3. I mercati “emergenti” e il quadro Europeo: tra regolazione e

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Analisi del mercato della Iptv – Le forze competitive
3. I mercati “emergenti” e il quadro Europeo: tra regolazione e politica
industriale
Nel presente capitolo, ci si propone di fornire una descrizione delle problematiche
relative agli aspetti regolamentari della TV digitale interattiva (DiTV) in Europa,
rispetto alla quale, al momento, si
fronteggiano le due famiglie applicative
dell’IPTV e della Web-TV/Net-Tv all’interno delle quali è possibile individuare
svariati modelli di business (es. IPTV verticalmente integrata, IPTV aperta
interoperabile, Web-tv finanziata dalla pubblicità, Web-TV su abbonamento, ecc.).
L’oggetto
dell’analisi
non
è
ristretto
esclusivamente
alle
problematiche
regolamentari della DiTV, proponendosi lo studio di effettuare una ricognizione del
modo in cui il sistema di regolamentazione europeo influenza, in maniera diretta o
indiretta, lo sviluppo dei cc.dd. mercati emergenti. Si ritiene, infatti, che attraverso
questa metodologia sia possibile pervenire ad una valutazione più ponderata circa le
criticità che il new regulatory framework (NRF), e probabilmente la sua futura
revisione, pone allo sviluppo dei nuovi mercati, influenzando le scelte strategiche
degli operatori.
I paragrafi I e II sono interamente dedicati all’analisi del dibattito sulla neutralità
della rete. L’argomento, infatti, taglia trasversalmente sia la regolamentazione delle
reti che quella dei contenuti e perciò permette di approcciare l’analisi del sistema
attraverso una visione d’insieme, olistica che renderà più facile sviluppare una
contestuale analisi comparatistica
tra il nostro sistema e quello statunitense.
Dall’analisi comparatistica si comprenderanno meglio alcune linee evolutive proprie
della futura regolamentazione comunitaria.
Il III ed il IV paragrafo, invece, focalizzandosi esclusivamente sulla regolazione delle
reti – secondo la distinzione prevista dal NRF – si propongono di individuare le aree
di intervento regolamentare del sistema europeo con riguardo alle modalità di
sviluppo di nuove reti. Infatti, su come verranno progettate, costruite e condivise le
NGN si giocherà il futuro dei nuovi mercati. Sulla scorta dell’analisi prodotta nei
paragrafi precedenti, il paragrafo VI analizza poi un caso particolare: quello della
‘vacanza regolatoria’in Germania.
Poste queste premesse, nel VII paragrafo, componendo le risultanze ottenute si potrà
avere una visione globale e valutare con cognizione di causa le complessità
regolamentari che il nostro sistema deve affrontare di fronte alla sfida regolamentare
40
della IPTV. In questo paragrafo si procederà infatti a delineare le questioni di merito
presentate dalla DiTV e, in particolare, dalla IPTV, per quanto riguarda la
regolamentazione di merito con particolare riferimento alle Direttive TV senza
frontiere e alla futura Direttiva Audiovisual Media Services.
3.1 Il dibatto sulla «neutralità della rete»: la pronta reazione degli Stati Uniti e
l’indecisione europea
Il tema che attualmente si riassume con il motto “neutralità della rete” è qualcosa di
molto complesso47.
Quello di neutralità della rete è un concetto che sopporta più di una definizione e, in
effetti, proprio su “cosa sia” la neutralità della rete il dibattito trova i suoi toni più
aspri.
Nelle sue linee generali possiamo dire che una rete di comunicazioni è neutrale
quando ogni utente può accedere ad ogni contenuto a prescindere dal provider di
accesso.
Potremmo aggiungere che la Qualità del Servizio deve essere fornita a tale utente (e
al provider di tale utente) in maniera trasparente e senza discriminazioni: tra utente
ed utente vi può essere anche una QoS diversa ma il prezzo dovrà variare in maniera
proporzionale.
Non sarà neutrale la rete dove l’utente sceglie il provider in base al contenuto cui
vuole accedere48.
I regolatori, in questa fase di transizione verso le reti digitali, si pongono allora tre
domande:
47
Il dibattito sulla net neutrality può essere visto come la trasposizione nell’Era digitale dell’antica
disputa che, nonostante gli innumerevoli sforzi di sintesi scaturiti dal “paradosso di Sen”, è sempre
presente all’interno delle democrazie liberali. Infatti, il “paradosso di Sen”, o paradosso del liberismo,
sviluppato da Amartya Sen sul lavoro di Kenneth Arrow dimostra che all’interno di un sistema di
differenti menù di scelte sociali è impossibile far rispettare contemporaneamente un “livello minimo
di libertà” e l’ottimo paretiano. Amartya, Sen. (1970) The Impossibility of a Paretian Liberal. Journal
of Political Economy 78(1), 152-157. Per un recente ed abilissimo tentivo di sintesi in
“chiave“ digitale dell’antico dilemma evocato nel testo cfr. Benkler, Yochai. (2006) The Wealth of
Networks, Creative Commons License, disponibile on-line al sito http://www.benkler.org; ma anche, e
soprattutto, Brown, John Seely and Duguid, Paul. (2000) The social life of information. Boston,
Massachusetts, Harvard Business School Press.
48
Ovviamente la chiave del problema è l’interpretazione che ciascuno vorrà dare al concetto di
efficienza e questo rende il dibattito sulla network neutrality un dibattito complesso dove la stessa
network neutrality non è unanimente definita. Cfr. van Schewick, Barbara (2005) Towards and
Economic Framework for Network Neutrality Regulation. George Mason University School of Law,
Arlington, VA, TPRC.
41
La prima è quali strumenti adottare per garantire che gli operatori del mercato –
Fornitore di contenuti, Fornitore di servizi, Operatore di rete – investano
“efficientemente” nel processo di costruzione delle nuove reti e delle reti alternative.
La seconda è quali meccanismi facilitino il regolatore nell’individuazione e nel
controllo di quei comportamenti mediante i quali gli incumbent – operatori telefonici
e via cavo - innalzano barriere strategiche ai confini delle nuove reti e degli
innovativi servizi che da queste verranno veicolati in un contesto reso sempre più
incerto a causa del processo di disintermediazione connesso alla convergenza verso
l’Internet Protocol (IP) e, di conseguenza, come porsi di fronte a tali scenari.
La terza è quali siano le regole da adottare affinché la società dell’informazione,
sfruttando la disponibilità di canali comunicativi interattivi la cui velocità sia
adeguata all’applicazione ed alle esigenze dell’utente e la cui disponibilità sia
uniforme sul territorio, tragga il massimo beneficio dal potenziale innovativo e
democratico connesso ad Internet.
Questi sono i principali interrogativi cui i regolatori europei e statunitensi – ma non
solo - cercano di dare risposte. Dalle risposte dipende, in parte, lo scenario futuro
della società dell’informazione.
Ed è proprio a causa della centralità di tali problematiche che al momento i
contrapposti gruppi d’interesse – a favore e contro la neutralità della rete – si
affrontano in quella che alcuni hanno definito la «battaglia per l’ecosistema
istituzionale dell’Era digitale»49.
Le diverse strutture dell’ordinamento europeo e statunitense determinano ovviamente
un diverso atteggiamento rispetto alla problematica della neutralità della rete e,
inoltre, le diversità tra le tipologie di rete al di quà e al di là dell’Oceano rendono
impraticabile una convergenza tra le soluzioni adottate.
Questo, si premette, è il motivo per cui il dibattito è stato sinora trattato piuttosto
diversamente negli Stati Uniti ed in Europa. Al di là dell’Oceano vi è stata infatti una
improvvisa accelerazione.
L’annuncio della fusione tra AT&T e BellSouth, del 7 marzo 2006, contribuendo ad
infuocare i toni del dibattito, ha infatti costretto la Federal Communications
Commission (FCC) a prendere una decisione50 in occasione della predetta fusione.
49
Cfr. Benkeler, Yochai. (2001) The Battle Over the Institutional Ecosystem in the Digital
Environment. Communications of the ACM 44(2), 84.
50
Si consderi infatti che l’operazione avrebbe non solo riunito nelle stesse mani il 100% del più
grande operatore mobile statunitense, Cingular, ma avrebbe dato vita – come in effetti è accaduto - al
42
Al termine di una lunga polemica, durata all’incirca nove mesi, la FCC ha dato il via
libera alla fusione; seguendo, tra l’altro, in maniera pressoché pedissequa
l’impostazione già manifestata dalla Federal Trade Commission (FTC).
Al nuovo soggetto è stato imposto un obbligo generale di “net neutrality”: non
vendere ai produttori di contenuti, di applicativi e di servizi Internet, inclusi quelli
affiliati ad AT&T-BellSouth, alcun servizio che privilegi o degradi i pacchetti
trasmessi attraverso la propria rete broadband di accesso ad Internet, a causa della
loro provenienza, proprietà o destinazione. Tuttavia, a riprova della sopra citata
incertezza definitoria di cosa, in effetti, sia la neutralità, si nota che è stato al
contempo lasciato un ampio margine di discrezionalità circa la formulazione delle
specifiche regole di neutralità, mediante le quali adempiere, nel corso dei prossimi
due anni, il suaccennato obbligo. Non solo, lo stesso documento ufficiale che
concedeva l’autorizzazione, esenta dall’obbligo i servizi di enterprise managed IP –
comprensivi dei virtual private network (VPN) – e di IPTV di AT&T-BellSouth51.
Non a caso, infatti, lo stesso presidente dell’FCC, Kevin Martin, commentando la
decisione dell’Autorità ha affermato che: «[…] Today's order does not mean that the
Commission has adopted an additional Net neutrality principle. We continue to
believe such a requirement is not necessary and may impede infrastructure
deployment […]».
Un tale risultato sembrerebbe indicare che il regolatore d’oltre Oceano abbia in
effetti già preso una posizione circa il dibattito sulla net neutrality: favorire i nuovi
entranti nell’utilizzo
delle reti di nuova generazione può disincentivare gli
incumbent ad investire le ingenti somme necessarie per la loro costruzione. In altri
termini: sembra proprio che gli Stati Uniti abbiano qualificato il problema come free
riding (ottenere benefici e profitti da investimenti di terzi) e come tale stiano
tentando di risolverlo52.
più grande operatore fisso-mobile statunitense, relegando il precedente mega-merger, tra Verizon e
MCI, al secondo posto. Cfr. CNET News.com, FCC approves AT&T-BellSouth merger, disponibile
on-line al sito http://news.com.com/2100-1036_3-6146369.html (visitato a gennaio 2007, come tutti i
siti citati nelle note del presente studio).
51
Cfr. FCC News, Conditioned approval of AT&T-Bellsouth merger, DOC-269275A1_FCC, 9,
disponibile on-line al sito http://hraunfoss.fcc.gov/edocs_public/attachmatch/DOC-269275A1.pdf.
52
Il fenomeno del free-riding viene comunemente analizzato dalla Teoria dei Giochi come una
problematica connessa alle c.d. azioni collettive. Da un punto di vista puramente economico, la
comprensione di quest’ultima presuppone la presenza del fenomeno delle esternalità. Si procede con
ordine. Si è in presenza di una esternalità allorquando, assunto che la collettività risulti composta da
due soli soggetti e che la risorsa sia posta tra di loro in comunione, un individuo non tiene conto
dell’effetto - positivo o negativo - che la sua azione – modo e quantità di utilizzazione della risorsa produce sul benessere dell’altro, poiché l’effetto è estraneo - o esterno, appunto - ai propri calcoli
43
In una diversa prospettiva, tuttavia, si può anche rilevare come se non si ritiene
necessario che l’investimento debba essere sopportato dagli incumbent, il free riding
diventi problema secondario. Questa prospettiva è più affine al sentire del legislatore
europeo.
Infatti, le reti di Nuova Generazione possono funzionare a livelli logici (layer) che,
schematicamente, sono contenuti, trasporto e accesso.
La prospettiva europea prevede di regolare i livelli in maniera tale da garantire regole
appropriate, sia per l’accesso, che per il trasporto e la distribuzione dei contenuti.
Molto diverso l’approccio statunitense dove, per accelerare il processo di costruzione
delle NGN sin dal 2003, si è adottato un meccanismo di deregolamentazione detto di
«vacanza regolatoria» (regulatory holidays o forbearance)53 soprattutto per quanto
riguarda i livelli di trasporto e accesso (c.d. layer fisico della rete).
Per quanto riguarda, invece, il layer dei contenuti, si noti che il Senato U.S.A. è
attualmente impegnato a valutare l’opportunità di inserire una broadcast flag per le
trasmissioni radio via Internet, mentre la flag per la HDTV è già stata inserita come
emendamento nell’Internet Freedom and Non-discrimination Act nel giugno del
2006.
utilitari. Pertanto, avviene che il soggetto pone in essere quella condotta che provoca un aumento o
una diminuzione del livello di benessere della comunità intera, tale da arrecare forti effetti distorsivi al
corretto funzionamento del meccanismo di mercato. In particolare: la non internalizzazione delle
esternalità – positive o negative che siano – innesca un circolo vizioso tra le azioni dei soggetti che
compongono la società - race to the bottom – per cui il risultato in termini di aumento del benessere
sociale sarà il peggiore possibile. Nel caso di esternalità negative – tragedy of commons - la società
nel suo complesso sovra-utilizzerà la risorsa considerata. In presenza di quelle positive si otterrà la
sotto-utilizzazione della risorsa - tragedy of uncommons. Si consideri l’esempio poc’anzi descritto e si
chiami b(q) il beneficio che ciascun soggetto ritrae dall’utilizzo della risorsa, dove q indica la quantità
ed il tipo di utilizzazione della risorsa comune. Il costo dovuto all’utilizzo è, invece, c(q)/2, in quanto
la risorsa è comune e il costo dovrà essere sopportato da tutta la collettività. Ebbene, dalla semplice
comparazione di questi due termini è facile intuire che la strategia dominante per entrambi gli
individui è quella di sovra-utilizzazare la risorsa. Infatti, b(q) è sempre maggiore di c(q)/2. Questo è il
tipico problema del free-riding. Cfr. Coase, R.H. (1960) The problem of Social Cost. Journal of Law
& Economics 3(1), 1-44. Con specifico riferimento ad Internet – in cui la bandwidth è la risorsa - ed
alla soluzione del free riding problem cfr. MacKie-Mason, J.K., Murphy, L. and Murphy, J. (1996)
The Role of Responsive Pricing in the Internet, disponibile on-line al sito
http://ideas.repec.org/p/wpa/wuwpmi/9606001.html, MacKie-Mason, J.K. and Varian, H.R. (1994a)
Pricing
the
Internet,
disponibile
on-line
al
sito
http://wwwpersonal.umich.edu/~jmm/papers/Pricing_the_Internet.pdf, MacKie-Mason, K. and Varian, H.R.
(1994b)
Pricing
Congestible
Network
Resources,
disponibile
on-line
al
sito
http://www.sims.berkeley.edu/~hal/people/hal/papers.html, Odlyzko, A. (1999) Paris Metro Pricing
for the Internet. Proceedings of the 1st ACM Conf. on Electronic Commerce, 140-147.
53
La distinzione in layer – livelli – “fisico” e dei “contenuti” si basa sull’approccio modulare. In
riguardo alla teoria modulare cfr. Varian, H.R. Intro for Managing Modular Age Mariotti Lectures,
available at http://www.sims.berkley.edu; Baldwin, C.W. and Clark, K.B. (2000) Design Rules: the
power of modularity. Cambridge, MIT Press; Mastrantonio, G. (2005) Tra Mito ed Antitrust: Il Caso
Microsoft all’Indomani dell’Ordinanza del Tribunale CE. Il diritto Industriale 2, 173.
44
A tutto ciò ovviamente non può non aggiungersi la considerazione circa il flop
dell’ultimo e più importante tentativo di cristallizzare i principi di neutralità
all’interno di una disposizione di legge: l’emendamento proposto da alcuni
rappresentati
democratici
al
Communication,
Opportunity,
Promotion
and
Enhancement (Cope) Act che, bocciato dalla House of Representatives l’8 giugno
2006, ha suscitato ancora una volta l’ira delle lobby che lo avevano auspicato e
promosso attivamente – Google, Amazon ed e-Bay54.
Al di qua dell’Oceano, invece, come si accennava, il panorama è alquanto differente.
Il dibattito sulla neutralità della rete non è ancora trattato, se non in misura marginale
– specificatamente all’interno del processo di revisione dell’New Regulatory
Framework (NRF) del 200255.
Da notare comunque che, il regolatore tedesco, valutando l’opportunità di mutuare lo
strumento della «vacanza regolatoria» statunitense, ha sollecitato una più immediata
presa di posizione sul punto da parte della Commissione europea 56 . Di recente,
infatti, il Commissario del DG-INFSOC, Viviane Reding, ha tenuto a ribadire
pubblicamente che l’Europa supporta pienamente le Internet freedom – ossia, il
diritto dell’utente di Internet di scegliere liberamente cosa leggere, vedere e sentire –
ma spetterà alle Autorità Nazionali di regolazione (ANR) decidere se sia il caso di
54
Bbc News, Web Inventor Warns of ’Dark’ Net, 23 maggio 2006, disponibile on-line al sito
http://news.bbc.co.uk/1/hi/technolgy/5009250.htm.
