il segreto come elemento della fattispecie penale

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IL SEGRETO COME ELEMENTO
DELLA FATTISPECIE PENALE
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INDICE
CAP I: LA TUTELA PENALE DEL SEGRETO
1.- profili generali (p. 2); 2.- il segreto come elemento costitutivo della
fattispecie penale (p. 5).
Cap II: N OZIONE SEMANTICA E GIURIDICA DI SEGRETO .
C ONOSCENZA E SEGRETO . F UNZIONE DEL SEGRETO
1.- il segreto: profili semantici e morfologici (p. 7); 2.- il segreto come
fenomeno giuridico (p. 9); 3.- conoscenza e segreto: la tradizionale
ricostruzione del Pugliatti (p. 11); 4.- conoscenza e segreto: lo stato
della dottrina e della legislazione attuali (p. 16); 5.- la funzione
giuridica del segreto (p. 24).
Cap III: S EGRETO E NORMA PENALE
1.- le soluzioni proposte dalla dottrina (p. 25); 2.- considerazioni
conclusive (p. 30).
2
C AP I
L A TUTELA
PENALE DEL SEGRETO
1.- profili generali
La tutela penale del segreto risale ai codici preunitari, dai quali essa è
transitata
al
Codice
Zanardelli,
la
cui
sistematica,
con
qualche
necessario aggiornamento, è stata poi riprodotta nel Codice Rocco. Le
fattispecie penali le quali, attraverso la previsione di varie specie di
segreto, sono finalizzate a prestare tutela a disparati beni giuridici, sono
molteplici.
Al riguardo possiamo citare, senza pretesa di completezza le norme
poste a tutela:
a) del segreto di Stato, concernente notizie, oggetti, documenti i quali
non possono essere divulgati in quanto relativi alla sicurezza dello
Stato (art. da 256 a 263 c.p. e 1 e 12 della l. 801/77 1);
1
Ricordiamo che, mediante la legge predetta, è stata operata l’unificazione del segreto politico e del
segreto militare nell’unico istituto del segreto di Stato. Essa era volta ad introdurre una nuova
regolamentazione dell’istituto, al fine di adeguarlo alle indicazioni contenute nella sentenza 86/77
della Corte Costituzionale. Un’ulteriore, recente riforma è stata attuata attraverso la legge 3 agosto
2007 n. 124, la quale tuttavia ha inciso più sugli aspetti politici, amministrativi e procedurali
dell’istituto che su quelli strettamente penalistici.
3
b) del segreto d’ufficio, concernente f atti o notizie non divulgabili da
chi ne sia a conoscenza per ragioni del proprio ufficio (art. 326
c.p.) 2;
c) del segreto epistolare, telegrafico e telefonico 3, concernente le
notizie affidate ai suddetti mezzi di trasmissione (art. da 616 a 620
c.p.) e, a seguito della l. 547/93, a quelli telematico o informatico;
d) del
segreto
documentale,
concernente
le
notizie
affidate
a
documenti, pubblici o privati, differenti dalla corrispondenza (art.
621 c.p.) 4;
e) del segreto industriale o scientifico, relativo a scopert e scientifiche
o a metodi di produzione o fabbricazione (art. 623 c.p.) 5;
2
Sul segreto d’ufficio v. G. Arena, Il segreto amministrativo, Profili teorici, Padova, 1984; A.
Anzon, Segreto VI) segreto d’ufficio – dir. amm., in Enc. giur. Treccani, XXVIII, Roma, 1992.
3
Sul segreto epistolare v. V. Italia, Libertà e segretezza della corrispondenza e delle
comunicazioni, Milano, 1973; P. Barile – E Cheli, Corrispondenza (libertà di), in Enc. dir., X,
Milano, 1962, p. 743 ss.; P. Caretti, Corrispondenza (libertà di), in D. disc. pubb., IV, Torino,
1989, p. 200 ss.; C. Troisio, Corrispondenza (libertà e segretezza della), in Enc. giur. Treccani, IX,
Roma, 1989; E. Gianfrancesco, Comunicazioni e corrispondenza (libertà e segretezza di), in Il
Diritto – enc. giur. Sole 24ore, 3, Milano, 2007, p. 422 ss.
4
Sull’oggetto del segreto documentale si è osservato (F. Antolisei, Manuale di diritto penale. Parte
speciale, Milano, 1996, p. 244) che esso è costituito dai documenti privati diversi dalla
corrispondenza, nonché dai documenti “soggettivamente pubblici”, destinati, cioè, a rimanere
segreti o in assoluto, o fin tanto che non si verifichi una determinata condizione (es., il testamento
pubblico). Sull’argomento in generale v. anche L. Fioravanti, Segreto documentale, in D. disc. pen.,
XIII, Torino, 1997, p. 113.
5
Sul segreto industriale N. Mazzacuva, La tutela penale del segreto industriale, Milano, 1982, p.
102 ss. e 160 ss., nota 82; P. Mutti, Segreti scientifici e industriali (rivelazione di), in Dig. disc.
pen., XIII, Torino, 1997, p. 69 ss.; P. Auteri, Il segreto industriale, cit., p. 313 ss.; A. Frignani
Segreti d’impresa, in Nss. dig. it., app. VII, Torino, 1987, p. 12 ss., e i D. comm., XIII, Torino,
1996, p. 334 ss.; L. Picotti, Invenzioni industriali (tutela penale), in Enc. giur. Treccani, XVII,
Roma, 1989; G. Dragotti, Informazioni segrete, in Il Diritto – enc. giur. Sole 24ore, 7, Milano,
2007, p. 681 ss.
4
f) del segreto professionale, concernente le notizie acquisite per
ragioni della propria professione (art. 622 c.p.).
Vanno ricordate anche alcune norme contravvenzionali del codice pen ale
(art. 682-685 c.p.) ed altre contenute nei codici penali militari (art. 85
ss., 116, 127 ss. codice penale militare di pace; art. 59, 66 ss., 133
codice penale militare di guerra).
Come
si
vede,
se
la
sedes
materiae
istituzionale
delle
norme
incriminatrici poste a tutela del segreto è costituita dalla sezione quinta
(rubricata “dei delitti contro l’inviolabilità dei segreti”) del capo terzo
(“dei delitti contro la libertà individuale”) del titolo dodicesimo (“dei
delitti contro la persona”) del codice p enale, esse non esauriscono
certamente l’ambito di rilevanza penale dell’istituto 6.
Altre norme attengono ai profili processuali del diritto al segreto (art.
195, 200 e 256 c.p.p.) e cioè soprattutto alla legittimità delle deposizioni
testimoniali aventi ad oggetto fatti che, secondo il diritto sostanziale,
sono considerati segreti. Esse manifestano un’ulteriore situazione degna
di analisi: consistente nel conflitto tra l’interesse (pubblico) alla
conoscenza e l’interesse (privato) al segreto (esempio tipi co è quello in
6
Fra le trattazioni specifiche relative alla tutela penale del segreto meritano di essere ricordate: R.
Kostoris, Il segreto come oggetto della tutela penale, Padova, 1964; A. Crespi, La tutela penale del
segreto, Palermo, 1952; M. Petrone, Segreti (delitti contro l’inviolabilità dei), in Nss. D. I., XVI,
Torino, 1969, p. 952 ss.; idem, Violazione dei segreti (delitti contro l’inviolabilità dei segreti), in
Nss. D. I., app. VII, Torino, 1987, p. 1145; P.L. Vigna – P. Dubolino, Segreto (reati in materia di),
in Enc. dir., XLI, Milano, 1989, p. 1037 ss.; L. Fioravanti, Profili penali dei pubblici segreti,
Padova, 1991; P. Pisa, Segreti (tutela penale dei), in Enc. giur. Treccani, XXVIII, Roma, 1991; P.
Mutti, Segreto professionale, in Dig. disc. pen., Torino, 1997, p. 124 ss.; P. Palladino, Inviolabilità
dei segreti (delitti contro la), in Il Diritto – enc. giur. Sole 24ore, 8, Milano, 2007, p. 312 ss.
5
cui il soggetto, tenuto al rispetto del segreto professionale, venga
chiamato a rendere testimonianza 7). In tali casi il conflitto è risolto dal
legislatore in favore dell’interesse ritenuto, volta a volta, prevalente 8.
2.- il segreto come elemento costitutivo della fattispecie penale
La circostanza, cui si è in precedenza accennato, che la tutela penale del
segreto ha costituito una costante nelle varie codificazioni succedutesi
nel nostro paese, ha comportato che l’attenzione dedicata a l fenomeno
dalla dottrina e dalla giurisprudenza penalistiche sia stata, oltre che
cronologicamente precedente, quantitativamente di gran lunga superiore
a quella riscontrabile negli altri settori dell’ordinamento giuridico 9.
