Depau/De Vita - Associazione Antitrust Italiana

AAI – Roma 24-25 Settembre 2015
Mock Case
Impresa McEnroe
VALENTINA DEPAU – MANFREDI DE VITA
V. Depau - M. De Vita
1

Un rilievo preliminare: la non irrogabilità di sanzioni
pecuniarie alla stregua dell’attuale impianto della CRI

La mancata considerazione dei profili di interazione tra
le due fattispecie contemplate dalla CRI

Anche in funzione di un approccio stand alone non è
dimostrata l’esistenza di una pratica concordata
perché:
› Il comportamento delle imprese è pienamente
giustificabile attraverso la razionalità economica
› I documenti portati dall’Autorità a fondamento
dell’accusa sono irrilevanti e non attendibili
V. Depau - M. De Vita
2
1.
L’OBBLIGO DI PREFIGURARE L’APPLICAZIONE DI SANZIONI NELLO SO, SECONDO LA GIURISPRUDENZA EUROPEA
Sentenza del Tribunale 26 aprile 2007, cause riunite T-109/02, T-118/02, T-122/02, T-125/02, T-126/02,
T-128/02, T-129/02, T-132/02 e T-136/02, (“Carta Autocopiante”)
397. secondo una costante giurisprudenza, la Commissione, quando dichiara espressamente, nella
comunicazione degli addebiti, che vaglierà il caso di infliggere ammende alle imprese interessate e
indica le principali considerazioni di fatto e di diritto che potrebbero implicare l’irrogazione di
un’ammenda, quali la gravità e la durata della presunta infrazione ed il fatto di averla commessa
intenzionalmente o per negligenza, adempie il suo obbligo di rispettare il diritto delle imprese al
contraddittorio. Così operando fornisce tutte le indicazioni necessarie per difendersi non solo circa gli
addebiti contestati, ma anche contro l’inflizione di ammende (sentenze Musique diffusion française e
a./Commissione, punto 86 supra, punto 21, e LR AF 1998/Commissione, punto 45 supra, punto 199).
2.
LA
NECESSITA DI GARANTIRE IL PRINCIPIO DI CONTINENZA DELLA
NAZIONALE
CRI
SECONDO LA GIURISPRUDENZA
Consiglio di Stato, decisione del 11 aprile 2006, n. 1999, Variazione dei prezzi delle sigarette - Tar
Lazio, sentenza del 2 dicembre 2005, n. 12835, Mercato del calcestruzzo
Non ogni minimale cambiamento rispetto alle conclusioni delle risultanze istruttorie esige una
riapertura del contraddittorio, essendo questa necessaria, semmai, nell'ipotesi "in cui il mutamento
comporta una proposta aggiuntiva di sanzione" (C.d.S., VI, n. 4362 del 30\8\2002) ; infine, che il
principio della coerenza tra CRI e provvedimento finale non impedisce affatto che in occasione di
quest’ultimo, nel mettere definitivamente a fuoco l’addebito, ne vengano ridisegnate in chiave
restrittiva le proporzioni, sempre che si rimanga nell’alveo della precedente contestazione (si acceda,
cioè, a ricostruzioni in rapporto di continenza rispetto alle ipotesi iniziali).
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3
1.
LA RILEVANZA DEL CONTESTO DI MERCATO RISPETTO ALLA
CONFIGURAZIONE DELL’ADDEBITO MOSSO VERSO
MCENROE
La consolidata giurisprudenza, richiamata dalla CRI, per cui «nell’ipotesi di
intese restrittive, la definizione del mercato rilevante è successiva
all’individuazione dell’intesa, in quanto sono l’ampiezza e l’oggetto dell’intesa a
circoscrivere il mercato su cui l’illecito è commesso» (CdS, sez. VI n. 1271/06),
concerne senz’altro l’individuazione del mercato rilevante. La portata di
quella giurisprudenza non può essere estesa sino al punto da esonerare
l’Autorità da una puntuale analisi delle condizioni di concorrenza sul
mercato così definito.
Anche le tipologie di intese come quelle oggi in esame postulano infatti
una verifica della struttura dei mercati interessati in funzione
dell’accertamento dei loro stessi elementi costitutivi.
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La conclusione che precede è retta dalla sentenza della Corte 11 settembre 2014 causa C-67/13 P,
GCB:
53. A mente della giurisprudenza della Corte, per valutare se un accordo tra imprese o una