55
Il nuovo quadro regolatorio europeo per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica è composto
da un pacchetto di direttive. Tra le più importanti si ricordano: Direttiva 2002/21/CE del 7 Marzo
2002, Che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica
(di seguito: «Direttiva Quadro»), in G.U.C.E. L 108 del 24.4.2002, 33; Direttiva 2002/20/CE del 7
Marzo 2002, Relativa alle autorizzazioni per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (di
seguito: «Direttiva Autorizzazioni»), in G.U.C.E L 108, del 24.4.2002, 21; Direttiva 2002/19/CE del 7
Marzo 2002, Relativa all’accesso e all’interconnessione di reti e servizi di comunicazione elettronica
(di seguito: «Direttiva Accesso»), in G.U.C.E. L 108, del 24.4.2002, 7; Direttiva 2002/22/CE, Relativa
al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e servizi di comunicazione elettronica
(di seguito: «Direttiva Servizio Universale»), in G.U.C.E. L 108, del 24.4.2002, 51. Recepite
dall’ordinamento italiano mediante il d.lgs. 1° agosto 2003, n. 259, Codice delle comunicazioni
elettroniche, in G.U. n. 214 del 15 settembre 2003. Attualmente, al fine di permettere la realizzazione
degli obiettivi dell’ i-2010 Lisbon Strategy (ossia: stimolare la crescita, la competitività e
l’occupazione), la Commissione europea si trova impegnata nel processo di revisione dell’NRF –
disciplina che dovrebbe entrare in vigore tra il 2009 e il 2010. Per un quadro completo ed aggiornato
circa
l’evoluzione
del
processo
si
consulti
il
sito
http://ec.europa.eu/information_society/policy/ecomm/tomorrow/index_en.htm; ma vedi anche infra.
56
Si noti al riguardo che il regolatore tedesco non era intenzionato a trasporre sic et simpliciter lo
strumento adottato oltreoceano. Si pensava infatti di introdurre una «vacanza regolatoria» solo per un
periodo di tre anni al fine di accelerare la costruzione di reti capaci di trasmettere almeno in VDSL
(sunset-clause forbearance). Per questo tipo di politica regolamentare la Commissione non ha esitato
ad aprire una procedura d’infrazione.
45
imporre obblighi di interoperabilità ovvero limiti minimi di qualità di servizio57. La
potestà di imporre tali obblighi deriva alle Autorità dai principi contenuti nella
Direttiva Quadro. In questo contesto, è interessante analizzare la particolare
regolamentazione sviluppata in Germania, caratterizzata da meccanismi simili a
quelli statunitensi diretti ad incentivare l’investimento dell’incumbent. Tale analisi
verrà effettuata nel paragrafo 3.7 infra.
A conti fatti, quindi, la situazione circa gli sviluppi del dibattito sulla neutralità della
rete in Europa appare, a differenza che negli Stati Uniti, caratterizzata da maggiore
flessibilità regolamentare che, a sua volta, rende possibile un quadro ampiamente
variegato di soluzioni in base alle quali si potrà venire a determinare un mercato
competitivo e stimolante.
A fronte del risultato sin qui ottenuto, si prevede una futura evoluzione del dibattito
europeo in materia di neutralità della rete che, a questo punto, si integrerà
pienamente nel contesto delle nascenti reti di nuova generazione e tecnologie
IPTV58.
Da qui la necessità di analizzare più da vicino i due sistemi regolatori – quello
statunitense e quello europeo – al fine di comprendere più a fondo i motivi sottesi ai
differenti tempi e modi dell’approccio europeo al tema della neutralità della rete.
3.2 La neutralità delle rete e le scelte del legislatore in U.S.A. ed Europa
Il dibattito sulla net neutrality è strettamente connesso alla primaria scelta del
modello di regolazione da adottare per promuovere investimenti “efficienti“ nel
57
Cfr. Viaviane Reding, The Review 2006 of EU Telecom rules, discorso tenuto presso la
Bibliothèque Solvay, Brussels, il 27 giugno 2006, disponibile on-line al sito
http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=SPEECH/06/422&format=HTML&aged=1
&language=EN&guiLanguage=en. L’impostazione del suo discorso ricalca pienamente quanto
espresso dall’European Commission Staff Working Document, Communication to the Council, the
European Parliament, the European Economic and Social Committee and the Committee of the
Regions on the Review of the EU Regulatory Framework for electronic communications networks and
services: Proposed Changes, COM(2006)334 final, SEC(2006)816, 28 June 2006, 26, disponibile al
sitohttp://ec.europa.eu/information_society/policy/ecomm/doc/info_centre/public_consult/review/staff
workingdocument_final.pdf.
58
Infatti, l’Europa impone l’apertura delle reti dal 1990, cfr. Council Directive, On the establishment
of the Internal Market for telecommunications services through the implementation of Open Network
Provision, 90/387/EEC, 28 June 1990, OJ L 192, come emendata da European Parliament and of the
Council Directive, Amending Council Directives 90/387/EEC and 92/44/EEC for the purpose of
adaptation to a competitive environment in telecommunications, 97/51/EC, 6 October 1997, OJ L
295, 23. Questa linea è stata più volte ribadita in successivi atti: in particolare nell’Agenda di Lisbona
(2000) e nella sua ultima versione del 2005.
46
processo di costruzione delle reti di nuova generazione, in grado di supportare
applicazioni evolute, dalla complessa architettura distributiva, come l’Iptv.
Infatti, dalle scelte compiute in tema di neutralità dipende la fattibilità concreta di
determinati modelli economici di Iptv: se la rete deve essere neutrale la Iptv chiusa e
verticalmente integrata sarà difficilmente attuabile e, viceversa, se non vi sono
obblighi o incentivi verso la neutralità vi potrà essere una deriva verso modelli a
walled-garden.
Mutuando le parole dell’ex-presidente del European Regulatory Group (ERG), Kip
Meek, è possibile affermare che il legame che unisce le due variabili, apertura delle
reti e speditezza negli investimenti, è in realtà caratterizzato da una vera e propria
relazione di doppia causalità 59 . Visto in questi termini, il diverso impatto che il
dibattito sulla neutralità della rete suscita negli Stati Uniti ed in Europa deve, quindi,
necessariamente essere ricondotto alla sostanziale differenza tra i paradigmi
regolatori imperanti sulle due sponde dell’Oceano.
La disciplina vigente negli Stati Uniti è frutto del malcontento circa gli scarsi risultati
ottenuti dal Telecommunications Act nel 199660. Quest’ultimo, assumendo che tra la
concorrenza fra diversi servizi e quella basata sulle infrastrutture alternative sussista
una certa complementarietà per cui, incentivando la prima, si stimola la crescita della
seconda, dotò i nuovi entranti (Competitive Local Exchange Carrier o
semplicemente CLEC) di incisivi strumenti di unbundling – che si riveleranno
persino più stringenti di quelli adottati in Europa nel 1997. Oltre al meccanismo che
permetteva la mera rivendita (resale provision), allo shared access (SA) (oltreoceano
denominato line sharing, LS) e al local-loop unbudling (LLU) – denominato UNE-L
(Unbundling of network element loop) – veniva, infatti, previsto anche l’unbundling
of network element-platform (UNE-P)61.
Quest’ultimo in particolare, data l’inclusione di un più ampio paniere di componenti
infrastrutturali dell’incumbent (Incumbent Local Exchange Carrier o semplicemente
ILEC) assoggettate all’unbundling in caso di esito positivo dell’impairment test – da
noi noto come «test di replicabilità»-, attirò l’attenzione di molti influenti economisti.
59
ITU Regulatory NewsLog, EC Telecom Review to take up, 16 giugno 2006, disponibile al sito
http://www.itu.int/ituweblogs/treg/EC+Telecom+Review+To+Take+Up++Not+Impose++Net+Neutra
lity+.aspx.
60
Telecommunications Act of 1996, Pub. L. No. 104-104, 110 Stat. 56, codified at 47 U.S.C. §§ 151
ss. La disciplina del 1996 tecnicamente rappresenta un emendamento del Communications Act del
1934, che di fatto rimane l’“ombrello“ della normativa statunitense in materia di telecomunicazioni.
61
§§ 251 (d)(2) e 251 (c)(3), 47 U.S.C.
47
I risultati del processo così innescato portarono a una vera e propria rivoluzione della
disciplina regolatoria statunitense: da quel momento in poi le regole si sarebbero
basate esclusivamente sulla stimolazione della concorrenza infrastrutturale. Iniziava,
così, un periodo transitorio di tre anni durante il quale la gamma degli strumenti di
unbundling sarebbe stata gradatamente ridotta sino a scomparire quasi del tutto.
A partire da marzo 2006 il line sharing, sino ad allora adottato sulle reti narrow
band, spariva dalla gamma degli strumenti a disposizione dei CLEC per accedere alle
reti degli ILEC in caso di esito negativo al test di replicabilità.
Inoltre, sempre a partire da tale data, anche l’unbundling of network elementplatform, strumento che aveva sino ad allora permesso ai nuovi entranti di accedere
al mercato senza dover sopportare gli elevati investimenti connessi all’utilizzo
dell’unbundling of network element-loop, subì la stessa sorte. Infatti, a causa della
riconsiderazione dell’impairment test, non più basato – come al di qua dell’Oceano –
sull’equivalent efficient competitor hypothesis bensì sull’ “reasonably” efficient
competitor hypothesis, il regolatore non poteva più assoggettare alcun elemento –
eccetto il local-loop – all’UNE-P.
Pertanto, l’unico strumento che tutt’ora rimane nel sistema regolatorio d’oltreoceano
è l’UNE-L.
Infine, con riguardo alle le reti in fibra, si nota che gli ILEC erano stati
completamente esentati da qualsiasi tipo di unbundling («vacanza regolatoria
completa») già dal 2003. Mentre, per le reti ibride – fibra-rame –, sempre a partire
dalla stessa data l’unbundling si sarebbe ristretto ad un solo canale narrow band.
Tuttavia, imputare il motivo di una siffatta rivoluzione copernicana esclusivamente ai
risultati ottenuti dagli studi suaccennati potrebbe essere in qualche modo riduttivo.
Infatti, l’analisi dell’impatto diretto ed indiretto che i meccanismi di unbundling
hanno sulle diverse componenti dell’efficienza – statica e dinamica – è assai più
complicata di quanto sinora descritto. Ciò è tanto più vero qualora si tenga presente
che persino uno dei più illustri fautori del cambiamento, Alfred Khan, ebbe modo di
esprimere in più di un’occasione le sue perplessità riguardo l’eliminazione del line
sharing anche per le reti in rame62.
62
Cfr. Kahn, Alfred E. (2003) Regulatory politics as usual. Policy Matters, disponibile on-line al sito
http://www.aei-brookings.org/policy/page.php?id=127, in cui l’A., a proposito della scelta dell’FCC
di eliminare anche lo strumento di line sharing per le reti in rame, afferma che: “The sunk nature of
the copper loop infrastructure would seem to [present] the archetypal case for mandatory sharing – a
heritage of [ILECs] franchised monopolies, the sharing of which would therefore not seem to involve
any discouragement of future risk-taking investment“. Corsivo aggiunto.
48
Il grafico in fig. 19 si propone di stilizzare, in maniera più generale, il dilemma che
l’Autorità statunitense ha dovuto affrontare nel portare a termine la sua impresa. Il
segno “+” posto vicino al legame che sussiste tra due variabili indica che esse si
muovono nella stessa direzione. Il segno “-“ indica invece che esse si muovono nella
direzione opposta.
Figura 19: Gli effetti diretti ed indiretti dell’unbundling in un contesto di
concorrenza infrastrutturale
Pertanto, considerando queste ulteriori risultanze, è possibile affermare che il
cambiamento di politica registratosi negli Stati Uniti è dovuto alla volontà di
favorire l’aumento dell’efficienza dinamica del sistema (inter-network competition)
sul presupposto che la concorrrenza infrastrutturale potesse imprimere una forte
spinta allo sviluppo delle nuove reti63.
Il legame 1 del grafico mostra infatti che un più alto (basso) rapporto “prezzo/costo”
per l’accesso in unbundling – assumendo le altre variabili costanti – riduce (stimola)
63
Cfr. Farrell, J. and Saloner, G. (1985) Standardization, Compatibility and Innovation. Rand Journal
of Economics 16, 70-83; Farrell, J. and Saloner, G. (1988) Coordination Through Committees and
Markets. Rand Journal of Economics 19(2), 235-250, che nel comparare le due forme di
coordinazione, interne o esterne all’impresa, rilevano la superiorità del primo in termini di speditezza
nel conseguire il risultato. Una tale impostazione viene persino ribadita dall’OECD quando afferma
che: “Countries with a business environment that enables this process of creative destruction may be
better able to seize benefits from ICT than countries where such changes are more difficult and slow
to occur.” OECD (2004), The economic impact of ICT – measurement, evidence and Implications,
disponibile
on-line
al
sito
http://www.oecdbookshop.org/oecd/display.asp?sf1=identifiers&lang=EN&st1=922004051p1.
49
l’entrata di nuovi soggetti nel mercato dei servizi. Quanto detto risulta perfettamente
in linea con i risultati ottenuti dai suaccennati studi empirici.
Sennonchè, come è facile comprendere dallo stesso grafico, l’effetto complessivo
dell’unbundling dipende:
a) non solo dall’incisività dell’intervento regolatorio – che risulta maggiore
quanto più i prezzi si discostano dai costi sopportati per la fornitura
dell’accesso e/o quanto più è ampio il paniere dei componenti soggetti alla
misura–; ma anche
b) dalla forza relativa degli effetti positivi e negativi che legano le molteplici
variabili considerate nel grafico; e
c) dalla velocità relativa attraverso la quale tali effetti si manifestano.
Infatti, regole incisive di unbundling – che prevedono, ad esempio, un minor
rapporto “prezzo/costo” – stimolano l’entrata dei nuovi soggetti ed aumentano il
livello di concorrenza basata sui servizi – frecce 1 e 9. L’entrata di nuovi soggetti
stimola sia l’intra– che la inter-network competition – freccia 2. L’aumento del
livello di concorrenza così ottenuto spinge l’incumbent ad investire – frecce 3 e 6.
Tuttavia, siffatte regole producono, al contempo, anche effetti negativi: possono
abbassare sia l’incentivo dell’incumbent che quello dei nuovi entranti ad investire
nella concorrenza tra infrastrutture alternative – frecce 4 e 5.
Al contrario, regole di accesso meno stringenti, come quelle che deriverebbero da
una “vacanza regolatoria”, possono, nel breve, agevolare i soggetti dotati di
maggiore liquidità nell’effettuare investimenti di lungo periodo – infrastrutturali –,
ma certamente riducono e limitano le opportunità di entrata dei nuovi soggetti nel
breve periodo; con contestuale e complessivo aumento dei prezzi dei servizi offerti al
consumatore.
Emerge quindi che l’effetto totale sulla componente statica e dinamica dell’efficienza
dipende dall’interazione di queste forze – graficamente rappresentata dalle frecce 7,
8 e 9. A tutto ciò, inoltre, si deve aggiungere anche l’effetto di ritorno che il trade-off
tra efficienza statica e dinamica, determinato da questa triplice interazione, produce
sul mercato dell’accesso – freccia 10.
50
Si è dovuto tuttavia rinunciare a stimolare l’intra-network e la service-based
competition64. Si è infatti supposto che la presenza di infrastrutture alternative e il
conseguente grado di contestabilità del mercato – v. figura 11 (A) e (a) – dovrebbero
– secondo quanto esposto nella logica che permea la fig. 10 – esercitare una
pressione concorrenziale idonea a limitare l’aumento dei prezzi finali.
In questo risiede la principale differenza con le politiche europee.
In Europa, invece, il rapporto tra service-based e utilities-based competition –
termine con il quale si indicano indistintamente sia l’inter- che l’intra network
competition - è stato ricostruito in “chiave” di complementarietà. Ed in effetti, da
quanto sinora esposto, è del tutto naturale attendersi che, in un contesto caratterizzato
dall’inesistenza di reti alternative all’(A)DSL, il regolatore non può favorire
l’adozione di misure volte esclusivamente ad ottenere un aumento della componente
dinamica dell’efficienza del sistema.
Il modello americano non è pertanto importabile sic et simpliciter. Occorre, come si
vedrà, costruirne uno nuovo basato su principi diversi.
In questo scenario non ci si può attendere che i nuovi entranti competano da subito
con gli storici incumbent, senza che prima il regolatore abbia livellato il piano di
gioco rendendolo gradatamente un ambiente sostenibile nonostante l’aumento del
numero dei player.
64
La differenza tra inter- ed intra-network competition attiene essenzialmente al grado di
interoperabilità imposto dal sistema regolatorio, cfr. Economides, N. (1996) The Economics of
Networks. International Journal of Industrial Organisation 14(2), Economides, N. and Salop, S.C.
(1992) Competition and Integration among Complements and Network Market Structure. Journal of
Industrial Economics 40, 105-123, Mastrantonio, G. (2005) Tra Mito ed Antitrust: Il Caso Microsoft
all’Indomani dell’Ordinanza del Tribunale CE. Il diritto Industriale 2, 173.
51
Figura 20. Il mercato broadband negli Stati Uniti e in Europa.
Fonte: Commissione europea e FCC.
Il sistema di regolazione europeo del ’98 – quello adottato in concomitanza della
liberalizzazione – assumeva quale caposaldo la forma di concorrenza basata sulla
creazione di infrastrutture alternative 65 . In quegli anni prendeva piede l’idea che
l’unica forma di concorrenza che avrebbe potuto permettere la creazione di un
sistema economico sostenibile più concorrenziale era quella che incentivava la
costruzione di reti alternative. Una scelta compiuta in quegli anni e che viene oggi
messa in discussione contestava l’assunto che la “duplicazione” delle infrastrutture
avrebbe comportato un’inutile spreco di risorse ed in generale una diminuzione di
welfare totale66.
65
Figure 1 (A) e (B) provenienti da Commission Staff Working Dcoument, Communication from the
Commission to the Council, the European Parliament, The European Economic and Social Committee
of the Regions on the Review of The EU Regulatory Framework for electronic communications
networks and services: Impact Assessment, COM(2006)334-final, SEC(2006)817, 28 June 2006, 19,
disponibile
al
sito
http://ec.europa.eu/information_society/policy/ecomm/doc/info_centre/public_consult/review/impacta
ssessment_final.pdf. Figura 1 (a) proveniente da FCC, High-Speed Services for Internet Access: Status
as of December 31, 2005, DOC-266596A1, July 2006, disponibile al sito
http://www.fcc.gov/wcb/iatd/recent.html. Figura 1 (b) proveniente da European Commission DGInfso, Communications Committee Working Document, Broadband access in the EU: situation at 1
January
2004,
16
April
2004,
COCOM04-20
final,
disponibile
al
sito
http://forum.europa.eu.int/Public/irc/infso/cocom1/home.
