TAR Veneto, sez. II, 6 febbraio 2014, n. 150 Edilizia e

T.A.R. Veneto, sez. II, 6 febbraio 2014, n. 150
Edilizia e urbanistica - Immobile realizzato in base a permesso illegittimo annullato Conservazione dell'immobile realizzato in base a permesso illegittimo annullato, in applicazione
dell’art. 38 del DPR 380/2001.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul
ricorso
numero
di
registro
generale
495
del
2013,
proposto
da:
Antonio Rettondini, Flavio Rettondini, Giovanni Sandrin, rappresentati e difesi dagli avv.
Stefano Zaghi, Filippo Borelli, Antonio Sartori, con domicilio eletto presso Antonio Sartori in
Venezia-Mestre, Calle del Sale, 33;
contro
Comune di Legnago, rappresentato e difeso dagli avv. Mario Bertolissi, Giuseppe Bergonzini,
con domicilio eletto presso Eliana Bertagnolli in Venezia- Mestre, via Fapanni, 46 Int. 1;
nei confronti di
Dali' S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Filippo Caprara, Giorgio Pinello, con domicilio
eletto presso Giorgio Pinello in Venezia, San Polo, 3080/L;
per l'annullamento
del permesso di costruire n. 2012/0530 prot. n. 23618 del 3/9/2012; dell'ordinanza di
sospensione lavori/revoca parziale 31/8/2012 n. 286; della comunicazione di avvio del
procedimento 21/3/2012 prot. n. 8842/28.3.2012; della comunicazione di integrazione avvio
del procedimento in data 18/5/2012 prot. n. 14059/18.5.2012; della comunicazione di
integrazione avvio del procedimento-invio elaborato grafico in data 18/5/2012 prot. n.
14116/18.5.2012 e della successiva comunicazione in data 27/6/2012 prot. n. 17896 e del
parere della Commissione Edilizia Comunale 27/8/2012.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Legnago e di Dali' S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 gennaio 2014 la dott.ssa Oria Settesoldi e uditi per
le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con il presente ricorso, originariamente proposto in sede straordinaria e poi trasposto in sede
giurisdizionale, parte ricorrente ha impugnato gli atti in epigrafe indicati, che sono relativi ad
un intervento edilizio di ristrutturazione posto in essere dalla società controinteressata in
Comune di Legnago, che si è articolato in diverse fasi. In un primo momento, è stata
autorizzata la ristrutturazione dell'edificio preesistente (permessi di costruire nn. 2007/0050,
2008/0211, 2009/0558, n. 2010/0219 ); successivamente all'entrata in vigore della L.r.
Veneto n.14/2009 (c.d. "piano casa"), è stata poi autorizzata la sopraelevazione di una parte
dell'edificio (permesso di costruire n. 2010/0426).
Gli odierni ricorrenti hanno proposto due ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica: il
primo contro i titoli edilizi che avevano autorizzato la ristrutturazione (permessi di costruire nn.
2007/0050, 2008/0211, 2009/0558, n. 2010/0219); il secondo contro il permesso che aveva
consentito l'incremento volumetrico tramite sopraelevazione (permesso di costruire n.
2010/0426).
Il primo ricorso è stato accolto con il d.P.R. 31 ottobre 2011, previo parere del Consiglio di
Stato, sez. I, 16 giugno 2011, n. 241 . Il secondo è tuttora pendente.
Sia il Comune di Legnago che la controinteressata società Dalì hanno proposto ricorso per
revocazione contro il d.P.R. 31 ottobre 2011 sul rilievo, in particolare, che il Consiglio di Stato
aveva dato per già realizzata all'epoca la sopraelevazione di due piani, che sarebbe stata, in
realtà, eseguita solo successivamente ed in base ad un titolo edilizio diverso da quelli allora
impugnati ed osservando, tra l'altro, che era stata considerata certa una violazione del regime
delle distanze che sarebbe stata in realtà insussistente, alla luce della documentazione
fotografica acquisita dall'Amministrazione.
In questo contesto, particolarmente complesso, sono intervenuti il permesso di costruire a
2012/0530, prot. n. 23618 del 3 settembre 2012, adottato dal Comune di Legnago ai sensi
dell'art. 38 del d.P.R. n. 380/2001 e l'ordinanza di revoca parziale della sospensione lavori n.
286/2012 che sono oggetto del presente ricorso.
Il Comune, infatti , partendo dal presupposto che il d.P.R. 31 ottobre 2011 ha annullato i
permessi di costruire nn. 2007/0050, 2008/0211, 2009/0558, n. 2010/0219, in accoglimento
del primo ricorso straordinario sopracitato, sul rilievo che l'intervento edilizio autorizzato non
dovesse essere considerato quale ristrutturazione, ma quale nuova costruzione e che quindi
una parte dell'edificio ristrutturato (quella compresa tra via E. Fermi — lato Sud — ed il confine
con la proprietà Rettondini — lato Ovest) fosse stata ricostruita senza rispettare il volume e la
sagoma originaria ed in violazione del regime delle distanze, ha ritenuto che i vizi sostanziali
rinvenuti dal Consiglio di Stato non riguardassero quella parte dell'intervento edilizio, relativa
alla ristrutturazione del corpo dell'edificio posto tra via E. Fermi (lato Sud) e la proprietà
Sandrini (lato Nord), originariamente composto da piano terra e piano primo.
