Il quadro generale di riferimento per i servizi pubblici locali e le

“LE SOCIETÀ DI GESTIONE DEI SERVIZI PUBBLICI
LOCALI: lo stato dell'arte, gli affidamenti, le responsabilità
per gli organi di amministrazione e controllo”
Giovedì 14 novembre 2013
Sala Consiliare del Comune di Bergamo – Piazza Matteotti 27
Il quadro generale di riferimento per i servizi
pubblici locali e le società partecipate
PROF. REMO MORZENTI PELLEGRINI
UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI BERGAMO
[email protected]
Contenuti dell’intervento:
2
 Ascesa e declino delle società pubbliche
 Il concetto di servizio pubblico, quello di rilevanza
economica e quello di servizio strumentale alla
luce delle recenti riforme
 Le novità in materia di affidamento di servizi
pubblici locali a rilevanza economica
Ascesa e declino delle società
partecipate dagli ee.ll.
3
Ragioni ascesa: aziendalizzazione, privatizzazione, liberalizzazione.
Ragioni declino: fenomeno che nasce straordinario, diventa ordinario e spesso fuori
controllo, alterazione libera concorrenza, non rispetto evidenza pubblica
L. 311/2004
d.lgs. 267/2000
L. 127/1997
L. 498/1992
L. 142/1990
d.l. 223/2006
L. 296/2006
L. 244/2007
d.l. 112/2008
d.l. 135/2009
d.l. 78/2010
d.l. 138/2011
L. 183/2011
d.l. 95 e 179/2012
I servizi pubblici locali: difficoltà della nozione
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 Sono servizi pubblici locali tutti i servizi che
abbiano per oggetto la produzione di beni o lo
svolgimento di attività rivolte a realizzare fini
sociali e a promuovere lo sviluppo economico e
civile delle comunità locali (art. 112, c. 1, TUEL).
 Una definizione talmente ampia da abbracciare
qualsiasi attività svolta dagli Enti locali.
 Inutili tentativi del legislatore di individuare
elenchi tassativi di iniziative qualificabili come
servizi pubblici locali (es. art. 1, L. 103/1903 e art.
35 c. 17, L. 448/2001)
I servizi pubblici locali: difficoltà della nozione
5
La ragione di tale situazione può essere individuata:
•
Da un lato, nell’intenzione del legislatore di
riconoscere agli enti locali ampia autonomia
con riferimento all’individuazione della attività
suscettibili di essere considerate servizi pubblici
locali.
•
Dall’altro nella difficoltà di fornire una nozione
univoca e condivisa di servizi pubblici locali (a
sua volta derivante dalle incertezza sulla più
generale nozione di servizio pubblico).
La distinzione tra servizi pubblici locali di
rilevanza economica e non economica
6
 Con la L. n. 448/2001 distinzione tra servizi di
rilevanza industriale e non.
 Con la L. n. 326/2003 distinzione tra servizi a
rilevanza economica e non economica.
 Importanza della distinzione per le ricadute sul
piano organizzativo del servizio.
 In mancanza di criteri distintivi da parte del
legislatore spetta all’interprete, di volta in volta,
trovare il significato di «rilevanza economica».
Servizi a rilevanza economica /
privi di rilevanza economica
7
Decisivo è l'impatto che l’attività può avere sull’assetto
del mercato e della concorrenza in considerazione
della sua redditività.
 É “a rilevanza economica” il servizio che si
innesta in un settore per il quale esiste, almeno
potenzialmente, una redditività, e quindi una
competizione sul mercato.
 É “privo di rilevanza economica” il servizio che,
per sua natura o per i vincoli cui è sottoposta in
concreto la relativa gestione, non dia luogo ad alcuna
competizione, in quanto non redditizio.
Servizi a rilevanza economica /
privi di rilevanza economica
8
Corte cost. n. 325, del 17 novembre 2010
È servizio pubblico a rilevanza economica quello che:
a) è reso mediante un'attività economica (in forma di
impresa pubblica o privata), intesa in senso ampio,
come "qualsiasi attività che consista nell'offrire beni o
servizi su un determinato mercato";
b) fornisce prestazioni considerate necessarie (dirette, cioè,
a realizzare anche "fini sociali") nei confronti di una
indifferenziata generalità di cittadini, a prescindere
dalle loro particolari condizioni.
