L`affidamento diretto nel nuovo codice degli appalti

Sotto la lente
L’affidamento diretto
nel nuovo codice degli appalti
O
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O
S A
L E
NT
LE
di Stefano Usai
Premessa
La
problematica,
soprattutto
applicativa,
che
si intende esaminare è pertanto quella della
Il nuovo codice degli appalti (declinato nel decreto
possibilità dell’affidamento diretto, infra i 40 mila
legislativo 50/2016) ha interamente riformulato (e
euro, alla luce delle previsioni codicistiche (art. 36,
riscritto) i procedimenti contrattuali in ambito ultra
comma 2, lett. a) che impongono una adeguata
sottosoglia comunitaria introducendo un sistema di
motivazione, quindi del contributo chiarificatore
procedure negoziate “semplificate” in sostituzione
(ma che in realtà complica il panorama dei
delle pregresse dinamiche negoziali relative, in
riferimenti che debbono essere presidiati dal RUP)
particolare, alla fattispecie delle acquisizioni in
dell’ANAC fornito con la linea guida n. 4 in tema di
economia.
acquisti sotto soglia, delle precisazioni fornite dal
Fattispecie,
come
noto,
totalmente
espunte
Consiglio di Stato in sede di parere sullo schema
dall’ordinamento giuridico degli appalti.
Tra
le
procedure
evidentemente,
negoziate
particolare
della linea guida ed infine dell’indirizzo applicativo
“semplificate”,
rilievo
fornito da Consip con la nuova dinamica introdotta
riveste
con la c.d. trattativa diretta in sostituzione al
l’affidamento nell’ambito dei 40 mila euro di
meccanismo delle RDO – nel mercato elettronico –
lavori, servizi e forniture - come dimostra anche la
che consente di negoziare con un unico operatore
primissima giurisprudenza in materia -, soprattutto
al fine di reperire elementi per il supporto
perché, e non può essere revocato in dubbio,
motivazionale che deve giustificare l’affidamento
anche negli acquisti ultra sottosoglia con il nuovo
diretto.
codice muta sostanzialmente la dinamica degli
affidamenti diretti rimessi in passato alla species
dell’affidamento diretto
1. L’affidamento diretto
delle acquisizioni in
economia e/o a limitati casi di procedura negoziata
già disciplinati dall’articolo 57 del pregresso codice
Come anticipato, e come notissimo, l’articolo 36,
(ed oggi ribaditi, e meglio specificati, con l’articolo
comma 2, lett.
63 dell’attuale codice).
per importi inferiori ai 40 mila euro, l’affidamento
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a) del nuovo codice consente,
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diretto “adeguatamente motivato”.
per
Nell’affidamento (così come nell’esecuzione) il RUP
richiamare nel supporto motivazionale.
è tenuto a strutturare una procedura amministrativa
Dal punto di vista pratico, la circostanza che il RUP
rispettosa dei “principi di economicità, efficacia,
– che non coincida con il dirigente/responsabile
tempestività e correttezza (…) libera concorrenza,
del servizio – individui l’affidatario in applicazione
non discriminazione, trasparenza, proporzionalità,
di tutti i principi dalla trasparenza alla rotazione
nonché di pubblicità” (ai sensi dell’articolo 30,
implica già l’esperimento di una corretta procedura
comma 1 del codice).
e quindi di una motivazione ampia e credibile.
In certi casi, “il principio di economicità può essere
Il problema pratico, però, è il giusto inquadramento
subordinato, nei limiti in cui è espressamente
dei principi ovvero in che modo i riferimenti di
consentito dalle norme vigenti e dal presente
carattere generale quali la economicità, “efficacia,
codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a
tempestività e correttezza (…) libera concorrenza,
esigenze sociali, nonché alla tutela della salute,
non discriminazione, trasparenza, proporzionalità,
dell’ambiente, del patrimonio culturale e alla
nonché
promozione
all’affidamento diretto.
dello
sviluppo
sostenibile,
anche
sé dovrebbero già costituire gli elementi da
di
pubblicità”
si
pongono
rispetto
dal punto di vista energetico” (sempre ai sensi
E’ evidente, infatti, che l’affidamento diretto si
dell’articolo 30, comma 1 del codice).