A differenza dei civilisti (che hanno concentrato la loro attenzione
sull’analisi delle situazioni giuridiche soggettive poste a tutela del
segreto
e,
quindi,
sull’effetto
giuridico 10),
i
penalisti,
7
Altra ipotesi analoga, meritevole di menzione è quella in cui sussista un obbligo di referto (art.
365 c.p.): anche in tal caso il conflitto è risolto dal legislatore, il quale attribuisce prevalenza al
segreto nel solo caso in cui la rivelazione da parte del sanitario esporrebbe l’assistito a
procedimento penale.
8
Sui profili processual-penalistici del segreto G. Paolozzi – N.G. Saracino, Segreto - V) tutela
processuale del segreto, in Enc. giur. Treccani, XXXVIII, Roma, 1991; C. Bonzano, Segreti (dir.
proc. pen.), in Il Diritto - enc. giur. Sole 24ore, 14, Milano, 2008, p. 256 ss.
.
9
Si fa riferimento alla dottrina civilistica, il cui interesse per il segreto ha costituito quasi un riflesso
di quelli per la conoscenza e per la riservatezza, e a quella costituzionalistica, che se ne è occupata
in relazione alla sua compatibilità col diritto di manifestazione del pensiero (art. 21 Cost.), del quale
costituisce un componente essenziale il diritto all’informazione.
6
comprensibilmente, si sono occupati del segreto inteso come fatto (cioè
come elemento costitutivo della fattispecie incriminatrice): la legge
penale, infatti, si limita a menzionare il segreto, ma omette di precisarne
la nozione.
La circostanza che il segreto sia un istituto di rilievo non solo
penalistico, ma ordinamentale, impone comunque,
per correttezza
metodologica, che prima di procedere all’esame dell’aspetto, tutto
sommato settoriale, che forma oggetto di questo studio, si tenti di
ricostruire la nozione del segreto quale istituto di teoria generale del
diritto.
Sul segreto privato l’unica trattazione di carattere generale e sufficientemente aggiornata è quella
di U. Ruffolo: Segreto (dir. priv.), in Enc. dir. XLI, Milano, 1989, p. 1015 ss. V. anche A. De
Cupis, Riservatezza e segreto (diritto a), in Nss. Dig. It., XVI, Torino, 1969, p. 115 (in particolare
p. 121 ss., che attengono specificamente al segreto), e I diritti della personalità, in Tratt. dir. civ.
diretto da Cicu e Messineo, Milano, 1982. Per qualche interessante considerazione in materia v.
anche P. Auteri, Il segreto industriale, e P. Ichino, Diritto dell’imprenditore al segreto e controllo
sindacale all’interno dell’impresa, nella prospettiva dello sviluppo del sistema italiano di
democrazia industriale, in AA.VV., Il segreto nella realtà giuridica italiana, cit., p. 313 ss. e 413
ss.
Più di recente A. Scalisi, Il diritto alla riservatezza, Milano, 2002, ove le pag. da 124 a 176 sono
dedicate al diritto al segreto.
10
7
C AP . II
N OZIONE
SEMANTICA E GIURIDICA DI SEGRETO .
C ONOSCENZA E SEGRETO . F UNZIONE DEL SEGRETO
1.- il segreto: profili semantici e morfologici
La parola “segreto” (utilizzata grammaticalmente sia come sostantivo
che come aggettivo 11) trae la sua etimologia dal latino secretum,
participio passato del verbo secernere (mettere da parte, separare) 12:
essa, lessicalmente, serve a designare un fatto “precluso alla conoscenza
altrui, in quanto limitato a un ambito ristretto”, o “accessibile soltanto a
determinate persone” 13.
11
Tale uso promiscuo è riscontrabile anche nella terminologia legislativa, ove, tuttavia, prevale
l’uso del termine come predicato: vi si parla di segreto d’ufficio (art. 15 dello statuto degli impiegati
civili dello Stato, modificato dall’art. 28 della legge 241/90), di segreto professionale (art. 622 c.p. e
351 c.p.p. previgente), di associazioni segrete (art. 18 Cost.), di voto segreto (art. 48 Cost.), di
seduta segreta (art. 64 Cost.), di segretezza della corrispondenza (art. 15 Cost.), di corrispondenza
segreta (art. 618 c.p.), di documenti segreti (art. 621 c.p.), di notizie segrete (art. 261, 326 e 623
c.p.), di discussioni e deliberazioni segrete (art. 683 c.p.), di obbligo al segreto (art. 48 legge
fallimentare, art. 401 e 230 c.p.p.) ecc.
12
Svolge considerazioni approfondite e perspicue sulla semantica del segreto, con particolare
riferimento alla lingua e letteratura latine, R. Orestano, Sulla problematica del segreto nel mondo
romano, in AA.VV., Il segreto nella realtà giuridica italiana, Padova, 1983, p. 99-107.
13
Devoto – Oli, Dizionario della lingua italiana, Firenze, 1971, p. 2159, voce “segreto”. Per
l’esposizione di altre definizioni contenute in dizionari o testi giuridici v. A. Zucchetti, Accesso –
riservatezza – segreto, in AA.VV., L’accesso ai documenti – limiti, procedimento, responsabilità,
Milano, 2006, p. 45.
8
In questa pur generica nozione sono implicite tre caratteristiche del
segreto che possiamo considerare, in un certo senso, morfologiche, e che
è indispensabile evidenziare 14:
a) perché un fatto possa, a giusto titolo, dirsi segreto è necessario che
esso sia, allo stesso tempo, ignoto e conoscibile: infatti costituisce
presupposto logico della segretezza che il fatto cui essa afferisce,
oltre ad essere noto a taluno, sia suscettibile di essere portato a
conoscenza di chi lo ignori (in questo senso può dirsi che il
segreto ha natura bifronte, in quanto presuppone l’esistenza di due
categorie contrapposte di soggetti, i partecipi e gli esclusi) 15;
b) la segretezza va in ogni caso riferita al tempo presente, a
prescindere dalla collocazione temporale (presente, passata o
futura) del fatto o notizia che ne formano oggetto: il segreto è tale
nel momento storico in cui si pone e costituisce uno stato di fatto
precario, per l’ovvia ragione che la diffusione della conoscenza di
una notizia ne fa venir meno istantaneamente il carat tere di
segretezza, pur sussistente al momento della verificazione del fatto
che ne forma oggetto 16;
14
R. Orestano, ult. cit., p. 95-99.
15
Può essere utile rilevare che il segreto presuppone che della notizia che ne forma oggetto sia
ignoto il contenuto, non necessariamente l’esistenza: esso, cioè, sussiste anche nel caso in cui
l’escluso dalla conoscenza abbia piena consapevolezza di tale sua situazione. In tal senso si è detto
che il segreto è pubblico (l’ossimoro è soltanto apparente) e per questo si differenzia dal
clandestino, che invece presuppone che l’esistenza stessa del fatto nascosto sia ignota.
9
c) la segretezza presuppone che l’impedimento alla divulgazione
della conoscenza della notizia che ne forma oggetto dipenda dal
comportamento della persona (o della cerchia ristretta di persone)
che ne è depositaria: essa, cioè, richiede concettualmente che la
situazione
di
conoscenza
soggettivamente
limitata
non
sia
necessitata, ma costituisca il frutto di un’opzione 17.
In sostanza, quindi, gli elementi costit utivi del segreto possono essere
individuati,
in
prima
approssimazione,
nella
conoscenza
di
un
determinato fatto, nella sua dissimulazione, nel rifiuto di comunicarlo
agli altri.
2.- Il segreto come fenomeno giuridico
La situazione di conoscenza ristrett a (qualificata dai requisiti adesso
indicati), di per sé, costituisce soltanto uno stato di fatto: essa
acquisisce rilevanza nel campo del diritto in presenza di un ulteriore
requisito di carattere normativo, consistente in una situazione giuridica
(volta a volta attiva o passiva) finalizzata a realizzare l’interesse di
evitare la divulgazione.
16
Stessa efficacia va attribuita alla manifestazione di volontà del titolare di far cessare lo stato di
segretezza della notizia.
17
Per chiarire l’affermazione, osserviamo, a titolo esemplificativo, che una complessa teoria
scientifica non può considerarsi segreta per il solo fatto di essere accessibile e comprensibile a
pochissimi: essa diviene tale solo in presenza di un ostacolo di natura formale, e non solo fattuale,
alla sua divulgazione.