Servizi a rilevanza economica /
privi di rilevanza economica
9
Corte conti, sez. Controllo Lombardia,
parere n. 163, del 31 marzo 2011:
“la rilevanza economica di un servizio non può essere
determinata aprioristicamente, ma solo in concreto,
laddove il settore di attività sia economicamente
competitivo per la capacità di generare utili e per la
potenziale esplicazione dell'iniziativa economica privata
nel gioco concorrenziale del mercato".
Servizi pubblici a rilevanza economica
(ex multis)
10
Oltre ovviamente a quelli cd. “tradizionali”, H2O, gas, rifiuti, ecc.
•
•
•
•
•
Illuminazione votiva dei cimiteri comunali (Cons.
St., sez. V, 6 maggio 2011, n. 2713);
Illuminazione delle strade comunali (Cons. St., sez.
V, 25 novembre 2010, n. 8232);
Gestione piscina comunale (Cons. St., sez. V, 27 agosto
2009, n. 5097) o di un centro sportivo comunale
(T.A.R. Calabria, sez. I, 1° luglio 2010, n. 1419),
Gestione di un teatro ad una fondazione lirico-sinfonica
(Cons. St., sez. V, 25 novembre 2008, n. 5781);
Taluni servizi sociali (es. Gestione di una RSA)
L'affidamento dei servizi pubblici privi di
rilevanza economica (prima del 2004)
11
Art. 113-bis Tuel: i servizi pubblici locali privi di rilevanza
economica sono gestiti mediante affidamento diretto a:
a) istituzioni;
b) aziende speciali, anche consortili;
c) società a capitale interamente pubblico a condizione
che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla
società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi
e che la società realizzi la parte più importante della propria
attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano (c.d.
società in house).
Tuttavia, come verrà in seguito ben evidenziato...
L'affidamento dei servizi pubblici privi di
rilevanza economica
12
Corte cost. n. 272 /2004
È costituzionalmente illegittimo l'art. 113-bis, Tuel, in
quanto l'intervento in tale ambito dello Stato non può
essere giustificata sul presupposto dell'esigenza di tutelare
la concorrenza; relativamente ai servizi pubblici privi di
rilevanza economica, infatti, sono inapplicabili i
principi comunitari in tema di concorrenza.
ad oggi quindi non vi è una disciplina specifica per
questo tipo di servizi
I servizi cd. “strumentali”
13
Cons. St., sez. V, 12 giugno 2009, n. 3766
Possono
definirsi
strumentali
all'attività
delle
amministrazioni pubbliche locali e regionali tutti quei servizi
erogati da società a supporto di funzioni amministrative di
natura pubblicistica di cui resta titolare l'ente di riferimento e
con i quali lo stesso ente provvede al perseguimento dei propri
fini istituzionali, derivandone, ulteriormente, che lo società
strumentali sono quelle che svolgono attività rivolte
essenzialmente alla pubblica amministrazione e non al
pubblico, come invece quelle deputate alla gestione di servizi
pubblici locali che, invece, mirano a soddisfare direttamente
ed in via immediata esigenze generali della collettività.
Servizi “strumentali” - Esempi
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Esempi:
• servizio di efficientamento e di gestione energetica
degli edifici pubblici - c.d. servizio calore (Cons. St., sez.
V, 10 marzo 2003, n. 1289; T.A.R. Lombardia Brescia, 9 dicembre
2009, n. 2511; T.A.R. Trentino Alto Adige Bolzano, 14 settembre 2009,
n. 239; T.A.R. Liguria, sez. II, 9 gennaio 2009, n. 39);
• servizio di verbalizzazione delle contravvenzioni (T.A.R.
Sardegna, sez. I, 7 aprile 2011, n. 313);
• servizio di manutenzione del verde pubblico.
Servizi “strumentali” - Disciplina
15
art. 13, l. 4 agosto 2006, n. 248, di conversione del d.l.