pone come procedura in deroga rispetto ai principi
Inoltre, l’affidamento deve avvenire “nel rispetto
della concorrenza, non discriminazione e similari
del principio di rotazione e in modo da assicurare
che implicano sempre e comunque una procedura
l’effettiva
competitiva sia pur informale.
possibilità
di
partecipazione
delle
microimprese, piccole e medie imprese” (ai sensi
Se così è, appare logico pensare che i principi in
del comma 1, dell’articolo 36 del codice).
parola disciplinano l’affidamento (e l’esecuzione) in
Se il catalogo dei principi generalissimi (come ha
termini generali e non anche per ipotesi specifiche
sottolineato il Consiglio di Stato) rammenta quanto
e limitate (quanto ad importo) per cui lo stesso
disposto anche dalle pregresse norme, la questione
legislatore supposto l’utilizzo di una procedura
pratico/operativa complicata è determinata dalla
ultra semplificata a pena di detrimento della
esigenza di una adeguata motivazione ora richiesta
stessa azione amministrativa. Ovvero per i casi
per l’affidamento diretto.
in cui la velocità/speditezza dell’acquisizione deve
Difficoltà pratica/operativa che risulta manifestata
prevalere su rigidi formalismi; oppure nel caso
dalla stessa ANAC con la linea guida n. 5 che
in cui, in certe situazioni, il costo del formalismo
riconduce – come si vedrà più avanti - l’affidamento
risulta
diretto niente meno che ad un affidamento
celerità.
quale epilogo, in ogni caso, di
una procedura
Non può sfuggire che un conto è avviare una
competitiva informale e quindi ad una previa
procedura competitiva per certi importi altra cosa
comparazione tra preventivi salvo limitatissime
è avviare una procedura ad inviti per assegnare
eccezioni (art. 63 del codice) oppure in relazione
forniture/servizi/lavori
ad importi oggettivamente esigui per cui anche un
comunque contenuto che il legislatore - sulla
procedimento informale potrebbe essere qualificato
falsariga di quanto fatto con il pregresso codice
come un aggravio del procedimento amministrativo
(con la fattispecie delle acquisizioni in economia)
(censurabile dagli organi di controllo interno della
– ha individuato nei 40 mila euro.
stazione appaltante).
Pertanto, fino all’importo predetto – fermo restando
nettamente
superiore
di
ad
importo
esigenze
irrisorio
di
o
la cornice di principi generali – il legislatore ha
ritagliato una specifica disciplina che il Consiglio
2. La procedura di affidamento ed il rispetto
di Stato (nel parere 1903/2016) ha ritenuto come
dei principi generali
micro sistema esaustivo ed autosufficiente che
non necessiterebbe neppure di una specifica linea
Il
richiamo – e l’esigenza del rispetto – di una
guida dell’ANAC, rinvenibile appunto oltre che nei
serie di principi immanenti all’affidamento, di
principi generali, nell’articolo 36,comma 2, lett. a).
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3. La questione della motivazione
condotto dal RUP.
Nella linea guida sembrano anche “confondersi”
Se si è in presenza di una ipotesi specifica
i riferimenti che non hanno una valenza, sia
(affidamento diretto) diversa ed aggiuntiva di alcune
consentito,
ipotesi di procedura negoziata “diretta” prevista
riferimento logico ai presupposti indispensabili
nell’articolo 63 del nuovo codice dei contratti, che
per poter risultare affidatario ovvero il possesso
impone invece una specifica motivazione e che
dei requisiti e che non valgono a motivare la
l’assegnazione avvenga in modo perfettamente
pretesa del legislatore di avere un affidamento
adesivo alle ipotesi predefinite dal legislatore
adeguatamente motivato (ovviamente), proprio
(si pensi in particolare all’unico affidatario e/o
perché dovuti.
alle o oggettive situazioni di urgenza a pena di
A tal riguardo, nella linea guida si legge che la
danno), si pone un problema di coniugare
stazione appaltante – meglio sarebbe dire il RUP
l’affidamento diretto con l’esigenza della
– “motiva adeguatamente in merito alla scelta
adeguata motivazione.
