Incarichi professionali: consulenze o appalto di servizi?
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Incarichi professionali: consulenze o appalto di servizi?
diritto e pratica amministrativa PERSONALE IL SOLE 24 ORE ATTUALITÀ Molteplici sono stati gli interventi del legislatore resi necessari da un’applicazione “distorta” degli istituti Incarichi professionali: consulenze o appalto di servizi? La questione della distinzione tra incarichi di consulenza di cui all’art. 7 del Dlgs n. 165/2001 e incarichi riconducibili al contratto di appalto di servizi, assoggettato alla disciplina del codice dei contratti (Dlgs n. 163/2006), non risulta a tutt’oggi del tutto ancora chiara sia sul piano normativo che giurisprudenziale. di ALESSANDRO CAMARDA Funzionario del Consiglio regionale del Veneto Incarichi di consulenza: presupposti e adempimenti Preliminarmente pare utile soffermarsi sull’art. 7, commi 6, 6bis del Dlgs n. 165/2001 e ss. mm. e ii., nonché sulle più rilevanti pronunce giurisprudenziali che hanno precisato la portata di tale disposizione normativa. L’articolo citato consente alle PA di ricorrere a professionalità esterne, in mancanza di adeguate risorse interne, per fronteggiare temporanee esigenze che eccedono l’ordinaria attività d’uffi cio. Detta possibilità costituisce certa mente un’importante opportunità del l’Amministrazione laddove questa deb ba fronteggiare problematiche che ne cessitano di specifiche figure professio nali. “È evidente tuttavia che lo strumento va utilizzato con oculatezza e nel rispetto delle regole, anche perché (…) è ormai pacifico che l’attività dell’amministrazione l l l deve essere sempre realizzata dai propri organi e uffici, ammettendo la possibilità di ricorrere a soggetti esterni soltanto nei casi previsti dalla legge o per far fronte a situazioni o eventi non affrontabili con ri sorse tecnicogiuridiche disponibili”(1). I successivi interventi legislativi susse guitisi nel tempo hanno sempre più ridotto i margini di discrezionalità delle Amministrazioni sia stabilendo presup posti di legittimità sempre più rigorosi sia fissando più stringenti tetti di spe sa. Al riguardo si ritiene utile ricordare la circolare del dipartimento della Fun zione pubblica n. 5/2006 che richiama le PA a un’attenta e scrupolosa applica zione delle norme che disciplinano l’af fidamento di incarichi a soggetti ester ni, precisando che il ricorso agli incari chi in parola deve costituire circostan za del tutto eccezionale e temporanea, senza possibilità di rinnovo né proro ga, se non a completamento di un’atti vità già avviata. Al riguardo la giurisprudenza contabile è intervenuta più volte affermando la natura eccezionale degli incarichi pro fessionali ai quali è possibile ricorrere “solamente alle condizioni previste dalla legge (in particolare, l’art. 7 Dlgs n. 165/2001), che esprimono principi di stretta interpretazione” (Corte dei con ti, sez. I giurisdizione centrale, n. 577 del 27 dicembre 2011). I giudici contabili, in particolare nella deliberazione n. 6/Contr del 15 feb braio 2005, hanno ricondotto le tipo logie d’incarichi in parola nell’ambito del contratto di prestazione d’opera intellettuale ex artt. 22292238 c.c., di stinguendo, altresì, i contenuti degli in carichi di studio, da quelli di ricerca e di consulenza: incarichi di studio: attribuibili in conformità ai criteri previsti dall’art. 5 del Dpr n. 338/1994, per i quali è prevista la consegna di una relazione scritta finale; incarichi di ricerca: che presuppongono la preventiva definizione del programma da parte dell’amministra zione; consulenze: riguardanti le richieste di pareri a esperti. Rientrano nel novero degli incarichi anzidetti le prestazioni che si sostanziano in: studio e soluzione di questioni inerenti all’attività dell’amministrazione committente; prestazioni professionali finalizzate alla resa di pareri, valutazioni, espressione di giudizi; consulenze legali, al di fuori della rappresentanza processuale e del patrocinio dell’amministrazione; studi per l’elaborazione di schemi di atti amministrativi o