4 luglio 2006, n. 223 (cd. decreto Bersani)
…………al fine di evitare alterazioni o distorsioni della
concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori
nel territorio nazionale, le società, a capitale interamente pubblico
o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche
regionali e locali per la produzione di beni e servizi
strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività,
con esclusione dei servizi pubblici locali, sono ad oggetto sociale
esclusivo e devono operare con gli enti costituenti o partecipanti
o affidanti, non potendo, viceversa, svolgere prestazioni a
favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento
diretto né con gara, né partecipare ad altre società o enti
aventi sede nel territorio nazionale.
Le attività svolte dalle società partecipate.
La differenza tra servizio pubblico e strumentale
16
I parametri per la qualificazione di un’attività come servizio
pubblico possono essere rinvenuti:
a) nella risposta ai bisogni della collettività;
b) nella fruizione diretta da parte dei soggetti facenti parte della comunità locale;
c) nella frequente configurazione dei profili economici relativi alla fruizione stessa
secondo moduli tariffari.
I servizi strumentali invece sono attività finalizzate a sostenere la
migliore realizzazione degli scopi istituzionali dell’amministrazione.
Gli indicatori della natura strumentale di un servizio sono
individuabili:
a) nella realizzazione dell’attività soddisfacente necessità proprie della sola
amministrazione
b) nella fruizione limitata agli operatori e nell’incidenza ricondotta alle sole
strutture dell’ente;
c) nella delineazione dei profili economici principalmente come dati di costo
soddisfatti con risorse proprie dell’ente
L'affidamento dei servizi pubblici
a rilevanza economica
17
La riforma dei servizi pubblici locali, introdotta dall’art.
23-bis, l. n. 133/2008 modificava il vecchio art. 113 del
d.lgs.n. 267/2000 (ulteriore passo verso la piena
conformità ai principi comunitari)
l'art. 23-bis della l. n. 133/2008 era volto a restringere,
rispetto al livello minimo stabilito dalla regole comunitarie, le
ipotesi di affidamento diretto “in house”, consentito solo in
casi eccezionali e al ricorrere di particolari condizioni.
L'affidamento dei servizi pubblici
a rilevanza economica
18
L'art. 23-bis legge n. 133/2008 è abrogato dal d.P.R. 18
luglio 2011, n. 113, in seguito all'esito positivo del
referendum popolare del 12-13 giugno 2011
per effetto dell'esito positivo del referendum si realizzava
l'effetto di escludere l'applicazione dell'art. 23-bis che
limitava le ipotesi di affidamento diretto e di consentire
l'applicazione diretta della normativa comunitaria in
materia
L'affidamento dei servizi pubblici
a rilevanza economica
19
L’art. 4 del d.l. n. 138/2011, convertito, con
modificazioni, dalla l. n. 148/2011 e dalla l. n. 183/2011,
continua lo spirito della riforma dei servizi pubblici locali
di rilevanza economica che nel 2008 aveva portato all’art.
23-bis ed è proteso verso la piena conformità ai
principi comunitari
la nuova disciplina (art. 4, l. 148/2011) era contraddistinta dalla
medesima ratio di quella abrogata, in quanto opera una drastica
riduzione delle ipotesi di affidamenti “in house”, al di là di quanto
prescritto dalla normativa comunitaria, ma è anche letteralmente
riproduttiva, in buona parte, di svariate disposizioni dell’abrogato
art. 23-bis e di molte disposizioni del relativo regolamento
attuativo contenuto nel d.P.R. n. 168 del 2010.
L'affidamento dei servizi pubblici
a rilevanza economica
20
art. 4 l. n. 148/2011:
• limitava le ipotesi di affidamento diretto ai casi in cui non sia
possibile la liberalizzazione subordinando tale ipotesi al rispetto
di una soglia di valore il cui superamento determina
automaticamente l'illegittimità di un affidamento diretto, a
prescindere da qualsiasi valutazione dell'ente locale;
• tale disciplina appariva difforme da quella comunitaria che
subordinava la legittimità dell'affidamento diretto alle sole
condizioni del capitale interamente pubblico dell'affidatario,
dell'esercizio del controllo “analogo”, della prevalenza dell'attività
a favore dell'ente affidante.