66
Di fatto, prima della Direttiva 96/19/CE della Commissione, Modifiche alla Direttiva 90/338/CEE
al fine della completa apertura alla concorrenza dei mercati delle telecomunicazioni, del 13 marzo
1996, G.U. n. L 74 del 22/03/96, la Commissione riteneva che, da un punto di vista della
52
Tuttavia, negli anni a venire la nuova linea di politica è stata oggetto di alcune
modifiche necessarie – così è stato argomentato – per adattare la teoria al contesto
europeo – vedi figura 11. Da questo delicato processo di aggiustamento è scaturito
l’NRF del 2002 il quale poggia il suo rationale sulla c.d. teoria della «scala degli
investimenti» (Cave and Vogellsang, 2003)67.
Il meccanismo è semplice. All’inizio, la regolazione dovrebbe incoraggiare l’entrata
nel mercato all’ingrosso della banda larga in cui sono presenti soggetti che
detengono un significativo potere di mercato (SPM). Per far ciò si inizia con il fissare
prezzi molto bassi per gli elementi della rete troppo costosi per essere replicati da
parte dei nuovi entranti. Poi, non appena i nuovi entranti consolidano le proprie
posizioni di mercato, le ANR dovrebbero aumentare i prezzi di accesso, iniziando
dagli elementi di rete più facili da replicare.
L’incremento dei prezzi per l’accesso disaggregato alle reti degli incumbent
dovrebbe indurre i nuovi entranti ad investire in questi elementi, ed in definitiva a
migrare verso il più alto gradino della scala degli investimenti dell’infrastruttura.
“The ladder of investment presupposes that the regulator will lead entrants
through a clear sequence of investment. It will first identify the bottom runga replicable asset that it considers a suitable basis for entry. Then the
regulator will encourage a cohort of new suppliers to invest in that asset and
start providing services by making sure the have cheap access to all the
other assets of the incumbents (including especially those that are notreplicable) which are needed to complement the one they have invested in
themselves. Once the cohort of entrants have finished building their first
asset, the regulator will decide what assets they should invest in next and
raise the price of access to them while keeping access to the remaining ones
low. And so on” (Oldale – Padilla 2004, 71).
massimizzazione del welfare totale, fosse meglio evitare la costosa duplicazione di infrastrutture
alternative. Il mantenimento di quella politica avrebbe forse evitato i dibattiti attuali su separazione
strutturale, funzionale, one network, ecc. Peraltro, al giorno d’oggi a sostenere la non opportunità di
costituire reti duplicate sono entrate in gioco considerazioni di risorsa scarsa (per le frequenze
necessarie ai collegamenti mobili) e di impatto ambientale (più reti consumano più risorse energetiche
e producono maggiore anidride carbonica).
67
Cfr. PONTAROLLO-GALLO(2006), Modelli alternativi di concorrenza nelle telecomunicazioni:
l’approccio italiano, Mercato Concorrenza Regole, 3, 521-546.
53
Da quanto sinora esposto risulta allora evidente il motivo per cui in Europa il
dibattito sulla net neutrality non abbia suscitato lo stesso entusiasmo che negli Stati
Uniti.
A causa dei suesposti motivi, il rimedio della «vacanza regolatoria» è stato ritenuto
per il momento inattuabile poiché, indebolendo qualsiasi tentativo volto a livellare il
piano di gioco nella difficile fase di transizione, avrebbe impedito definitivamente di
ottenere un sistema economico più efficiente, più pluralistico ma allo stesso tempo
più sostenibile. Per questo motivo i nuovi entranti sono stati dotati di una vastissima
gamma di penetranti strumenti di unbundling: ciò avrebbe dovuto permettere loro di
salire gradatamente la «scala degli investimenti».
Il quadro normativo, con cui si è data attuazione a questa nuova linea di politica è
stato predisposto dalla direttiva 2002/21/CE (direttiva Quadro). Le disposizioni in
essa contenute stabiliscono il procedimento attraverso il quale le ANR devono
procedere all’individuazione dei mercati nazionali e dei soggetti dotati di un
significativo potere di mercato. Attraverso il combinato disposto della direttiva
Quadro, della direttiva 2002/19/CE (Accesso), e delle già emanate direttive
sull’unbundling è stata predisposta la procedura mediante la quale le ANR devono
adottare gli strumenti correttivi a loro disposizione – unbundling e facoltà di disporre
una separazione amministrativa-contabile68.
Al riguardo è da notare che l’attuale disciplina prevede un controllo da parte della
Commissione europea solo nelle fasi di identificazione del mercato e dei soggetti che
detengono individualmente o congiuntamente un significativo potere di mercato – v.
procedura di notifica ex art. 7, comma 4, della dir. Quadro. Sul fronte dei rimedi
scelti dalle ANR, la Commissione, almeno per il momento, non ha alcun potere di
veto69 sul singolo rimedio, potendo arrivare solo ad un veto complessivo dell’analisi.
Ciò risponde alla necessità di permettere alle ANR di selezionare gli strumenti più
idonei per eliminare i vari “colli di bottiglia” presenti nei loro mercati, rendere i loro
contesti competitivi più omogenei e, di conseguenza, più propensi all’unificazione
verso il c.d. mercato interno.
68
Cfr. art. 13, Direttiva Quadro.
Ovviamente la decisione delle ANR di adottare un rimedio di quelli messi a loro disposizione dal
quadro comunitario è pur sempre soggetta ad un controllo di proporzionalità e , in ogni caso, la
Commissione può indirizzare – nell’ambito delle analisi di mercato - attraverso una lettera ufficiale
dei commenti alle analisi diretti alle ANR che hanno un peso politico assai elevato.
69
54
Occorre tuttavia rilevare come il sistema appena descritto sia, in buona sostanza, una
regola di tipo antitrust delle comunicazioni elettroniche, mentre gli Stati Membri
conservano la potestà di regolamentazione sostanziale.
Se in Stati come il Regno Unito, la regolamentazione sostanziale è comunque
delegata all’ANR (Ofcom), in Italia occorre guardare con attenzione al complesso
dualismo tra Ministero delle Comunicazioni70 e AGCOM e notare che, specie per
quanto riguarda la IPTV le competenze sono ripartite tra i due organi in maniera non
omogenea.
3.3
Il sistema europeo nella fase di transizione verso le NGN
Un’approfondita valutazione del quadro regolatorio europeo non può pertanto
prescindere dalle caratteristiche che contraddistinguono i singoli mercati nazionali –
barriere legali all’entrata, indici di concentrazione dei mercati, presenza di reti
alternative all’(A)DSL, sistema giuridico di riferimento, etc. Infatti, come si è avuto
modo di sottolineare, la creazione di un mercato interno si scontra inevitabilmente
con la necessità di lasciare un certo margine di discrezionalità alle ANR nella scelta
delle misure correttive da adottare. Ciò, in linea teorica, dovrebbe rendere i loro
interventi più effettivi poiché in grado di rispondere alle peculiari caratteristiche
economico-giuridiche presenti in ciascun ambito di competenza o mercato
geografico nazionale.
Ai fini della presente analisi, tuttavia, si prendono in considerazione gli elementi di
unitarietà che permettono di considerare la totalità dei singoli sistemi nazionali di
regolazione come un sistema organico, quello europeo appunto71.
Per questi motivi, senza passare al vaglio il modo in cui le singole ANR
intervengono nei rispettivi ambiti geografici, si cercherà di riassumere il processo
70
Per inciso, si osserva che anche il Ministero delle Comunicazioni è stato notificato come ANR alla
Commissione Europea, l’Italia risulta quindi possedere due ANR e la regolamentazione diretta alla
ANR italiana è conteporaneamente diretta sia al Ministero che all’AGCOM.
71
Si pensi, a titolo esemplificativo, alla varietà di misure che al momento attuale l’OFCom sta
valutando di inserire nella parte di accesso delle NGN al fine di favorire solo gli investimenti efficienti
(OFCOM, Regulatory challanges posed by next generation access networks, Pubblic discussion
document,
23
November
2006,
disponibile
on-line
al
sito
http://www.ofcom.org.uk/research/telecoms/reports/nga/. Per rimanere, poi, in un’ottica di più breve
periodo nel valutare le naturali divergenze che si presentano nell’aspetto applicativo della disciplina
comunitaria, si compari OFCom, Review of wholesale broadband access market 2006-2007
(Identification of relevant market, assessment of market power and proposed remedies), Public
Consultation,
21
November
2006,
disponibile
on-line
al
sito
http://www.ofcom.org.uk/consult/condocs/wbamr/summary/ e AGCOM, delibera “bitstream”, ibid..
55
logico basilare che tutte le Autorità seguono nella fase di selezione, calibrazione ed
adozione degli strumenti messi a loro disposizione dall’attuale normativa europea. In
questo modo sarà più semplice ottenere una percezione d’insieme dei vari sistemi
regolatori nazionali.
La tassonomia pro-competitiva degli strumenti di unbudling: tra service-based e
utilities-based competition.
Ciascuna ANR, dopo aver individuato il singolo mercato rilevante, secondo quanto
stabilito dalla raccomandazione del 2003 72 della Commissione europea ed aver
accertato che uno o più operatori detengono un significativo potere di mercato, deve
applicare il test di replicabilità, detto anche “triple test”, al fine di individuare gli
elementi della rete che non possono essere economicamente duplicati. E, poi,
adottare, nel rispetto del principio di proporzionalità, le misure più adeguate.
A tal fine le ANR possono scegliere tra diversi strumenti di unbundling: il sub-loop
unbundling (SLU), il local loop unbundling (LLU), il duct-sharing (anche se questo
in un ottica di medio periodo non sembra necessario per le reti passive PON), il linesharing, oppure il bitstream (in tutte le sue quattro versioni, illustrate sotto).
Nonostante la varietà di meccanismi a loro disposizione e dei contesti in cui si
interviene è possibile comunque rintracciare una logica basilare che accomuna tutte
le ANR nel momento della scelta.
Il seguente grafico descrive, infatti, il trade-off tra service-based e utilities-based
competition implicito in ciascuna delle suddette misure di unbundling. Sulla scorta di
queste considerazioni le ANR valutano quale sia lo strumento più adeguato per la
risoluzione del problema nel loro mercato nazionale.
72
Cfr. RACCOMANDAZIONE DELLA COMMISSIONE 2003/311/CE dell'11 febbraio 2003
relativa ai mercati rilevanti di prodotti e servizi del settore delle comunicazioni elettroniche
suscettibili di una regolamentazione ex ante ai sensi della direttiva 2002/21/CE del Parlamento
europeo e del Consiglio che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di
comunicazione elettronica, C(2003) 497
56
Figure 21 e 22. Tassonomia pro-competitiva delle misure sul layer fisico
Tassonomia pro-competitiva delle misure sul layer fisico:
Core
Backhaul
Access
Utente Finale
DSLAM
Bitstream 3 e 4
Bitstream 1 *
SLU
LLU
Bitstream 2
-
+
Concorrenza tra servizi
+
-
Concorrenza tra infrastrutture
* In Italia l’AGCOM, nella recente delibera sul mercato n. 12, ha optato per il bitstream n. 1, ma esclusivamente
nelle parti della rete in cui non è stato implementato né l’LLU né a fortiori l’SLU. Cfr. AGCOM, delibera “bitstream”,
Ibid., art. 3, comma 2, che stabilisce:” Telecom Italia garantisce l’interconnessione agli apparati di multiplazione
presso gli stadi di linea (DSLAM o ADM) attualmente non aperti ai servizi di accesso disaggregato (full unbundling e
shared access) ed ai nodi di commutazione della rete di trasporto (parent switch, distant switch, nodo remoto IP
level), indipendentemente dalla tecnologia impiegata (ATM o IP)”.
Modello di Internet a 4 livelli
Semplificato:
Content Layer
Tassonomia pro-competitiva delle misure sul
layer logico o fisico:
(streaming video, etc.)
Application
Presentation
Session
Application Layer
Concorrenza
Tra
reti
-
Misure operanti
sul layer “logico”
della rete
+
Misure operanti
sul layer “fisico”
della rete
(World Wide Web, etc.)
+
Concorrenza
Tra
servizi
-
Transport
Network
Logical Layer
(TCP/IP, etc.)
Data link
Physical
Physical Layer
(fixed and wireless physical
network’ selements)
Users’ devices
and networks
(fixed and wireless access
devices used alone or
inside his different types of
networks)
Inoltre si consideri che questa logica basilare deve necessariamente essere analizzata
nel suo proprio contesto istituzionale. Da questo punto di vista, il sistema europeo è
composto da due livelli gerarchicamente ordinati: il macro-sistema comunitario e i
molteplici micro-sistemi nazionali. E tale considerazione ha un impatto rilevante
sull’analisi della disciplina nella sua fase attuativa.
57
Infatti, da questo punto di vista, risulta che, per quanto le scelte delle ANR
differiscono per ciò che riguarda gli strumenti adottati al fine di incentivare gli OLO
(Other Licensed Operators) a salire, il grado di effettività di siffatte misure dipende
pur sempre – in misura più o meno rilevante - dalla configurazione del sistema
gerarchicamente sovra-ordinato. Pertanto, seppur sussistono forti difformità per
quanto concerne l’applicazione della disciplina nei vari Stati membri, è possibile
adottare anche per essa un’approccio analitico olistico.
Le pagine che seguono, muovendo da tali considerazioni, cercheranno di individuare
i punti di partenza per poi tracciare le linee lungo le quali il sistema europeo si
svilupperà nei prossimi anni. A tal fine verranno selezionati ed analizzati alcuni
aspetti particolari dei primi atti con cui si è dato inizio al processo di revisione del
sistema europeo: la modernizzazione dell’New Regulatory Framework, la cui
adozione è prevista per il 2009-2010 e la nuova raccomandazione sulla definizione
dei mercati rilevanti che, invece, dovrebbe tra breve sostituire la sopra citata
Raccomandazione del 2003.
Nel prossimo paragrafo verrà, quindi, valutato l’impatto che il processo di riconfigurazione del macro-sistema comunitario avrà sul funzionamento dei sistemi di
regolazione nazionali. L’effetto di queste modifiche sui comportamenti strategici dei
vari soggetti che partecipano al processo di emersione dei nuovi mercati verrà,
invece, analizzato nel paragrafo conclusivo.
3.4
Le regolazione delle reti e il dilemma del “prigioniero”
L’obiettivo principale della regolazione europea è quello di riuscire a costruire un
mercato interno nel settore dell’ICT che risulti il più possibile competitivo ed
efficiente. Per far ciò la Commissione e le ANR agiscono in maniera da creare le
condizioni necessarie dal punto di vista delle regole del mercato, in coordinamento
con le azioni dei legislatori nazionali.
Attraverso questo livellamento dei piani di gioco nazionali ad un comune minimo
denominatore – struttura maggiormente concorrenziale e sostenibile
nel lungo
periodo – si dovrebbe favorire un processo di armonica unificazione che a sua volta
aprirebbe alle imprese la possibilità di sfruttare a pieno le enormi economie di scala.
Si nota, inoltre, che l’avanzare di questo processo dovrebbe causare, sul versante
58
antitrust, il progressivo arretramento della regolazione ex-ante in favore
dell’intervento ex-post delle Autorità di regolamentazione73.
Da questo punto di vista la teoria dell’utilities-based competition statunitense e la
teoria della ladder of investment appaiono due metodi diversi attraverso cui
raggiungere siffatti risultati74.
In Europa, però, a causa delle peculiari caratteristiche dovute allo stato di partenza
dei vari mercati nazionali, gli interventi delle ANR si sono dovuti discostare dalla
base-line della ladder of investment così come inizialmente teorizzata.
Tuttavia, le Autorità degli Stati membri hanno sinora scambiato in maniera non
proprio coordinata una perdita di efficienza statica per un aumento della componente
dinamica.
Si prenda, ad esempio, il caso italiano ed in particolare la delibera dell’AGCOM, n.
2/00/CIR, sulle linee guida per l'implementazione dei servizi di accesso disaggregato
a livello di rete locale e disposizioni per la promozione della diffusione dei servizi
innovativi 75 . All’art. 4, comma 1, lett. b), veniva disposto l’obbligo dell’accesso
disaggregato anche per le reti in fibra, con l’intenzione di stimolare la concorrenza
tra servizi ed ottenere una sostenibilità del sistema che permetta agli OLO di
percorrere la “scala degli investimenti”. Questa misura di breve periodo agisce
positivamente sulla componente statica dell’efficienza e negativamente su quella
dinamica – v. figura 21.
Tuttavia, l’art. 9, comma 8, quasi a voler correggere lo strumento normativo,
circoscriveva la vigenza dell’obbligo riferito alla rete in fibra ottica ad un periodo di
73
Si nota al riguardo che l’NRF del 2002 si propone infatti di colpire i colli di bottiglia attraverso
misure ex-ante al fine di consegnare via via nelle mani delle Autorità antitrust i vari mercati che
formano il settore de quo. Un segnale in tal senso può cogliersi dalla nuova raccomandazione sui
mercati rilevanti, in cui la Commissione a fronte dei 18 mercati individuati dal precedente atto, ne
rileva solo 12 per la seconda fase dell’NRF. Cfr. Commission Staff Working Document, Public
Consultation on a draft Commission Recommendation, On Relevant Product and Service Markets
within the electronic communications sector susceptible to ex ante regulation in accordance with
Directive 2002/21/EC of the European Parliament and of the Council on a common regulatory
framework for electronic communication networks and services (Second edition), SEC(2006) 837,
Bruxelles, 28 giugno 2006.