decisione di associazione di imprese presentano un grado sufficiente di dannosità per essere
considerati come una restrizione della concorrenza «per oggetto» ai sensi dell’articolo 81,
paragrafo 1, CE, occorre riferirsi al tenore delle loro disposizioni, agli obiettivi che essi mirano a
raggiungere, nonché al contesto economico e giuridico nel quale essi si collocano. Nella
valutazione di tale contesto, occorre prendere in considerazione anche la natura dei beni o dei
servizi coinvolti e le condizioni reali del funzionamento e della struttura del mercato o dei
mercati in questione (v., in tal senso, Allianz Hungária Biztosító e a., EU:C:2013:160, punto 36 e
giurisprudenza ivi citata).
78 Infatti, per valutare se un coordinamento tra imprese risulti per sua natura dannoso al buon
funzionamento del normale gioco della concorrenza, occorre, a mente della giurisprudenza
ricordata al punto 53 della presente sentenza, prendere in considerazione qualunque elemento
rilevante, tenuto conto, in particolare, della natura dei servizi in questione nonché delle condizioni
reali di funzionamento e della struttura dei mercati, relativo al contesto economico o giuridico
nel quale detto coordinamento si inserisce, senza che rilevi che tale elemento rientri o meno
nell’ambito del mercato rilevante.
79 Ciò deve avvenire, in particolare, laddove tale elemento consista appunto nella presa in
considerazione dell’esistenza di interazioni tra il mercato rilevante e un mercato connesso distinto
(v., per analogia, sentenze Delimitis, C-234/89, EU:C:1991:91, punti da 17 a 23, nonché Allianz
Hungária Biztosító e a., EU:C:2013:160, punto 42) e a fortiori laddove sussistano, come nel caso di
specie, interazioni tra le due parti di un sistema duale
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2.
LA PONDERAZIONE DEL REALE POTERE DI MERCATO RICONDUCIBILE
ALLE PARTI DELLA PRESUNTA INTESA IN
PRESENZA DI UNA
DOMINANTE SUL PRINCIPALE CANALE DISTRIBUTIVO A VALLE
POSIZIONE
Rispetto a quanto sarebbe generalmente desumile dalla quota del 70% che
le CRI attribuiscono alle parti, la struttura complessa della fattispecie ed in
particolare per la presenza di una posizione dominante sul principale
canale distributivo a valle integrano una radicale limitazione del potere
di mercato riconducibile alle parti della presunta intesa. Ciò con specifiche
ricadute applicative nel senso che, come noto “affinché un esito collusivo sia
sostenibile, le reazioni degli estranei, ….. non dovrebbero poter pregiudicare i
risultati attesi da detta collusione” (Linee direttrici della Commissione
sull’applicabilità dell’articolo 101 TFUE agli accordi di cooperazione
orizzontale, par. 81)
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3.
L’INTERAZIONE CAUSALE TRA I COMPORTAMENTI DELLA
PIATTAFORMA WIMBLEDON E QUELLI DELLE IMPRESE FORNITRICI A
MONTE
L’impatto materiale della clausola MFN sui comportamenti dei produttori di palline da tennis può
evincersi dalla piuù recente prassi antitrust nazionale. Nel procedimento I779 - MERCATO DEI
SERVIZI TURISTICI-PRENOTAZIONI ALBERGHIERE ON LINE Provvedimento n. 24907, l’Autorità
ha infatti evidenziato come clausole di tal fatta “scarichino” la propria possibile valenza
anticoncorrenziale sul mercato delle forniture a monte:
9. Dalla documentazione in atti risulta che sia Booking che Expedia inseriscono nei propri contratti
con gli hotel partner le clausole MFN vincolando, in tal modo, le strutture alberghiere che vogliono
essere inserite sulle loro piattaforme a non offrire tariffe e condizioni migliori per le proprie
strutture tramite le OTA concorrenti e, in generale, tramite qualsiasi altro canale (sia online che
offline)
23. Le clausole MFN previste dalle OTA parti del procedimento, infatti, vincolano le strutture
ricettive a non offrire i propri servizi alberghieri a prezzi e condizioni migliori tramite altre agenzie