10
Tale obiettivo può essere indifferentemente perseguito attraverso la
previsione:
a) sotto il profilo passivo, del divieto, per il soggetto non autorizzato,
di procurarsi, divulgare o utilizzare la notizia che ne costituisce
l’oggetto e, per il detentore della conoscenza, di comunicarla ad
altri;
b) sotto il profilo attivo, del diritto del soggetto all’uopo individuato
dalla
legge
di
escludere
i
terzi
dalla
conoscenza,
da lla
divulgazione, dallo sfruttamento della notizia medesima.
In virtù di tale qualificazione normativa 18 il segreto, da mero stato di
fatto, si tramuta in uno strumento (consistente nella dissimulazione di un
certo sapere) di tutela di determinati beni giur idici. Nel caso in cui tali
beni assumano particolare rilevanza e richiedano una tutela rafforzata, il
legislatore prevede una sanzione penale (che in certi casi si cumula con
quella civile) per la violazione del dovere di cui si è detto.
I beni giuridici tutelati attraverso la norma penale assumono ora natura
pubblicistica (come avviene per il segreto di Stato, il segreto istruttorio
o investigativo, il segreto d’ufficio), ora natura privatistica (come
18
La funzione dell’elemento normativo, che ovviamente è quella di dissuadere il detentore della
conoscenza dal violare il segreto, è essenziale, dato che è lecito dubitare che esso sarebbe rispettato
se costituente oggetto di un mero impegno morale. In letteratura è generalizzato il rilievo della
difficoltà di assicurare il mantenimento di un segreto. Possiamo citare B. Franklin (L’Almanacco
del povero Riccardo), secondo il quale “tre persone possono tenere un segreto se due di loro sono
morte”; G. B. Shaw (La professione della signora Warren), che osserva argutamente che “non ci
sono segreti meglio custoditi di quelli che tutti conoscono”; W. Congreve (Amore per amore), che
fa dire ad uno dei suoi personaggi “so che è un segreto, perché lo sento sussurrare dappertutto”.
11
avviene per il segreto professionale, il segreto scie ntifico ed industriale,
il
segreto
documentale,
il
segreto
della
corrispondenza
o
delle
comunicazioni telegrafiche, telefoniche, informatiche e telematiche) 19: in
ciò risiede la tradizionale distinzione tra segreti pubblici e privati.
La definizione del segreto come diritto o dovere giuridico di impedire la
divulgazione della conoscenza di un dato fatto implica la stretta
connessione fra la tematica ad esso relativa e quella attinente alla
conoscenza 20: fra i due fenomeni, infatti, si riscontra un rapporto, più
che di contrapposizione, di reciproca limitazione (nel senso che la
libertà di conoscere sussiste fin tanto che non venga ad essere interdetta
dal segreto o dalla riservatezza).
L’interferenza fra la sfera del segreto e quella della conoscenza
comporta quindi che l’analisi dell’uno non può prescindere, ed anzi
presuppone, quello della seconda.
3.- conoscenza e diritto: la tradizionale ricostruzione del Pugliatti
19
R.G. Maruotti, La tutela penale del segreto d’ufficio: brevi riflessioni, in chiave de iure
condendo, sulla fattispecie di “rivelazione ed utilizzazione dei segreti d’ufficio”, in Materiali sulla
riforma dei reati contro la pubblica amministrazione, a cura di A. Manna, Padova, 2007, p. 325 ss.
20
A. La Torre, Silenzio (dir. priv.), in Enc. dir., XLII, Milano, 1990, p. 545, esprime il suddetto
rapporto di interferenza in altra forma, ponendo in relazione conoscenza e segreto col silenzio ed
evidenziando che quest’ultimo può assumere natura di comportamento secundum ius o contra ius a
seconda della natura dell’interesse tutelato dall’ordinamento: se viene ritenuta utile la conoscenza si
impone un dovere o un onere di comunicazione, se viene ritenuto necessario il segreto si prevede
l’obbligo di tacere (e quindi di mantenere il silenzio).
12
Non
è
qui
il
caso
di
soffermarsi
sul
significato
del
termine
“conoscenza”: è sufficiente dire, in linea di larga approssimazione, che
essa consiste in una tecnica o procedura finalizzata all’accertamento di
un determinato fatto od oggetto ovvero nel risultato dello svolgimento di
tale procedura 21.
Nel campo del diritto la conoscenza assume un rilievo che non è fuor di
luogo definire essenziale: come dimostrato dal numero e dall’importanza
degli istituti predisposti dall’ordinamento giuridico al fine di garantirne
la diffusione (non effettiva, ma potenziale: si è efficacemente parlato al
riguardo di conoscibilità legale in contrapposizione alla conoscenza
effettiva) fra i soggetti di diritto.
Basti pensare alla pubblicazione delle leggi e degli atti normativi in
generale, la quale costituisce il fondamento del generale principio
secondo il quale ignorantia legis non excusat 22; al regime pubblicitario
21
N. Abbagnano, Dizionario di filosofia (ampliato da G. Fornero), Torino, 1994, p. 389.
22
Il rigore del suddetto tradizionale principio, secondo il quale il dovere del cittadino di osservare la
legge prescinde comunque dalla circostanza che egli ne abbia effettivamente acquisito conoscenza
(cfr. Guastini, Le fonti del diritto e l’interpretazione, in Trattato di diritto privato a cura di G.
Iudica e P. Zatti, Milano, 1993, p. 130-131) ha subito, in materia penale, un’importante
attenuazione a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 364/88 (in Giur. cost. 1988, I, p.
1504 ss., e in Foro it., 1988, I, p. 1385 ss., con nota di Fiandaca), la quale ha dichiarato
l’illegittimità costituzionale parziale dell’art. 5 c.p. riscrivendone il testo nei seguenti termini:
“l’ignoranza della legge penale non scusa tranne che si tratti di ignoranza inevitabile”. Sul piano
tecnico la suddetta pronuncia additiva ha introdotto nel sistema penale una nuova scusante o causa
di esclusione della colpevolezza, quella dell’ignoranza o errore inevitabile sull’illiceità (ex multis, v.
D. Pulitanò, Ignoranza della legge (diritto penale), in Enc. dir., agg. I, Milano, 1997, p. 615 ss.).
13
in materia di persone (fisiche e giuridiche), di imprese, di diritti
immobiliari e mobiliari 23; al sistema delle notificazioni.
L’incidenza del fenomeno della conoscenza nel campo del diritto è stato
analizzato a fondo da un’autorevole (anche se, come vedremo, per certi
versi
dottrina 24:
datata)
la
quale,
dopo
averne
perspicuamente
tratteggiato le relazioni con i problemi fondamentali del diritto 25, ha
dedicato specifica attenzione ai rapporti tra l’ord inamento giuridico e gli
“stati,
fatti
e
procedimenti
conoscitivi” 26,
pervenendo
ad
alcune
conclusioni che possono così essere sintetizzate:
23
L’ordinamento giuridico, richiedendo (attraverso gli strumenti dell’obbligo, come avviene per le
annotazioni nei registri anagrafici, o dell’onere, come avviene in materia di trascrizione nei registri
immobiliari) ai soggetti interessati di rendere pubbliche determinate notizie, predispone un apparato
che rende possibile alla generalità dei cittadini l’acquisizione della conoscenza di tali notizie: A. De
Cupis, Pubblicità (dir. civ.), in Enc, dir., XXXVII, Milano, 1988, p. 998-999.
24
S. Pugliatti, Conoscenza, in Enc. dir., IX, Milano, 1961, p. 45 ss.; idem, La Trascrizione. La
pubblicità in generale, in Tratt. Dir. civ. e comm. diretto da Cicu e Messineo (ora Mengoni),
Milano, 1957, p. 3-31; idem, Conoscenza e diritto, Milano, 1961.
25
In particolare: con la verità e la giustizia; con la certezza del diritto; con le fonti del diritto; con la
coscienza e volontà; con la consuetudine e l’opinio iuris; con l’interpretazione della norma; con la
capacità di intendere e di volere; con l’accertamento; con la certezza pubblica, l’evidenza, la
verosimiglianza, l’apparenza; con la probabilità; con l’errore; con la simulazione ed il falso; con la
finzione: Conoscenza, cit., p. 48-90.
26
Particolarmente chiarificatore il seguente passo (Conoscenza, cit, p. 118), ove si rileva: “in ordine
all’attività del singolo, tendente a procurarsi conoscenze particolari, qualunque sia il movente o
l’interesse, non esclusa la mera curiosità, domina in via normale la regola della libertà. Tuttavia
neppure in questo campo si può ritenere che non esistano limiti: anzi, a parte l’estensione della sfera
di libertà rispetto a quella che ne costituisce il limite, si può affermare che, in omaggio a ben
definite esigenze di tutela, nell’interesse pubblico o nell’interesse privato, vigono qui due opposti
principi, quello che sancisce e consacra la libertà (di procurarsi la conoscenza) e quello che impone
la tutela del segreto (o, al termine estremo, del semplice riserbo). La disciplina giuridica di codesta
fenomenologia si esprime ed attua in complessi e gruppi di norme, nei quali si riflette il principio
generale di libertà, o per mezzo dei quali si attua, in forme e aspetti vari e tuttavia tipici, la tutela del
segreto o del riserbo”.