dell’affidatario,
L’affidamento diretto non può trovare una adeguata
del possesso da parte dell’operatore economico
motivazione proprio perché si struttura all’esterno
selezionato dei requisiti richiesti nella determina
di un procedimento comparativo (altrimenti non
a contrarre o nell’atto ad essa equivalente, della
sarebbe un affidamento diretto).
rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico
La richiesta del legislatore, in definitiva, sostanzia
che la stazione appaltante deve soddisfare, di
un ossimoro e non può escludersi che lo stereotipato
eventuali
riferimento normativo contenuto nella lettera a)
dall’affidatario,
dell’articolo 36 concretasse anche un mero refuso
rapporto alla qualità della prestazione, nonché del
che avrebbe dovuto essere corretto.
rispetto del principio di rotazione”.
Del resto, in questo senso, si pronuncia lo stesso
Non può sfuggire da un punto di vista pratico che i
Consiglio di Stato con il parere 1903/2016 in cui
riferimenti anzidetti rappresentano – al netto forse
si legge che “la (…) fonte primaria (nda relativa
della indicazione sulle caratteristiche migliorative
all’articolo 36, comma 2, lett. a), non corretta sul
– il minus indispensabile oggetto di controllo e di
punto dall’avviso di rettifica, di cui al Comunicato
certificazione del RUP nel momento in cui propone
del 15 luglio 2016, pubblicato sulla Gazzetta
al
Ufficiale in pari data, n. 164, pone una evidente
l’assegnazione della commessa.
questione esegetica, in merito alla quale le
Nulla hanno a che vedere questi riferimenti con
linee guida (…) potrebbero dare indicazioni”.
l’affidamento
In sostanza, e semplificando, lo stesso Consiglio
ossequiati in ogni procedura d’appalto.
di
Non solo, appare sintomatico anche il riferimento
Stato,
evidenziato
che
comunque
l’inciso
motivazionale.
dando
proprio
particolare,
dettagliatamente
caratteristiche
della
In
migliorative
congruità
del
dirigente/responsabile
diretto
dovendo
conto
offerte
prezzo
del
sempre
il
in
servizio
essere
non è stato corretto pone però una problema di
alle caratteristiche migliorative.
interpretazione su cui la linea guida dell’ANAC
E’ chiaro che una simile “certificazione” (circa
avrebbe dovuto dare un contributo di chiarimento.
l’esistenza di caratteristiche migliori) esige un
confronto con altre caratteristiche ovvero una
procedura competitiva tra prodotti e/o offerte. Ci si
4. Il chiarimento fornito dalla linea guida
colloca, quindi, sempre all’esterno di una dinamica
di affidamento diretto che implica una sorta di
Dalla
linea
guida
definitivamente
rapporto esclusivo tra RUP ed affidatario che, di
approvata
dall’ANAC con la deliberazione n. 1097 del 26
per se, non ha alcuna motivazione.
ottobre 2016 – come già nello schema - emerge
La difficoltà a declinare praticamente la precisazione
che, sostanzialmente, l’affidamento diretto non
della norma (affidamento diretto adeguatamente
esiste ma esiste un affidamento, semplificato
motivato) emerge con tutta la sua chiarezza nei
quanto a procedimento, quale conseguenza di
passaggi successivi della linea guida ANAC laddove
un indefettibile e preciso percorso comparativo
si puntualizza che “l’onere motivazionale relativo
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all’economicità dell’affidamento e al rispetto dei
nello schema e in parte corretto nella linea guida
principi di concorrenza può essere soddisfatto
definitiva) viene espresso anche dall’ANAC che,
mediante la valutazione comparativa dei preventivi
in
di spesa forniti da due o più operatori economici”.
che siffatta ipotesi possa ritenersi legittima per la
Affermazione ovvia ma che situa o riconduce
sola circostanza della previsione del procedimento
l’affidamento
diretto
diretto
nell’alveo
di
un
più
modo neanche indiretto, lascia
nel
regolamento
delle
presumere
acquisizioni
in
tradizionale procedimento che necessariamente ha
economia (che imponevano l’indicazione del bene/
una dinamica di competizione pur informale. Quasi
servizio/lavoro e dell’importo).