Tuttavia, ciò non significa che l’antitrust debba essere l’unica forma di regolazione del settore. Il
processo di regolamentazione, secondo alcune teorie, non deve condurre mai alla mera applicazione
dell’antitrust, ma deve essere innanzi tutto regolamentazione nel merito e, solo in seconda battuta,
rimedio antitrust. Cfr. De Streel, A. E’ nteressante, al riguardo, notare come tra questo dibattito e
quello tra i modelli di concorrenza sostenibile – l’approccio della ladder of investment e quello
Schumpeteriano puro – vi siano forti analogie.
74
La differenza tra le suddette teorie attiene al modo attraverso il quale ottenere un tale risultato.
75
Cfr. AGCOM, Linee guida per l'implementazione dei servizi di accesso disaggregato a livello di
rete locale e disposizioni per la promozione della diffusione dei servizi innovativi, Delibera n.
2/00/CIR, disponibili on-line al sito http://www.agcom.it/provv/d2_00_CIR.htm.
59
tre anni a decorrere dalla data di effettiva operatività dell’offerta del servizio stesso.
L’Autorità infatti riteneva che, in un’ottica di lungo periodo, l’imposizione di un
siffatto obbligo, avrebbe potuto avere un impatto negativo sulle considerazioni
strategiche, non solo dell’incumbent, ma anche degli OLO, scoraggiando nel
complesso l’espansione delle reti in fibra ottica.
Lo stesso approccio, caratterizzato da una marcata predilezione per regolamentare la
competizione sul local loop unbundling più che sulle nuove infrastrutture, è stato
reiterato anche nel periodo successivo, con la Delibera 3/03/CIR76.
Il risultato è sotto gli occhi di tutti: vi sono poche infrastrutture di nuova generazione
e tutta la competizione si svolge sulle reti in rame in Italia, quelle dove le certezze
regolamentari erano (e sono) maggiori.
Il caso italiano è emblematico di una situazione assai diffusa in quasi tutta l’Europa.
L’ordinata ricerca di un punto di contatto tra i due elementi dell’efficienza
economica da parte di più soggetti trascolora, in un contesto così eterogeneo come
quello europeo, in un vero è proprio rompicapo. Gli elevati indici di concentrazione e
l’assenza pressoché totale di infrastrutture alternative – il nostro “peccato originale”
– impongono ai singoli regolatori soluzioni di compromesso non sempre dotate
dell’efficacia desiderata.
Gli incumbent, al di qua dell’oceano, sono, dal punto di vista economico, gli unici
soggetti in grado di costruire “da soli”, nei tempi previsti dalla strategia “i2010“ o
quasi, le nuove reti77 ma vi sono forti dubbi sulla effettiva capacità di recuperare
l’investimento mantenendosi all’interno delle regole di mercato.
E’ per questo che in Italia e altrove si guarda con molto interesse a soluzioni come
quella britannica di Openreach; la separazione strutturale della rete di accesso come
soluzione al “rompicapo NGN” che consenta un gioco concorrenziale sostenibile.
Le NGN, rafforzando il gioco interattivo tra imprese ed utenti, sono di fatto
prodromiche al proliferare di nuovi mercati che, promettendo un margine di profitto
maggiore, alimentano, in prima battuta, il desiderio di entrata dei nuovi soggetti nel
76
AGCOM, Criteri per la predisposizione dell’offerta di riferimento 2003 mediante l’introduzione di
un sistema programmato di adeguamento delle tariffe massime applicabili Delibera n. 03/03/CIR, Cfr.
spec.
Considerando
E,
punto
3,
disponibile
on-line
all’indirizzo
http://www.agcom.it/provv/d_03_03_CIR.htm. Cfr. anche PONTAROLLO-GALLO(2006), cit.
77
Cfr. Renda, A. (2006) "Last call for Lisbon? Suggestion for the future regulation of electronic
communication in Europe". Bruxelles, CEPS Task Force Report; Williamson, B., Marks, P., Lewin, D.
and Brand, L. (2005) "Achieving the Lisbon Agenda: the contribution of ICT Executive Summary".
UK,
Indepen
Consulting
&
Ovum,
disponibile
on
-line
al
sito
www.indepen.co.uk/panda/docs/achieving_the_lisbon_agenda-summary.pdf.
60
mercato degli incumbent o in quelli comunque adiacenti. Gli incumbent, prevedendo
ciò e dovendo recuperare investimenti molto elevati sostenuti in proprio, tendono ad
agire strategicamente al fine di ostacolare l’entrata dei nuovi soggetti nel proprio, nei
nuovi mercati ed in altri mercati che, con l’avanzare del processo di convergenza, si
presentano più o meno collegati al proprio “territorio” – utilizzando tecniche che
spesso si concretano in abusi antitrust: defensive leveraging o real leveraging.
Se, infatti, non si interviene dal punto di vista strutturale è altamente probabile che il
grado di effettività degli obblighi imposti agli incumbent, affinché i nuovi mercati
rimangano aperti, risulti diluito. Come è possibile obbligare dei soggetti a tenere
aperte le porte di un luogo se sono proprio loro a doverlo per primi scoprire? Essi
sono gli stessi soggetti in grado di sviluppare le nuove reti e, quindi, ad accelerare la
nascita di nuovi mercati.
Il ragionamento dovrà essere affrontato a livello di sistema. In mancanza, il compito
delle ANR sarà immane: è infatti di estrema difficoltà intervenire, volta per volta,
con misure che regolino il caso singolo, essendo dotate di alto grado di effettività,
costituiscano minacce credibili mediante l’utilizzo del loro potere sanzionatorio e
mantenere, al contempo, una coerenza di sistema.
I fattori decisivi, da prendere in considerazione nel valutare il grado di effettività di
un obbligo imposto dall’Autorità antitrust competente per il settore delle
comunicazioni sono:
1) il tempismo nell’imposizione dell’obbligo (Geroski, 2000; Geroski, 1995);
e
2) la credibilità dell’obbligo stesso (Dixit and Skeath, 1999).
In questa sede, richiamandoci a quanto esposto nel paragrafo precedente, ci
proponiamo di valutare gli effetti indiretti che il quadro europeo, nel suo divenire,
potrebbe avere sull’effettività dei singoli obblighi imposti dalle ANR.
Il primo fattore da valutare, come si accennava, è il tempismo con cui le ANR
intervengono. All’interno di un settore contraddistinto da forti effetti di rete e da
ritorni di scala crescenti si nota che quanto più il rimedio correttivo interviene nei
c.d. periodi di transizione tanto maggiore è la probabilità che esso risulti efficace.
Al riguardo, i risultati ottenuti dalla prima fase dell’NRF ci dimostrano come la
pratica europea si discosti nettamente da un tale insegnamento. Le numerose
61
procedure d’infrazione aperte a carico degli Stati membri per il ritardo con cui hanno
provveduto ad analizzare i 18 mercati ed a riscontrare nel loro interno posizioni di
significativo potere di mercato sono l’inequivocabile indice di un malcostume
generalizzato in tutta la Comunità. Tuttavia, la Commissione europea sembra
intenzionata a risolvere il problema. Lo snellimento della procedura prevista dall’art.
7, comma 4, della dir. Quadro, ancora nella fase di proposta legislativa, sembra voler
porre rimedio a questo cronico ritardo. La semplificazione della procedura di notifica
dovrebbe, infatti, liberare risorse che le ANR potrebbero utilizzare per aumentare la
speditezza del proprio intervento sui diversi mercati nazionali e, quindi, di riflesso
aumentare l’effettività degli obblighi imposti.
Il secondo fattore da considerare è, poi, il grado di credibilità delle misure prese da
parte delle ANR. Al riguardo ci si chiede la configurazione dell’attuale e futuro
sistema produrrà un aumento oppure una diminuzione del grado di credibilità delle
misure prese da parte delle autorità nazionali.
La situazione che si pone di fronte all’ANR è nota come “dilemma del prigioniero”.
Come si è visto, infatti, gli incumbent sono allo stesso tempo: i soggetti a cui
determinati obblighi debbono essere imposti per risolvere il problema della legacy e
anche gli unici in grado di sviluppare le nuove reti in tempi brevi. In riguardo, la
teoria dei giochi ci insegna che la soluzione ad una tale problematica è quella di
utilizzare la “strategia dell’ostaggio”. In altre parole, il regolatore, per poter ottenere
il risultato sperato, deve sapere dosare in modo ottimale sia il “bastone” che la
“carota”. Sennonché, l’utilizzo del primo strumento – quello degli obblighi – per
essere effettivo deve essere dotato di credibilità. In gergo tecnico si usa dire che il
commitment per essere credibile deve essere esso stesso un punto di equilibrio del
gioco per il soggetto che lo esterna – anche se sub-ottimale rispetto all’ottimo
collettivo. Una tale valutazione, riferita al comportamento di una ANR, dipende
necessariamente dall’impianto disciplinare che nel suo complesso ha la normativa
comunitaria su quella nazionale – e quindi sui poteri e strumenti di cui le ANR sono
dotate.
Il vigente e futuro quadro disciplinare europeo, in mancanza di correttivi strutturali
adottati dalle Autorità dei singoli Stati, potrebbe quindi avere l’effetto d’incentivare
gli incumbent ad utilizzare tattiche ostruzionistiche al fine di proiettare la propria
62
posizione di vantaggio – first-mover advantage – sui nuovi mercati78. In altri termini,
la scarsa credibilità della promessa – la “carota” – del regolatore nazionale spinge
tali soggetti ad adottare la c.d. salami tactic. Di fronte ad un obbligo, prima, si
oppongono e, poi, chiedono che le ANR forniscano ulteriori dettagli. In questo modo
riescono a ritardare l’attuazione dell’obbligo che, a causa della rapidità con cui il
settore evolve, diviene praticamente inefficacie in breve tempo.
3.5
Le criticità del sistema europeo: il caso dei
settore dell’ICT
mercati “emergenti” nel
Da una parte, le ANR si trovano a dover premiare gli incumbent in quanto co-autori e
primi perlustratori dei c.d. nuovi mercati. Dall’altra, a doverli punire.
In Europa, stante la diffusione non omogenea di infrastrutture alternative e la
necessità di ragionare per singoli mercati nazionali, sono state sviluppate regole
antitrust più ferree rispetto a quelle applicate oltre oceano.
La presenza di incumbent che dominano il mercato attira su di loro una regolazione
ex-ante volta ad impedire le c.d. leveraging strategy. E’ questo il modo attraverso il
quale il regolatore cerca di ottenere un modello di concorrenza che permetta solo ai
soggetti efficienti di entrare nel mercato ed esercitare più – utilities-based
competition - o meno – services-based competition – pressioni concorrenziali sugli
incumbent – concorrenza più o meno sostenibile.
Sennonché, come sin qui è stato più volte sottolineato, questo non è l’unico obiettivo
perseguito dal quadro regolatorio europeo. E, come è naturale attendersi, la presenza
di più obiettivi aumenta la probabilità d’insuccesso della linea di politica adottata. I
seguenti tre punti schematizzano i principali nodi irrisolti della politica europea del
settore.
Primo. La piena garanzia delle Internet freedom ribadita con forza dal Commissario
Reading – v. supra para. 1 - si pone in netta contraddizione con la realizzazione degli
obiettivi entro i termini fissati dalla strategia “i2010”. Una rapida accelerazione nello
78
Cfr. Camilli, E.L., di Giovanni Bezzi, R. e Mastrantonio, G. (2006) Pluralismo e Concorrenza nella
transizione al digitale terrestre. I Quaderni del Grif 1, disponibile on-line all'indirizzo
http://www.luiss.it/ricerca/centri/grif/pubblicazioni/quaderni_grif.php, 68 ss. Per una esaustiva
trattazione dei metodi di soluzione del “dilemma del prigioniero“, le tattiche per aumentare la
credibilità del commitment – ad esempio, la manipolazione del grado di probabilità del verificarsi
della minaccia condizionata, brinkmanship strategy -, e le varie strategie utilizzate per diminuire la
credibilità, e quindi l’effettività, dell’obbligo, cfr. Dixit, A. and Skeath, A. (1999) Games of strategy.
London, W.W. Norton & Company, 315 ss. e 451 ss.
63
sviluppo delle nuove reti può essere ottenuta solo risolvendo il problema free-rider
in quanto tale – “privatizzazione” più o meno accentuata79. Per questo nel 2005,
periodo in cui la Commissione ha rivisitato la strategia di Lisbona, si sono registrate
non poche voci di dissenso contro sulla linea politica intrapresa (Renda, 2006;
Williamson et al., 2005).
Secondo. L’approccio ispirato alla teoria della «scala degli investimenti» poggia su
due assunzioni: a) che il regolatore abbia a sua disposizione una chiara fotografia del
settore (assunzione del regolatore onnisciente); e b) che tale soggetto sia in grado di
utilizzare questa elevata quantità di informazioni al fine di guidare la “scalata” dei
nuovi entranti, rendendola di fatto sostenibile (assunzione del regolatore benevolo).
Al fine di rendere la teoria effettivamente implementabile la Commissione dovrebbe
perciò rafforzare la corrispondenza della realtà con le suddette assunzioni. In
particolare, la Commissione europea, al fine di rendere più forte l’assunzione sub b),
dovrebbe promuovere, nel prossimo futuro, un più ampio decentramento dei poteri –
in linea con quanto è avvenuto per le Autorità antitrust nazionali con il Reg. 1/2003.
Questo, infatti, è l’insegnamento della economics of subsidiarity
80
. Le ANR
dovrebbero essere dotate non solo di una vastissima gamma di strumenti regolatori,
ma anche di una elevata discrezionalità nel reperire informazioni e nell’adottare i
rimedi correttivi necessari.
Sennonché, un tale modo di procedere si pone in netto contrasto con la creazione del
mercato interno che, si dice, date le enormi economie di scala, permetterebbe alle
nostre imprese di competere ad armi pari nel panorama internazionale.
Un tale contrasto emerge proprio dall’ultimo scambio epistolare tra la Commissione
europea e il Gruppo dei Regolatori Europei (ERG) riguardante il processo di
revisione dell’NRF. Mentre la Commissione promuove l’idea che l’ERG si trasformi
in un organo centralizzato, una sorta di Authority europea, quest’ultimo sponsorizza
invece una politica di maggior decentramento del sistema europeo.
79
Cfr. Coase, R.H. (1960) The problem of Social Cost. Journal of Law & Economics 3(1), 1-44.
Per reperire informazioni il più possibile esatte e per dare la possibilità di un intervento il più
possibile mirato al fallimento di mercato da risolvere è infatti indispensabile un maggiore
decentramento dei poteri dalla Commissione alle ANR. Sono loro a trovarsi più vicino ai contesti in
cui le eventuali misure correttive dovranno avere efficacia. Sulla economics of subsidiarity cfr., in
generale, van den Bergh, R. (1996) Economic criteria for applying the subsidiarity principle in the
European Community: the case of competition policy. International review of law and economics 16,
363-383.
80
64
Terzo ed ultimo punto. A tutto quanto sinora detto, si deve aggiungere che il policy
maker europeo, proprio nel momento attuale, riconsidera la possibilità di dotare le
NRA dello strumento della separazione strutturale tra livello fisico della rete e i
livelli superiori.
L’introduzione, a livello comunitario, di tali strumenti è sicuramente difficoltosa per
i già visti motivi di non omogeneità del quadro di mercato: certamente si potrà fare
qualcosa nei singoli Stati membri ma sembra difficile che si possa andare oltre una
mera attribuzione generica di poteri alle NRA.
E’ in questo quadro che sarà particolarmente importante trovare l’ottimo equilibrio
tra regole di mercato – quelle sinora descritte – e regole di merito di cui si dirà a
breve delle comunicazioni convergenti e, in particolare, della DiTV.
È vero infatti che gli operatori telefonici sono di per sé incentivati a costruire le reti
di nuova generazione al fine di: 1) ricercare nuove aree di servizio in grado di
compensare la progressiva erosione dei ricavi del traffico voce su reti fisse; 2)
presidiare strategicamente i nuovi mercati al fine di tutelarsi in qualche modo dalla
concorrenza conglomerale presente a causa della convergenza tra reti; 3) abbassare i
costi di gestione delle vecchie reti. Tuttavia, il mercato dell’DiTV , che alcune NRA
hanno classificato come “mercato emergente”, non materializza alcuna domanda
effettiva che permette adesso agli operatori di calcolare il tasso di sconto dei propri
investimenti affondati.
3.6 La ‘vacanza regolatoria’: il caso della Germania.
Lo studio sin qui svolto ha cercato di illustrare la complicata relazione che sussiste
tra l’approccio seguito in Europa e negli Stati Uniti. Infatti, entrambi i modelli di
regolamentazione si propongono di incentivare lo sviluppo delle NGN e, di
conseguenza, l’emersione dei ‘nuovi mercati’ nel settore delle TLC. Per questo
motivo, nonostante le pricipali differenze logico-concettuali tra le due visioni
sembravano renderle, almeno in prima battuta, inconciliabili, le conclusioni
raggiunte hanno evidenziato l’utilità di una loro lettura in chiave di complementarietà.
Questo modo di procedere ci ha permesso quindi di evidenziare nelle considerazioni
conclusive le principali criticità della teoria economica che al momento forma il
65
substrato concettuale su cui si fonda il sistema regolamentare europeo, la c.d. teoria
della “scala degli investimenti”81.
Sennonché, come si è avuto modo di notare in limine, in un contesto così variegato
quale quello europeo, la fase successiva, quella inerente l’introduzione dei necessari
correttivi necessari, non può prescindere dall’analisi delle caratteristiche presenti nei
singoli mercati nazionali – barriere legali all’entrata, indici di concentrazione dei
mercati, presenza di reti alternative all’(A)DSL, sistema giuridico di riferimento, etc.
