Il controllo a distanza dei lavoratori di Paola Galantino

Roma, 29 settembre 2015
Il controllo a distanza
dei lavoratori
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Agenda
* Contesto normativo
- progresso tecnico e privacy
- i principi della legge delega
- l’utilizzo delle informazioni
* Gli strumenti di controllo
* Il sistema sanzionatorio
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Agenda
* Contesto normativo
- progresso tecnico e privacy
- i principi della legge delega
- l’utilizzo delle informazioni
* Gli strumenti di controllo
* Il sistema sanzionatorio
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Contesto normativo
il progresso tecnico e la privacy
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Contesto normativo
Il potere di controllo
+
potere direttivo e potere disciplinare
VERIFICA ESATTO ADEMPIMENTO
OBBLIGHI PRESTAZIONE
Limiti al potere direttivo:
deve essere esercitato in modo
da non ledere diritti
fondamentali del lavoratore,
come dignità e riservatezza.
Quando il potere direttivo e il
potere di controllo sono esercitati
legittimamente, il datore può
utilizzare il potere disciplinare
che dai primi discende.
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Agenda
* Contesto normativo
- progresso tecnico e privacy
- i principi della legge delega – D.Lgs 151/2015
- l’utilizzo delle informazioni
* Gli strumenti di controllo
* Il sistema sanzionatorio
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Contesto normativo
I principi della legge delega 183/2014
: “revisione della disciplina
dei controlli a distanza, tenendo conto dell’evoluzione tecnologica e
contemperando le esigenze produttive ed organizzative dell’impresa
con la tutela della dignità e della riservatezza del lavoratore”.
Estensione
presupposti
per
utilizzo strumenti dai quali
derivi anche la possibilità di un
controllo
a
distanza
dei
lavoratori: se ci sono le finalità
tipizzate
dalla
controllo
è
legittimazione
norma,
il
legittimo
dei
c.d. difensivi “palesi”
controlli
Art. 4 “Impianti audiovisivi e altri strumenti
di controllo”
“Gli impianti audiovisivi e gli altri strumenti
dai quali derivi anche la possibilità di controllo
a distanza dell'attività dei lavoratori possono
essere impiegati esclusivamente per esigenze
organizzative e produttive, per la sicurezza del
lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale e
possono essere installati previo accordo
collettivo stipulato dalla RSU o dalle RSA
(Comma 1)
patrimonio aziendale = TUTTI i beni
materiali ed immateriali dell’impresa
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Contesto normativo
L’Accordo e/o l’autorizzazione
“In alternativa, nel caso di imprese con unità produttive ubicate in diverse province della
stessa regione ovvero in più regioni, tale accordo può essere stipulato (non solo con le
RSA e RSU, come ante riforma, ma anche) dalle associazioni sindacali comparativamente
più rappresentative sul piano nazionale (comma 1, secondo periodo).
Apertura del legislatore rispetto alla vecchia formulazione.
“In mancanza di accordo gli impianti e gli strumenti di cui al periodo precedente possono
essere installati previa autorizzazione della DTL o, in alternativa, nel caso di imprese con
unità produttive dislocate negli ambiti di competenza di più DTL, del Min. del lavoro e
delle politiche sociali” (comma 1, ult.periodo).
ML interlocutore importante
sganciato dalle dinamiche territoriali!!
Criticità:
1. opportunità fallimento trattativa - accordo pone limiti ai fini disciplinari
2. accordo capo gruppo – validità per tutte le altre imprese del gruppo
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Contesto normativo
D.Lgs 14 settembre 2015 n. 151
Rapporto “regola/eccezione”tutti gli strumenti (dati in
dotazione), dai quali derivi
un controllo a distanza, se
usati
per
rendere
la
prestazione sono esenti.
“La disposizione di cui al comma 1 non si
applica agli strumenti utilizzati dal lavoratore
per rendere la prestazione lavorativa e agli
strumenti di registrazione degli accessi e delle
presenze. ” (Comma 2)
! ML giugno 2015: “non è liberalizzazione controllo a distanza, ma si chiariscono semplicemente
modalità e limiti per l'utilizzo”. Se lo strumento viene modificato (con aggiunta di appositi
software di localizzazione o filtraggio) per controllare il lavoratore si esce dall'ambito di
esenzione.