.
14
 analogamente a quel che avviene nella comune vita di relazione, i
rapporti
giuridici
tra
soggetti
di
diritto
pre suppongono
normalmente che le parti siano a conoscenza dello stato di fatto nel
quale operano;
 l’acquisizione
della
conoscenza
ha
natura
tendenzialmente
fisiologica e costituisce pertanto, in linea di principio generale,
espressione della libertà del singolo individuo;
 tuttavia tale libertà non è illimitata, atteso che, in presenza di
determinate esigenze, poste a presidio di ben definiti interessi,
pubblici o privati, (ritenuti prevalenti rispetto a quello alla
diffusione della conoscenza) la legge impone i contrapposti
principi del segreto o del semplice riserbo;
 la distinzione tra segreto e riserbo attiene alla natura degli
interessi ai quali, attraverso tali forme di limitazione della
conoscenza, si intende fornire tutela: attraverso il riserbo si
assicura la tutela di interessi privati, attraverso il segreto di
interessi pubblici (solo eventualmente concorrenti con interessi
privati);
 allorquando l’acquisizione della conoscenza forma oggetto di un
mero regime di libertà, l’ordinamento giuridico si limita ad attuare
una situazione idonea a renderla accessibile agli interessati (c.d.
conoscibilità legale), mentre esso assume una posizione di mera
15
neutralità
e
di
sostanziale
indifferenza
rispetto
all’effettiva
acquisizione della conoscenza;
 in situazioni ben definite l’ordinamento tende, invece, a favorire
più incisivamente l’acquisizione della conoscenza: in tal caso esso
si avvale degli strumenti del dovere (soprattutto nell’ambito del
diritto
amministrativo),
la
cui
inosservanza
implica
la
responsabilità del soggetto tenuto a procurare l’altrui conoscenza,
ovvero
dell’onere,
la
cui
inosservanza
comporta
la
c.d.
autoresponsabilità;
 in situazioni ancor più circoscritte viene conferito un vero e
proprio diritto soggettivo ad acquisire la conoscenza, al quale
corrisponde l’obbligo correlativo, posto a carico di chi della
conoscenza disponga, di consentirne l’esercizio;
 la tutela del segreto, se rispondente ad interessi fondamentali dello
Stato, viene assicurata necessariamente attraverso la legge penale
(ad es., art. 256, 257, 260 c.p.), negli altri casi (interessi privati o
interessi pubblici non fondamentali) indifferentemente attraverso la
norma civile (ad. es., art. 10 c.c., posto a tutela dell’immagine) o
quella penale (ad es., violazione di corrispondenza).
Alcune
inferenze
di
questa
impostazione
meritano
di
essere
specificamente segnalate. In particolare, essa implica che il principio
16
generale sia costituito dalla libertà di procurarsi la conoscenza 27 e che il
segreto (che consiste nel divieto di divulgare la conoscenza) integri un
limite al principio generale; nonché che, consequenzialmente, esso
assuma carattere di eccezionalità e, non potendo, per questa ragione,
trovare fondamento e giustificazione se non in norme che lo prevedano
specificamente, di tipicità 28.
4.- conoscenza e segreto: lo stato della dottrina e della legislazione
attuali
Questa
ricostruzione,
probabilmente
ineccepibile
con
riferimento
all’epoca in cui fu effettuata, necessita certamente di un’opera di
revisione e di aggiornamento che tenga conto delle modifiche normative
ad essa sopravvenute e dell’evoluzione delle concezioni dottrinali in
materia, conseguente soprattutto alla più puntuale e consapevole
applicazione dei principi costituzionali.
In primo luogo il segreto, in ragione della sua funzione, si pone in
chiara contrapposizione con la libertà di informazione (fondata sull’art.
27
Il termine “conoscenza”, ai fini delle superiori riflessioni, deve essere inteso in senso lato, sia
come acquisizione di (nuova) conoscenza (o ampliamento dei confini del noto) che come
trasmissione di conoscenze già acquisite (o informazione).
28
Ciò implica che, nonostante la tendenziale preferenza per la conoscenza, non necessariamente il
giudizio sul segreto presenta carattere negativo: accanto a forme di segreto oggetto di repressione
(v., ad es., il divieto di associarsi segretamente, di cui all’art. 18 Cost. e alla legge 17/82), ve ne
sono altre tutelate a livello di legislazione ordinaria (segreto professionale) o costituzionale (segreto
epistolare).
17
21 Cost. in quanto costituente una modalità di esercizio del diritto di
manifestazione del pensiero), uno dei cui risvolti, che ha formato
oggetto di grande attenzione da parte della dottrina costituzionalistica 29
e della Corte Costituzionale, è costituito dalla libertà di essere
informati.
In secondo luogo è di tutta evidenza che l’ambito (considerato quasi
residuale) di specifica tutela dell’interesse del s oggetto ad acquisire la
conoscenza attraverso il conferimento di un diritto soggettivo si è andato
ampliando in maniera esponenziale, a scapito del correlativo ambito
della mera libertà. Tale processo è stato attuato dapprima attraverso
l’elaborazione della categoria dei doveri di protezione [cioè quegli
obblighi accessori al rapporto obbligatorio, funzionalizzati ad ampliare
le prestazioni pattuite e normativamente fondati sui doveri di correttezza
(art. 1175 c.c.) e buona fede (art. 1375 c.c., tra i quali si annovera
pacificamente il dovere di informare la controparte di tutti i fatti idonei
a pregiudicare il suo interesse negoziale]; successivamente attraverso la
29
V. Crisafulli, Problematica della libertà di informazione, in Il pol., 1964, p. 285 ss.; L. Paladin,
Problemi e vicende delle libertà di informazione nell’ordinamento giuridico italiano, ne La libertà
di informazione, a cura del medesimo, Torino, 1979, p. 1 ss.; P. Barile - Grassi, Informazione
(libertà di), in Nss. Dig. It., app. IV, Torino, 1983, p. 197 ss.; A. Loiodice, Informazione (diritto
alla), in Enc. dir., XXI, Milano, 1971, p. 472 ss.; C. Esposito, La libertà di manifestazione del
pensiero nell’ordinamento italiano, Milano, 1958; A. Pace, F. Petrangeli, Cronaca e critica (diritto
di), in Enc. dir., agg. V, Milano, 2001, p. 303 ss. Nella letteratura più recente è utile la
consultazione di A. Bevere e A. Cerri, Il diritto d’informazione e i diritti della persona, Milano,
2006, che contiene la trattazione aggiornata delle problematiche relative alle relazioni tra il
principio basilare della libertà di pensiero (con particolare riferimento alla libertà di informazione)
ed altri principi costituzionalmente tutelati, quali quelli dell’onore, della riservatezza e dell’identità
personale; nonché M. Manetti, Manifestazione del pensiero (libertà di), in Il Diritto – enc. giur.
Sole 24ore, 9, Milano, 2007, p. 363 ss.
18
legislazione di ispirazione comunitaria che, al fine di tutelare il
consumatore dai possibili abusi perpetrabili ai suoi danni in materia
contrattuale, ha introdotto specifici e puntuali obblighi di informazione
a carico del professionista (ai quali corrisponde, consequenzialmente, il
diritto del consumatore ad essere informato 30).
In terzo luogo il diritto alla riservatezza, considerato all’epoca di rilievo
sostanzialmente marginale (si trattava di un istituto che, in assenza di
specifici supporti normativi, costituiva soltanto il frutto di concezioni
dottrinali non incontroverse e il cui ambito d i operatività si riteneva
alquanto ristretto), ha ormai acquisito un ruolo di primo piano tanto
nella legislazione che nel dibattito dottrinale e giurisprudenziale odierno
e viene adesso considerato un elemento conformativo di tutti i diritti di
libertà. Può fondatamente affermarsi che, attualmente, lo strumento
preferenziale attraverso il quale l’ordinamento persegue la limitazione
della conoscenza è costituito dalla privacy e non più dal segreto 31.
30
Il diritto del consumatore “ad un’adeguata informazione e ad una corretta pubblicità” è
espressamente enunciato dall’art. 2, c. 2, lett. c) del Codice del consumo (D.Lgs. 229/03). Gli art. 512 del medesimo testo legislativo specificano più puntualmente la natura e la portata dei correlativi
obblighi gravanti sul professionista (intesa ovviamente tale espressione nel significato usuale alla
legislazione di ispirazione comunitaria).