Al riguardo merita di essere notato che l’obiettivo principe del quadro regolamentare
europeo, la creazione di un mercato interno, presuppone che le ANR siano state
dotate di un certo margine di discrezionalità nell’operare questo fine-tuning. La
teoria
dell’economia
della
sussidiarietà
afferma,
infatti,
che
l’intervento
regolamentare è tanto più effettivo quanto più l’Istituzione risulta essere vicina al
contesto in cui si interviene. L’ANR è in grado di rispondere alle peculiari
caratteristiche economico-sociali presenti in ciascun ambito di competenza in
maniera più pronta e mirata.
Nelle pagine che seguono, ci si propone di valutare il margine di discrezionalità di
cui dispone ogni Stato Membro nel momento in cui adatta il modello regolamentare
europeo al proprio contesto nazionale. Eserciteremo questa analisi per la Germania e
per laFrancia che, per motivi diversi, rappresentano casi significativi – ancorché assai
differenziati – di come un singolo Stato Membro possa interpretare la cornice
comunitaria condivisa. Il primo Paese scelto per questo esperimento è la Germania,
di cui tratteremo nel corso di questo paragrafo. A seguire, nel paragrafo successivo
(3.7), sarà affrontata la nuova Direttiva Audiovisual Media Services in via di
approvazione e, quindi, si procederà a indagare il modello francese, nel tentativo di
individuare se le ragioni del grande successo della Iptv in quel paese risiedano nel
particolare schema regolamentare del servizio televisivo. Il menzionato paragrafo
conclusivo del capitolo 3 (3.7) si caratterizza, inoltre, per un continuo dialogo con i
possibili risvolti evolutivi del panorama nazionale italiano, anche alla luce del DDL
“Gentiloni”, attualmente depositato in Parlamento.
81
Nonostante le perplessità espresse nelle pagine precedenti, il modello logico-concettuale della
“scala degli investimenti”, risulta tuttora il paradigma dominante al di qua dell’Oceano. Cfr. European
Electronic Communications Regulation and Markets 2006 (12th Report), SEC (2007) 403, Bruxelles
29 March 2007.
66
3.6.1 Il quadro normativo tedesco tra competenze statali e federali
La televisione in Germania nasce a partire dai singoli Lander ed è stata in larga
misura condizionata – ai suoi esordi – dal particolare regime politico della Germania
del dopoguerra. La struttura federativa secondo cui si sviluppa la telediffusione,
riconduce la materia sotto l’autorità dei Länder, anche al fine di impedire, in caso di
eventuali future degenerazioni autoritarie del quadro politico, l’utilizzo di uno
strumento capace d’influenzare l’intera opinione pubblica82.
Pur attribuendo, infatti, l’Art. 73 del Grundgesetz tedesco la competenza legislativa
esclusiva alla Federazione nelle materie concernenti le poste e le telecomunicazioni,
le comunicazioni televisive, rientrerebbero, invece, nel diritto di manifestare le
opinioni, previsto dall’Art. 5. Alla dettagliata regolamentazione della libertà di
manifestazione del pensiero disposta dall’art. 5, non corrisponde, in materia di
organizzazione della radiotelevisione, una ripartizione altrettanto netta tra governo
federale e Länder. Tornando all’art. 73, che prevede la riserva di competenza
legislativa esclusiva alla Federazione in materia di poste e telecomunicazioni, va
detto che l’ambiguità del disposto costituzionale ha favorito una lunga querelle, dove
il Bund ed i Länder si sono confrontati in maniera serrata, fino a rendere necessario
l’intervento del giudice costituzionale in più di un’occasione.
Nell’ambito dei settori di competenza della legislazione radiotelevisiva dei Länder
ricadono quindi le decisioni in materia di:
•
la struttura organizzativa degli enti radiotelevisivi;
•
le modalità di finanziamento degli enti;
•
l’assegnazione delle licenze delle imprese televisive private;
•
controllo sul contenuto dei programmi trasmessi, nell’ambito della cornice
costituzionale.
Non esiste quindi normativa federale sui media, ma solo accordi tra i Länder. I
Trattati contengono le regole essenziali per i sistemi pubblico e privato e regolano:
•
le modalità di rilascio delle concessioni;
•
le modalità di finanziamento delle imprese pubbliche e private;
•
la tutela dei minori;
•
la pubblicità;
82
“La telediffusione fu lasciata nelle mani degli Stati membri, con la speranza che ciò avrebbe
dissuaso ogni demagogo dal farne uso per rivolgersi a tutta la nazione”, Brown, Comparing
Broadcasting systems, Ames, 1989.
67
•
le modalità di tutela del pluralismo “esterno” attraverso normative antitrust.
In seguito all’istituzione, nel 1998, del Regulierungsbehörde für Telekommunikation
und Post (RegTP), l’Autorità di Regolamentazione delle Poste e Telecomunicazioni,
le competenze federali, inizialmente gestite in via esclusiva dal Ministero
dell’economia e del lavoro, sono state ripartite, assegnando al Ministero la
responsabilità di stabilire e di avanzare obiettivi di carattere generale nel settore delle
telecomunicazioni, quali la promozione di nuove tecnologie e la gestione della
concorrenza tra fornitori di servizi di telecomunicazione. Le competenze
dell’Autorità riguardano gli aspetti tecnici legati all’offerta di servizi di
telecomunicazioni, aspetti tecnici che comprendono la gestione tecnica dello spettro
delle radiofrequenze, lo sviluppo degli standard per la distribuzione e l’utilizzo dei
sistemi di telecomunicazione e la sperimentazione di attrezzature elettroniche.
Nell’ambito della transizione alla TV digitale terrestre, il RegTP ha assunto un ruolo
chiave, stabilendo le procedure per l’assegnazione delle frequenze necessarie per
l’avvio delle trasmissioni digitali.
3.6.2 L’incontro con il Quadro Comunitario e il “caso” della vacanza
regolatoria
L’attuale legislazione tedesca delle telecomunicazioni (TKG) rappresenta pertanto un
caso atipico all’interno del quadro regolatorio europeo83. Il sistema regolamentare
83
Al fine di valutare, ancor prima dell’adozione della nuova direttiva “TV senza frontiere” (new
TVSF), se gli operatori via cavo siano soggetti o meno all’obbligo di must carry nei confronti dei
fornitori di servizi IPTV, risulta necessario analizzare la normativa – interstatuale - inerente i servizi
televisivi, oltre a quella – federale – relativa ai servizi di telecomunicazione. Si precisa sin da ora che
la capacità trasmissiva che deve essere concessa ai fornitori può determinarsi solo avendo riguardo al
territorio in cui opera l’operatore via cavo. Infatti, sono le leggi dei vari Lander a determinare la
quantità che deve essere messa a disposizione.
I servizi televisivi sono regolati dal Rundfunkstaatsvertrag e, quindi, dal Mediendienste Staatsvertrag,
veri e propri trattati tra i vari Lander, in grado di fissare una regolamentazione dell'emittenza
radiotelevisiva e dei media, valida a livello federale. Il campo di applicazione dei trattati è ristretto ai
servizi broadcasting e a quelli di telemedia. Ne consegue che, per valutare l’applicazione delle sue
regole di must carry anche ai servizi IPTV, bisogna in via prodromica ricondurre questi servizi
all’interno della definizione di servizio di broadcasting o di telemedia. Il primo consiste
nella "provision and dissemination for the general public of presentations of all kinds of speech,
sound and picture using electromagnetic oscillations without a junction line or along or by means of a
conductor. The term includes presentations which are disseminated in encrypted form or can be
received in return for a special fee", ex art. 2 legge cit. Il secondo, invece, viene definito in negativo
nel modo seguente: "all electronic information and communications services, insofar as they are not
telecommunications services as defined by Article 3 no. 24 of the Tele-communications Act
(Telekommunikationsgesetz, oppure TKG), which consist entirely of the transmission of signals
through telecommunications networks or telecommunications supported services as defined by Article
3 no. 25 of the Telecommunications Act or broadcasting as defined by paragraphs 1 and 2. Telemedia
are also television and radio text as well as teleshopping channels", art. 2, seconda parte, legge cit.
Risulta quindi che al fine di ricompredere anche i servizi IPTV nel campo di applicazione bisogna
procedere ad una lettura incrociata di queste due ulteriori definizioni. In particolare, L'art. 3 no 24,
68
tedesco, data l’adozione dello strumento della “vacanza regolatoria”, risulta, almeno
in prima battuta, discostarsi in maniera vistosa dal modello standard europeo.
In effetti, la Direttiva Quadro sembrerebbe concedere un certo margine di
discrezionalità circa la (non) applicazione della regolamentazione ex ante ai c.d.
“mercati emergenti”. Il sistema europeo di regolamentazione sembrerebbe quindi
recepire perfettamente gli insegnamenti della teoria dell’economia della sussidiarietà.
Più precisamente l’appiglio giuridico di questo margine di discrezionalità sembra
essere fornito dal Considerando n. 27 il quale stabilisce che:
“È essenziale che gli obblighi ex ante vengano imposti esclusivamente quando non
esista una concorrenza effettiva, vale a dire sui mercati in cui una o più imprese
detengono un significativo potere di mercato e quando i mezzi di tutela apprestati
dal diritto nazionale e comunitario della concorrenza non siano sufficienti a
risolvere il problema. È pertanto necessario che la Commissione definisca a livello
comunitario, in ottemperanza ai principi del diritto della concorrenza, gli
orientamenti che le autorità nazionali di regolamentazione dovranno seguire […]
Questi orientamenti affronteranno anche la questione dei nuovi mercati emergenti
nei quali l'impresa leader verosimilmente detiene un significativo potere di mercato
ma non per questo dovrà essere assoggettata ad obblighi ingiustificati […]”.
Su questo solco si inserisce la novella apportata al TKG mediante l’introduzione del
§ 9a, il quale dispone che i c.d. “mercati emergenti” possono essere sottoposti alla
regolamentazione e al meccanismo di consolidazione europeo solo qualora, nel lungo
periodo, lo sviluppo di una concorrenza sostenibile in un mercato del settore dei
servizi e reti di comunicazione elettronica risulterebbe di fatto impedito.
In linea generale, l’Autorità tedesca per le TLC, il Bundesnetzagentur (BNetzA), per
sottoporre a regolamentazione un mercato e per decidere circa le misure da adottare,
è tenuta a garantire che le proprie azioni rispettino il principio di proporzionalità.
TKG, afferma che "telecommunications services for the public shall mean the profit-oriented offer of
telecommunications, including transmission line offers to any natural or legal persons and not solely
to members of closed user groups". Si evince quindi che la formulazione della definizione non aiuta
l’interprete a risolvere l’impasse. Si necessita semmai di rintracciare nella casistica giurisprudenziale
una interpretazione chiara dei termini sin qui menzionati.
Pertanto, concludendo sul punto, appare che l’unico strumento utilizzabile al fine di rispondere alla
nostra domanda sia l’applicazione del criterio discretivo (assai discutibile) tra servizi televisivi e della
società dell’informazione, tracciato dalla Corte di Giustizia nel caso Mediakabel, C-89/04. Cfr. G.
Mastrantonio, La Direttiva «TV senza frontiere» e il Near-Video-on-Demand, in 1 Il Diritto
Industriale, 2006, 47-52.
69
Tuttavia, a seguito del recente emendamento, essa è obbligata, nel corso di questo
bilanciamento, a tenere nella massima considerazione l’obiettivo di incoraggiare
investimenti efficienti e lo sviluppo dell’innovazione.
Secondo la Commissione, una tale interpretazione finisce con lo stravolgere il testo
del § 32 delle Linee Guida del 2002 per l'analisi del mercato e la valutazione del
significativo potere di mercato il quale dispone che:
“Per i mercati emergenti, il ventisettesimo considerando della direttiva quadro nota
che i mercati, sui quali con tutta probabilità l'impresa leader disporrà di fatto di una
consistente quota di mercato, non dovrebbero essere assoggettati a un'impropria
regolamentazione ex ante: ciò in quanto l'imposizione precoce di una tale
regolamentazione potrebbe influire indebitamente su condizioni concorrenziali
ancora in fase di formazione all'interno di un mercato nuovo ed emergente. Al
contempo si deve impedire che l'impresa leader precluda tali mercati. Ferma
restando l'opportunità di un intervento delle autorità garanti della concorrenza nei
singoli casi, le ANR dovranno poter giustificare pienamente qualsiasi forma
d'intervento precoce ex ante in un mercato emergente, in particolare poiché
mantengono la facoltà di intervenire in un secondo momento, nel contesto del
riesame periodico dei mercati rilevanti”.
Per questo motivo, il 3 maggio 2007, la Commissione europea ha avviato la seconda
fase della procedura d’infrazione contro la Germania, ex art. 226 del Trattato della
Comunità Europea (TCE)84. Secondo la Commissione la nuova disciplina tedesca,
sbarrando l’accesso alla rete VDSL di Deutsche Telekom AG (DT), garantisce in
pratica una sorta di rimborso per l’investimento di 3 miliardi di euro effettuato
dall’incumbent almeno nei primi anni (c.d. “vacanza regolatoria parziale”). Più
precisamente, la violazione sembra articolarsi in tre punti:
1. indebolimento della posizione dei concorrenti rispetto all’incumbent (art. 3,
lett. g) in combinato disposto con l’art. 86, comma 1, e 94 TCE);
2. mancata consultazione,
nel
corso
della modifica legislativa,
della
Commissione e delle autorità di regolamentazione degli altri Stati membri al
84
Cfr. IP/07/595. Il primo parere motivato, ex art. 226 TCE, era già stato inviato il 26 febbraio 2007,
cfr. IP/07/237.
70
fine di garantire la trasparenza ed un migliore funzionamento del mercato
interno (art. 7, Dir. Quadro);
3. interferenza illegittima con il potere discrezionale della Autorità tedesca di
definire ed analizzare i mercati in base alle norme comunitarie (artt. 14, 15 e
16 Dir. Quadro e § 32 Linee Guida della Commissione).
Al momento, invece di soffermare la nostra attenzione sui possibili esiti della
procedura d’infrazione, ci sembra più opportuno analizzare brevemente il contesto
micro- e macro-economico in cui è stato inserito lo strumento della “vacanza
regolatoria”. Ciò dovrebbe permetterci di comprendere a pieno le ragioni che hanno
condotto il Governo tedesco a modificare il proprio sistema regolamentare,
nonostante la palese avversione della Commissione.
3.6.3 Lo stato dell’arte della regolamentazione e del mercato a banda larga.
L’attuale situazione del mercato tedesco della banda larga è migliore rispetto agli
anni precedenti. Nel 2006 gli operatori alternativi sono riusciti ad aumentare le
proprie quote nel mercato dell’accesso al dettaglio e ciò ha dato luogo ad una
consistente discesa dei prezzi. Ad Ottobre 2006, il tasso di penetrazione della banda
larga era 16.36%, con un incremento di cinque punti sull’anno precedente.
Fonte: XII Rapporto della Commissione europea sulla regolazione e i mercati di
comunicazione elettronica.
Nonostante la Germania risulti essere al primo posto tra gli Stati Membri in termini
di copertura cavo, questa piattaforma continua ad essere utilizzata esclusivamente per
71
le trasmissioni TV 85 . Sino al break-up di DT gli investimenti necessari per
l’aggiornamento digitale della piattaforma erano stati pressoché inesistenti 86. Solo
ora è dato registrate alcuni timidi segnali positivi al riguardo. Gli operatori cavo
hanno lentamente iniziato ad investire nell’aggiornamento delle proprie reti e ad
offrire servizi Internet a banda larga, raggiungendo così una quota di mercato pari al
3.17%87.
Le quote di mercato delle linee DSL al dettaglio degli operatori alternativi (OLO) è
aumentata significativamente, dal 33% di Ottobre 2005 al 47.24% di Luglio 2006.
Tuttavia, uno sguardo più attento ai dati dimostra che questo sviluppo positivo è
attribuibile principalmente alla mera rivendita di servizi dell’incumbent.
Fonte: XII Rapporto della Commissione europea sulla regolazione e i mercati di
comunicazione elettronica.
85
Si noti che il governo tedesco ha organizzato e finanziato lo sviluppo del cavo e del satellite dal
1982.
86
Nel 1996, con l’emanazione del Telecommunications Act (TKG), il Governo Federale sancisce
l’inizio del processo di liberalizzazione e la fine del monopolio legale di DT nella gestione
dell’infrastruttura su cavo. Nel 1998, a seguito delle forti pressioni della Commissione europea, il
Governo si decide ad agire e nello stesso anno il Ministro dell’Economia fonda la Iniziative Dititaler
Rundfunk (IDR), con il compito di pianificare il processo di digitalizzazione della TV e della Radio
fino al 2010. Nel 1999, DT decide di esternalizzare l’intera divisione delle reti via cavo attraverso la
costituzione della Kabel Detsche Telekom GmbH. A cavallo tra il 2000 e il 2001, si perfezionano le
vendite della rete, debitamente suddivise in tre aree geografiche. Per ulteriori approfondimenti circa la
storia delle reti via cavo tedesche cfr. www.kabeldeutschland.com/en/unternhmen/geschicte/tvkabelnetz.html.
87
Nel 2005 gli operatori cavo Kabel Deutschland (KDG), Unity Media (che incorpora per fusione le
due società Ish e Iesy networks) e Kabel Baden-Württemberg (KBW) hanno investito circa $220
milioni per upgrade di vario tipo, rispetto ai 200 milioni del 2004.
72
Ne consegue che, se la quota delle rivendite delle linee DSL dei nuovi entranti fosse
inclusa nella quota di mercato di DT, essa risulterebbe ancora attestarsi, a luglio
2007, attorno al 71%.
In generale, la quota di mercato complessiva degli OLO era pari al 51% ad Ottobre
2006 e risultava suddivisa nel modo seguente: la maggior parte (25.38%) era basata
sull’LLU, il 19.83% sulla rivendita, il 2.86% sul modem via cavo e lo 0.23%
sull’accesso condiviso (SA).