L'affidamento dei servizi pubblici
a rilevanza economica
21
Corte cost., 20 luglio 2012 n. 199 dichiara l'illegittimità
costituzionale art. 4 l. n. 148/2011 determinando:
• il venir meno della disciplina generale sui servizi pubblici locali con
rilevanza economica (non quelle settoriali) e, quindi, anche delle
scadenze previste dalla normativa per le gestioni esistenti;
• il necessario rifermento ai parametri comunitari per i modelli di
affidamento dei SPL.
L'affidamento dei servizi pubblici
a rilevanza economica
22
Di conseguenza:
• l’affidamento in house è possibile, a condizione che sussista sulla
società il controllo analogo e che la maggior parte dell’attività sia
svolta a favore dell’ente affidante;
• l’affidamento a società miste deve essere conforme al modello del
Partenariato Pubblico Privato di tipo Istituzionale (PPPI),
definito dalla Commissione Ue nel 2007: socio privato scelto con
gara ad evidenza pubblica (senza limite minimo di quote/azioni
del capitale sociale) e contestuale assegnazione allo stesso di
specifici compiti operativi ( = socio privato operativo);
• la gara per l’affidamento del SPL è configurata come la procedura
principale (principio di concorrenza).
Modelli di gestione – elementi di confronto
23
IN HOUSE
• Società a capitale interamente
pubblico.
• Controllo analogo definito da
statuto, patti parasociali,
contratto di servizio, sistema
controlli interni.
• No aperture a terzi privati.
• Prevalenza attività svolta a
favore enti (e loro comunità)
affidanti.
VERIFICA PRESUPPOSTI
AFFIDAMENTO (necessaria
conformità parametri UE)
SOCIETÀ MISTA (PPPI)
GARA AFFIDAMENTO SPL
• Necessaria conformità a
parametri comunitari PPPI.
• Socio privato scelto con gara.
• Nessun limite minimo di
capitale sociale per privato.
• Contestuale affidamento di
specifici compiti operativi.
• Compiti operativi devono
essere significativi (non
attività residuali).
• Gara è metodo principale per
affidamento servizi pubblici
con rilevanza economica.
• Piena attuazione del principio
di concorrenza.
• Rispetto dei principi
dell’ordinamento comunitario.
• Procedura relativa a
concessione di servizi (in
arrivo Direttiva UE specifica).
STRATEGIA PER GESTIONE
SERVIZI PUBBLICI
RAZIONALIZZAZIONE
AFFIDAMENTI (possibili nuovi
affidamenti di servizi)
L'affidamento dei servizi pubblici
a rilevanza economica (la normativa attuale)
24
Da ultimo
Art. 34, commi 20 ss., d.l. n. 179/2012, conv. nella l. n.
221/2012
prevede una procedura di pubblicizzazione obbligatoria degli
affidamenti al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la
parità tra gli operatori, l’economicità della gestione e di garantire
adeguata informazione alla collettività di riferimento, l’affidamento del
servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul
sito internet dell’ente affidante, che dà conto delle ragioni e della
sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di
affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi
di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni
economiche se previste.
L'affidamento dei servizi pubblici
a rilevanza economica (la normativa attuale)
25
Art. 34, commi 20 ss., d.l. n. 179/2012, conv. nella l. n.
221/2012
• Gli affidamenti in essere alla data del 19 ottobre 2012 non conformi ai
requisiti previsti dalla normativa europea devono essere adeguati entro il
termine del 31 dicembre 2013 pubblicando, entro la stessa data, la
relazione predetta.
• Per gli affidamenti in cui non è prevista una data di scadenza gli enti
competenti provvedono contestualmente ad inserire nel contratto di
servizio o negli altri atti che regolano il rapporto un termine di scadenza
dell’affidamento.
