campo estetico è
fonte di viva discussione dottrinale,
in virtù della non effettiva necessità
e discussa funzione terapeutica degli interventi estetici. Nel merito, per
rischio prevedibile si intende “quel
particolare rischio” noto o sufficientemente noto al sanitario già prima
di effettuare l’atto sanitario, quindi
prevedibile, prevenibile ed evitabile
26
mediante una condotta ispirata, sia
pur con spirito critico in funzione
del caso concreto, alle regole dello
stato dell’arte “statuito”, permeata
dalla comune “diligenza” professionale, nell’ambito di una buona e
ragionata pratica clinica che non si
esaurisce solo nel sapere, ma estesa
anche e soprattutto al saper fare.
Classicamente il rischio è differenziabile in clinico o rischio clinico
primario e medico-legale o rischio
clinico secondario, sulla base della
probabilità che si verifichi un evento
dannoso cutaneo a prescindere dalla
condotta errata dell’operatore sanitario nel primo caso, ovvero da essa
dipendente nel secondo caso. La tabella 4 sintetizza i parametri causali
essenziali del rischio medico-legale,
proporzionali alla rischiosità clinica
nota di una procedura operativa e
inversamente proporzionali all’adeguatezza della prestazione d’opera
professionale, in termini di esaustiva informazione pre-operativa, di
corretta effettuazione della procedura stessa, di conseguimento del
risultato preventivato e di puntuale
follow up post-operativo.
Responsabilità penale
Essa ricorre qualora il comportamento del medico, nell’esercizio
delle sue funzioni professionali,
presenti gli estremi di reato, ossia
produca gravi danni come in caso
di lesioni personali invalidanti di un
certo ordine e grado, responsabili di
malattia psico-fisica fino alla perdita
della vita, oppure violi alcuni divieti
imposti per deontologia o per legge,
così come sintetizzato nella tabella
5. Risulta così intuitivo definire il
reato come ogni fatto illecito (contro legge), derivante dalla violazione di un divieto o di un comando,
che leda un bene giuridicamente e
costituzionalmente tutelato (la salute), al quale l’ordinamento giuridico
collega come conseguenza una pena
da definire mediante il processo. La
responsabilità penale è personale, ai
sensi dell’art. 27 della costituzione,
ossia non delegabile e presuppone la
capacità di intendere e di volere così
come in civile, ossia presuppone
un’azione cosciente e consapevole
ed è regolata dall’art. 185 del codice
penale.
Lesioni personali
Nel caso in cui lo stato di salute
del paziente subisca un peggioramento determinato dall’attività
sanitaria, il medico rischia di essere accusato di lesioni colpose (ex
art. 590 c.p. ) e persino di lesioni
volontarie (dolose) o personali,
distinguibili, ai sensi dell’art. 582
c.p., in quattro categorie di entità,
a seconda della prognosi e della/e
menomazione/i conseguitene.
RISCHIO MEDICO-LEGALE
Rischio clinico prevedibile
Rischio medico-legale =
Adeguatezza della prestazione professionale
(informazione, operatività, risultato)
Tab. 4: “formula” del rischio medico legale
ECM 1/ Modulo 1
RESPONSABILITÀ PENALE IN DERMATOLOGIA
1. Violazione di norme di legge
- segreto professionale e codice privacy
- legge 94/98 e sull’uso di silicone
- consenso informato alla somministrazione di isotretinoina in donne fertili
2. Danni alla persona
- permanenti
- gravi e disfunzionali (sfregio e deformazione del viso)
- in sedi visibili
3. Exitus
4. Commercio illecito di presidi e farmaci
Tab. 5: ambito penale in dermatologia e medicina e chirurgia estetica
Ricorrono lesioni minime o lievissime dell’integrità psico-fisica della
persona qualora la loro prognosi si
protrae fino a 20 giorni; lesioni lievi
se seguite da malattia di durata non
superiore a 40 giorni; lesioni gravi se
la malattia ha una durata superiore
a 40 giorni con pericolo di vita e postumi invalidanti permanenti parziali. Le lesioni gravissime sono caratterizzate da malattia insanabile,
come nel caso di perdita di un senso, di grave difficoltà della favella, di
deformazione o sfregio permanente
del viso e di deficit grave della funzione estetica.
Perdita della vita
In ambito dermatologico, a differenza di altri ambiti medici, non sono
frequenti i casi in cui ricorra il rischio della vita, eccezion fatta per alcune dermatosi note potenzialmente
a esito infausto e le ustioni profonde
ed estese, casi in cui l’interesse medico-legale è oltretutto moderato. Può
invece destare apprezzabile interesse medico-legale l’omissione, il ritardo o l’errore diagnostico in tema di
melanoma e l’accadimento di casi
di shock anafilattico o gravi reazioni
allergiche conseguenti a terapia dermatologica in pazienti sensibilizzati
o terapia estetica mesoterapia, evenienze comportanti, nei casi infausti, l’accusa di omicidio colposo sulla base dell’art. 589 del codice penale
(20, 21).
Bibliografia
1. De Pascale C. Doveri del medico e diritti del paziente: un filo rosso nel labirinto
degli orientamenti. In: Guida al diritto, il
Sole 24 Ore 2005; 1; 6.
2. De Panfilis G, De Ferrari F. Aspetti
medico-legali in dermatologia. Mediserve,
2003.
3. Introna F. L’epidemiologia del contenzioso in responsabilità medica in Italia e
all’estero. Atti del convegno sulla responsabilità del medico. Castiglione della Pescaia,
11-13 maggio 1995, pag 61.