normativi. (1) P. Finelli, Il conferimento di incarichi di collaborazione autonoma, in www.lexitalia.it, n. 12/2008, 2. FEBBRAIO 2013 65 diritto e pratica amministrativa PERSONALE IL SOLE 24 ORE ATTUALITÀ Non rientrano, invece: le prestazioni professionali consistenti in servizi o adempimenti obbligatori per legge, qualora non vi siano uffici o strutture interni all’amministrazione; la rappresentanza in giudizio e il patrocinio dell’amministrazione; gli appalti e le esternalizzazioni di servizi necessari per raggiungere gli scopi dell’amministrazione, in quanto manca, “in tali ipotesi, qualsiasi facoltà discrezionale dell’amministrazione”. La medesima Corte ha, poi, pre cisato i presupposti previsti dalla l l l l l normativa succitata necessari per l’affidamento di incarichi esterni, che risultano così confi gurabili: rispondenza dell’incarico agli obiettivi dell’amministrazione; inesistenza, all’interno della propria organizzazione, della figura professionale idonea allo svolgimento dell’in carico, da accertare per mezzo di una reale ricognizione; indicazione specifica dei contenuti e dei criteri per lo svolgimento dell’incarico; indicazione della durata dell’incarico; proporzione fra il compenso corrisposto all’incaricato e l’utilità conseguita dall’amministrazione. Al riguardo altra giurisprudenza Corte dei conti, sez. I, n. 393 del 2 settembre 2008 ha precisato che: l l l l l l l l il conferimento dell’incarico deve essere legato a problemi che richiedono conoscenze ed esperienze eccedenti le normali competenze; l’incarico deve caratterizzarsi in quanto non implicante svolgimento di attività continuativa ma anzi la soluzione di specifiche problematiche già individuate al momento del conferimento dell’incarico del quale debbono costituire l’oggetto; l’incarico deve presentare le caratteristiche della specificità e della temporaneità; l’incarico non deve rappresentare uno strumento per ampliare fittiziamente compiti istituzionali e ruoli organici dell’ente; il compenso connesso all’incarico deve essere proporzionale all’attività svolta e non liquidato in maniera forfetaria; la delibera di conferimento deve essere adeguatamente motivata; l’incarico non deve essere generico o indeterminato; i criteri di conferimento non debbono essere generici; ne conseguono l’illegittimità e la sussistenza di un danno erariale a fronte di un incarico assolutamente generico e non motivato. In difetto dei suddetti requisiti il conferimento di incarichi “va rite nuto antigiuridico e produttivo di danno erariale” (Corte dei conti, sez. II, n. 367 del 24 settembre 2010 e nel medesimo senso Corte conti Friuli Venezia Giulia, sez. giurisd., n. 167 del 21 settembre 2011). Per quanto attiene alle procedure per l’affidamento degli incarichi, il comma 6bis dell’art. 7 del Dlgs n. 165/2001 dispone, in attuazione del principio di trasparenza, l’ob bligo per ciascuna PA di rendere pubbliche le procedure compara tive per il conferimento degli inca richi di consulenza e collaborazio ne esterna nonché di disciplinare la materia mediante l’adozione di apposito provvedimento (nella forma di regolamento dell’ente). Circa l’obbligo in parola la giuri sprudenza sia amministrativa che contabile, con un orientamento ormai consolidato, ha specificato che: Tar Piemonte, sez. I, n. 2106 del 29 settembre 2008 “qualsivoglia pubblica amministrazione può legittimamente conferire a un professionista esterno un incarico di collaborazione, di consulenza, di studio, di ricerca o quant’altro, mediante qualunque tipologia di lavoro autonomo, continuativo o anche occasionale, solo a seguito dell’espletamento di una procedura comparativa previamente disciplinata e adottata e adeguatamente pubblicizzata, derivandone in caso di omissione l’illegitti mità dell’affidamento” e nel medesimo senso Tar Napoli, Campania, sez. II, n. 1453 del 15 marzo 2010. 