a dire che l’affidamento diretto adeguatamente
Quasi a dire che una previsione dell’affidamento
motivato non esiste ma è possibile solamente
diretto in “fonti” interne della stazione appaltante
una assegnazione dell’appalto solo dopo aver
risultavano sufficienti a legittimarlo.
espletato un minimo confronto concorrenziale
Ovviamente non può essere così.
che
l’affidatario
Ed il riferimento a tale regolamento è stato espunto
tecnicamente ed economicamente ad offerta
(anche grazie al parere del Consiglio di Stato
migliore per la stazione appaltante.
che ne ha sottolineato l’anacronismo) mentre è
In sostanza, il nuovo codice, rispetto al pregresso
rimasto il riferimento, altrettanto improbabile,
ordinamento giuridico degli appalti ha espunto
al
la possibilità del RUP di affidare direttamente la
appaltante.
commessa, circostanza invece prevista nell’ambito
Su questo aspetto specifico, l’ANAC torna anche
delle acquisizioni in economia – nella species
con la linea guida definitiva nel momento in cui
dell’affidamento infra i 40 mila euro – dall’articolo
puntualizza che “per affidamenti di modico valore,
125 del decreto legislativo 163/2006.
ad esempio inferiori a 1.000 euro, o per affidamenti
E infatti, il comma 11 dell’articolo appena citato, nel
effettuati nel rispetto di apposito regolamento (ad
suo inciso finale (ultimo periodo) puntualizza che
esempio regolamento di contabilità) già adottato
per “per servizi o forniture inferiori a quarantamila
dalla stazione appaltante, che tiene conto dei
euro, è consentito l’affidamento diretto da parte del
principi comunitari e nazionali in materia di
responsabile del procedimento”. Stessa possibilità
affidamento di contratti pubblici, la motivazione
era ammessa per lavori dal comma 8.
può essere espressa in forma sintetica”.
Il legislatore – anche se in certe occasioni veniva
E’ chiaro il collegamento, possibile secondo l’ANAC,
richiesto dalla giurisprudenza – non complicava
tra previsione interna e la (conseguente) legittimità
il procedimento con la richiesta di una adeguata
dell’affidamento diretto. Come a dire che se è
motivazione
porta
ad
pur
individuare
implicando,
regolamento
di
contabilità
della
stazione
ovviamente,
previsto in un regolamento, il RUP può procedere
l’esigenza che il RUP conducesse una procedura
con l’affidamento diretto e la motivazione si può
trasparente ed accessibile o meglio, spiegasse
sostanziare nel richiamo all’atto regolamentare.
chiaramente le ragioni ed il perché fosse giunto
Ovviamente non può essere così a pena di
all’assegnazione diretta.
legittimare una serie di comportamenti contrattuali
Circostanze, a ben vedere, che si riducevano alla
irrituali fondati su disposizioni interne di tipo
sottolineatura che si trattava di somme esigue, o
generale che già di se stesse devono ritenersi
effettuato (l’affidamento diretto)
illegittime.
una previsione contenuta
in ossequio ad
nel regolamento sulle
acquisizioni in economia della stazione appaltante
(o,
al
massimo,
attraverso
la
6. L’affidamento dal punto di vista pratico
riconduzione
all’ambito applicativo dell’articolo 57 del pregresso
codice).
Tanto la previsione normativa, quanto le indicazioni
dell’ANAC sembrano confermare che, al netto delle
5. Il riferimento ai regolamenti interni
eccezionali ipotesi di procedura negoziata senza
pubblicazione del bando ora disciplinate nell’articolo
Il riferimento al regolamento interno (in particolare
63 del nuovo codice, l’affidamento diretto non è
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una fattispecie giuridica o meglio all’affidamento
paio di preventivi ai soggetti presenti in lista.
si può e si deve giungere solo attraverso una
Le ipotesi di affidamento diretto risultano quindi
indagine di mercato, che può essere informale, ma
tutto sommato residuali e limitate ad importi
certificabile, nell’ambito fino ai 40 mila euro.
davvero esigui tanto da potersi sostenere che
Per legittimare l’affidamento diretto quindi senza
l’avvio,
una gara vera e propria (pur informale) occorre
costituisca un inutile aggravio del procedimento.
o procedere ad una previa analisi delle condizioni
Del resto, in tempi recentissimi, in questo senso
di mercato da cui scaturisce il soggetto a cui poi
si è espresso anche il Tar Piemonte, Torino, con la
affidare la commessa.
pronuncia del 23 novembre 2016 n. 1441.
