Anglani/Minuto Rizzo - Associazione Antitrust Italiana

AAI – Roma 24-25 Settembre 2015
Mock Case
Autorità Antitrust di AAI
F. Arena - A. Cicala - G. Olivieri – F. Patroni Griffi
Per gli Uffici
F. Anglani - A. Minuto Rizzo
Per le Parti
Impresa McEnroe: V. Depau – M. De Vita
Associazione Foro Italico: S. Grassani – V. Pinotti
Piattaforma Wimbledon: S. Malinconico – A. Manzoni
Piattaforma Australian Open: M. Angeli – E. Fabrizi
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Le parti del procedimento
Associazione
Foro Italico
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L’attività istruttoria svolta: la denuncia, l’avvio e
i primi accertamenti ispettivi (i)
• In data 10 gennaio 2015, l’Autorità Antitrust di AAI riceve una segnalazione da
parte di una associazione dei consumatori che lamenta:
• un significativo aumento del prezzo delle palline da tennis (più del 20%), nel periodo 2013-2014, da
parte dei sei principali fornitori (coprono circa il 70% delle forniture nel Paese AAI)
• il possibile ruolo svolto dall’associazione di categoria - dei fornitori a monte - Foro Italico
• In data 10 febbraio 2015, l’Autorità Antitrust di AAI avvia l’istruttoria - per pratica
concordata nel mercato della fornitura delle palline da tennis nel Paese AAI - e
svolge ispezioni nei confronti:
• dei sei principali fornitori a monte (Imprese McEnroe, Lendl, Agassi, Borg, Noah, Panatta)
• dell’associazione di categoria Foro Italico
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L’attività istruttoria svolta: l’estensione oggettiva e
soggettiva, la riqualificazione della fattispecie (ii)
• Il 10 marzo 2015, la Piattaforma online Australian Open (nuovo entrante)
richiede di partecipare al procedimento, fornendo alcune informazioni
nuove, tra le quali, copia di un contratto distributivo tra un fornitore a monte
e la Piattaforma online Wimbledon (incumbent) contenente clausole di Most
Favoured Nation (di seguito anche MFN)
• L’Autorità delibera, in data 25 marzo 2015, una ispezione presso la
Piattaforma online Wimbledon (incumbent) al fine di acquisire ulteriori elementi
informativi relativi alla strategia della stessa e, in particolare, alle motivazioni
dell’inserimento di tali clausole nei contratti con i fornitori a monte
• In data 15 aprile 2015 l’Autorità Antitrust di AAI :
• estende il procedimento soggettivamente alla Piattaforma online Wimbledon
(incumbent) e oggettivamente alla distribuzione online delle palline da tennis nel
Paese AAI
• integrando la fattispecie della pratica concordata tra i fornitori a monte, e la
loro associazione di categoria, con un abuso di posizione dominante da parte
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della Piattaforma online Wimbledon (incumbent)
(A) Le risultanze istruttorie/pratica concordata:
il parallelismo dei prezzi (i)
• Aumenti di identico ammontare e contestuali da parte dei sei fornitori a monte
(Imprese McEnroe, Lendl, Agassi, Borg, Noah, Panatta)
• Cfr. grafico 1: il parallelismo dei prezzi
• Cfr. grafico 2: la contestualità degli incrementi dei prezzi
• Costi non omogenei
• Cfr. tabella 1, la commissione per la distribuzione online:
• rappresenta la principale voce di costo per le parti del procedimento
• incide in maniera significativamente diversa sui costi totali delle parti del
procedimento
• Agli atti si ha evidenza di un solo - benché significativo – aumento di tali
commissioni (commissioni applicate dalla Piattaforma online Wimbledon
aumentate - a decorrere dall’1/1/2013 - del 30%)
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(A) Le risultanze istruttorie/pratica concordata: il
parallelismo dei prezzi (ii)
Grafico 1 (€)
10
9
8
7
6
5
4
3
2
1
0
McEnroe
Lendl
Agassi
Borg
Noah
Panatta
2011
2012
2012
2013
2013
2014
2014
6
(A) Le risultanze istruttorie/pratica concordata: la
tempistica degli incrementi di prezzo (iii)
Grafico 2
1/1/2013
Lancio campagna
informativa tutela
qualità «Made in
AAI» da parte
dell’Associazione
Foro Italico
10/1/2013
Impresa
McEnroe
aumenta
prezzi del
10%
1/2/2013
1/1/2014
Imprese
Lendl,
Agassi, Borg,
Noah,
Panatta
aumentano
prezzi del
10%
Impresa
McEnroe
aumenta
prezzi di un
ulteriore
10%
15/1/2014
Imprese
Lendl, Agassi,
Borg, Noah,
Panatta
aumentano i
prezzi di un
ulteriore 10%
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(A) Le risultanze istruttorie/pratica concordata:
incidenza delle commissioni distributive online
sui costi totali (iv)
Tabella 1
Impresa