31
La letteratura sul diritto alla riservatezza è sterminata. Fra i contributi più recenti possiamo citare,
in relazione ai profili civilistici, G. Giacobbe, Riservatezza (diritto alla), in Enc. dir., XL, Milano,
1989, p. 1243 ss.; A. Cataudella, Riservatezza (diritto alla) 1) diritto civile, in Enc. giur. Treccani
XXVII, Roma, 1991; A. Scalisi, Il diritto alla riservatezza, Milano, 2002. In relazione ai profili
penalistici, P. Patrono, Privacy e vita privata (dir. pen.), in Enc. dir., XXXV, Milano 1986, p. 561
ss.; T. Vitarelli, Vita privata nel diritto penale, in D. disc pen., XV, Torino, 1999, p. 302 ss. In
relazione ai profili costituzionalistici, D. Caldirola, Il diritto alla riservatezza, Padova, 2006; M.
Cerase, Riservatezza (diritto alla), in Il Diritto – enc. giur. Sole 24ore, 13, Milano, 2007, p. 642 ss.
19
In quarto luogo, nel campo del diritto amministrativo, l’i ntroduzione
legislativa del diritto di accesso (attuata con la legge 241/90) ha fatto sì
che, in luogo del tradizionale principio della segretezza degli atti
d’ufficio, il ruolo di principio generale informatore dell’attività della
pubblica amministrazione è stato assunto dalla trasparenza 32.
Tuttavia, nonostante queste doverose precisazioni (i vari profili, che
meriterebbero un esame più puntuale, in questa possono essere solo
accennati), il complessivo impianto ricostruttivo della tematica in
discussione è tuttora accettabile e merita di essere conservato.
In particolare, per quel che si è detto, l’affermazione che, nel nostro
ordinamento giuridico, il principio generale è la conoscenza (o, più
propriamente, che la conoscenza è tendenzialmente connotata d a un
positivo
giudizio
di
valore)
può
considerarsi
ancor
più
vera
e
condivisibile adesso che in passato; così come la configurazione del
segreto e del riserbo in chiave di limiti alla conoscenza 33.
Se volesse darsi una spiegazione in senso politico dell’evo luzione
ordinamentale del rapporto conoscenza – segreto i cui caratteri sono
32
Sul diritto di accesso cfr. M..A. Sandulli, Accesso ai documenti amministrativi, in Enc. dir., agg.
IV, Milano, 2000, p. 1 ss.; V. Italia e R. Depiero, in AA. VV., Il regolamento sull’accesso ai
documenti, Milano, 2006; A. Zucchetti, Accesso-segretezza-riservatezza, in AA. VV., L’accesso ai
documenti – limiti, procedimento, responsabilità, Milano, 2006; F. Caringella, R. Garofoli, M.T.
Sempreviva, L’accesso ai documenti amministrativi, Milano, 2007; M. Lipari, Accesso ai
documenti, in Il Diritto – enc. giur. Sole 24ore, 19 Milano, 2007, p. 63 ss.
33
Ciò tuttavia, come si vedrà più diffusamente in seguito, non comporta necessariamente
l’instaurazione di una gerarchia tra i due principi in questione. Ad es. A. La Torre, Silenzio (dir.
priv.), cit., p. 545, sembra porli su un piano di pari dignità.
20
stati sommariamente indicati, essa deve certamente essere collegata al
passaggio dallo Stato autoritario a quello democratico.
Nel campo del diritto pubblico il segreto si pone in piena consonanza
con i meccanismi di gestione del potere tipici degli Stati autocratici 34.
Pertanto il passaggio dalle forme di governo autoritarie (alle quali
l’utilizzazione
degli
strumenti
del
segreto
e
dell’inganno
è
particolarmente congeniale) a quell e democratiche 35 ha comportato un
processo di progressiva contrazione della tutela del segreto pubblico, in
ragione dell’affermarsi del principio della trasparenza come requisito
generale dell’esercizio dei pubblici poteri. Infatti il principio, insito nel
riconoscimento della sovranità popolare, secondo il quale i governati
hanno diritto di esercitare un controllo puntuale e immediato sul
comportamento dei governanti (intesa questa espressione in senso lato,
con riferimento cioè a tutti coloro che esercitin o un pubblico potere),
presuppone
che
esso
debba
essere
connotato
dall’indispensabile
requisito della trasparenza (tale concezione costituisce la causa prima
del sentimento di insofferenza manifestato dall’opinione pubblica verso
34
La concezione del segreto come strumento di perseguimento degli interessi dello Stato è già
presente in Tacito che, al fine di esprimere sinteticamente tale rapporto di strumentalità, ha coniato
le espressioni arcana imperii (Ann., 2, 32) e dominationis arcana (Hist., 1, 4) servendosi di un
termine (arcana) sin allora specifico del lessico religioso.
35
Il cui fondamento è costituito dal principio del “governo del potere pubblico in pubblico”: N.
Bobbio, Il futuro della democrazia, Torino, 1984, p. 76.
21
le, ancora purtroppo frequenti, situazioni di opacità riscontrabili nei
comportamenti dei titolari di pubbliche potestà).
Nel campo dei rapporti tra privati e, in particolare, in materia di
esercizio dei diritti di libertà, il processo determinato dal cambio di
regime è inverso. Infatti non vi è dubbio che i regimi autocratici, se
tendono a dilatare oltre misura i segreti pubblici, contestualmente
tendono a restringere (o ad eliminare del tutto) ogni spazio di libertà
dell’individuo (della quale libertà il riserbo costituisce una de lle
principali espressioni) 36.
Può quindi concludersi che l’autocrazia amplia l’ambito del segreto
pubblico, la democrazia quella del riserbo sullo svolgimento della vita
privata. Va tuttavia evidenziato che quest’ultima esigenza viene adesso
soddisfatta normalmente attraverso uno strumento differente dal segreto,
la riservatezza, la quale presenta caratteristiche di duttilità e praticità
(consistenti, in luogo della rigida segretazione dei dati personali, nella
regolamentazione
differenziata
della
loro
circ olazione
e
nella
36
La relazione di funzionalità fra segreto e potere assoluto è bene avvertita da Francesco
Guicciardini, il quale nota: “è incredibile quanto giovi a chi ha amministrazione che le cose sue
sieno secrete; perché non solo e disegni tuoi quando si sanno possono essere prevenuti e interrotti,
ma etiam lo ignorarsi e tuoi pensieri fa che gli uomini stanno sempre attoniti e sospesi a osservare le
tue azioni, e in su ogni minimo moto fanno commenti, il che ti fa grandissima riputazione. Però che
chi è in tale grado dovrebbe avverrare sé e i suoi ministri non solo a tacere le cose che è male che si
sappino, ma ancora tutte quelle che non è utile che si pubblichino” (citazione tratta da U. Scarpelli,
La democrazia e il segreto, cit., p. 648).
Anche Cesare Beccaria (Dei delitti e delle pene, par. 9) osserva che le “accuse segrete”sono
necessarie “per la debolezza della Costituzione” e che “il segreto è il più forte scudo della tirannia”.
In riferimento alla letteratura contemporanea sorge spontaneo il richiamo del romanzo di George
Orwell, 1984, dato che il regime autoritario del Big Brother era fondato su un costante e ossessivo
monitoraggio delle esistenze dei cittadini, per tale ragione privati di ogni pur minimo spazio di
riserbo.
22
predisposizione di un sistema di controlli e di sanzioni volto ad
assicurare che la diffusione e l’utilizzazione avvenga in conformità alle
regole fissate dalla legge) più appropriate e consonanti rispetto ai
modelli sociali ed economici attuali.
In estrema sintesi la spiegazione dei fenomeni sopra descritti, tra loro
apparentemente contrastanti, è unica, e può ragionevolmente essere
individuata nella valorizzazione del ruolo sociale dell’individuo insita
nei sistemi democratici, la quale ha determinato un processo di
rafforzamento della tutela prestata agli interessi e libertà individuali sia
nei confronti dello Stato (nelle sue molteplici manifestazioni) che nei
confronti degli altri individui 37. A ciò è conseguita la progressiva e
spesso faticosa evoluzione, nella direzione indicata, non solo delle
legislazioni penale e amministrativa vigenti all’avvio dell’attuale
sistema
politico,
ma
anche
del
comune
modo
di
sentire
della
cittadinanza.
Ulteriore conseguenza di quanto si è detto è c he il principio di tipicità
del segreto può considerarsi in certo qual modo organico al diritto
pubblico (ove esso costituisce una sorta di scomoda necessità ed è
giustificato solo dall’esistenza di interessi di preminente rilievo ostativi
37
Su tale processo cfr. la ricostruzione storica operata da R. De Stefano, Il problema del potere,
Milano, 1962, p. 126 ss., che ravvisa nel conflitto Stato-Chiesa e nella riforma protestante gli
antecedenti ideologici del principio, affermato dall’illuminismo, dell’individuo come limite dello
Stato.