In certi casi, il procedimento in parola risulta anche
Nel caso di specie, la stazione appaltante sospendeva
facilitato, si pensi al caso in cui il prodotto/servizio
la procedura negoziata per problematiche di
sia presente in una forma di mercato elettronico
attribuzione dei punteggi ma invece di riattivare
(Mepa di Consip o di centrale regionale).
un
Nel caso di specie il RUP – o un proprio collaboratore
responsabile del servizio attribuiva l’appalto al
– può procedere all’analisi delle offerte presenti
pregresso affidatario (che peraltro nella gara
in vetrina valorizzando condizioni tecniche e dato
revocata aveva presentato anche l’offerta meno
economico.
conveniente).
L’individuazione – oggettiva e seria - dell’offerta
Il
che a parità di condizioni tecniche esprima il
ritenuto illegittimo l’affidamento diretto rilevando
prezzo più conveniente sicuramente legittima
che alla determina di sospensione avrebbe dovuto
un affidamento diretto e l’attività istruttoria di
seguite l’atto di
indagine può benissimo sostanziare la motivazione
che invece veniva “definitivamente soppiantata
adeguata
determinazione
dal provvedimento di affidamento diretto, sicché
di impegno di spesa (procedimento che può
più che di sospensione sarebbe corretto parlare
anche essere preceduto da una vera e propria
di revoca o di annullamento della gara, quindi
determinazione a contrattare che avvia l’indagine
di atti caducatori in relazione ai quali l’obbligo
sul mercato elettronico e che porta all’assunzione
motivazionale, stante la definitività degli effetti che
della prenotazione dell’impegno di spesa).
ne conseguono, assume particolare consistenza”.
Nel caso in cui il prodotto/servizio o il lavoro non
Considerato che al procedimento, poi sospeso,
sia presente nel mercato elettronico risulta più
hanno
articolata per il RUP l’effettuazione dell’indagine di
stato corretto secondo il giudice, invitare ad una
mercato che non può che passare attraverso rigidi
procedura negoziata semplificata i due operatori,
canoni di trasparenza come la pubblicazione di uno
così
specifico avviso sulla sezione trasparenza che porti
definizione dell’affidamento e di tutela dei
ad individuare un lotto di proposte o almeno 2/3
principi concorrenziali.
preventivi su cui operare la scelta dell’affidatario.
L’affidamento diretto, invece, “è stato effettuato
Si tratta comunque di un procedimento comparativo
su basi fiduciarie del tutto” affrancato dai principi
che nega l’essenza stessa dell’affidamento diretto.
classici dell’assegnazione limitandosi a premiare il
In modo analogo si può procedere nel caso in
pregresso “concorrente già affidatario del servizio
cui la stazione appaltante disponga di un elenco
nei precedenti tre anni e che in gara aveva formulato
di fornitori – predisposto secondo dinamiche
l’offerta economicamente meno vantaggiosa”.
concorrenziali, oggettive e trasparenti -, ma
Affidamento,
anche in questo caso il RUP non potrà esimersi
“adeguatamente” motivato, ai sensi dell’art. 36,
dall’applicare, in primo luogo, il principio di
comma 2, lettera a), d.lgs. 50/2016.
da
inserire
nella
rotazione ed in ogni caso chiedendo almeno un
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finanche
di
procedimento
giudice
una
indagine
concorrenziale,
amministrativo,
informale,
il
dirigente/
evidentemente,
ha
“riattivazione della procedura”,
partecipato
conciliando
due
le
quindi,
competitori
esigenze
illegittimo
di
sarebbe
rapida
perché
non