McEnroe
Impresa
Lendl
Impresa
Agassi
Impresa
Borg
Impresa
Noah
Impresa
Panatta
2013
39%
25%
18%
28%
21%
24%
2014
38%
27%
19%
31%
22%
29%
8
(A) Le risultanze istruttorie/pratica concordata: i
contatti tra le parti e il ruolo dell’associazione
Foro Italico (v)
• Email dal Direttore Commerciale Impresa McEnroe a quelli delle imprese Lendl,
Agassi, Borg, Noah e Panatta (datata ottobre 2012): «l’unico modo per rispondere alla
pressione sui nostri margini derivanti dall’aggressività delle politiche commerciali della Piattaforma
Wimbledon - alla quale non possiamo rinunciare - è cercare di recuperare l’aumento delle
commissioni attraverso un uguale e contestuale aumento dei nostri prezzi»
• Verbale redatto a mano di un incontro (tra le imprese McEnroe, Lendl, Agassi, Borg,
Noah e Panatta) svoltosi presso l’Associazione Foro Italico (datato novembre 2012):
«L’impresa McEnroe aumenterà i prezzi contestualmente all’aumento delle commissioni da parte
della Piattaforma Wimbledon, le altre seguono con incrementi identici»
• Email dal Direttore Generale dell’Associazione Foro Italico al Direttore
Commerciale dell’Impresa Lendl (datata dicembre 2012) «come d’accordo con le richieste
dei principali associati lanceremo una campagna informativa volta a difendere il Made in AAI,
contro l’aggressività delle piattaforme multinazionali, attraverso una maggiore qualità dei prodotti,
che comporterà inevitabilmente prezzi più elevati dei prodotti nazionali»
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(B) Le risultanze istruttorie/abuso di posizione
dominante: le informazioni fornite dalla
piattaforma Australian Open (i)
• La distribuzione delle palline da tennis si è radicalmente trasformata da diretta - da parte dei fornitori
stessi - a online - su piattaforme distributive di terzi - attraverso le quali viene oggi distribuito il 60%
delle vendite nel Paese AAI (cfr. Tabella 2)
• Il mercato si caratterizza da un modello di agenzia (sono i fornitori a definire il prezzo finale) e le
piattaforme online offrono un servizio gratuito al consumatore, richiedendo, invece, una commissione
ai fornitori solo quando si chiude una transazione sul proprio portale
• Entrata nel Paese AAI nel 2010, la Piattaforma distributiva online Australian Open ha visto crescere la
sua quota di mercato rapidamente, fino a raggiungere il 15% delle vendite online di palline da tennis
nel Paese AAI nel 2012
• In tale mercato era già attiva, dal 2009, la Piattaforma online rivale Wimbledon (incumbent), che detiene
oggi l’85% delle vendita online di palline da tennis nel Paese AAI (cfr. Tabella 2)
• Le Piattaforme online Wimbledon e Australian Open sono le uniche dove è possibile acquistare online
palline da tennis, mentre le altre piattaforme al momento esistenti sono dei meri comparatori
• Attraverso un sistema di indicizzazione particolarmente evoluto, la Piattaforma online Australian
Open è in grado di offrire:
• una risposta «rilevante» alle ricerche dei tennisti
• commissioni nei confronti dei fornitori a monte, per la distribuzione online, anche inferiori
rispetto a quelle applicate dalla Piattaforma online Wimbledon (incumbent)
• Tuttavia, dal gennaio 2013, a causa delle clausole di MFN contenute nei contratti tra i sei fornitori a
monte e la Piattaforma Wimbledon, la Piattaforma Australian Open non riesce più a praticare sul
proprio portale prezzi delle palline da tennis ridotti rispetto alla Piattaforma incumbent Wimbledon,
con il conseguente disincentivo a ridurre le proprie commissioni nei confronti dei fornitori a monte
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(B) Le risultanze istruttorie/abuso di posizione
dominante: le informazioni acquisite in ispezione
presso la Piattaforma Wimbledon (ii)
• Presentazione del Direttore Commerciale al C.d.A. della Piattaforma Wimbledon (luglio 2012):
• «al fine di evitare che la Piattaforma Australian Open continui a guadagnare quote di mercato, occorre introdurre
rapidamente clausole di MFN nei contratti con i sei principali fornitori a monte, che coprono il 70% del mercato
(…), in questo modo, la Piattaforma Australian Open avrà difficoltà a farci concorrenza sul livello delle
commissioni da applicare ai fornitori a monte, non potendo più praticare prezzi sul loro portale inferiori ai nostri
grazie alla MFN»
• «..appare inoltre opportuno aumentare le commissioni nei confronti dei fornitori a monte del 30% a decorrere dal
1 primo gennaio 2013.»