Per quest'ultima parte di edificio, ritenuta conforme alla disciplina edilizia ed urbanistica
vigente, ma anch'essa privata di un legittimo titolo edilizio a causa dell'annullamento dei
permessi di costruire nn. 2007/0050, 2008/0211, 2009/0558, n. 2010/0219 ad opera del
d.P.R. 31 ottobre 2011, il Comune di Legnago ha quindi deciso di provvedere con il permesso
n. 2012/0530 ex art. 38 del d.p.r. n. 380/2001, e con l'ordinanza di revoca parziale della
sospensione lavori n. 286/2012.
Questi sono i motivi dedotti nei confronti dei nuovi atti in epigrafe impugnati:
1. Illegittimità dei provvedimenti impugnati per violazione ed omessa applicazione di legge ed
in particolare dell'articolo 38 D.P.R. 380/2001, eccesso di potere per sviamento, difetto di
istruttoria, travisamento di fatti ed atti, contraddittorietà manifesta, elusione del decreto del
Capo dello Stato del 31.10.2011, violazione ed omessa applicazione di legge ed in particolare
degli articoli 3 e 21 septies della legge 241/1990;
2. Illegittimità dei provvedimenti impugnati per violazione ed omessa applicazione di legge ed
in particolare dell'articolo 38 D.P.R. 380/2001 per eccesso di potere, sviamento, violazione del
principio di tipicità degli atti amministrativi, travisamento, difetto di istruttoria;
3. illegittimità dei provvedimenti impugnati per violazione ed omessa applicazione di legge ed
in particolare dell'art. 9 della Legge Regionale n. 1412009, per eccesso di potere, per
sviamento e difetto di istruttoria ;
4.
Illegittimità
dei
provvedimenti
impugnati
per
eccesso
di
potere,
per
sviamento,
travisamento di atti amministrativi, contraddittorietà manifesta, elusione del decreto del Capo
dello Stato del 31.10.2011, illogicità, violazione ed omessa applicazione di legge ed in
particolare dell'articolo 3 della Legge 241/1990 e dell'articolo 10 della medesima legge, difetto
di motivazione violazione ed omessa applicazione dell'articolo 38 del D.P.R. 380/2001 sotto
ulteriore profilo, violazione ed omessa applicazione dell'art. 97 della Costituzione.
5. Illegittimità dei provvedimenti impugnati per violazione ed omessa applicazione dell'articolo
38 del D.P.R. 380/2001, eccesso di potere, travisamento, difetto di istruttoria, sviamento.
6. illegittimità dei provvedimenti impugnati per violazione ed omessa applicazione dell'articolo
3 della Legge 241/1990, eccesso di potere per sviamento, travisamento, difetto di istruttoria e
di motivazione.
7. Illegittimità dei provvedimenti impugnati per violazione ed omessa applicazione di legge ed
in particolare dell'articolo 3 D.P.R. n. 380/2001, per violazione ed omessa applicazione
degli,articoli 17 e 19 del Regolamento Edilizio del Comune di Legnago, dell'articolo 35 delle
Norme Tecniche d'Attuazione del Piano Regolatore del Comune di Legnago, eccesso di potere
per erronea qualificazione dell'intervento edilizio, sviamento e difetto di istruttoria, elusione del
decreto del Capo dello Stato del 31.10.2011, per violazione ed omessa applicazione di legge ed
in particolare dell'articolo 21 septies della legge 241/1990.
8. Illegittimità dei provvedimenti impugnati per eccesso di potere, sviamento, travisamento,
difetto di istruttoria.
9. Illegittimità dei provvedimenti impugnati per violazione ed omessa applicazione di legge, ed
in particolare dell'articolo 65 del D.P.R. 38012001, per eccesso di potere, per sviamento, per
contraddittorietà e travisamento.
10. Illegittimità dei provvedimenti impugnati per illegittimità derivata per essere illegittimi i
permessi di costruire n. 2007/0050 datato 11.01.2008, il permesso di costruire n. 2008/0211
"variante n. 1 ristrutturazione fabbricato plurifamiliare", del permesso di costruire n.
2009/0558 "variante n. 2 ristrutturazione fabbricato plurifamiliare datato 02.03.2010, del
permesso di costruire in sanatoria 2010/0219 datato 13.05.2010, impugnati con ricorso
straordinario al Presidente della Repubblica notificato in data 01.07.2010 e deciso con decreto
del Capo dello Stato del 31.10.2011, nonché del permesso di costruire n. 2010/0426 variante
n. 3, impugnato con ricorso straordinario al Capo dello Stato notificato in data 22.12.2010.