Il livello di concorrenza nel mercato al dettaglio è in continua crescita con prezzi
DSL per i consumatori finali in progressiva caduta. Ciò sostiene un aumento
nell’accesso al DSL, con tassi di penetrazione in stabile aumento. Tuttavia, questa
crescita non riesce a compensare la contrazione della domanda che si registra nel
sotto-mercato dei servizi voce su rete fissa, nel quale oramai la quota di mercato
dello storico incumbent si attesta intorno al 31% in termini di volumi88.
Per quanto concerne il quadro regolamentare, il primo e l’ultimo gradino della “scala
degli investimenti” – rivendita e LLU – sono già presenti, ma l’accesso all’ingrosso
mediante bitstream non è ancora stato adottato. Tuttavia, a settembre 2006, l’Autorità
ha provveduto a notificare alla Commissione europea il rimedio finale consistente
nell’imposizione di un’obbligazione a carico dell’incumbent nel mercato della
telefonia fissa – mercato 12 - ad offrire accesso all’ingrosso mediante IP-based
bitstream89. Inoltre, a gennaio 2007, l’ANR ha inviato una ulteriore notificazione alla
Commissione circa la proposta di adottare l’ATM-based bitstream.
3.6.4 Considerazioni conclusive
Al momento, nonostante la crescita del tasso di penetrazione della banda larga, due
fattori, in particolare, appaiono limitare il raggiungimento di un risultato migliore in
termini di accelerazione del processo di transizione verso le NGN.
Primo, gli operatori cavo non investono le somme necessarie per ottenere in tempi
rapidi un aggiornamento delle proprie reti al fine di competere in modo effettivo con
gli operatori telefonici. La principale causa pare possa rintracciarsi nell’eccessiva
88
Le principali cause nel fenomeno di discesa costante dei ricavi del mercato dei servizi voce su rete
fissa sono: 1) l’aggressiva competizione tra DT ed OLO, 2) la perdita secca di numero di linee dovuta
alla migrazione degli utenti a contratti a banda larga (una sola linea telefonica contro le due necessarie
per una connessione dial-up); 3) aumento della sostituibilità parziale tra fisso e mobile. Questi sono i
fattori che portano a considerare il servizio voce come una vera e propria commodity.
89
Tale atto è stato adottato recentemente anche dall’AGCOM italiana (cfr. Del. 249/07/CONS).
73
concentrazione del mercato della TV90. In una recente decisione, l’Autorità tedesca
ha dimostrato che i primi tre operatori cavo detengono un significativo potere di
mercato sulla rete tedesca91. La riprova di ciò è che, a differenza di quanto accade in
tutti gli altri paesi in cui vi è una forte presenza di questa piattaforma, i tre maggiori
operatori cavo tedeschi sono sinora riusciti ad estrarre rendite alle emittenti TV.
Secondo, la performance del mercato dell’accesso alla banda larga risulta
soddisfacente, nonostante anche qui sia stato riscontrato un eccessivo livello di
concentrazione. Tuttavia, il risultato raggiunto in questo mercato non sembra in
grado di controbilanciare la perdita secca dell’incumbent sul mercato dei servizi
voce.
La nuova legge nazionale sulle TLC si inserisce in questo complesso quadro
competitivo. Al momento è ancora troppo presto per reperire dati al fine di valutare
l’impatto del nuovo sistema regolamentare tedesco sullo sviluppo delle NGN.
Ciononostante, alla luce delle considerazioni svolte sul rapporto tra la teoria della
“scala degli investimenti” e il modello basato sulla stimolazione della concorrenza
tra reti, ci sembra possibile svolgere alcune considerazioni al riguardo.
Prima facie, l’introduzione della “vacanza regolatoria” in favore di DT appare
deporre per una palese preferenza del regolatore tedesco per il modello di matrice
statunitense. Sennonché, questa questa prima considerazione potrebbe apparire
incorretta a seguito di una più approfondita analisi. Infatti, richiamando la logica
schematizzata nel grafico in fig. 1 – vedi supra – risulta che il governo governo
tedesco ha dovuto procedere ad un delicato bilanciamento in termini micro- e macroeconomici al fine di conseguire un accelerazione sostenibile nello sviluppo delle
NGN.
Infatti, è dato rilevare che l’assunzione su cui si fonda il modello basato sull’internetwork competition è, appunto, che vi sia una sufficiente presenza di reti alternative.
90
Nel mercato della TV il 55% dei consumatori utilizza la piattaforma via cavo e il 40% quella
satellitare. La piattaforma terrestre analogica copre oramai una quota residua del mercato (il 2%),
peraltro in continua discesa. Il DVB-T, invece, non ha ancora raggiunto il punto di massa critica e al
momento copre una quota del mercato pari al 3%. L’ADSL e l’UMTS, infine, meno dell’1%. Cfr.
European Electronic Communications Regulation and Markets 2006 (12th Report), SEC (2007) 403,
Bruxelles 29 March 2007.
91
I tre operatori in SMP sono: Kabel Deutschland (KDG), Unity Media (ex Ish e Iesy networks) e
Kabel Baden-Württemberg (KBW). All’interno del livello di rete 3 (NE 3), ossia la rete di
distribuzione a livello locale in rame coassiale, a giugno 2006, KDG deteneva il 24.9%, Unity Media
il 13.3%, KBW il 6%. Fonte: e-Media Institute 2006. In riguardo si nota che il livello di rete 3 è
quello più importante. Gli altri livelli sono: Network level 1 (NE 1), ossia il backbone nazionale della
rete cavo; Network level 2 (NE 2), ossia il backbone regionale; Network level 4 (NE 4), ossia sistema
di conduzione interna del cavo coassiale in abitazioni e edifici. Inoltre si nota che al momento, a
livello di backbone, il provider Cinven detiene il 54% del mercato, mentre Liberty il 35%.
74
Il bilanciamento micro-economico consiste quindi nell’adottare un sistema
regolamentare che riesca a incentivare la crescita delle diverse piattaforme in
maniera da rendere sostenibile nel lungo periodo la concorrenza tra di esse.
Pertanto, sotto questo primo profilo, appare criticabile la scelta dell’ANR di
sottoporre a regolamentazione i tre più importanti operatori via cavo. E’ vero che una
struttura di mercato che presenta un alto indice di concentrazione non incentiva i
soggetti ivi operanti ad investire in innovazione in misura socialmente ottimale. Si
prenda il caso estremo del monopolista. Questi, non essendo sottoposto ad alcuna
diretta pressione concorrenziale, non è minimamente incentivato a rischiare.
Tuttavia, nel settore delle TLC un’impresa non risulta soggetta solo a pressioni di
tipo diretto. A causa della forte convergenza in atto tra reti e servizi, l’impresa
operante in un mercato inserito nella lista della Raccomandazione del 2003 della
Commissione dovrà non solo temere i soggetti ivi presenti, ma anche quelli operanti
negli altri mercati individuati. Alla luce di ciò, non si comprende quindi il motivo per
cui l’Autorità tedesca non abbia affiancato alla “vacanza regolatoria” nel mercato
della telefonia fissa un eguale strumento nel mercato del cavo. In questa maniera
sarebbe stato possibile far emergere un’infrastruttura effettivamente alternativa (oltre
alla tecnologia Wi-Max che al momento non rappresenta una vera minaccia), capace
di esercitare una sufficiente pressione concorrenziale su DT nella delicata fase della
transizione verso le NGN. Si consideri, infatti, che in questo modo sarebbe stato
possibile compensare la mancanza di un effettivo e sostenibile livello di concorrenza
del mercato dell’accesso a banda larga, ed eliminare in questo modo il rischio di
monopolizzazione dei mercati emergenti.
A nostro modo di vedere la scelta dell’Autorità tedesca è dipesa non tanto dalla
volontà di eliminare le criticità presenti nella teoria della “scala degli investimenti”,
quanto dalla volontà di dare esecuzione ad una precisa linea di politica industriale. In
questo senso, il bilanciamento non può essere solo di tipo micro-economico. Il
settore delle TLC presenta indubbi e rilevanti spill-over che obbligano
necessariamente a considerare le ricadute macro-economiche del nuovo sistema di
regolamentazione.
Infatti, come si è avuto modo di notare, DT, pur detenendo una posizione di
preminenza nel mercato dell’accesso a banda larga, non riesce a sopperire alla forte
contrazione dei ricavi registratasi nel mercato dei servizi voce. L’impresa si trova in
una delicata fase di ristrutturazione. Per abbassare i costi, ha annunciato la sua
75
intenzione di trasferire nel mese di luglio 2007 circa 50.000 dipendenti in tre nuove
società (chiamate T-Service), con orari di lavoro più lunghi (da 34,5 a 38 ore
settimanali) e paghe inferiori. In cambio l'impresa pone sul piatto della bilancia una
garanzia contro i licenziamenti fino al 2011. Il piano, è stato respinto dal sindacato di
categoria – VERDI - che, dopo la rottura delle trattative, ha dichiarato il primo
sciopero nazionale dalla privatizzazione della società avvenuta nel 199592.
E’ quindi in questo più ampio contesto che deve essere valutata la scelta dell’ANR di
garantire la “vacanza regolatoria” solo a DT e non anche agli operatori via cavo,
come invece avrebbe dovuto fare per avvicinarsi maggiormente al modello
d’oltreoceano nel caso in cui avesse voluto correggere il modello europeo. In linea
generale, l’obiettivo di accelerare lo sviluppo di una nuova tecnologia (e quindi lo
sviluppo dei mercati emergenti capaci di garantire una maggiore redditività) corre a
braccetto con la volontà di comprimere al massimo la relativa fase di transizione. Da
un punto di vista di politica industriale ciò significa ridurre il livello di forte
incertezza del mercato. Si consideri ad esempio il processo di ri-configurazione della
catena del valore dell’industria (operatori di rete, fornitori di contenuti e fornitori di
applicativi/servizi). In questo periodo, misure aventi ad oggetto la riduzione del lasso
temporale necessario per la transizione, potrebbero avere un certo appeal politico. Ad
esempio, mediante una riduzione del clima d’incertezza presente sul lato della
domanda dei nuovi servizi e, di conseguenza, stimolando una più veloce riconfigurazione della catena del valore da parte delle imprese, l’industria tutta si
potrebbe trovare meno esposta ad eventuali problemi occupazionali derivanti
appunto dalla necessaria ri-strutturazione delle imprese coinvolte. Il fascino politico
legato all’adozione di questo tipo di misure è tanto maggiore quanto più elevato è il
rischio di licenziamento. Le probabilità che ciò si verifichi è massima quando ad
attraversare la ri-configurazione è un’impresa ex-monopolista. Essa, avendo una
struttura meno agile, sarà costretta ad eliminare gran parte dei propri costi per
competere in maniera effettiva con i nuovi entranti. La “vacanza regolatoria” parziale
permette di bilanciare queste considerazioni macro-economiche con quelle volte a
tutelare la concorrenza e l’efficienza statica e dinamica dei mercati coinvolti. Essa
mira a proteggere gli investimenti di DT nelle NGN, ma solo per un periodo limitato
di tempo. Questo lasso temporale dovrebbe permettere all’impresa di riorganizzarsi
92
ADUC – Ultimo miglio.news, Ristrutturazione Deutsche Telekom: il sindacato minaccia scioperi a
oltranza, 26 maggio 2007, disponibile on-line su http://www.aduc.it/dyn/tlc/noti.php?id=181971,
consultato il 4 giugno 2007.
76
adeguatamente prima dell’introduzione di misure di accesso a favore dei concorrenti
nel momento in cui si inizia a manifestare una effettiva domanda per i servizi
innovativi ad alta profittabilità. In questo modo gli effetti della riorganizzazione in
termini occupazionali dovrebbero essere ridotti al minimo, a tutto vantaggio di un
aumento generalizzato di welfare totale del sistema economico nazionale.
3.7
La Direttiva Audiovisual Media Services e la Regolamentazione Televisiva
Francese e Italiana di fronte alla sfida dell’IPTV
L’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni Italiana, nella sua analisi di mercato
relativa al mercato 18 (Delibera 61/06/CONS), ha affermato il proprio orientamento
verso la definizione del mercato della IPTV come un mercato emergente e ne
definisce il relativo ambito geografico come nazionale. Tale orientamento è stato poi
confermato nel testo del provvedimento sul mercato 18 presentato alla Commissione
Europea.
In particolare, AGCOM cita, nell’analisi di mercato, come primo esempio di IPTV
italiana l’offerta dell’operatore “Fastweb”, disponibile su fibra ottica ed ADSL
dall’anno 2002 e, più recentemente le offerte di Telecom Italia e Tiscali, anch’esse su
ADSL.
Vale la pena rileggere cosa l’Analisi di mercato citata afferma a proposito della
natura del servizio IPTV agli §§ 98 e 99: “I servizi IPTV sono stati concepiti per
avere modalità di fruizione ed utilizzo tipiche del mondo televisivo. I principali
servizi sono di due tipi:
a) Servizio di Broadcast TV (BTV), che consiste nella fruizione contemporanea da
parte
degli utenti di un canale televisivo tradizionale, free-to-air oppure pay-tv, in
maniera
del tutto simile a quanto avviene sulla TV tradizionale; nel caso di servizio payperview, l'utente paga per vedere una trasmissione ad un orario prestabilito. I
servizi del tipo BTV sfruttano tipicamente le funzionalità multicast presenti su una
rete IP;
b) Servizio di Video On Demand (VOD), che consiste nella visione su richiesta di
contenuti multimediali messi a disposizione dal fornitore del servizio. L'utente
interagisce direttamente con il service provider per navigare, richiedere, ricevere e
visualizzare in tempo reale (streaming), avendo a disposizione le funzioni tipiche di
77
un VCR (ad esempio, play, pause, rewind, fast-forward), i contenuti audiovisivi di
proprio gradimento. I servizi del tipo VOD utilizzano le tradizionali comunicazioni
unicast della rete IP, la qualità del segnale audiovisivo ricevuto dall'utente è
funzione della banda (garantita) disponibile, e il numero di utenti servibili
contemporaneamentedipende dalla capacità della rete che si è costruita.
Altri servizi che possono essere offerti dalla IPTV sono:
a) Web Browsing, ovvero la possibilità di navigare in Internet dalla TV;
b) Gaming, dove il set-top-box (STB) svolge le funzioni di una game console e
tramite la connessione broadband interagisce con altri giocatori in ambienti
multiplayer;
c) Applicazioni di comunicazione: email, MMS, Chat, VideoChat, multiroom
viewing;
d) Videoregistratore digitale o PVR (Personal Video Recorder).”
L’Autorità ha dunque intrapreso la strada, non del tutto lineare, di definire
“emergente” un mercato e una tecnologia presente nel nostro Paese da oltre 5 anni,
così esentandola da regolamentazione antitrust ex ante per un periodo di 18 mesi,
all’esito del quale vi dovrebbe essere una successiva deliberazione sulla materia.
Come già visto ai paragrafi precedenti, la questione è ben più complessa.
La IPTV è infatti una tecnologia sulla quale insistono più profili regolamentari e
occorre individuare, al di là dei semplici aspetti antitrust, la cui funzione è garantire
che sul mercato vi sia una concorrenza sostenibile, le norme che, effettivamente, si
applicano nel rapporto tra operatore ed utente e, comunque, lungo la catena del
valore e riguardano i rapporti giuridici ed economici e gli aspetti di ordine pubblico
che l’attività di IPTV comporta.
A tal riguardo bisogna distinguere, sul piano della regolamentazione europea, tra due
distinte situazioni di diritto:
a)
la regolamentazione radiotelevisiva attuale, derivata dal consolidato
delle due Direttive “TV senza frontiere”93 e, per quanto riguarda la
parte IP, la citata regolamentazione delle reti, che discende,
fondamentalmente – nell’ambito del NRF - dalla Direttiva Quadro e
dalla Direttiva Autorizzazioni;
93
Direttiva 89/552/CEE del Consiglio, del 3 ottobre 1989, come modificata dalla direttiva 97/36/CE
del Parlamento europeo e del Consiglio del 30 giugno 1997.
78
b)
la regolamentazione futura, che deriverà, salvo imprevedibili sviluppi,
dalla Direttiva Audiovisual Media Services e dalla citata revisione del
NRF.
Dalla situazione sub a) in Italia sono derivate norme in Italia riconducibili al Testo
Unico Radiotelevisione e, in parte (per quanto riguarda l’IPTV) al Codice delle
Comunicazioni Elettroniche.
La situazione sub b) sembra potrà portare chiarezza circa alcuni degli interrogativi
regolamentari attualmente aperti.
Vediamo nel dettaglio partendo dalla situazione normativa attuale.
La Direttiva TV senza frontiere attualmente vigente certo non prevede l’attività di
IPTV: “per ‘trasmissione televisiva’ si intende la trasmissione, via cavo o via etere,
nonché la trasmissione via satellite, in forma non codificata o codificata, di
programmi televisivi destinati al pubblico. Il termine suddetto comprende la
comunicazione di programmi effettuata tra le imprese ai fini della ritrasmissione al
pubblico. La suddetta nozione non comprende invece i servizi di comunicazione che
forniscono informazioni specifiche o altri messaggi su richiesta individuale, come la
telecopiatura, le banche elettroniche di dati e servizi analoghi”94.
Inoltre, “per ‘emittente’ si intende la persona fisica o giuridica che ha la
responsabilità editoriale nella composizione dei palinsesti dei programmi televisivi
[...] e che li trasmette o li fa trasmettere da terzi”95.
Se, dunque, ammettiamo che gli operatori telefonici siano i terzi che ritrasmettono i
programmi delle emittenti, abbiamo, come correttamente, individua AGCOM nella
analisi di mercato 18, che IPTV – al momento – è normata come declinazione della
televisione via cavo dal punto di vista giuridico pur non essendo espressamente
prevista. Non potrebbe essere altrimenti. Non è infatti ammissibile una forma
televisiva che non abbia alcuna norma di funzionamento per quanto riguarda le
trasmissioni televisive.