• Il mancato adempimento degli obblighi previsti nel presente comma
determina la cessazione dell’affidamento alla data del 31 dicembre 2013.
n.b. la relazione è effettuata anche per gli affidamenti in essere al
20.10.2012 (entrata in vigore) e pubblicata sempre sul sito istituzionale
entro il 31.12.2013
La recente disciplina in tema di società partecipate
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Art. 4 legge n. 135/2012 (“spending review”)
Comma 1: Nei confronti delle società controllate direttamente o
indirettamente dalle p.a. che abbiano conseguito nell'anno 2011 un fatturato
da prestazione di servizi a favore di p.a. superiore al 90% si procede
alternativamente:
• allo scioglimento entro il 31 dicembre 2013,
• alla alienazione con procedure ad evidenza pubblica delle partecipazioni
detenute entro il 30 giugno 2013 e alla contestuale assegnazione del
servizio per cinque anni, non rinnovabili.
Comma 2: A decorrere dal 1° gennaio 2014 tali società non possono
ricevere affidamenti diretti o rinnovi di affidamenti di cui siano già titolari. I
servizi già prestati dalle società, ove non vengano prodotti nell’ambito
dell’amministrazione, devono essere acquisiti nel rispetto della normativa
comunitaria e nazionale
La recente disciplina in tema di società partecipate
27
Art. 4 legge n. 135/2012 (“spending review”)
Comma 3: Le predette disposizioni non si applicano:
•
alle società che svolgono servizi di interesse generale;
qualora, per le peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e
geomorfologiche del contesto, anche territoriale, di riferimento, non sia
possibile un efficace ed utile ricorso al mercato (previa analisi di
mercato da sottoporre, per l'espressione di un parere vincolante,
all'AGCM).
Comma 3-sexies: Le p.a. possono predisporre appositi piani, approvati
dal Commissario straordinario per la razionalizzazione della spesa, che
prevedono l'individuazione delle attività connesse esclusivamente
all'esercizio di funzioni amministrative di cui all'art. 118 Cost., le quali
possono essere riorganizzate ed accorpate attraverso società in regola con i
canoni dell'in house providing.
•
La recente disciplina in tema di società partecipate
28
Art. 4 legge n. 135/2012 (“spending review”)
Comma 8: A decorrere dal 1°gennaio 2014 l’affidamento diretto può
avvenire solo a favore di:
•
•
società a capitale interamente pubblico, nel rispetto dei requisiti
richiesti dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria per la
gestione in house e a condizione che il valore economico del servizio o
dei beni oggetto dell'affidamento sia complessivamente pari o inferiore
a 200.000 euro annui (disposizione già abrogata dal d.l. 179/2012, conv.
nella l. n. 221/2012);
ad associazioni di promozione sociale, enti di volontariato, associazione
sportive dilettantistiche, ONG, cooperative sociali, a condizione che il
valore economico sia complessivamente pari o inferiore a 200.000 euro
annui.
La recente disciplina in tema di società partecipate
29
Corte cost., 23 luglio 2013, n. 229
dichiara l'illegittimità costituzionale dei commi 1, 2, 3, secondo
periodo, 3-sexies ed 8 dell'art. 4 del d.l. n. 95/2012
è consentito imporre limiti alla spesa di enti pubblici regionali alla duplice
condizione:
a) di porre obiettivi di riequilibrio della medesima, intesi nel senso di un
transitorio contenimento complessivo, anche se non generale, della spesa
corrente;
b) di non prevedere in modo esaustivo strumenti o modalità per il
perseguimento dei suddetti obiettivi.
La recente disciplina in tema di società partecipate
30
Corte cost., 23 luglio 2013, n. 229
Nella specie, le disposizioni di cui ai commi 1, 2, 3,
secondo periodo, 3-sexies ed 8, delineano, invece,
una disciplina puntuale e dettagliata che vincola
totalmente anche le amministrazioni regionali,
senza lasciare alcun margine di adeguamento,
anche a Regioni e Province autonome, con
conseguente lesione dell'autonomia organizzativa
della Regione, nonché della competenza regionale
concorrente in materia di coordinamento della
finanza pubblica
La recente disciplina in tema di società partecipate
31
Art. 4 legge n. 135/2012 (“spending review”)
Comma 4: I c.d.a. delle società pubbliche con fatturato a favore
di p.a. superiore al 90% sono composti da non più di tre membri,
di cui due dipendenti dell'amministrazione titolare della
partecipazione o di poteri di indirizzo e vigilanza oppure da
amministratore unico;
Comma 5: Nelle altre società a totale partecipazione pubblica,
il c.d.a. è composto da tre (due dipendenti) o cinque (tre
dipendenti) membri, tenendo conto della complessità e rilevanza
delle attività svolte (2 milioni di euro ex l. 296/2006).