Garante luglio 2015 “i controlli realizzati mediante tali strumenti beneficiano dell'esonero solo
nella misura in cui siano effettuati utilizzando le normali funzionalità degli apparecchi forniti in
dotazione, appunto, per rendere la prestazione e non inserendo specifici sistemi modificativi dei
dispositivi, finalizzati al controllo personale del lavoratore”. “La norma prescinde non solo dalla
procedura autorizzativa, ma anche da quei requisiti finalistici (comma 1) previsti per i controlli a
distanza che concorrono a circoscrivere, sia pur in misura parziale, l'ambito dei monitoraggi
datoriali”.
NB: “accessi e presenze” formulazione molto ampia – Cass. 2007 su utilizzo badge previo accordo9 è
superata!
Contesto normativo
D.Lgs 14 settembre 2015 n. 151
Introduzione garanzie dei
lavoratori per l’utilizzo delle
informazioni raccolte dal
datore :
* trasparenza su modalità
d’uso degli strumenti e di
effettuazione dei controlli;
** principi di necessità e
correttezza (tutela privacy) e
bilanciamento interessi in
gioco
“Le informazioni raccolte ai sensi dei
commi 1 e 2 sono utilizzabili a tutti i fini
connessi
al
rapporto
di
lavoro
a
condizione che sia data al lavoratore
adeguata informazione delle modalità
d’uso degli strumenti e di effettuazione
dei controlli e nel rispetto di quanto
disposto dal Codice Privacy”. (Comma 3)
L’articolo 4 - norma speciale rispetto al Codice - fissa le condizioni di legittimità
sia delle finalità che dell’informativa!
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Agenda
* Contesto normativo
- progresso tecnico e privacy
- i principi della legge delega - D.Lgs 151/2015
- l’utilizzo delle informazioni
* Gli strumenti di controllo
* Il sistema sanzionatorio
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Contesto normativo
L’utilizzo delle informazioni
“Le informazioni raccolte ai sensi dei commi 1 e 2 sono utilizzabili a tutti i fini
connessi al rapporto di lavoro a condizione che sia data al lavoratore adeguata
informazione delle modalità d’uso degli strumenti e di effettuazione dei
controlli e nel rispetto di quanto disposto dal Codice Privacy”
innovazione non irrilevante
ESERCIZIO LEGITTIMO
POTERE DI CONTROLLO
=
ESERCIZIO LEGITTIMO
POTERE DISCIPLINARE
rinvio al Codice
Criticità
applicativa
licenziamento o
sanzione disciplinare fondati
su immagini/dati raccolti
tramite strumenti di
controllo a distanza.
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Contesto normativo
L’utilizzo delle informazioni
Criticità applicativa
- possibili contestazioni
- riconducibilità dello strumento
- riconducibilità dell’informativa
- integrabilità informativa
- fondamentale coerenza Resp.Privacy
CONSIGLIO: coerenza coi principi di legittimità e determinatezza del fine
perseguito con il trattamento + sua proporzionalità + correttezza + non
eccedenza, escludendo controlli massivi ed invasivi, legittimandoli solo a
fronte della rilevazione di specifiche anomalie (consultazioni siti illegali) e
comunque all'esito dell'esperimento di misure preventive meno limitative dei
diritti dei lavoratori.
Opportunità adozione policy aziendale e
disciplinare interno [Raccomandazione UE 1.4.2015 e Linee Guida Garante
2007] - Soluzione di privacy-by-design per minimizzare, fino ad escludere, il
rischio di controlli invasivi o comunque di incisive limitazioni della
riservatezza (Bozza di Regolamento Ue sulla protezione dati)
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Contesto normativo
Sorte accordi pregressi
“… il datore si impegna a non utilizzare
i dati acquisiti ai fini disciplinari”
POSSIBILI SCENARI
A) L’accordo deriva da adempimento imposto da norma legale la cui
abrogazione comporta la caducazione dell’accordo che dava seguito a quella
norma;
B) comunicazione alla OS con cui è stato sottoscritto accordo rappresentando la
caducazione degli effetti dell’accordo a seguito di novella legislativa.
Contestuale all’informativa ai lavoratori.