66 FEBBRAIO 2013 diritto e pratica amministrativa PERSONALE IL SOLE 24 ORE ATTUALITÀ Appare chiaro, dunque, che la necessi tà di disciplinare e di rendere pubblica la procedura comparativa per l’affida mento di incarichi esterni costituisce requisito “di legittimità dell’incarico affi dato. È contraria quindi a legge non solo la mancata previsione di una procedura comparativa, ma anche la mera previsio ne di questa, senza la sua contestuale disciplina, anche minima” (Corte dei conti Piemonte, sez. controllo, n. 23 del 15 giugno 2009). Eventuali deroghe all’utilizzo delle pro cedure comparative per la scelta del consulente, sono identificabili in caso di: • incarichi “meramente occasionali che si esauriscono in una sola azione o prestazione, caratterizzata da un rapporto ‘intuitu personae’ (…) e che comportano, per la loro stessa natura, una spesa equiparabile ad un rimborso spese, quali ad esempio la partecipazione a convegni e seminari, la singola docenza, la traduzione di pubblicazioni e simili (…) Quanto sopra nel presupposto che il compenso corrisposto sia di modica entità, sebbene congruo a remunerare la prestazione resa.” (dipartimento Funzione pubblica, circolare n. 2 dell’11 marzo 2008); • procedura concorsuale andata deserta; • unicità delle prestazione sotto il profilo soggettivo; • assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione a un termine prefissato o a un evento eccezionale (Corte dei conti Lombardia, sez. controllo, n. 200/2010/Reg). La legge finanziaria per il 2008 (art. 3, comma 54 della legge 244/2007) ha, inoltre, introdotto l’obbligo per “le pubbliche amministrazioni che si avval gono di collaboratori esterni o che affi dano incarichi di consulenza per i quali è previsto un compenso” di “pubblicare sul proprio sito web i relativi provvedi menti completi di indicazione dei sogget ti percettori, della ragione dell’incarico e dell’ammontare erogato” disponendo peraltro che l’omessa pubblicazione “costituisce illecito disciplinare e deter mina responsabilità erariale del dirigen te preposto” in caso di avvenuta liqui dazione del compenso. Le disposizioni sulla pubblicità degli incarichi vengono ulteriormente ri badite al comma 18 dell’art. 3 della medesima legge, il quale subordina la decorrenza degli effetti giuridici dei contratti relativi ai rapporti di consu lenza alla data di avvenuta pubblica zione, sul sito istituzionale dell’ammi nistrazione, del nominativo del con sulente, dell’oggetto dell’incarico e del relativo compenso. Per ultimo appare di rilievo richiama re gli adempimenti, relativi alla tra smissione dei provvedimenti d’incari co alla Corte dei conti, previsti al comma 173 dell’art. 1 della legge n. 266/2005 (Finanziaria 2006), in forza del quale “gli atti di spesa relativi ai commi 9, 10, 56 e 57 di importo supe riore a 5.000 euro devono essere tra smessi alla competente sezione della Corte dei conti”. Occorre aggiungere che trattandosi di un obbligo finalizzato al controllo successivo sulla gestione è “da esclu dere che gli atti trasmessi vadano assog gettati singolarmente a una qualsiasi forma di controllo (preventivo o successi vo) di legittimità” e pertanto l’attività della Corte “riguarderà non già i singoli atti, bensì l’attività complessiva (…) del lo specifico settore, ai fini (…) di una valutazione delle ricadute delle tipologie di spese considerate sulla gestione finan ziaria negli indicati termini di efficienza, efficacia ed economicità….” (Corte dei conti, sez. reg. di controllo per il Veneto, adunanza del 7 dicembre 2006). Incarichi di consulenza e appal ti di servizi: criteri distintivi La questione della distinzione tra in carichi di consulenza ex Dlgs n. 165/2001 e incarichi di consulenza e di assistenza riconducibili al contrat to di appalto di servizi, come detto, non risulta a tutt’oggi del tutto anco ra chiara sia sul piano normativo che giurisprudenziale. La questione è di particolare rilievo in riferimento agli incarichi da affida re “ad avvocati e consulenti in genere (…) che dovrebbero necessariamente essere affidati intuitu personae, in via diretta, tenendo conto di una soglia di professionalità, ma soprattutto delle ca ratteristiche personali dell’incaricato e della fiducia che il committente ripone in lui”(2). A fronte di tali necessità, tuttavia, “alla luce del codice dei