23
alla divulgazione di determinate notizie 38), mentre nei rapporti tra privati
(ove esso si configura come ulteriore strumento di tutela degli interessi
individuali) non vi è ragione di ravvisare ostacoli alla sua diffusione
anche al di là delle fattispecie espressamente dis ciplinate.
Tirando le fila delle superiori considerazioni possiamo concludere che:
nel campo del diritto pubblico il principio generale è quello della
trasparenza; nel campo del diritto privato il principio generale è quello
del riserbo (quanto meno in o rdine alle manifestazioni della libertà
individuale); entrambi i principi generali in questione, tuttavia, sono
soggetti ad essere contemperati con i contrapposti principi del riserbo e
della conoscenza, e ad essere sacrificati in presenza di interessi con essi
contrastanti e considerati di valore prevalente 39.
38
Può discutersi circa l’estensione e la regolamentazione (soprattutto in merito alla previsione di
controlli efficaci) del segreto di Stato, ma non della sua esistenza, che è certamente indispensabile
per la vita di uno Stato moderno. Al riguardo è significativo un episodio che si verificò in Russia
nel corso della rivoluzione di ottobre: la sera dell’8 novembre 1917, il terzo de “i dieci giorni che
fecero tremare il mondo”, Lenin, dopo avere annunziato la formazione del nuovo governo, diede
lettura di un proclama “ai popoli e ai governi di tutte le nazioni belligeranti”, il quale annunziava
(tra l’altro) l’intenzione di abolire la diplomazia segreta e di pubblicare tutti i trattati segreti. Questo
generoso proposito (certamente sincero nel momento in cui fu formulato) non ebbe seguito alcuno,
in quanto sin da subito spento dalla ragion di Stato: anzi il regime fondato da Lenin, nel corso di
pochi anni, si è tramutato nell’impero sovietico, che certamente non è stato secondo a nessun altro
Stato nell’uso della diplomazia e della polizia segrete.
39
A questo proposito è utile richiamare la distinzione, ben delineata da R. Dworkin (Taking right
seriously, Cambridge, 1977; trad. it. I diritti presi sul serio, Bologna, 1982), tra regole e principi:
mentre una regole è applicabili o non applicabile, il principio costituisce una ragione ed un
argomento per una determinata linea di azione. Nel caso di conflitto tra regole, una di esse è
necessariamente soccombente e non valida; nel caso di conflitto tra principi, essi rimangono
entrambi validi e vanno solo contemperati in ragione del loro peso specifico e dei vantaggi e
svantaggi insiti in ciascuno di essi.
Conoscenza e segreto formano entrambi oggetto di principi dell’ordinamento, i quali pertanto si
limitano reciprocamente in ragione delle particolarità delle situazioni regolate.
24
L’individuazione delle situazioni in cui il segreto deve essere sacrificato
in favore di interessi prevalenti e delle modalità secondo le quali tale
sacrificio deve essere attuato (operazione che i g iuristi anglosassoni
denominano balancing test) costituisce forse l’operazione interpretativa
più problematica nella materia in esame.
5.- la funzione giuridica del segreto
Le superiori considerazioni inducono inequivocamente a concludere che
la funzione giuridica svolta dal segreto (così come dalla riservatezza: i
rapporti
di
interferenza
e
differenziazione
tra
i
due
istituti
richiederebbero un’indagine specifica) consiste nell’assicurare la tutela
di interessi, contrastanti con quello all’acquisizio ne della conoscenza e
ritenuti dal legislatore prevalenti rispetto ad esso.
Esso, sostanzialmente, costituisce una particolare tecnica di protezione
di tali interessi: consistente nell’assicurare l’appropriazione di una
determinata informazione ad una cer chia ristretta di soggetti (che
possiamo denominare complici o partecipi), con la consequenziale
esclusione di tutti gli altri (antagonisti o esclusi).
25
C AP III
S EGRETO E NORMA PENALE
1.- Le soluzioni proposte dalla dottrina
Le analisi che la dottrina penalistica ha posto in essere al fine di
pervenire
ad
una
definizione
esaustiva
del
segreto
sono
state
condivisibilmente impostate su un criterio induttivo: attraverso un
processo di astrazione e di generalizzazione degli elementi desumibili
dalle singole norme si è tentato di ricostruirne la nozione unitaria. I
risultati conseguiti devono essere ricordati sinteticamente, anche se è
doverosa l’avvertenza che nessuno di essi è andato esente da critiche,
soprattutto
sotto
il
profilo
della
completezza.
In
s ostanza
può
fondatamente affermarsi che una definizione del segreto che sia, se non
universalmente, quanto meno generalmente condivisa tuttora non esiste.
Secondo una prima e celebre definizione “il segreto è un concetto di
relazione materiale o personale che indica il limite posto da una volontà
giuridicamente autorizzata alla conoscibilità di un fatto o di una cosa,
per modo che questi siano attualmente destinati a rimanere occulti per
ogni persona diversa da quelle che legittimamente li conoscono, ovvero
26
per coloro ai quali non vengono palesati da chi ha il potere giuridico di
estendere o di togliere il detto limite, o da forze volontarie o
involontarie
indipendenti
dalla
volontà
di
chi
ha
la
giuridica
disponibilità del segreto” 40.
Un altro studioso 41 ha evidenziato che il segreto consiste, più che in una
cosa o un fatto (che di per sé soli sono neutri) 42, in un concetto di
40
Tale definizione, la cui complessa articolazione costituisce la miglior prova delle difficoltà di
definire concisamente il segreto, è contenuta nell’edizione 1981-1986 del Trattato di diritto penale
del Manzini (vol. IV, p. 199), e costituisce la rielaborazione di altra definizione, apparsa nella prima
edizione del Trattato (e pedissequamente riprodotta nella Relazione ministeriale alla Camera sul
progetto 1 marzo 1915), secondo la quale esso consisterebbe “in uno stato di fatto garantito dal
diritto, per cui una notizia deve essere conosciuta solo da una persona determinata o da una ristretta
cerchia di persone”. Questa prima definizione era stata giudicata “non interamente persuasiva” da P.
Nuvolone (Reati di stampa, 1951, nota 10), che aveva osservato che “altro è il segreto come bene
giuridico, e altro è il vincolo posto alla sua tutela” e che “la garanzia giuridica si attua attraverso il
divieto, penalmente sancito, di portare la notizia a conoscenza di persone diverse da quelle che ne
sono le naturali custodi”.
Meritano un cenno anche le definizioni di V. Grispigni (Diritto penale italiano, Padova, 1932, vol.
II, p. 163), secondo il quale il segreto è “tutto ciò che non è destinato ad essere liberamente
conosciuto” ovvero consiste nella “notizia di un fatto conosciuto da uno o da pochi, la cui
conoscenza da parte di altri può recare nocumento”; del Santoro (Manuale di diritto penale, Torino,
1968, V., p. 326), secondo il quale “il segreto è qualche cosa (comunicazione, notizia) che non deve
essere conosciuta all’infuori delle persone che lo hanno posto in essere o di quelle che sono adibite
al servizio”; di P. Nuvolone (I reati di stampa, Milano 1951), che afferma che “il segreto è uno
stato di fatto garantito dal diritto per cui una notizia deve essere conosciuta solo da una persona o da
una ristretta cerchia di persone”. Esse, tuttavia, appaiono eccessivamente sintetiche e finiscono per
peccare di imprecisione, per le ragioni che saranno indicate in prosieguo.
41
A. Crespi, La tutela penale del segreto, cit., p. 6-7, secondo il quale il segreto è “una cosciente e
attuale dissimulazione di un contenuto di esperienza, proprio di un determinato soggetto, e
corrispondente a quel particolare stato di fatto penalmente garantito per l’interesse, giuridicamente
apprezzabile, valutato da quello stesso soggetto, a che quel contenuto di esperienza non venga
palesato ad altri”; nello stesso senso, sostanzialmente, F. Antolisei, Manuale di diritto penale. Leggi
complementari, a cura di Conti, Milano, 1985, p. 188.
Anche questa definizione è stata ritenuta insoddisfacente, sia per l’ambiguità e l’ambivalenza del
concetto di dissimulazione, sia per l’arbitrarietà dell’equiparazione di dissimulazione e segreto (cfr.
A. Zucchetti, Accesso- segretezza – riservatezza, in AA.VV., L’accesso ai documenti – limiti,
procedimento, responsabilità, Milano, 2006, p. 47).