• Email dell’Amministratore Delegato della Piattaforma Wimbledon al proprio Direttore Commerciale
(agosto 2012), dalla quale emerge il mandato di:
• incontrare le Imprese McEnroe, Lendl, Agassi, Borg, Noah e Panatta separatamente imponendo
clausole di MFN anche minacciando (i) di non distribuire più le palline da tennis di coloro che
non accettano l’inserimento della clausola o (ii) di darne quanto meno una minore visibilità sulla
piattaforma avvantaggiando i rivali
• giustificare l’incremento delle commissioni con degli investimenti volti al miglioramento
dell’indicizzazione della piattaforma, anche nell’interesse dell’aumento delle vendite dei fornitori
stessi proteggendosi, tuttavia, da fenomeni di free-riding (ovvero rischi di dis-intermediazione dopo
avere ottenuto visibilità online sulla Piattaforma online Wimbledon)
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(B) Le risultanze istruttorie/abuso di posizione
dominante: l’evoluzione dei canali distributivi (iii)
Tabella 2
2009
2010
2011
2012
2013
2014
Diretta
70%
65%
60%
50%
40%
40%
Online
30%
35%
40%
50%
60%
60%
Di cui
100%
Piattaforma
Wimbledon
95%
90%
85%
85%
85%
Di cui
0%
Piattaforma
Australian
Open
5%
10%
15%
15%
15%
La proporzione delle palline da tennis vendute online sul totale delle vendite, così come quella delle
palline vendute sulla Piattaforma Wimbledon rispetto al totale delle palline vendute online, è identica per
tutte le parti del procedimento
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I mercati rilevanti/pratica concordata (i)
• Per la pratica concordata a monte, la definizione dei mercati
rilevanti non appare problematica: è l’oggetto stesso dell’intesa a
definire l’ambito nel quale si registrano le restrizioni:
• «nell’ipotesi di intese restrittive, la definizione del mercato rilevante è successiva
all’individuazione dell’intesa, in quanto sono l’ampiezza e l’oggetto dell’intesa a
circoscrivere il mercato su cui l’illecito è commesso» (CdS, sez. VI n. 1271/06)
• AAI è l’unico Paese in cui si gioca su terra battuta, mentre nel resto del
mondo si gioca sul sintetico, con palline da tennis diverse (non ci sono
importazioni/esportazioni)
• Pertanto, nel caso di specie:
• mercato della fornitura delle palline da tennis nel mercato
geografico costituito dal territorio nazionale di AAI
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I mercati rilevanti/abuso di posizione
dominante (ii)
• Nel provvedimento di estensione soggettiva e oggettiva si è considerato,
quale mercato rilevante in cui valutare le condotte oggetto di contestazione,
il mercato della vendita online delle palline da tennis nel Paese AAI, distinto
da quello della distribuzione tramite punti di vendita fisici tradizionali
(preferenze dei consumatori, diverso livello delle commissioni, qualità del
servizio, modalità di acquisto)
• Le piattaforme online che distribuiscono palline da tennis offrono i propri
servizi - in tale mercato – sia alle (i) imprese attive a monte (possibilità di
vendere le rispettive palline da tennis, visibilità su Internet) sia ai (ii)
consumatori finali
• Dal punto di vista geografico, il mercato interessato dalle condotte in esame
può considerarsi di dimensione nazionale e quindi limitato al Paese AAI
(portale specifico per ogni Paese, commissioni definite per ogni Paese,
palline da tennis diverse da quelle utilizzate nel resto del mondo)
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Valutazioni: la pratica concordata
Le evidenze raccolte confermano le ipotesi dell’avvio e, in particolare, la pratica concordata orizzontale a monte tra i
fornitori di palline da tennis nel Paese AAI, facilitata dall’associazione di categoria Foro Italico, nel periodo 20132014:
• Parallelismo di condotte
•
due incrementi di prezzo contestuali e di identico ammontare (10% nel gennaio 2013 e ulteriore 10% nel gennaio 2014)
• Contatti qualificati
•
dagli scambi di informazioni e incontri tra le parti del procedimento, compresa l’Associazione Foro Italico, emerge la volontà di
definire congiuntamente l’aumento dei prezzi a fronte dell’aumento delle commissioni praticate dalla Piattaforma online
Wimbledon
•
l’Impresa McEnroe, quella di maggiori dimensioni e caratterizzata dalla maggiore incidenza delle commissioni sui costi totali
(tra il 38% e il 39% - cfr. Tabella 1), svolge ruolo di leader (anche se il C.d.A. della stessa ha deliberato l’adozione di un
programma di compliance nel dicembre 2012, attuato dal giugno 2013)
• Inversione dell’onere della prova (sentenza CdG del 4/6/09, Caso C-8/08 T-Mobile)