di prenotazione online, e in generale, tramite qualsiasi altro canale sia online che offline
26. L’utilizzo delle suddette clausole MFN da parte delle due principali piattaforme presenti sul
mercato è idoneo, pertanto, a determinare una maggiore rigidità verso il basso sia per le commissioni
richieste alle strutture ricettive che per i prezzi dei servizi alberghieri, in danno, in ultima analisi, dei
consumatori finali.
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Su queste basi, i comportamenti di Mc Enroe (e dei suoi concorrenti)
integrano una manifestazione plastica delle conseguenze generate dalle
condotte dell’impresa dominante, delle quali costituiscono un effetto
necessitato. La specifica incidenza causale deii comportamenti della
piattaforma Wimbledon e quelli delle imprese fornitrici a monte è
puntualmente riscontrabile in atti, proprio alla luce di uno dei documento
sui la CRI poggia gli addebiti mossi verso Mc Enroe.
L’ Email (slide 10)del Direttore Commerciale Impresa McEnroe a quelli
delle imprese Lendl, Agassi, Borg, Noah e Panatta (datata ottobre 2012)
testualmente riporta che :il tentativo di “cercare di recuperare l’aumento delle
commissioni attraverso un uguale e contestuale aumento dei nostri prezzi”,
costituisce “l’unico modo per rispondere alla pressione sui nostri margini
derivanti dall’aggressività delle politiche commerciali della Piattaforma
Wimbledon - alla quale non possiamo rinunciare”.
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4. UNA CONTROPROVA EMPIRICA: LA DIVERSA ARCHITETTURA
CONCORRENZIALE PROFILATA DA COMMISSIONE EUROPEA ED
AUTORITÀ STATUNITENSI PER AFFRONTARE ANALOGHE FATTISPECIE.
Decisione della Commissione del 25.7.2013 CasoCOMP/39.847/E-Books
relativa ad un presunta pratica concordata di vendita di libri elettronici (EBOOKS)
United States Court of Appeals for the Second Circuit (June 30, 2015) United
States of America, v. Apple, inc. & others
In entrambi casi la concertazione - di cui la clausola MFN costituiva una
dei perni - investiva anche le attività di distribuzione in senso proprio.
L’intesa interveniva tra soggetti attivi a sui diversi livelli di mercato
verticalmente connessi ed abbracciava dunque sia il mercato a monte che
quello a valle, determinando in tal modo una radicale differenza rispetto
all’ipotesi istruttoria oggi in esame (“a vertical relationship facilitating a
horizontal conspiracy”) .
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
Caratteristiche del mercato:
› Il mercato è trasparente: le vendite avvengono
prevalentemente on line. I concorrenti possono osservare i
prezzi degli altri e reagire di conseguenza
<la sostanziale coincidenza cronologica dell’aumento dei
prezzi … può essere considerata una conseguenza diretta
della grande trasparenza del mercato - … i prezzi applicati …
sono, pacificamente, conoscibili da chiunque in tempi reali,
consentendone un monitoraggio costante – e non può quindi
ritenersi artificiale. Infatti ogni produttore è libero di modificare
come vuole i propri prezzi e può tener conto, a tal fine, del
comportamento dei suoi concorrenti
<nessuna impresa procederà ad atti di concorrenza senza
aver preventivamente studiato le reazioni dei concorrenti>
(CdS 4 settembre 2015, n. 4123)
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
Giustificazione razionale: aumento dei costi
› Aumento commissioni distributive (per McEnroe
39%) pari al 30 % a gennaio 2013.
› Il recupero dei costi è stato attuato da McEnroe
gradualmente attraverso due aumenti di prezzo
distanziati di un anno e pienamente giustificabili
alla luce dell’aumento Wimbledon.
› Il primo aumento non era sufficiente a
compensare l’aumento della commissione
Wimbledon
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
L’aumento del prezzo del prodotto finale per
scaricare a valle l’aumento di un importante fattore
di costo costituisce una condotta pienamente
razionale e LECITA