42
L’osservazione che “il segreto….non sarebbe una cosa, né una notizia o un fatto: le cose, le
notizie o i fatti sono piuttosto l’oggetto del segreto” risale al Milazzo, N. dig. it., vol. XI, voce
Segreto.
27
relazione, i cui termini sono costituiti dalla conoscenza di una notizia da
parte di un soggetto e dall’interesse di un altro soggetto a d evitarne la
divulgazione.
Una terza definizione che merita di essere citata è quella, altrettanto
complessa, secondo la quale “il segreto è la conoscenza di una
circostanza ignota ai non partecipi, inaccessibile o accessibile, ma
percettibile solo in base a particolari capacità o solo con l’applicazione
di molte fatiche, finché tale conoscenza sia tenuta, per volontà del
titolare o del portatore del segreto,da questo e dai partecipi di fronte ai
non partecipi, e finché questa conservazione del segreto non contrasti
con un interesse obiettivo degno di tutela” 43.
A prescindere dalle enunciazioni esplicite, mi pare evidente che in tutte
le definizioni indicate il segreto viene considerato in termini di concetto
di
relazione.
La
all’individuazione
differenza
effettiva
dell’elemento
della
fra
esse
fattispecie
at tiene
ostativo
invece
alla
divulgazione del segreto e comportante la sua illiceità: secondo la prima
e la terza impostazione esso consisterebbe in una manifestazione di
volontà, secondo la seconda in un interesse.
Si tratta, quindi, di un’ulteriore manifestazione della ricorrente e ormai
secolare polemica tra le due fondamentali correnti di pensiero del
soggettivismo e dell’oggettivismo.
43
R. Kostoris, Il segreto come oggetto della tutela penale, Padova, 1964, p. 3.
28
In realtà entrambe le strade appaiono percorribili alla luce del diri tto
positivo. Infatti dall’esame delle fattispecie incriminatrici si evince che
la selezione delle notizie da qualificare segrete si fonda, volta a volta, o
su un criterio oggettivo o sostanziale (costituito dall’interesse al
mantenimento del segreto: ad es., segreto professionale), o su un criterio
soggettivo o formale (consistente nella manifestazione di volontà
contraria alla propalazione: ad es., segreto di Stato) o su entrambi i
criteri fra loro combinati (ad es. segreto d’ufficio, come configurato
prima delle modifiche apportate dalla legge 241/90) 44.
L’elaborazione giurisprudenziale relativa alla materia in esame è
alquanto scarna e, in quanto ripetitiva delle opinioni dottrinali, non offre
un contributo rilevante. Riveste un certo interesse una pronun cia, emessa
in relazione al delitto di cui all’art. 256 c.p. (“procacciamento di notizie
concernenti la sicurezza dello Stato”), secondo la quale “il concetto di
segreto, in senso giuridico, comporta una relazione materiale o personale
ed indica il limite posto, da una volontà giuridicamente competente, alla
44
Su questo profilo v. F. Saja, Il segreto professionale, in AA.VV., Il segreto nella realtà giuridica
italiana, Padova, 1983, p. 439-440, il quale ritiene configurabili tre criteri di segregazione [quello
formale o estrinseco (la segretezza dipenderebbe da un segno esterno: ne costituirebbe esempio il
segreto epistolare, per la cui sussistenza si richiede solo un supporto materiale qualificabile come
“corrispondenza”), quello subiettivo (essa sarebbe collegata alla manifestazione della volontà di
celare da parte dell’avente diritto), quello obiettivo (essa sarebbe fondata sull’interesse del titolare
all’occultamento)] e giudica preferibile il terzo criterio per le medesime ragioni che sono
successivamente indicate nel testo. Tuttavia è spontanea l’osservazione che il criterio formale
costituisce soltanto una species di quello soggettivo: dato che la scelta di affidare la notizia a quel
dato supporto tutelato dall’ordinamento mediante la previsione di segretezza non è altro che una
manifestazione tacita della volontà di segretare la notizia in esso incorporata. V., in merito, anche
P.L. Vigna – P. Dubolino, Segreto (reati), cit. p. 1063-1064.
29
conoscibilità di un atto, di un fatto o di una cosa, destinata a rimanere
occulta ad ogni persona diversa da quelle che legittimamente conoscono
l’atto, il fatto o la cosa, mentre il concetto di notizie riservate implica
quello di notizie di cui l’autorità competente ha vietato la divulgazione:
esse, ancorché non segrete, ma conoscibili soltanto in un determinato
luogo o entro una determinata cerchia di persone, costituiscono pur
sempre notizie per le quali lo Stato non ha rinunziato alla facoltà di
circoscrivere la pubblicità al minimo evitabile” 45. Come è evidente, la
definizione del segreto elaborata dai giudici di legittimità si rifà
scopertamente a quella di impostazione soggettivistica: tuttavia meri ta
di essere evidenziato, oltre lo sforzo definitorio, il tentativo di indicare
il criterio sul quale fondare la distinzione tra notizia segreta e notizia
riservata 46, della quale si tratterà in seguito.
Va comunque segnalato che la dottrina adesso preva lente attribuisce
rilievo preponderante al criterio oggettivo 47, valorizzando la circostanza
45
Cass. 8018/85, in Giust. pen. , 1986, II, p. 325, e in Cass. pen., 1987, p. 317.
46
La distinzione tra notizie segrete e notizie riservate trova un fondamento positivo negli art. 257 e
258 c.c., che riguardano entrambi il delitto di spionaggio, nonché nell’art. 262 c.p. Le prime due
fattispecie criminose si differenziano (oltre che per la pena) proprio in ragione della natura delle
notizie che ne formano oggetto, nel primo caso coperte da segreto di Stato, nel secondo soltanto
riservate (la divulgazione delle quali, pur non formalmente segretate, contrasta con l’interesse dello
Stato: Cass. 4240/82). Da segnalare che la Corte Costituzionale (sent. 295/02) ha rigettato
l’eccezione di incostituzionalità dell’art. 262 c.p. per violazione dei principi di determinatezza della
legge penale e di legalità della pena, sotto il profilo che la disciplina dettata dalla legge 801/77 per il
Segreto di Stato sarebbe applicabile anche alle notizie riservate.
Naturalmente è appena il caso di evidenziare che, nonostante l’identità di espressione, il concetto di
notizie riservate assunto nelle norme suddette non coincide con quello desumibile dalla normativa
in materia di tutela della privacy.
30
che la legge, col prevedere il nocumento o il pericolo di nocumento 48
quale elemento costitutivo delle fattispecie criminose poste a tutela del
segreto (salve le ipotesi concernenti la segretezza della corrispondenza e
delle comunicazioni, tutelate di per sé), le configura in termini di reati
di danno o di pericolo concreto e quindi mostra di avere riguardo, più
che alla violazione dell’ordine in sé e alla mera disobb edienza, alla
lesione, effettiva o potenziale, dell’interesse del soggetto tutelato 49.
2.- considerazioni conclusive
E’ adesso opportuno operare una sintesi dei dati emersi dalla superiore
analisi e di formulare qualche considerazione conclusiva.
47
Entrambe le riforme del segreto di Stato (attuate rispettivamente con la legge 801/77 e 124/07) ne
hanno accentuato entrambe il carattere oggettivo, indicando in maniera sempre più puntuale le
caratteristiche delle notizie, delle cose e dei documenti segregabili, inducendo la maggioranza degli
interpreti ad escludere che il provvedimento di apposizione del segreto abbia natura totalmente
discrezionale, come si riteneva in passato.
48
Secondo l’opinione oramai largamente prevalente tanto il nocumento che il pericolo di
nocumento debbono essere considerati elementi costitutivi della fattispecie e non condizioni
oggettive di punibilità: con la conseguenza che per l’integrazione dei reati è necessaria non soltanto
la loro verificazione, ma anche che abbiano formato oggetto del dolo dell’agente.
La differenza fra le due opinioni consiste soltanto in ciò, che nel primo caso si verterebbe in ipotesi
di reati di danno, nel secondo di pericolo concreto (pertanto il giudice dovrebbe accertare se la
condotta abbia determinato un effettivo pericolo di lesione dell’interesse protetto). L’optare per
l’una o l’altra delle opinioni sopra riferite determina rilevanti conseguenze in ordine al momento
consumativo del reato (oltre che all’oggetto del dolo): nel primo caso il reato si perfeziona solo una
volta che si siano verificati il nocumento o il pericolo di nocumento, nel secondo nel momento di
ultimazione della condotta vietata (rilevando il pericolo di danno ai soli fini della punibilità).
Aderiscono alla prima tesi F. Antolisei, Manuale di diritto penale. Parte Speciale, I, cit., p. 247; F.