• Assenza di giustificazioni economiche alternative fornite dalle parti
•
le parti hanno cercato invano di giustificare il primo incremento di prezzo come una risposta individuale e autonoma allo
«shock» derivante dall’incremento delle commissioni ma tale argomento non convince: le strutture di costo delle parti non sono
omogenee e la commissione incide in maniera significativamente diversa sui costi delle parti
•
nessuna giustificazione è stata invece fornita con riguardo al secondo incremento di prezzi
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Valutazioni: l’abuso di posizione dominante
• Le evidenze dimostrano che la Piattaforma Wimbledon detiene una posizione dominante nel mercato
della distribuzione online di palline da tennis nel Paese AAI:
• quota dell’85% delle vendite online nel Paese AAI, mercato che ha creato con il suo ingresso nel 2009
• capacità di definire le proprie commissioni indipendentemente dai concorrenti e dai clienti
• reputazione radicata nei consumatori, marchio forte (primo a operare online nel Paese AAI)
•
Condotta abusiva:
• l’imposizione di clausole di MFN nei rapporti contrattuali posti in essere con i fornitori di palline da
tennis obbliga i produttori di palline da tennis a non offrire le proprie palline a prezzi inferiori tramite
altre piattaforme
• Tali clausole, facendo venire meno una delle leve che caratterizzano la competizione tra le piattaforme,
hanno l’effetto di prevenire l’espansione e/o l’ingresso dei concorrenti attuali o potenziali della
Piattaforma Wimbledon
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Conclusioni: la pratica concordata
• I produttori di palline da tennis hanno coordinato il proprio comportamento sul
mercato sostituendo, all’autonoma definizione delle politiche commerciali, identici e
contestuali aumenti di prezzo delle palline. Peraltro, ad esito di tali pratiche anticoncorrenziali, i consumatori hanno visto aumentare i prezzi delle palline da tennis di
più del 20%
• La responsabilità della violazione è altresì ascrivibile all’associazione Foro Italico
poiché la stessa, pur non avendo avuto un ruolo particolarmente attivo, ha svolto il
ruolo di facilitatore della pratica concordata essendo stata il luogo di composizione
dei diversi interessi delle parti e avendo giustificato agli stakeholders gli incrementi di
prezzo. La giurisprudenza è, infatti, oramai univoca nel ritenere responsabili anche i
meri facilitatori dell’intesa (cfr. ex multis AC – Treuhand c. Commissione, causa T-99/04;
Deltafina c. Commissione, causa T-29/05 e AC-Treuhand c. Commissione, causa T-27/10)
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Conclusioni: l’abuso di posizione dominante
• La piattaforma online Wimbledon, imponendo clausole di MFN, ha abusato della propria
posizione dominante
• Nonostante le autorità di concorrenza tendano a censurare le clausole MFN come intese
verticali restrittive della concorrenza, nel caso in esame la clausola MFN produce degli
effetti anticoncorrenziali del tutto assimilabili a quelli di altre condizioni contrattuali
tipicamente ritenute abusive
• Ad esempio, la «clausola inglese», al pari della MFN, consente di «neutralizzare l’offerta [dei
concorrenti] in termini di prezzo o di altre condizioni contrattuali, destinando all’insuccesso il tentativo
dei concorrenti di accrescere la loro quota di mercato […]» (sentenza CdG del 13 febbraio 1979,
Causa 85/76, Hoffmann La-Roche vs Commissione). Ambo le clausole, infatti, annullano il
fattore prezzo neutralizzando cosi una delle più significative leve concorrenziali.
Conseguentemente, se imposte da un’impresa dominante, tali clausole possono
correttamente essere considerate abusive poiché hanno l’effetto di escludere concorrenti
attuali o potenziali dal mercato
• Le precedenti Linee verticali della Commissione Europea includevano, infatti, la «clausola
inglese» tra le intese restrittive della concorrenza (Linee direttrici della Commissione
Europea sulle restrizioni verticali - 2000/C; 291/01, par. 152)
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Ad una domanda sulla concorrenza con Nadal,
Federer risponde…
"Debbo riconoscere che è stato bello giocarci contro tutto questo tempo e sono
sicuro che questa rivalità mi ha reso un giocatore migliore.
Per esempio, ho dovuto allenarmi più spesso con giocatori mancini e cambiare
strategia di gioco e questo ha certamente migliorato il mio tennis.
Spero di aver avuto lo stesso effetto su di lui."
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