C) Recesso esplicito dall’Accordo (non è possibile recedere da singola clausola
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qualora si intenda salvare altre questioni ivi contenute)
Agenda
* Contesto normativo
- progresso tecnico e privacy
- i principi della legge delega - D.Lgs 151/2015
- l’utilizzo delle informazioni
* Gli strumenti di controllo
- controlli difensivi
- videosorveglianza
- sicurezza nel trasporto pubblico
- geolocalizzazione satellitare
- strumenti per rendere la prestazione lavorativa
- impronte digitali e social network
* Il sistema sanzionatorio
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Strumenti di controllo
Controlli difensivi
Utilizzo di impianti audiovisivi volti alla tutela del patrimonio aziendale.
Possono essere considerati legittimi gli accertamenti operati attraverso riproduzioni filmate
dirette a tutelare il patrimonio aziendale, al di fuori dell’orario di lavoro e contro possibili
atti penalmente illegittimi messi in atto da terzi e, quindi, anche dai propri dipendenti
(considerati soggetti terzi quando fuori dell’orario di lavoro – Cass. n. 8998/2011; n.
2117/2011).
Sono ammissibili i controlli difensivi occulti - fermi accertamenti su invasività e rispetto
delle garanzie di libertà e dignità dei dipendenti con le quali deve contemperarsi l'interesse
del datore al controllo ed alla difesa dell'organizzazione produttiva aziendale - anche ad
opera di personale estraneo all’organizzazione aziendale, qualora diretti all'accertamento di
comportamenti illeciti diversi dal mero inadempimento della prestazione lavorativa, sotto il
profilo quantitativo e qualitativo. (Cass. n. 10955/2015)
E’ legittimo (rientra nell'esercizio del potere organizzativo del datore di lavoro) il controllo
della posta elettronica aziendale, anche senza il rispetto dell'art. 4, quando il dipendente ha
posto in essere comportamenti lesivi del patrimonio e dell'immagine aziendale (Cass.
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n.2722/2012).
Strumenti di controllo
Videosorveglianza
Impianti audiovisivi
non c’è correlazione immediata e diretta
con la prestazione lavorativa
1° comma art. 4
Uso immagini
Raccolta immagini
Registrazione immagini
Conservazione immagini
TRATTAMENTO DI DATI PERSONALI
Dato personale = qualunque info relativa a persona
fisica identificata o identificabile, anche indirettamente,
mediante riferimento a qualsiasi altra info.
(Garante – “Trattamento di dati personali connesso all'installazione di un sistema di
rilevamento dati e di registrazione di immagini su veicoli del TPL” 29.11.2012 n. 368) –
“l’installazione di telecamere, tramite le quali sia possibile effettuare un controllo a
distanza dell’attività lavorativa, presuppone il recepimento del preventivo
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accordo/autorizzazione prima dell’installazione dell’impianto”.
Strumenti di controllo
Sicurezza nel trasporto pubblico
Situazioni di particolare rischio possono fare ritenere lecita
l'installazione di sistemi videosorveglianza sia su mezzi di
trasporto pubblici, sia presso le fermate.
Marzo 2013 - Garante ha autorizzato alcune società di tpl
all’installazione di telecamere sul parabrezza anteriore
dei mezzi per filmare la sede stradale e l’interno dell’abitacolo nei 20 secondi anteriori e
successivi ad eventuali incidenti su strada, agevolando la ricostruzione del sinistro,
accertando eventuali responsabilità e garantendo la sicurezza degli utenti.
Condizioni: il sistema non deve riprendere il conducente né registrare le conversazioni a
bordo dell’autobus, adeguatamente informata
l’utenza e cancellazione entro i due anni.
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Strumenti di controllo
Geolocalizzazione satellitare
“E’ lecita la localizzazione satellitare dei
veicoli aziendali se limitata a migliorare il
servizio di trasporto e a quantificare in
modo corretto i costi al cliente, senza
rappresentare una forma di controllo a
distanza”. (Garante n. 284 e 285/luglio
2011)
I sistemi Gps (2°comma ?!) =
funzione principale è la localizzazione del
posizionamento del veicolo su una mappa elettronica e la descrizione degli
itinerari e/o percorsi e non il controllo dell’attività del conducente seduto al
posto guida. (Garante - “Trattamento di dati personali dei dipendenti effettuato
attraverso la localizzazione di dispositivi smartphone” n. 448/2014 e n.