4. Taragin G. Medical Professional Liability. In: Iorio M. La responsabilità professionale dell’operatore sanitario e la tutela
assicurativa. Minerva Medicina Legale
2001, 121;217-241.
5. Fiori A. Valutazione del paziente neoplastico in ambito medico-legale. Giuffrè
Editore 2003. Atti del convegno di S. Margherita Ligure, 6-8 aprile 2000.
6. Responsabilità penale: nota a Cass.
Pen. Sez III, Sent. 28/05/2004 e 9/07/2004,
n.1134.
7. Cass. Pen. Sez IV, Sent. 10333 del
13/11/97.
8. Cass. Sent. 870 del 29/01/91.
9. Cass. Pen. Sez IV, Sent. 1831 del
22/11/1985.
10. Giovanni Cannavò. Sub Iudice. La
responsabilità professionale del medico.
Centro studi “C. Gerin”.
11. Cass. Civ. Sent 18/11/2008 n° 27337.
12. Cass. Pen. Sez IV, Sent. 2285 del
1/10/1999 e 25/2/2000.
13. Cass 10/01/96 n° 418.
14.14. Cass. 23/06/94 n° 6064.
15. Trib Vicenza 27/01/90.
16. Cass. 22/11/93 n° 11503.
17. Cass. Civ. Sez Lavoro n° 6064 del
23/06/94.
18. Cass. 21/12/78 n° 6141. Cass. Civ.
Sez III 1/3/1988 n. 2144. Cass. Civ. Sez
III 27/5/1993 n. 5939. Tribunale Napoli, 15/2/1995. Tribunale Roma 28/6/1982.
Cass. 21/12/1978 n. 6141. Cass. 8/3/1979 n.
1716. Cass. 1/3/1988 n. 2144. Cass. 4/8/1988
n. 6707. Cass. 27/5/1993 n.5939. Cass.
11/4/1995 n. 4152. Cass. 27/7/1998 n. 7336;
2/12/1998 n. 12233. Cass. 22/1/1999 n. 589.
Cass. 1/9/1999 n. 9198. Cass. 11/3/2002
n. 3492; 14/7/2003 n. 11001; 21/7/2003
n.11316. Sent. n. 2042 del 30/6/2005 del
Tribunale di Bologna sul risarcimento del
danno esistenziale conseguente a ricovero
in struttura ospedaliera.
19. Cass. Civ. Sez II n. 5778/93 e 1956/07.
20. Labrini G, Cirfera V. Dermatologia
e medicina legale. Atti del XIII Congresso Nazionale AIDA, Trieste, 22-26 giugno
2004.
21.Labrini G, Cirfera V, Toma G. Responsabilità professionale: nozioni e concetti
chiave. Atti del XIV Congresso Nazionale
AIDA, Catania, 6-10 settembre 2005.
27
QUESTIONARIO DI AUTOVALUTAZIONE
1. Quale delle seguenti affermazioni è errata?
Il profilo di responsabilità penale:
 si realizza in caso di commissione di reato
 è personale
 ricorre in caso in cui la lesione cagionata al viso
sia equiparabile allo sfregio
 tutela il diritto alla salute insieme alla tutela del
patrimonio
2. I profili di responsabilità professionale
medica comprendono:
 responsabilità etico-morale
 responsabilità legale e giuridica
 responsabilità disciplinare
 responsabilità disciplinare, etico-morale,
legale e giuridica
3. Gli obblighi operativi del sanitario
nei confronti del suo assistito sono obbligazioni:
 di mezzi, di richiesta di consenso implicito in
dermatologia correttiva
 di mezzi, di comportamento ed eventualmente
di risultato, se pattuito preventivamente, come può
accadere in medicina e chirurgia estetica
 di mezzi e risultato in clinica
 di comportamento ossequioso
4. Tutte le seguenti affermazioni sono vere,
tranne una:
 un intervento estetico può essere contestato in
responsabilità contrattuale
 un intervento estetico programmato può essere
contestato in responsabilità extracontrattuale
 un intervento di ringiovanimento delle
mani presuppone un accordo medico-paziente
sull’effettivo risultato conseguibile
 l’obbligo di risultato, anche in estetica, non è da
tutti considerato tale
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5. Quali sono i settori della dermatologia
più interessati dal contenzioso?
 dermatologia allergologica, vascolare e terapia
 dermatologia oncologica, pediatrica e terapia
“off label”
 dermatologia correttiva, estetica, oncologica e
chirurgica
 dermatologia estetica, legale e sanità pubblica
6. L’errore colpevole del medico è perseguibile:
sempre e comunque
 solo quando è del tipo “error scientiae”
 solo quanto è del tipo “error facti” cagionante
danni patologici
 solo quando l’“error facti” cagiona un danno
biologico correlato

7. Cosa si intende per malpractice?
condotta professionale colposa generica e specifica
 comportamento doloso del singolo medico
inadeguato rispetto alle linee guida, il cui valore
legale è previsto dalla legge Balduzzi del 2011
 condotta immorale del singolo sanitario
nell’ambito del fenomeno della malasanità
 l’inefficienza di una struttura sanitaria o del
coordinamento di interventi sanitari

8. La prevedibilità del rischio è:
presupposto essenziale della colpa e della
responsabilità aquiliana
 presupposto essenziale della colpa e della
responsabilità contrattuale
 presupposto essenziale della colpa in urgenza
 presupposto essenziale della colpa insieme alla
prevedibilità dell’insidiosità di un intervento