La conseguenza ovvia è che l’IPTV debba seguire, in quanto applicabile, la
disciplina della televisione via cavo dei singoli Stati membri.
Il punto di diritto riguarda quale sia la parte applicabile della disciplina giuridica
della televisione via cavo.
Vediamo cosa avviene nel contesto nazionale italiano.
94
95
Cfr. Direttiva TV senza frontiere, art. 1, lettera a)
Cfr. Direttiva TV senza frontiere, art. 1, lettera b)
79
Il Testo Unico Radiotelevisione 96 non inquadra chiaramente ed esplicitamente il
“fenomeno” IPTV.
Non è tuttavia particolarmente complesso ritrovare, all’interno di tale testo normativo,
un percorso normativo che è possibile percorrere per coordinare la definizione di
IPTV fornita da AGCOM nell’ambito dell’analisi di mercato 18 con la normativa
televisiva.
Il T.U. Radiotelevisione, art. 2, lettera "c)" contiene la definizione di operatore di rete
televisivo valida per esercitare anche la tv via cavo (che l’analisi mercato 18 equipara
alla IPTV).
Ai sensi della suddetta normativa è operatore di rete "il soggetto titolare del diritto di
installazione, esercizio e fornitura di una rete di comunicazione elettronica su
frequenze terrestri in tecnica digitale, via cavo o via satellite, e di impianti di messa
in onda, multiplazione, distribuzione e diffusione delle risorse frequenziali che
consentono la trasmissione dei programmi agli utenti".
Occorre allora anzitutto chiedersi se, per esercitare IPTV occorre essere operatori di
rete nel senso appena visto.
A tale interrogativo si risponderà a breve.
Occorre, infatti, basarsi, anzitutto, sulla tipologia autorizzativa del fornitore di servizi
interattivi associati o di servizi di accesso condizionato il quale è “il soggetto che
fornisce, attraverso l’operatore di rete, servizi al pubblico di accesso condizionato,
compresa la pay per view, mediante distribuzione agli utenti di chiavi numeriche per
l’abilitazione alla visione dei programmi, alla fatturazione dei servizi ed
eventualmente alla fornitura di apparati, ovvero che fornisce servizi della società
dell’informazione ai sensi dell’articolo 2 del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70,
ovvero fornisce una guida elettronica ai programmi”97. Quest’ultimo, a ben vedere,
si occupa di:
a) fornire gli apparati (i decoder);
b) gestire la fatturazione del servizio, e quindi il cliente;
c) gestire i protocolli di codifica, e quindi il DRM;
d) gestire servizi della società dell’informazione, e quindi l’interattività, il
gaming, ecc..
e) gestire l’EPG.
96
97
D.Lgs. 177 del 28 luglio 2005.
Testo Unico Radiotelevisione, Art. 2, lettera h)
80
Sono, in sostanza, tutti i servizi di IPTV, ad eccezione del trasporto e la fornitura
all’origine dei contenuti.
Come già accennato, occorre esaminare cosa stabilisce il Testo Unico
Radiotelevisione per quanto riguarda l’operatore di rete via cavo.
L’art. 15, comma 7 del T.U. Radiotelevisione prevede per tale soggetto il regime
dell’Autorizzazione Generale ai sensi dell’art. 25 del Codice delle Comunicazioni
Elettroniche: l’operatore via cavo sarà quindi un esercente una rete di comunicazioni
elettroniche che dichiarerà al Ministero delle Comunicazioni di usarla anche (o solo)
per la trasmissione televisiva.
E’ da rilevare come, in tale processo autorizzatorio, AGCOM non abbia alcun ruolo
essendo la competenza totalmente del Ministero delle Comunicazioni.
Non essendo quindi state determinate regole di mercato sulla IPTV-mercato
emergente ex ante, la regolamentazione antitrust e il ruolo di AGCOM saranno svolti
ex post.
Le autorizzazioni citate sono tuttavia sufficienti a svolgere il servizio ma non a
fornire i contenuti rispettivamente, destinati a video-on-demand e a programmazione
in forma di palinsesto.
Questo ultimo aspetto è il più complesso.
Il video-on-demand – intendendo per tale il video-on-demand effettivo, che genera
una trasmissione di contenuto punto-punto tra provider e utente su richiesta
dell’utente e nel momento prescelto dall’utente – per le sue caratteristiche può essere
classificato in due modi:
a) servizio della società dell’informazione, che ricade dunque nell’ambito di
attività del fornitore di servizi interattivi associati oppure
b) servizio a valore aggiunto prestato su reti di comunicazioni elettroniche,
oggetto di distinta autorizzazione, rilasciata ai sensi del codice delle
comunicazioni elettroniche (questo in caso, ad esempio, siano terzi a fornire il
servizio).
Qualora invece si debbano fornire contenuti lineari, in forma quindi di palinsesto, il
Testo Unico Radiotelevisione sembra prescrivere che si debba ottenere una
autorizzazione per fornitore di contenuti via cavo che il Ministero dovrebbe rilasciare
in base ad un regolamento AGCOM, tuttora non emanato.
81
In mancanza, parrebbe doversi fare riferimento alla autorizzazione per fornitore di
contenuti su frequenze radiotelevisive, sennonché, i requisiti per conseguire tale
autorizzazione sono assolutamente incompatibili con l’attività di fornitore di
contenuti IPTV: 6.200.000 EURO di capitale interamente versato e almeno 15
dipendenti, abbastanza da gestire una infrastruttura televisiva, non certo una agile
struttura editoriale!
Che vi siano requisiti minimi ha una sua ratio nel controllo sull’attività editoriale
dell’editore televisivo, è quindi urgente che si provveda a definirli con precisione.
Questo ci porta a considerare i profili sub b), i profili de iure condendo.
Torniamo sul piano del diritto comunitario.
Si accennava ad una riforma della Direttiva TV senza frontiere che prende il nome di
Direttiva Audiovisual Media Services.
Tale Direttiva nasce dalla constazione della inadeguatezza della attuale “Tv senza
frontiere” a cogliere le sfide del futuro, in particolare per quanto riguarda l’ondemand98. Tale preoccupazione è ben espressa dal quinto considerando della attuale
proposta di Direttiva: “The basic principles of Directive 89/552/EEC, namely the
transmitting state principle and common minimum standards, have proved their
worth and should therefore be retained. But legal uncertainty and a non-level
playing field exist for European companies delivering audiovisual media services as
regards the legal regime governing emerging on-demand services. It is therefore
necessary, in order to avoid distortions of competition, to improve legal certainty, to
help complete the internal market and to facilitate the emergence of a single
information area, to apply to all audiovisual media services, both linear and nonlinear, a basic tier of coordinated rules.”
La Direttiva Audiovisual Media Services 99 (in seguito “AVMS”) vuol essere una
importante riforma della Direttiva TV senza frontiere, che attualizzi la definizione di
programma televisivo ed emittente e, soprattutto, della relativa catena del valore
adeguandone la regolamentazione alle dinamiche della convergenza delle reti e dei
servizi.
98
Esistono tuttavia nella Comunità esempi virtuosi di regolamentazione di tale problematica, tra cui
spicca il modello francese: in Francia le regole per la televisione lineare sono uniformi a prescindere
dalla piattaforma e, per quanto riguarda l’on-demand, esiste una sostanziale liberalizzazione. Cfr.
OVUM, IPTV Regulation report, www.ovum.com
99
Per il più recente consolidato si può fare riferimento al testo Parlamento Europeo 2005/0260 (COD)
del 29/03/2007
82
L’ambito di regolamentazione della Direttiva AVMS si può facilmente comprendere
analizzando le seguenti definizioni contenute nell’Articolo 1 della stessa:
“(a) ‘audiovisual media service’ means a service as defined by Articles 49 and 50 of
the
Treaty which is under the editorial responsibility of a media service provider and the
principal purpose of which is the provision of programmes in order to inform,
entertain or educate the general public by electronic communications networks
within the meaning of Article 2(a) of Directive 2002/21/EC of the European
Parliament and of the Council. Such audiovisual media services are either television
broadcasts as defined in paragraph (c) of this Article or on-demand services as
defined in paragraph (e) of this Article and/or audiovisual commercial
communication.
(aa) ‘programme’ means a set of moving images with or without sound constituting
an individual item within a schedule or a catalogue established by a media service
provider
and whose form and content is comparable to the form and content of television
broadcasting.
(b) ‘media service provider’ means the natural or legal person who has editorial
responsibility for the choice of the audiovisual content of the audiovisual media
service and determines the manner in which it is organised. It does not include
natural or legal persons who merely transmit content for which the editorial
responsibility lies with third parties;
(kd) ‘editorial responsibility’ means responsibility for the composition of the
schedule or the compilation of programmes intended for the general public, in a
professional capacity, in order to deliver the media content within a set time frame
or to allow it to be ordered from a catalogue.”.
Da queste premesse è chiaro che l’impatto della nuova direttiva sarà ben maggiore
delle precedenti Direttive TV senza frontiere100
Vediamo dunque come la nuova regolamentazione dovrebbe prevedere una
fondamentale bipartizione che si pone nel solco dell’attuale regolamentazione
francese: esisteranno due tipologie di fornitori di contenuti.
100
“The AVMS as proposed will affect a very broad range of stakeholders who formerly were
unregulated or regulated by generic regulation such as the E-Commerce Directive. The impacts of
the proposal should be assessed for these ‘indirectly affected’ (in actuality, newly-affected) parties.”,
Cfr. RAND(2006), Assessing Indirect Impact of EC Proposals for Video Regulation.
83
Il primo, il media service provider, il nuovo “fornitore di contenuti” è un soggetto
focalizzato sull’offerta on-demand ed il secondo, denominato più semplicemente
“broadcaster”, si occuperà di programmazione lineare (palinsesti e near-Video on
Demand; nVoD).
Tale distinzione, con ogni probabilità traccia il solco tra la piena applicazione delle
regole della televisione ed un regime ibrido.
E’ importante notare, in ogni caso, come il media service provider in linea di
principio non effettua attività di trasporto e, al contempo, il soggetto che effettua
mera attività di traporto, non è, per ciò solo, media service provider editorialmente
responsabile; la Direttiva AVMS, allo stato attuale, non prevede dunque,
necessariamente, integrazione verticale per realizzare IPTV e, anzi, sembra
scoraggiarla in favore di una IPTV caratterizzata da neutralità della rete e
disaggregazione dei layers della filiera: una IPTV interoperabile. I soggetti
aggregatori come YouTube o GoogleVideo non saranno necessariamente compresi
nell’ambito applicativo della nuova regolamentazione. Infatti, potrebbero risultarne
esenti in base al principio dello stabilimento, opportunamente interpretato, ovvero se
riusciranno a dimostrare di avere un ruolo di mero trasporto nella catena.
Tale concezione sembra ampiamente supportata anche dal restante articolato della
proposta di Direttiva AVMS.
Così, le norme sulle quote di programmazione europea, vengono ad essere applicate
solo ai broadcasters e, di conseguenza, alla programmazione lineare (e al nVoD)
mentre il Video-On-Demand ne rimane altresì esente.
Non così per le disposizioni su sponsorizzazioni e pubblicitià, di applicazione
generalizzata sia per quanto riguarda programmazione lineare che Video-OnDemand (es. divieto di pubblicità di prodotti da fumo, alcool, prodotti inadatti a
minori, prodotti dannosi per l’ambiente, obbligo di rendere evidente il vincolo di
sponsorizzazione, divieto di product placement televisivo, ecc.).
Tali divieti dovranno essere fatti rispettare dallo Stato membro in cui il media service
provider abbia stabilimento (sede principale o, comunque, sede dell’emissione che
non sia solo una sede tecnica).
Anche qui, non si potrà definire stabilimento la sede dell’impresa che è
semplicemente delegata al trasporto ma ha un ruolo più che rilevante la
responsabilità e l’attività editoriale; tanto rilevante che vi è obbligo di palesare il
responsabile editoriale e i dati essenziali attraverso i quali l’utente può contattarlo.
84
Se, infatti, l’utente riceve l’emissione X attraverso il provider Y, potrebbe, in caso di
problemi derivanti – ad esempio - da una televendita essere indotto ad attribuire al
provider Y la responsabilità di una eventuale truffa o comportamento scorretto.
Le informazioni palesate dal media service provider eviteranno che il soggetto che
abbia effettuato mero trasporto sia pertanto penalizzato da attività editoriale.
Coerenza vorrebbe che il media service provider e il broadcaster fatturino all’utente
IPTV i propri servizi separatemente dal trasporto, onde evitare di confondersi
rispetto al pagamento del servizio di trasporto101.
In effetti, come evidenziato supra, i servizi di fatturazione, già nell’attuale catena del
valore televisiva digitale, non competono all’operatore di rete ma al fornitore di
servizi interattivi.
La fatturazione separata dovrebbe comportare un pesante cambio di prospettiva per
gli operatori di comunicazione, per i quali la IPTV dovrà essere qualcosa di più di un
servizio a valore aggiunto ulteriore da includere in bolletta. Questo cambio di
prospettiva dovrà essere portato dall’elemento dell’assunzione o meno di
responsabilità editoriale.
Gli operatori di telecomunicazione potrebbero quindi vagliare l’opportunità offerta
da un servizio di fatturazione a terzi a condizioni ragionevoli e non discriminatorie.
All’utente arriverebbero dunque due bollette, la prima per il servizio di trasporto e la
seconda per i contenuti o, comuque, all’interno della stessa bolletta, due importi
separati.
Questa, nei tratti essenziali, la sfida regolatoria della IPTV come si profila
all’orizzonte.
Si potrà considerare vinta se le regole “televisive” troveranno una forma di pacifica
convivenza con le regole della comunicazione elettronica, tale da garantire la
concorrenza e il mercato, i diritti dell’utente e, al tempo stesso, la possibilità di
investire.
A tal proposito, i singoli Stati membri hanno un ruolo importante: la futura direttiva
lascia loro un’ampia autonomia nella sua implementazione e, pertanto, starà a loro
valutare la situazione del singolo mercato e decidere quanto restringere i nodi della
regolamentazione.
E’ importante, in questo senso che sia garantita l’interoperabilità delle catene del
valore, in maniera da poter rispettare l’autonomia dei ruoli stabilita nella direttiva e
101
Cfr. http://quinta.typepad.com/quintanews/2007/04/20070412_il_sol.html.
85
sopra descritta. In particolare, articolarla dovuta attenzione dovrà essere dedicata al
tema della responsabilità editoriale che apre un nuovo fronte di indagine e ricerca.
3.7.2 La regolamentazione televisiva e l’IPTV: il caso francese
La regolamentazione dei contenuti lineari nel modello francese
Il modello regolamentare che dovrà essere implementato ai sensi della Direttiva
Audiovisual Media Services è, nei suoi tratti fondamentali, molto simile a quello già
in vigore in uno degli Stati Membri dell’Unione: la Francia.
La somiglianza non è forse casuale. Se si concorda sul fatto che i dati di mercato non
sempre – e non solo - sono il risultato di una congiuntura favorevole, di abilità
manageriale o di indovinati modelli di business, può essere interessante mettere in
rapporto il dato regolamentare del sistema televisivo francese al fatto che la Francia è,
a tutt’oggi, il mercato europeo leader delle tecnologie IPTV.
Non si può infatti prescindere, nel considerare il success case102 francese dal valutare
come la regolamentazione abbia potuto contribuire o, comunque, agevolare lo
sviluppo che si è visto attuarsi.
Poiché, dunque, la situazione di partenza – intendendo per tale l’esistenza di un
sistema televisivo analogico regolato dalla Direttiva TV senza frontiere implementa
sia in Francia che in Italia – è la medesima, si vedrà come, nel tempo, i due Paesi
abbiano differenziato le rispettive regolamentazioni e come l’Italia debba ancora
intraprendere alcuni passi di grande importanza nello scioglimento di nodi
regolamentari e interpretativi.
In Francia, la regolamentazione della televisione in generale, è sotto la giurisdizione
del Conseil Superíeur de l’Audiovisuel103 e la legge televisiva di base è la Legge n°
86-1067 del 30 settembre 1986 - relativa alla libertà di comunicazione - come
102
Nel quarto trimestre del 2006 il numero di abbonamenti a un servizio televisivo su xDSL avrebbe
raggiunto 2,6 milioni, con un incremento del 100% rispetto allo stesso periodo del 2005 (fonte
ARCEP; http://www.arcep.fr/index.php?id=9253&L=#12861). Occorre precisare che il dato si
riferisce ai “servizi televisivi”, agli abbonamenti che incorporano cioè il servizio, indipendentemente
dalla quantità di canali accessibili e dalla formula tariffaria. In altre parole, l’Arcep riporta un dato
aggregato che tiene conto sia degli abbonamenti al solo servizio televisivo che degli abbonamenti in
formula “multiplay” (triple e quadruple play), mentre le alre fonti utilizzate in questo rapporto,
considerano esclusivamente le offerte del secondo tipo.
103
www.csa.fr
86
successivamente emendata e modificata 104 (in seguito più brevemente “Legge
Televisione”).
Da tale norma si ricava (art. 2, comma 4), anzitutto, la definizione normativa di
“televisione”:
“Est considéré comme service de télévision tout service de communication au public
par voie électronique destiné à etre recu simultanément par l'ensemble du public ou
par une catégorie de public et dont le programme principal est composé d'une suite
ordonnée d'émissions comportant des images et des sons.”105
Tale definizione è di grande importanza nel sistema in quanto da essa si evince che
ricadono sotto l’ombrello delle competenze del CSA la totalità dei programmi a
palinsesto (tali infatti sono gli “insiemi ordinati di emissioni di immagini e suoni”), a
prescindere dalla piattaforma trasmissiva106.
Come si vedrà infra, ben diverso è il regime per i contenuti audiovisivi non a
palinsesto per i quali è competente un diverso organo, l’ARCEP107.