contratti e del ‘pacchetto Bersani’ le argomentazioni alla base degli affidamenti diretti e fidu ciari si annullano radicalmente per il caso degli affidamenti di incarichi di consulenza. E si restringono moltissimo anche nei confronti degli affidamenti di incarichi legali”(3). Si pone, di conseguenza, il problema di comprendere come la nozione di consulenza elaborata dalla magistra tura contabile sopra vista si rapporti con i concetti di “consulenza gestiona le” di cui all’allegato II A e di “servizi legali” richiamati dall’allegato II B del codice dei contratti. (2) L. Olivieri, La configurazione delle consulenze e delle prestazioni d’opera ai fini dell’applicazione del codice dei contratti le procedure comparative per gli incarichi di collaborazione, in www.lexitalia.it, n. 12/2006, 2. (3) L. Olivieri, op. cit., 2. FEBBRAIO 2013 67 diritto e pratica amministrativa PERSONALE IL SOLE 24 ORE ATTUALITÀ Al riguardo autorevole dottrina ha affermato che “si deve ritenere che la consulenza gestionale sia qualcosa di diverso dalla consulenza pura e sempli ce (…) la prima (…) abbina all’elabo razione di valutazioni e soluzioni a pro blemi posti dall’amministrazione, anche la gestione materiale delle azioni neces sarie a risolvere i problemi, in base alla decisione assunta prendendo come ba se l’apporto consulenziale fornito (…) la consulenza vera e propria si ferma, invece, al primo stadio, come conferma no le sezioni unite della Corte dei conti [delibera n. 6/Contr del 15 febbraio 2005]: si tratta, dunque, dell’emanazio ne di pareri, che poi l’ente pubblico utilizza come base istruttoria per attivi tà successive, anche gestionali, che non coinvolgono ulteriormente il consulen te”(4). Il medesimo conclude, per tanto, nel senso che le consulenze vere e proprie non rientrano nella disciplina posta dal codice degli ap palti, ritenendo, invece, che l’affida mento delle medesime debba avveni re secondo la disciplina posta dal l’art. 7 del Dlgs n. 165/2001. In merito alla distinzione in parola, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito, altresì, che “mentre l’oggetto dell’appalto di servizi è una prestazione imprenditoriale di un risultato, nel con tratto d’opera, viceversa, è una presta zione intellettuale, senza che sia pre supposta un’organizzazione di mezzi o l’utilizzazione di un lavoro altrui” (Con siglio di Stato, sez. III, sent. n. 4573 del 28 agosto 2001). Sull’argomento la Corte dei conti (sez. reg. di controllo per la Lombar dia nella deliberazione n. 37 del 4 marzo 2008) ha precisato che “se condo giurisprudenza amministrativa consolidata (cfr. da ultimo Cons. di Sta to, sez. IV, sentenza n. 263/2008) l’in carico professionale (di consulenza, stu dio o ricerca) in linea generale si confi gura come contratto di prestazione d’opera ex artt. 22222238 c.c. ricon ducibile al modello della locatio operis, rispetto al quale assume rilevanza la personalità della prestazione resa dal l’esecutore. Concettualmente distinto ri mane, pertanto, l’appalto di servizi, il quale ha a oggetto la prestazione im prenditoriale di un risultato resa da sog getti con organizzazione strutturata e prodotta senza caratterizzazione per sonale”. Alla luce della giurisprudenza citata risulta, dunque, che la distinzione tra appalto di servizi e prestazione pro fessionale risiede: nella presenza di un’organizzazione di mezzi tipicamente necessaria nel l’appalto; nella gestione del servizio a rischio dell’imprenditore. In merito, peraltro, non si può non osservare che, soprattutto nell’ipo tesi in cui l’appalto abbia a oggetto una prestazione esclusivamente in tellettuale, i requisiti distintivi anzi detti sembrano sfumare, rendendo così estremamente difficoltoso de marcare con certezza la distinzione tra appalto di servizio e consulenza di cui al Dlgs n. 165/2001. Al riguardo l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, nel parere n. 4/2011, ha affermato che “il patrocinio legale, cioè il contratto volto a soddisfare il solo e circoscritto bisogno di difesa giudiziale del cliente, sia inquadrabile nell’ambito della prestazione