La recente disciplina in tema di società partecipate
32
Commi 9-12: Ulteriori limiti per le società pubbliche con
fatturato a favore di p.a. superiore al 90%:
• si applicano le disposizioni limitative delle assunzioni previste
per l'amministrazione controllante;
• possibilità di avvalersi di personale a tempo determinato
ovvero di co.co.co. nel limite del 50% della spesa sostenuta per
le rispettive finalità nell'anno 2009;
• il trattamento economico complessivo dei singoli dipendenti,
ivi compreso quello accessorio, non può superare quello
ordinariamente spettante per l'anno 2011.
La recente disciplina in tema di società partecipate
33
Il quadro normativo in materia di società partecipate evidenzia un’ampia
serie di vincoli :
• vincoli alle assunzioni relativi al patto di stabilità (affidatarie dirette in
house) – art. 18 legge n. 133/2008 e art. 3-bis legge n. 148/2011;
sottoposizione a limite in rapporto spesa personale-spesa corrente entro
50% (calcolo comprende ente e società partecipate);
• regole per la selezione delle risorse umane da assumere (società in house
e miste) – art. 18 legge n. 133/2008 e art. 3-bis legge n. 148/2011;
• gestione degli appalti nel rispetto del d.lgs. n. 163/2006
• divieto di ripiano delle perdite delle società partecipate (art. 6, comma 19
legge 122/2010);
• Coerenza debiti-crediti tra ente locale e Società partecipate (art. 6,
comma 4 legge n. 135/2012).
La recente disciplina in tema di società partecipate
34
La posizione dell’ente locale come socio nelle società partecipate delinea una
serie di profili di responsabilità distinguibili per linee di azione:
•
In relazione all’utilizzo delle risorse pubbliche (sana gestione ed equilibri
finanziari);
•
In relazione al comportamento degli amministratori della società, in caso
di cattiva gestione (azione di responsabilità ex art. 2393 cod. civ.);
sussiste l’obbligo di esercizio dell’azione di responsabilità da parte degli
amministratori dell’ente locale socio nei confronti degli amministratori
della società partecipata a tutela del patrimonio dell’ente (Cass., Sezioni
Unite, n. 13702 del 22.07.2004);
•
In relazione all’efficienza dei controlli sulle stesse società (art. 148
T.u.e.l.).
Pubblicizzazione affidamenti – effetti e conseguenze
35
NON CONFORMITÀ
AFFIDAMENTI IN HOUSE
NON CONFORMITÀ
AFFIDAMENTI A SOCIETÀ
MISTE
ALTRI AFFIDAMENTI
IMPROPRI DISPL
• In caso di mancanza di
controllo analogo, devono
essere apportate le necessarie
modifiche allo statuto e ai patti
parasociali.
• Se la società gestisce anche
servizi strumentali, questi
devono essere esternalizzati o
scorporati (razionalizzazione
attività).
• Necessaria riacquisizione
quote da socio privato
“improprio” e ridisegno piano
industriale.
• Successiva gara per scelta
nuovo socio privato operativo.
• Diversamente, gestione
esistente deve cessare, in
quanto non conforme.
• Devono cessare gli affidamenti
diretti a società non “in
house”.
• Cessano gli affidamenti diretti
a società miste, diversi da
servizi originariamente
affidati.
• Cessano gli affidamenti a
società miste con socio privato
scelto senza gara.
PROCESSO DI VERIFICA RAPIDO
(per consentire adozione di misure conseguenti)
36
GRAZIE per l’attenzione!
Prof. Remo Morzenti Pellegrini
[email protected]