Si può dunque affermare che il CSA, per quanto abbia competenza – nella materia
che qui interessa – limitata ai soli programmi a palinsesto, applica parti uniformi
della regolamentazione, secondo una generale partizione tra televisione che fa uso di
risorse frequenziali e televisione che prescinde dall’usare risorse frequenziali.
Infatti, la legislazione francese è organizzata in modo da fissare una chiara partizione
tra obblighi attribuiti a televisione esercita via etere (“télevisiòn” “diffusés par voie
hertzienne”) e televisione che non impiega risorse frequenziali, tra cui, i servizi via
cavo, satellite ed IPTV108 (“Reseaux n’utilisant pas des frequences assignees par le
Conseil Superieur de l’Audiovisuel”).
Qui interessa, appunto, la categoria dei servizi che non impiegano risorse
frequenziali poiché, come si diceva, le tecnologie ed i modelli di business IPTV109
104
http://www.csa.fr/infos/textes/textes_detail.php?id=116517
E’ considerato come servizio televisivo ogni servizio di comunicazione al pubblico per via
elettronica destinato a essere ricevuto simultaneamente dall’insieme del pubblico o da una categoria
del pubblico e in cui il programma principale è composto di un insieme ordinato di trasmissioni di
immagini e suoni.
106
Ulteriore conferma della irrilevanza della piattaforma trasmissiva è data dall’art. 3-1, comma 2
della stessa Legge il quale specifica che il CSA veglia sulla concorrenza tra editori e distributori di
servizi in conformità al principio di neutralità tecnologica.
107
Autorité de Régulation de Communications Electroniques et des Postes
108
Per completezza si specifica che si tratta di obblighi di rendere disponibili su qualunque set top box
digitale terrestre i principali canali in chiaro. La legge arriva anche a specificare quali siano i canali
che devono essere ricevuti sul set top box. La norma in questione è l’art. 96-1 della Legge Televisione.
109
Si è già avuto occasione di affermare nel corso della ricerca che non esiste un solo tipo di
tecnologia IPTV e tale attività può essere declinata secondo molteplici strategie e modelli di business,
variabili anche a seconda delle caratteristiche del soggetto che pone in essere l’attività: un operatore di
105
87
rientrano in quest’ultima categoria, non utilizzando l’etere, per la trasmissione del
segnale su rete Internet/IP.
A tale categoria sono attribuiti particolari privilegi e obblighi, assai diversi da quelli
degli omologhi via etere e, tuttavia, come si vedrà, tesi a creare un quadro di
omogeneità sostanziale del sistema.
Il primo è la possibilità per gli operatori di servizi televisivi che non impiegano
risorse frequenziali di ritrasmissione gratuitamente sulla propria piattaforma110 (must
offer) tutti i canali televisivi a vocazione nazionale, già trasmessi su piattaforma
digitale terrestre e ricevibili nel proprio bacino di utenza. In pratica, gli editori
terrestri hanno l’obbligo di fornire i propri canali per la ritrasmissione su reti IP (e
cavo) al mero costo tecnico. La ritrasmissione in questione non può essere
condizionata alla sottoscrizione di canoni per canali/servizi aggiuntivi.
I distributori di servizi che non utilizzano risorse frequenziali hanno, tuttavia, un
obbligo di must carry111 per i canali Arte e TV5, e i canali delle società France 2,
France 3, France 5, Reseau France outre-mer e Radio France (questi ultimi sono i
canali menzionati al paragrafo I dell’art. 44 Legge Televisione).
Per contro, i soggetti distributori di servizi televisivi che non utilizzano risorse
frequenziali hanno anche un ulteriore obbligo di must carry a condizioni non
telecomunicazioni attuerà, presumibilmente, scelte strategiche diverse da un broadcaster nel definire
una strategia IPTV.
110
L’Art. 34-1 della Legge Televisione prevede che “Les éditeurs de services diffusés par voie
hertzienne terrestre en application des articles 26 et 30 ainsi que les éditeurs de services qui ne font
pas appel à une rémunération de la part des usagers diffusés par voie hertzienne terrestre en mode
numérique en application de l'article 30-1 et qui ont une vocation nationale ou sont normalement
recus dans la zone par voie hertzienne terrestre ne peuvent s'opposer à la retransmission de leurs
services sur le réseau de distribution de télévision interne à un immeuble collectif, à une copropriété
ou à un ensemble locatif lorsque ce réseau est raccordé à un réseau de communications électroniques
autre que satellitaire ne donnant accès qu'à un nombre limité de services de télévision en raison de
contraintes liées à la bande passante utilisée, ni conditionner cette reprise à une rémunération.
Tout distributeur de services qui exploite un réseau interne de distribution de télévision établi dans les
conditions définies au premier alinéa du présent article adresse, sur demande de la personne qui lui
confie l'exploitation de ce réseau, une proposition commerciale de mise à disposition des services
diffusés par voie hertzienne terrestre en application des articles 26 et 30 qui ont une vocation
nationale ou sont normalement recus dans la zone.
Lorsque le distributeur de services propose une offre en mode numérique, cette proposition concerne
également les services qui ne font pas appel à une rémunération de la part des usagers diffusés par
voie hertzienne terrestre en mode numérique en application de l'article 30-1 et qui ont une vocation
nationale ou sont normalement recus dans la zone.
La proposition mentionnée au deuxième alinéa du présent article ne prend en compte que les frais
d'installation, d'entretien ou de remplacement du réseau et n'est pas conditionnée à la souscription
d'un abonnement à un ou plusieurs services. Les éditeurs concernés ne peuvent s'opposer au transport
de ces chaines par le réseau du distributeur de services que cette mise à disposition rendrait
nécessaire, ni conditionner ce transport à une rémunération.”
111
Art. 34-2 Legge Televisione che stabilisce che il costo di trasporto è a carico del distributore.
88
discriminatorie dei canali dell’insieme dei programmi regionali della società France
3112.
Ricapitolando, dunque, per quanto riguarda la programmazione strutturata in
palinsesto113 si ha una regolamentazione che:
pur riconoscendo la sostanziale identità del servizio televisivo tra operatori
che utilizzano risorse frequenziali e operatori che distribuiscono il servizio
senza impiegare risorse frequenziali;
differenzia tuttavia gli obblighi e, in particolare, per tutti gli operatori che
utilizzano risorse non frequenziali:
o consente di ottenere gratuitamente i canali del digitale terrestre
distribuiti nel proprio bacino d’utenza via etere (abilita quindi la
competitività con i decoder DTT);
o impone di distribuire le principali emittenti nazionali con costo di
trasporto a proprio carico (assicura agli utenti il servizio free-to-air);
o impone di formulare una offerta non discriminatoria per quanto
riguarda l’emittenza locale (assicura la possibilità che le principali
emittenti locali siano ricevute completando l’offerta ed assicurando la
piena neutralità tecnologica).
I contenuti non lineari nel modello francese
Nella sua analisi del mercato 18, l’ARCEP ha evidenziato – a differenza della nostra
AGCOM - l’assenza di sostituibilità dal lato dell’offerta tra la tv su ADSL e la tv via
etere/satellite114, motivando tale affermazione con la necessità per l’operatore ADSL
che voglia proporre offerta su altra piattaforma di effettuare rilevanti investimenti
con influenza negativa sul prezzo all’utente (e viceversa).
Esiste invece sostituibilità lato utente e, per tale motivo, l’ARCEP evidenzia come la
TV su ADSL sia considerata un mercato emergente, non suscettibile quindi di
regolamentazione ex ante ma tiene a precisare115 come “ciò non vuol dire che non sia
112
Cfr. Art. 44 comma 2, Legge Televisione che prevede che France 3 si occupi anche dei canali
regionali
113
Si fa notare come la legislazione francese, correttamente, evidenzi il requisito della
contemporaneità della diffusione di tale tipo di programmazione. In tal modo, anche un programma a
palinsesto, diffuso su richiesta individuale, non ricade nella suddetta categoria. In termini di
tecnologia IPTV si può ragionare di tecniche di multicast.
114
Provvedimento 06-160 disponibile su http://www.arcep.fr/index.php?id=8173
115
http://www.arcep.fr/index.php?id=13&L=1#11131
89
suscettibile di regolazione ex post, tesa a garantire la possibilità ad ogni operatore di
competere ed effettuare investimenti sul mercato”.
La premura dell’ARCEP nel chiarire il rapporto tra regolazione ex ante ed ex post nei
mercati emergenti è, con ogni probabilità, dovuta anche ai dettami del recente caso
“Wanadoo”116.
Il caso nasce quando la Commissione si apprestava ad aprire un procedimento nei
confronti di Wanadoo – il nome che all’epoca si era dato l’ISP di France Telecom,
ora Orange - per violazione dell’art. 82 del Trattato e, nella specie, si accusava tale
soggetto di aver attuato una condotta basata su prezzi predatori volti a restringere la
concorrenza nel mercato – altamente strategico all’epoca in quanto nella prima fase
di sviluppo – della connessione ad Internet.
Wanadoo avrebbe infatti offerto alcuni prodotti a prezzi inferiori ai costi medi
variabili nel periodo marzo-agosto 2001 e tale condotta sarebbe proseguita fino al
2002 a livelli sempre prossimi alla soglia in questione117. In sostanza, il Tribunale ha
confermato quanto stabilito dalla Commissione: la fissazione dei prezzi al livello dei
concorrenti da parte dell’impresa dominante non è vietata ma tale facoltà non può
essere esercitata in maniera da fissare prezzi in misura inferiore ai costi medi
variabili.
Questo in quanto l’impresa dominante possiede una “speciale responsabilità” che ne
condiziona l’agire sul mercato118.
Ciò posto, è interessante notare come, per quanto riguarda l’IPTV, la
regolamentazione vista nel paragrafo precedente non copra i contenuti non lineari,
esclusi dalla definizione normativa di televisione119.
Tali servizi rientrano pertanto, pienamente, nel contesto normativo delle
comunicazioni elettroniche su cui vigila l’ARCEP dal punto di vista del mercato ed
antitrust.
116
Tribunale di Primo Grado delle Comunità Europee, 30 gennaio 2007, causa T-340/03, France
Télécom c/ Commissione; Wanadoo è il vecchio nome commerciale della divisione Internet facente
capo a France Télécom, ora denominata “Orange”. Per approfondimenti, cfr. A. GIANNACCARI
(2007), Il caso Wanadoo, Mercato Concorrenza Regole, Il Mulino, 109 ss.
117
A nulla valevano i rilievi di Wanadoo circa la sostituibilità tra l’acceso ad alta/bassa velocità e sulla
concorrenza potenziale da parte di altri operatori già attivi nel mercato.
118
La dottrina si interroga tuttavia sulla giurisprudenza Wanadoo rilevando che la sentenza avrebbe
potuto essere l’occasione per una elaborazione economica più raffinata: ad esempio, il criterio stabilito
sembra infatti peccare di eccessivo formalismo e non considerare se l’impresa dominante ha
possibilità di rimanere dominante stabilmente nel mercato attraverso le politiche di prezzo vietate.
119
Cfr. estratto Ovum France Report disponibile in www.advancedtelevision.com/PDF/IPTV_1006_16,17,18,20.pdf
90
Mancano, tuttavia, di una autorità di vigilanza per quanto riguarda il contenuto e ciò
li rende – di fatto – deregolati120.
A questo punto, si può formulare un’ipotesi su dove si collochi il confine tra
contenuti televisivi e “non televisivi” (cioè, rientranti nella categoria di servizi di
comunicazione elettronica a valore aggiunto) nell’ordinamento francese. Si ritiene
che elemento portante della distinzione sia la “diffusione simultanea”, definita
dall’Art. 2, comma 4 della già citata “Legge Televisione”. In questo modo,
l’ordinamento francese evita di distinguere tra servizi “lineari” e “non lineari”. Infatti,
anlche un contenuto on demand potrebbe essere compatibile con una struttura a
palinsesto, senza – per questo - dar luogo ai sopraccitati obblighi regolamentari
derivanti’ dalla “diffusione simultanea”.
Pertanto, sarà deregolamentato121 un canale a palinsesto che viene diffuso solo su
richiesta (ad esempio, si vedano infra i case studies su Joost e Babelgum) mentre sarà
regolato il medesimo canale quando diffuso in multicast.
Anche sulla base di quanto emerso dall’analisi dell’ordinamento francese, è
opportuno, per completezza, fornire alcuni spunti sulla possibile evoluzione del
quadro normativo italiano in materia di accesso alle reti Iptv.
3.7.3 Il modello francese sui contenuti lineari e la proposta del DDL Gentiloni
La normativa italiana potrebbe infatti presto prevedere obbligazioni per quanto
riguarda i soli canali a palinsesto o, secondo una più moderna classificazione,
“lineari”.
Come noto, è attualmente in discussione alla Camera il DDL1825, noto anche come
DDL Gentiloni. Il comma 10, dell’art. 3 di tale Disegno di Legge stabilisce, in capo
al soggetto titolare della rete che rivesta una posizione di “significativo potere di
mercato” secondo i parametri stabiliti nel quadro regolamentare comunitario in
materia di reti di comunicazione elettronica, l’obbligo di offrire l’accesso alla rete a
banda larga a tutti i soggetti titolari di autorizzazione generale che ne facciano
richiesta, secondo criteri di obiettività, trasparenza, non discriminazione e
proporzionalità.
120
In Francia è iniziato il dibattito su quale delle due Autorità dovrà assumersi la responsabilità dei
contenuti non lineari, come previsti dalla futura Direttiva Audiovisual Media Services, in fase di
approvazione. La Direttiva, come noto, prevede infatti un minimo set di principi applicabili anche ai
contenuti non lineari.
121
Nel senso che non sarà considerato “televisione”.
91
In particolare, “l’accesso alla rete a banda larga” si concreta ne “l’accesso
[all’]infrastruttura, nonche´ ad ogni componente di rete necessario, ai fini della
fornitura del servizio televisivo o comunque per la distribuzione di contenuti
multimediali in modalità lineare”122.
Vediamo dunque come anche la norma appena richiamata abbia ad oggetto la
possibilità per gli utenti di avere a disposizione servizi in modalità lineare.
Tuttavia l’approccio rispetto alla Francia è molto diverso: la strada imboccata con il
DDL Gentiloni punta a rendere accessibile agli operatori alternativi titolari di
Autorizzazione Generale (OTAG) la rete distributiva dell’incumbent che detenga
componenti di rete necessarie allo scopo. Il DDL Gentiloni nulla prevede al
momento riguardo al rapporto tra fornitori di contenuti e operatori di rete e ad obbligi
di must offer/must carry123.
In effetti, il meccanismo previsto dalla norma appena esaminata può essere
ricondotto ad una ratio diversa da quella meramente “antitrust”: se così fosse, la
norma punterebbe a rendere accessibile servizi lineari ma, soprattutto, non lineari,
vero valore aggiunto di qualunque servizio IPTV in quanto dotati di maggiore
potenziale innovativo.
La omessa menzione dei servizi non lineari rivela il vero intento del Legislatore del
DDL Gentiloni: puntare alla tutela del pluralismo 124 e non alla rimozione delle
barriere all’ingresso nel mercato tout court.
Il pluralismo è infatti garantito dalla possibilità di vedere i canali più propriamente
televisivi sul maggior numero di piattaforme possibili, mentre – per quanto riguarda i
122
Si fa qui ogni più ampia riserva circa il testo finale del Disegno di Legge e della Legge da esso
risultante e circa la stessa approvazione della Legge in quanto, al momento della redazione del
presente paragrafo la discussione in Aula del DDL non è ancora iniziata e non sono, in particolare,
stati ancora presentati gli emendamenti. Non è pertanto possibile sapere se quello analizzato sia il
testo definitivo che l’Aula dovrà licenziare.
123
E’ il nostro Testo Unico Radiotelevisione, D.Lgs. 177/2005 deve invece essere attentamente
interpretato al riguardo: se infatti si ritiene che le definizioni contenute in tale testo abbraccino l’intera
catena del valore IPTV, le conseguenze possono essere di non poco conto. Ad esempio, l’operatore di
rete IPTV dovrà essere autorizzato alla stregua dell’operatore di rete come definito dall’art. art. 2,
lettera "c)": "il soggetto titolare del diritto di installazione, esercizio e fornitura di una rete di
comunicazione elettronica su frequenze terrestri in tecnica digitale, via cavo o via satellite, e di
impianti di messa in onda, multiplazione, distribuzione e diffusione delle risorse frequenziali che
consentono la trasmissione dei programmi agli utenti”. L’Analisi di mercato 18 compiuta da
AGCOM contiene infatti la piena equiparazione tra attività IPTV e TV via cavo e, pertanto,
l’operatore via cavo risulta, normativamente parlando, essere l’operatore IPTV. Ne consegue che il
soggetto intermedio della catena del valore è il fornitore di servizi interattivi definito sempre dal Testo
Unico Radiotelevisione mentre per i contenuti occorre l’autorizzazione da Fornitore di Contenuti.
124
Intento coerente con la fissazione del tetto al 45% per il fatturato pubblicitario che, come noto,
nell’intento del Legislatore ha la medesima valenza nonostante vi siano state alcuni tentativi di
interpretare il medesimo come tetto antitrust.
92
contenuti non lineari – la questione è di puro mercato e si regola secondo le norme
antitrust.
In Francia, si è visto, la normativa sui contenuti lineari prevede obblighi addirittura
più penetranti: sono infatti già previsti sia obblighi di must offer che di must carry e
la certezza e uniformità di applicazione sembrano agevolare la concorrenzialità del
mercato: tutti competono a pari condizioni e opportunità125.
Si esaminerà ora la situazione dei contenuti non lineari che, come si è anticipato,
sono sostanzialmente deregolamentati.
125
Beninteso, in un mercato dove la copertura della banda larga a 20Mbit ADSL2+ è al 96,6% e si
inizia a coprire con FTTH-GPON per portare la velocità a 100Mbit.
93

3. I mercati “emergenti” e il quadro Europeo: tra regolazione e

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