d’opera intellettuale, in base alla considerazione per cui il servizio legale, per essere oggetto di appalto, richieda qualcosa in più, ‘un quid pluris per prestazione o modalità organizzativa’ (cfr. Corte dei conti, sez. reg. di controllo per la Basilicata, delibe razione n. 19/2009/Par)”. Recentemente il Consiglio di Stato, pronunciandosi in merito all’affida mento diretto di un incarico di difesa legale e ribaltando il giudizio di prime cure, ha escluso che il singolo confe rimento costituisca un appalto di servizi. Il Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 2730 dell’11 maggio 2012, ha ritenuto che “diversamente dall’incarico di consulenza e di assistenza a contenuto complesso, inserito in un quadro articolato di attività professionali organizzate sulla base dei bisogni dell’ente, il conferimento del singolo incarico episodico, legato alla necessità contingente, non costituisca appalto di servizi legali, ma integri un contratto d’opera intellettuale che esula dalla disciplina codicistica in materia di procedure di evidenza pubblica”. Precisando più oltre che “Le norme di tema di appalti di servizi, in definitiva, vengono in rilievo quando il professionista sia chiamato a organizzare e strutturare una prestazione, altrimenti atteggiantesi a mera prestazione di lavoro autonomo, in un servizio (nella fattispecie, legale) da adeguare alle utilità indicate dall’ente, per un determinato arco temporale e per un corrispettivo determinato”. In primo grado, il Tar del Lazio (sez. Latina, n. 604/2011) si era, in effetti, espresso nel senso che “il conferimen to a un avvocato di un incarico professio nale avente a oggetto la difesa in giudizio di un ente pubblico è riconducibile all’affi damento di ‘servizi legali’ nell’accezione di cui all’allegato II B, Dlgs n. 163 del 12 aprile 2006 (…) tale disposizione è ap plicabile non solo al caso di affidamento di un incarico di tipo generale (cioè aven te a oggetto la consulenza e/o difesa in giudizio dell’ente per un determinato pe riodo di tempo) ma anche al conferimen to di singoli incarichi professionali, dato (4) L. Olivieri, op. cit., 6. 68 FEBBRAIO 2013 diritto e pratica amministrativa PERSONALE IL SOLE 24 ORE ATTUALITÀ che anche in quest’ultimo caso si tratta pur sempre di affidamento di un servizio e la normativa non prevede la limitazio ne in questione”. I giudici avevano, dunque, ritenuto che sia l’attività di assistenza e di con sulenza giuridica di carattere conti nuativo sia il conferimento del singolo incarico di difesa legale fossero anno verabili nell’unica categoria dei “servizi legali” di cui all’allegato II B del codice degli appalti. I giudici, nella citata pronuncia, riten gono, in particolare, che il giudice di primo grado non abbia tenuto in con siderazione “la differenza ontologica (...), ai fini della qualificazione giuridica delle fattispecie e delle ricadute a essa conseguenti in materia di soggezione alla disciplina recata dal codice dei contratti pubblici”: l’attività di assistenza e di consulenza giuridica si caratterizza, infatti, per la sussistenza di una speci fica organizzazione, dalla complessità dell’oggetto e dalla predeterminazio ne della durata. Pertanto affinché si possa configurare un “servizio legale” ai sensi del codice degli appalti è ne cessario che la prestazione del pro fessionista si caratterizzi per un quid pluris rispetto al singolo incarico oc casionale. Elemento d’interesse è notare che il Consiglio di Stato, una volta delineato il confine applicativo della disciplina codicistica e affermato che il singolo ed episodico incarico non costituisce appalto di servizi, non riconduce l’in carico in parola nell’ambito delle con sulenze ex art. 7 Dlgs n. 165/2001, bensì lo ritiene come “una semplice obbligazione di mezzi ovvero quella di porre in essere un comportamento teso al risultato ma non necessariamente, ov viamente, a garantirlo/assicurarlo” confi gurandolo come “una sorta di tertium genus (quasi) innestato tra il contratto d’appalto e la specifica consulenza”(5). Conclusioni Da tutto quanto sin qui detto emer