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401/2014)
Strumenti di controllo
Strumenti per rendere la prestazione …
Formulazione generica della norma
difficile
identificazione
del
discrimine tra strumenti conferiti per il loro diretto impiego nella resa della
prestazione lavorativa e strumenti che – pur conferiti – possono non essere solo
indirettamente correlati all’attività lavorativa.
Conducente professionale guida il veicolo aziendale dotato di
rilevatore GPS o di event data recorder che [anche per esigenze
produttive: es. controllo dei costi e di sicurezza, rilevazioni
statistiche sui km di percorrenza in rapporto ai turni di lavoro ovvero
esigenze assicurative] traccia gli spostamenti del veicolo e
indirettamente segue gli spostamenti del lavoratore.
Il GPS è strumento accessorio del
veicolo - che è lo strumento per la
prestazione lavorativa – utile al
conducente per rendere la propria
prestazione. QUINDI?!
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Strumenti di controllo
Strumenti per rendere la prestazione …
Se lo strumento serve ad eseguire la prestazione, perché
mai dovrebbe essere subordinato ad accordo/autorizzazione?
?
POCA COERENZA : l’interesse sindacale
certamente opera nel 1° comma, ma quando
l’ambito è dettato dal 2° comma non c’è
interesse a negoziare l’utilizzo dello
strumento ma semmai a garantire gli
adempimenti formali (informativa e tutela
riservatezza personale)
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Strumenti di controllo
Strumenti per rendere la prestazione…
“La società fornirà ai tecnici specifiche istruzioni operative in ordine alla attivazione e
disattivazione della applicazione GPS […] per rendere possibile l'utilizzo alternativo
dello «smartphone» durante l'orario di lavoro e fuori orario di lavoro (con e senza GPS
tracking); sarà data indicazione di "mantenere tale funzionalità attiva durante l'orario di
lavoro fatti salvi gli usuali casi di interruzione [esempio il proprio turno mensa]. La
società provvederà a fornire agli interessati un'apposita informativa relativa alle
caratteristiche del trattamento, anche attraverso la predisposizione di uno specifico
“protocollo”.”
[…] “Ai sensi dell'art. 24, comma 1, lett. g) del Codice, in applicazione della disciplina
sul c.d. bilanciamento di interessi, il trattamento descritto può essere effettuato senza che
sia necessario acquisire il consenso degli interessati, individuando in capo ad Ericsson
S.p.A., in relazione all'installazione di un sistema di localizzazione degli smartphone dati
in dotazione ai dipendenti, un legittimo interesse volto a soddisfare esigenze
organizzative e produttive legate alla sicurezza del lavoro previa attivazione delle
procedure previste dall'art. 4, comma 2, della legge n. 300/1970.”.
(provvedimento Garante 11.9.2014)
SUPERATO!
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Strumenti di controllo
Nuova era del tachigrafo digitale
Reg. 165/2014 - nuova generazione di
tachigrafi, collegati ad un servizio di
posizionamento basato su un sistema di
navigazione satellitare e caratterizzati da sistemi che ne garantiranno
l’inviolabilità. L’autorità su strada potrà selezionare il veicolo che presenta
determinate anomalie. Nuove funzionalità: comunicazione remota e registrazione
dati sull'ubicazione - garantendo protezione dati e della vita privata.
! Il tachigrafo è strumento imposto dal legislatore e non dall’autonomia del datore
di lavoro nell’ambito dell’esercizio del potere direttivo!!!
Curiosità …. L’installazione di tachigrafi digitali era stata ritenuta ricadente nella fattispecie dell’art. 4,
comma 2, richiedendo la neutralizzazione delle potenzialità per il controllo a distanza, nel caso “a
posteriori”, anche dell’attività dei lavoratori - Ministero del lavoro - risoluzione del 15 dicembre 1971
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Strumenti di controllo
Impronte digitali per rilevazione presenza
Rilevazione
biometrica
=
strumento di registrazione
accessi e presenze.