Mantovani, Delitti contro la persona, Padova, 1995, p. 535 ss.; G. Fiandaca - E Musco, Diritto
penale. Parte speciale, II, t..1, Bologna, 2006, p. 271, Alla seconda N. Amato, Alcune brevi
riflessioni in tema di rivelazione di segreto professionale, in Giust. pen., 1962, p. 367; V. Mancini,
cit. Torino, 1961, p. 1025 ss.; P.L. Vigna .P. Dubolino, cit., p. 1091.
49
A. Crespi, La tutela penale del segreto, in Commentario breve al codice penale a cura di StellaZuccalà, Padova, 2002, p. 121 ss.
31
Un’osservazione che sorge spontanea dall’esame
delle fattispecie
incriminatrici in questione è che la tutela del segreto non è mai fine a sé
stessa, ma è strumentale alla protezione di un interesse ulteriore (col
quale va identificato il bene giuridico tutelato) del titolare della
conoscenza: in questa prospettiva la piena comprensione del fenomeno e
l’accertamento del suo fondamento sostanziale non possono prescindere
da una preliminare operazione di selezione e di individuazione di quegli
specifici interessi sottostanti che, nell’ottica del legislatore, sono stati
ritenuti prevalenti su quello all’acquisizione della conoscenza ed hanno
giustificato l’imposizione del segreto.
In realtà, tra i fattori ostativi all’elaborazione di una soddisfacente
nozione unitaria del segreto in senso giuridico, vanno annoverate tanto
l’eterogeneità degli interessi che ne costituiscono il fondamento
sostanziale, quanto le differenti modalità mediante le quali la legge si
propone di assicurarne la tutela. Per questa ragione descrivere il segreto
sotto il profilo strutturale è operazione estremamente difficoltosa 50:
50
E anche non necessaria, secondo l’opinione di P.L. Vigna – P. Dubolino (op. ult. cit.., p. 1062), in
base alla considerazione che, costituendo il segreto non l’oggetto della tutela, ma solo uno
strumento predisposto a protezione di un dato rapporto o situazione, sarebbe più produttivo e
comunque sufficiente individuare le caratteristiche peculiari di ciascun singolo rapporto o
situazione. Ad analoghe conclusioni pervengono, in sostanza, P. Pisa, Il segreto di Stato. Profili
penali, Milano, 1977, p. 106; V. Italia, Libertà e segretezza della corrispondenza e delle
comunicazioni, Milano, 1963, p. 69; De Leone, Il segreto professionale: limiti e garanzie, in Riv. it.
dir. proc. pen., 1978, p. 675 ss., il quale manifesta espliciti dubbi circa l’utilità stessa di una
costruzione del segreto in termini di categoria giuridica.
Mi sembra invece evidente che, se l’analisi normativa è certamente essenziale ed assume carattere
preliminare, sia comunque utile un tentativo di reductio ad unitatem dei pur disomogenei caratteri
generali e comuni che attraverso essa siano stati enucleati.
32
come comprovato dalla circostanza che, nonostante gli sforzi di
autorevoli studiosi, non sia stata fin adesso elaborata una definizione del
segreto che sia, se non universalmente, quanto meno generalmente
condivisa 51.
Al fine di precisare la superiore osservazione, va ribadito che il segreto
in senso giuridico consta di un elemento oggettivo (il fatto o notizia), di
uno soggettivo (il titolare della conoscenza ed i terzi es clusi da essa), di
uno normativo (il divieto di divulgazione) 52. L’individuazione delle
notizie segretabili e dei soggetti partecipi od esclusi avviene a seguito di
un’operazione di selezione degli interessi sottesi all’apposizione del
segreto, la quale trova la sua manifestazione formale nella norma
proibitiva.
Orbene, l’affermazione normativa di segretezza di un determinato fatto,
nelle varie fattispecie legali, viene collegata non ad una situazione
costante o ricorrente, bensì a svariati fattori, fra lor o notevolmente
51
Il rilievo della polisemia del termine “segreto” nel campo del diritto non è certo frutto di
osservazioni moderne, ma risale ai glossatori e ai commentatori. Al riguardo è significativo il
seguente passo di Farinacio (De crimine laesae maiestatis, questione 113, V, n. 215), secondo il
quale “in primo luogo, si considera segreto ciò che non è noto ai più; in secondo luogo, è segreto
ciò che viene discusso in Consiglio, specie se viene dato il giuramento di non rivelarlo a nessuno: è
detto infatti segreto quell’atto che è segregato e separato dagli altri; in terzo luogo, è detto segreto
ciò che avviene alle presenza di molti, ma in modo segreto (rispetto ad altri); in quarto luogo, è
considerato segreto ciò che il volgo ignora…..; segreto è considerato ciò che attiene al Principe, e
non vuole che sia divulgato ad altri…., o ciò che il Principe ordina sia considerato segreto, anche se
è avvenuto davanti a molti”.
52
Il primo e il terzo elemento sono strettamente connessi, dato che la notizia diviene segreta solo
attraverso e a seguito del divieto di divulgazione.
33
eterogenei 53: consistenti ora nel luogo ove esso si verifica (segreto
domestico), ora nel supporto materiale al quale esso viene affidato
(segreto epistolare, documentale, telefonico, telegrafico, informatico,
telematico),
ora
nell’attività
cui
esso
attiene
(segreto
di
Stato,
istruttorio, professionale, industriale, scientifico). Inoltre, se nella
normalità dei casi (come avviene per il segreto professionale o
epistolare) la legge stessa (previa un’astratta valutazione degli interessi
in gioco) impone direttamente il segreto, talora essa (come avviene
ancor oggi in materia di segreto di Stato e, in ipotesi eccezionali, di
segreto investigativo, e avveniva in passato per il segreto d’ufficio) si
avvale
di
una
sorta
di
mediazione,
consistente
nel la
specifica
manifestazione di volontà di un soggetto (al quale viene demandato il
compito di operare la predetta valutazione in concreto).
L’elemento soggettivo della norma, a sua volta, si risolve in giudizio di
valore sui
comportamenti dei soggetti imp licati nella situazione
afferente al segreto: comportamenti che assumono carattere fisiologico
se conformi al comando (il detentore della conoscenza la dissimula, il
terzo
si
astiene
dall’acquisirla),
ovvero
patologici
se
con
esso
confliggenti (il detentore della conoscenza la divulga, il terzo si attiva al
fine
di
acquisirla).
Occasionalmente
acquista
rilievo
anche
il
comportamento attivo del titolare dell’interesse al mantenimento del
53
A. Zucchetti, L’accesso, cit., p. 47.
34
segreto (tale qualità non sempre coincide con quella di detentore del
segreto: di colui, cioè, che sia a conoscenza del fatto segreto, per averlo
appreso casualmente o per esserne stato messo a parte dal titolare, e sia
tenuto a non divulgarlo), dato che il consenso da lui prestato
ordinariamente elide l’illegittimità della d ivulgazione (ciò avviene,
quanto meno, in materia di segreti privati).
In un quadro talmente variegato è evidente che, se si intende individuare
l’essenza del segreto (intesa tale espressione in senso aristotelico, come
l’insieme dei caratteri e proprietà comuni ad ogni forma di segreto), la
definizione conseguente a tale operazione si riduce a ben poca cosa e
finisce per peccare di eccessiva genericità, per non essere adeguatamente
descrittiva del fenomeno nel suo atteggiarsi concreto. Di contro, se si
intende tenere conto dei fattori accidentali (anche soltanto dei più
rilevanti o più ricorrenti), la multiformità delle manifestazioni e degli
atteggiamenti del segreto è probabilmente ostativa all’elaborazione di
una formula che sia rispettosa dell’altro req uisito indefettibile di ogni
definizione, la sinteticità.
In conclusione, se ci si limita a dire che il segreto è un concetto di
relazione, i cui termini sono costituiti da una determinata notizia e da un
soggetto interessato al suo mantenimento in situaz ione di conoscenza
ristretta, si esprime certamente un concetto esatto, ma eccessivamente
35
vago: come confermato dalla constatazione che tale definizione si
attaglia, in linea di massima, anche alla riservatezza.
Comunque, se ci si volesse cimentare col ten tativo di formulare
l’ennesima
definizione
(nella
piena
consapevolezza
della
sua
assoggettabilità a rilievi probabilmente fondati), potrebbe dirsi che “il
segreto consiste nell’ostacolo che, al fine di tutelare interessi, pubblici o
privati, di varia natura, ma di rilevante importanza, l’ordinamento
giuridico pone o consente di porre, con varie modalità, alla divulgazione
della conoscenza di determinati fatti o notizie al di fuori di gruppi di
soggetti specificamente individuati”.
Eugenio Fiorentino
dottore di ricerca
36

il segreto come elemento della fattispecie penale

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