ge, dunque, che la corretta qualifica zione giuridica di un incarico affidato da una pubblica amministrazione a un professionista esterno assume fonda mentale rilievo in riferimento ai pre supposti di legittimità e alle modalità di affidamento del medesimo. Si ricorda infatti che, in via generale, il Dlgs n. 165/2001 prevede, ai fini della legittimità dell’incarico, molteplici adempimenti tra i quali si ricordano: l’espletamento di una procedura comparativa adeguatamente pubbli cizzata, l’obbligo di pubblicazione del l’incarico, nonché l’invio dello stesso alla competente sezione della Corte dei conti. Diversamente, qualora si qualifichi l’incarico professionale quale appalto di servizi, si osserva che, il codice dei contratti ammette, nell’ipotesi ex art. 125, comma 11, con modalità certa mente più snelle, l’acquisizione di beni e di servizi mediante affidamento di retto, per importi inferiori a 40.000,00 euro e purché le prestazio ni risultino incluse tra i servizi indivi duati dalla singola PA, con apposito provvedimento. Al riguardo è interessante evidenziare che, nella prassi, molte PA ammetto no la possibilità di affidare diretta mente incarichi esterni qualora il va lore non superi determinate soglie d’importo ovvero rifacendosi alla di sciplina degli appalti in economia. La tematica è stata affrontata dalla giuri sprudenza contabile che ha escluso la legittimità dell’affidamento senza pro cedura comparativa basata sul “riferi mento a leggi speciali regolanti settori diversi dell’azione amministrativa, quali, ad esempio, i servizi in economia o i lavori pubblici”, rilevando la non con formità di previsioni regolamentari che “escludano la procedura comparati va con riferimento a un compenso ‘non superiore a (…)’.” (Corte dei conti Emilia Romagna, sez. controllo, n. 105/2008/G e conforme n. 110/2008/ G). La materia è, infatti, da conside rarsi “del tutto estranea a quella degli appalti di lavori, di beni o servizi, pertan to non può farsi ricorso neppure per analogia a detti criteri” (Corte dei con ti Lombardia, sent. n. 37 del 5 febbra io 2009). Alla luce di tale giurisprudenza po trebbe considerarsi, pertanto, censu rabile l’operato di un’amministrazione che inquadri un incarico professionale a un soggetto esterno come appalto di servizi e proceda all’affidamento di retto dunque senza espletamento dei gravosi adempimenti previsti dal Dlgs n. 165/2001 in quanto sotto la soglia dei 40.000,00 euro. Certamente, se non si vuole svuotare di significato il comma 11 dell’art. 125, si deve ritenere che il richiamo a specifiche normative di settore ovve ro la previsione di soglie d’importo possa considerarsi illegittimo allor quando si sostanzi in un aggiramento della normativa di settore e, dunque, dei principi costituzionali di imparzia lità e di trasparenza, nonché delle fi nalità di contenimento e di riduzione della spesa pubblica. In definitiva, e a parere di chi scrive, è possibile concludere nel senso che qualora un incarico a un professioni sta esterno a prescindere dalla quali ficazione giuridica data al medesimo dalla PA affidante sia concretamente riconducibile alla nozione di consu lenza, così come elaborata dalla Cor te dei conti nella deliberazione n. 6/ Contr/2005, certamente l’ente dovrà rispettare i presupposti e gli obblighi previsti dal Dlgs n. 165/2001 e dall’ul teriore normativa afferente detta ti pologia d’incarichi (ad es. obbligo di pubblicazione sul sito web aziendale, invio alla competente sezione regio nale della Corte dei conti ecc.). Diversamente qualora l’incarico con sista in un insieme articolato ed ete rogeneo di prestazioni privo del re quisito della temporaneità ovvero dell’eccezionalità delle esigenze da soddisfare, è possibile ricondurre il medesimo alla nozione di appalto di servizi e, dunque, ritenendo applicabi le la relativa disciplina, che, per servizi d’importo contenuto, consente mo dalità di affidamento più agevoli. (5) S. Usai, Non è appalto l’affidamento di un singolo incarico legale, Diritto e Pratica Amministrativa, Il Sole 24 Ore, luglioagosto 2012, 37 e 38. FEBBRAIO 2013 69