“È vietato l'uso generalizzato delle impronte digitali dei dipendenti per
controllare le presenze sul luogo di lavoro giacchè tale sistema troppo invasivo
della sfera personale e della libertà individuale” (Garante 21.7.2005)
“Il trattamento in questo caso, oltre ad essere in linea di principio
sproporzionato, potrebbe comunque in concreto rivelarsi di scarsa utilità nel
contrasto delle asserite ipotesi di allontanamento dal servizio, atteso che, in
difetto di efficaci sistemi di controllo e vigilanza sull'effettiva (operosa) presenza
dei lavoratori durante l'arco dell'intera giornata lavorativa, la prospettata
modalità di rilevazione delle presenze non è di per sé in grado di assicurare
l'effettiva presenza sul luogo di lavoro di dipendenti infedeli”. (Garante
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provvedimento 30.5.2013 n. 262 )
Strumenti di controllo
Social Network
“I datori di lavoro possono esercitare un controllo sui propri dipendenti
monitorandone l'uso dei social network e delle app di messaggistica
anche assumendo identità fittizie”. E - in caso di utilizzo sul posto di
lavoro - possono anche licenziarli. (Cass. 27.5.2015, n. 10955)
Utilizzo social network = negligenza rispetto alla prestazione di lavoro che costituisce un
fatto potenzialmente grave, indice di una condotta potenzialmente lesiva del nesso fiduciario
( + possibilità di distrazione compromettendo la sicurezza dell'azienda o blocco = possibile
licenziamento).
Per quanto i controlli a distanza siano in via generale proibiti, un controllo diretto è
permesso qualora abbia l'obiettivo di tutelare i beni del patrimonio aziendale oppure
impedire eventuali comportamenti illeciti. Inoltre, l'accettazione da parte del dipendente dei
termini di utilizzo del social network bastano ad aggirare lo Statuto, acconsentendo di fatto a
mettere a disposizione i propri dati e quindi alla possibilità di essere monitorato.
Tecnocontrollo e “spionaggio difensivo" del datore - tendenziale ammissibilità dei controlli
difensivi occulti mediante investigatori per accertamento di comportamenti illeciti diversi
dal mero inadempimento
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Agenda
* Contesto normativo
* Gli strumenti di controllo
* Il sistema sanzionatorio
- sanzioni pre-riforma e post-riforma
- le conseguenze della violazione
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Il sistema sanzionatorio
Pre riforma
La violazione dell’art. 4 non era assistita da
alcuna previsione sanzionatoria specifica e
diretta: l’art. 38 Statuto prevede sanzioni
penali in ipotesi di specifica violazione solo
degli articoli 2 (“Guardie Giurate”), 5
(“Accertamenti sanitari”) 6 (“Visite
personali di controllo”) e 15 (“Atti
discriminatori”).
Il Codice effettua raccordo disciplina sul
trattamento dei dati personali dei lavoratori
con lo Statuto prevedendo che in tema di
trattamento dei dati personali del lavoratore
finalizzato al controllo a distanza «Resta
fermo quanto disposto dall'art. 4,
L.300/1970» (art. 114) e in ipotesi di
violazione dell’art. 114 si applicano le
sanzioni di cui all’art. 38 dello Statuto (art.
171 del Codice della privacy).
Post riforma
Nuovo “Art. 171. Altre fattispecie.
La violazione delle disposizioni di cui
all’art. 113 e all’articolo 4, 1° e 2°comma
Legge 300/1970, è punita con le sanzioni di
cui all’art. 38 della Legge 300/1970.”
Art. 38 salvo che il fatto non costituisca più
grave reato, prevede ammenda da 153€ a
1.549,37€ o l'arresto da 15 giorni ad un anno”
! nei casi più gravi:
* arresto e ammenda congiunte
** se ammenda ritenuta inefficace per le
condizioni economiche del reo, il giudice può
aumentarla fino al quintuplo
***pubblicazione sentenza di condanna
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Il sistema sanzionatorio
Le conseguenze della violazione
penali
ammenda fino a 1.549,37€ o arresto fino a 1 anno, salvo
reato più grave.
civili
i dati acquisiti dal datore di lavoro attraverso strumenti
vietati non hanno valore probatorio nell’eventuale
contenzioso con il dipendente.
amministrative
sindacali
Codice della privacy: es art.161 omessa o inidonea
informativa: da 6.000€ a 37.000€
ove il comportamento del datore di lavoro, tenuto alla
preventiva consultazione con le rappresentanze sindacali,
integri gli estremi di una condotta antisindacale.
A tali conseguenze si aggiungono, poi, quelle derivanti da eventuali responsabilità,
civili e penali, dell’imprenditore nei confronti dei singoli lavoratori che dovessero
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lamentare una violazione di propri personali diritti.
GRAZIE PER
L’ATTENZIONE
Paola Galantino
[email protected]
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