Direttiva sul risarcimento del danno da illecito
antitrust (capo IV) Trasferimento del sovraprezzo
(2014/104/UE del 26 novembre 2014) Art. 13 <Gli Stati
membri provvedono affinché il convenuto in
un'azione per il risarcimento del danno possa
invocare, contro una domanda di risarcimento del
danno, il fatto che l'attore abbia trasferito in tutto o in
parte il sovrapprezzo derivante dalla violazione del
diritto della concorrenza>
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E-mail <l’unico modo per rispondere alla pressione dei nostri
margini derivanti dall’aggressività delle politiche commerciali
della piattaforma Wimbledon – alla quale non possiamo
rinunciare- è cercare di recuperare l’aumento delle
commissioni attraverso un uguale e contestuale aumento dei
nostri prezzi …>
è una riflessione del DG di McEnroe non riconducibile ad
uno scambio di informazioni rilevanti
 È una mail che non può essere qualificata come accordo
in quanto non c’è prova dell’adesione, anche informale,
dei concorrenti
 È una testimonianza del fondamento economico razionale
della condotta di McEnroe

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


Il Verbale è stato contestato da McEnroe (non
è firmato, non è noto l’autore, non è stato
reperito presso McEnroe)
Il verbale costituisce un documento equivoco
e irrilevante. Il suo contenuto, infatti, letto nella
sua interezza, è compatibile con l’attività,
lecita, di condivisione delle problematiche del
settore tipica di un’associazione di categoria
Il verbale testimonia la preoccupazione delle
imprese, oggi resa ancor più fondata alla luce
delle contestazioni dell’Autorità
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Email dal direttore dell’associazione Foro Italico al direttore di Lendl
<come d’accordo con le richieste dei principali associati lanceremo
una campagna informativa volta a difendere il Made in AAI, contro
l’aggressività delle piattaforme multinazionali, attraverso una
maggiore qualità dei prodotti, che comporterà inevitabilmente
prezzi più elevati dei prodotti nazionali>
Dà conto del lancio di una campagna pubblicitaria su richiesta
degli associati (LECITO)
 Fa riferimento, genericamente, ad aumenti di prezzi (quanto?,
come?, quando?): non è uno scambio di informazioni rilevante
 Non è rivolta a McEnroe, né McEnroe è citata: non c’è prova del
suo coinvolgimento

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<La creazione di una situazione di equilibrio oligopolistico fondata su
progressivi aggiustamenti dei comportamenti degli operatori del
mercato, in concomitanza con una serie di fattori che rendano le
decisioni unilaterali di ciascuna impresa riconducibili ad imperativi
economici di carattere obiettivo, non [è] qualificabile sub specie di
pratica concordata>
(CdS 4 settembre 2015, n. 4123)
La spiegazione del parallelismo dei comportamenti basata sulla
concertazione non è l’unica plausibile.
 Il comportamento delle imprese è razionale e frutto di autonome
scelte economiche
 Gli aumenti di prezzo attuati da McEnroe sono una
conseguenza obbligata dell’aumento di un importante fattore di
costo (commissioni di vendita on line)

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
È necessario tener conto del principio della presunzione
d’innocenza, quale risulta in particolare dall’art. 6, n. 2, della
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell’uomo (CEDU), il quale fa parte dei diritti fondamentali
che, secondo la giurisprudenza della Corte, sono oggetto di
tutela nell’ordinamento giuridico comunitario.

Qualora il giudice nutra un qualsivoglia dubbio, tale
circostanza deve avvantaggiare l’impresa destinataria della
decisione che constata un’infrazione

Considerata la natura delle infrazioni di cui trattasi nonché
la natura e il grado di severità delle sanzioni che vi sono
connesse, il principio della presunzione d’innocenza si
applica segnatamente alle procedure relative a violazioni
delle norme sulla concorrenza applicabili alle imprese che
possono sfociare nella pronuncia di multe o ammende.
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