In sede di trasposizione del ricorso straordinario innanzi a questo Tribunale, i ricorrenti hanno
rilevato che l'atto di opposizione presentato dalla società Dalì ai sensi degli arti. 10 del d.P.R.
n. 1199/1971 e 48 del d.lgs. 104/2010 sarebbe inammissibile ed irrituale perché si
discuterebbe in questa sede della legittimità di atti già impugnati in sede di ricorso
straordinario, o comunque ad essi consequenziali.
L'eccezione è priva di pregio: gli odierni ricorrenti hanno impugnato il permesso di costruire n.
2012/0530, l'ordinanza di sospensione lavori/revoca parziale n. 286/2012 ed i relativi atti
infraprocedimentali, che sono tutti diversi e successivi rispetto a quelli che sono oggetto dei
pendenti giudizi innanzi al Presidente della Repubblica e che non sono consequenziali rispetto
agli atti impugnati in sede straordinaria, ma sono invece consequenziali rispetto alla decisione
di accoglimento proprio del primo di tali ricorsi. La pronuncia di accoglimento del ricorso
straordinario opera quindi proprio da cesura tra i procedimenti che hanno portato ai primi atti
già annullati ed a quelli oggetto del presente ricorso, che sono finalizzati proprio ad affrontare
la situazione venutasi a creare dopo l’intervenuto annullamento dei titoli edilizi in base ai quali
era stato ab origine autorizzato l'intervento edilizio de quo, escludendo l’esistenza di qualsiasi
nesso di consequenzialità diretta rispetto agli atti annullati, trattandosi del permesso rilasciato
dal Comune in base all'art. 38 del d.p.r. n. 380/2001, proprio in seguito all'annullamento dei
titoli originari. Non sussiste pertanto il rischio di possibile difformità dei giudicati che costituisce
la ratio del principio dell’alternatività.
Passando all’esame del merito del ricorso il Collegio ne riscontra la fondatezza per il carattere
palesemente fondato ed assorbente della censura di violazione dell’art. 38 del DPR 380/01,
norma di cui, nel caso di specie, viene fatta un’applicazione palesemente illegittima e distorta.
L’art. 38 infatti introduce la previsione della conservazione dell'immobile realizzato in base a
permesso illegittimo annullato, permettendo così la formazione di un titolo edilizio in sanatoria
a formazione progressiva, che si perfeziona con la corresponsione della sanzione pecuniaria
irrogata ed opera qualora non sia possibile la rimozione dei vizi delle procedure amministrative
o la riduzione in pristino (T.A.R. Firenze sez. III , n. 1479/2012). Nel caso di specie tale
valutazione non risulta essere stata effettuata perché, invece, si intende scindere l’intervento
edilizio
in
parti
separate,
rivendicando
la
legittimità
della
parte
“consistente
nella
ristrutturazione del corpo dell’edificio posto tra via E. Fermi e via I^ maggio, lungo il lato est
del lotto a confine con il mappale n. 687”, il che è come dire che non si intende nemmeno
affrontare la valutazione della possibile o meno rimozione dei vizi o della riduzione in pristino
perché si ritiene che, per quanto concerne tale parte dell’intervento, nessuna illegittimità sia
mai esistita. E’ quindi evidente che ci si pone del tutto al di fuori del campo di applicazione
dell’art. 38 e, di fatto, si intende rilasciare un permesso di costruire in variante a sanatoria, che
è cosa del tutto diversa dalla fattispecie delineata dall’art. 38. E’ poi palese che la stessa
ammissione contenuta nel provvedimento impugnato, circa la rientranza di “corpo scala
esterno e relativo ballatoio” nell’ambito del corpo edilizio in attesa di giudizio di revocazione,
smentisce, per tabulas, l’assunto sopracitato. Né si può legittimamente sostenere, come pure
fa l’atto impugnato, che in ogni caso tali elementi ( corpo scala e ballatoio) dovrebbero
comunque ritenersi al più suscettibili di mera sanzione pecuniaria, non comportando alcuna
violazione del regime delle distanze, perchè proprio questa affermazione, che rimanda ad una
eventuale valutazione che avrebbe potuto, semmai, trovare legittimità ai sensi dell’art. 38,
dimostra, a contrario, che non è stata fatta corretta applicazione di tale norma. Manca infine,
oltre alla valutazione dei motivi di ritenuta impossibilità della riduzione in pristino, anche la
sanzione che, per quanto già accennato, costituisce elemento imprescindibile della speciale “
sanatoria” ex art. 38. Dalla illegittimità del permesso di costruire n. 2012/0530 discende,
ovviamente, anche quella della revoca dell’ordinanza di revoca parziale di sospensione lavori,
che sullo stesso si fonda.
Per quanto sopra il ricorso è fondato e deve essere accolto con il conseguente annullamento
degli atti impugnati.
Data la particolarità della fattispecie le spese possono essere compensate tra le parti ad
eccezione del contributo unificato che va posto a carico del soccombente Comune.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda) definitivamente
pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti
impugnati.
Condanna il Comune a rifondere alla parte ricorrente l’importo del contributo unificato e
compensa le restanti spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.