Supplemento completo (27-2-2015)

Transcript

CORSO DI PERFEZIONAMENTO “IL NUOVO DIRITTO FALLIMENTARE”
LA GESTIONE DELLA CRISI D’IMPRESA: SCELTA DELLO STRUMENTO, TECNICHE,
RESPONSABILITÀ
FIRENZE, 29 GENNAIO E 11 FEBBRAIO 2015
SUPPLEMENTO DI MATERIALI
1. Le ragioni e la struttura del supplemento
slides
2. Slides
L'individuazione dello strumento di soluzione della crisi: una scelta da ponderare
Un
(possibile) fronte nuovo: la responsabilità dei soci per la mancata adozione di
deliberazioni
responsabilità nel diritto societario della crisi.
Le azioni di
concordato e fallimento e protezione del patrimonio.
Rapporto fra
Procedure competitive e offerte bloccate: il caso «La Perla».
3. Altri materiali
3.1. Lo Scheme of Arrangement: scheda riepilogativa della struttura di
uno Scheme explanatory statement
scheme explanatory statement scheme
document)
© 2015 – Università di Firenze
www.nuovodirittofallimentare.unifi.it
S-1
Ad uso esclusivo dei partecipanti al Corso
Non riproducibile
scheme of arrangement.
scheme
3.2. Il caso Seat: relazione di attestazione ex art. 161 comma 3 sulla
proposta di concordato di Seat Pagine Gialle e relazione integrativa di
attestazione delle modifiche alla proposta (estratti).
management
link
3.3. La responsabilità degli amministratori: revisione dei principi
elaborati dalla World Bank in materia di “Directors obligations in the period
approaching insolvency” (Gennaio 2015).
S-2
Non riproducibile
L’individuazione dello strumento di
soluzione della crisi: una scelta da
ponderare
Università di Firenze
29 gennaio 2015
1
Le ragioni del perché la scelta dello
strumento vada «ponderata» *
• La c.d. «ri-commercializzazione del diritto della
crisi» e la «ri-privatizzazione del diritto
commerciale della crisi»
• Nuovi scenari germinati dalla istituzione di
variegati strumenti per la regolazione della crisi
• Strumenti diversi ma anche flessibili al loro
interno
• Di
riflesso,
maggiori
poteri,
maggiori
responsabilità
•
* Le riflessioni che seguono sono al «netto» delle problematiche fiscali
S-3
Non riproducibile
2
Delimitazione del perimetro oggettivo della
situazione dell’impresa, rilevante ai fini della
scelta dello strumento
• L’ampliamento della nozione di crisi: i) il declino industriale
dell’impresa; ii) l’insostenibilità finanziaria del business; iii)
la crisi dei mercati; iv) la percezione del venir meno della
continuità aziendale; v) la rappresentazione della presenza
dello stato di insolvenza.
• Le reazioni impraticabili: a) L’insufficienza dell’adozione di
iniziative di riorganizzazione imprenditoriale (sia per
ricapitalizzazione interna che per modificazione dei fattori
della produzione); b) l’insussistenza di apporti finanziari
esterni con passaggio del controllo proprietario; c) la
pericolosità di acquisizione di risorse finanziarie creditizie e
capacità di rimborso.
3
La reazione alla crisi con ostensione ai
creditori
• Diritto della crisi e «diritto societario della
crisi»
• Nel diritto societario della crisi si pone il tema
delle responsabilità
• Di fronte al palesarsi della crisi la reazione è
necessaria e non può essere casuale
• Anche nella fase di declino può valere la
business judgement rule ma con specifiche
declinazioni
S-4
Non riproducibile
4
Responsabilità nella scelta dello
strumento
• Chi gestisce l’impresa deve saper gestire la crisi
dell’impresa
• Chi gestisce l’impresa deve, prima, dotare
l’impresa di un adeguato impianto organizzativo
per poterla percepire con tempestività, e poi
deve informarsi sulle possibili soluzioni
• La scelta degli advisor e le possibili responsabilità,
non da insuccesso ma da inadeguatezza del
modello organizzativo
5
L’approccio selettivo alle diverse
soluzioni
• Il diffuso convincimento che i diversi strumenti
costituiscano manifestazione dei diversi gradi di
crisi dell’impresa
• L’opposta tesi che assume che non sia la gravità
della crisi ma la qualità della crisi e lo spettro
degli interlocutori a spingere l’impresa verso uno
o altro strumento
• L’ulteriore tesi che distingue fra soluzione in
continuità e soluzione liquidatoria
• La distinzione fra imprese industriali, commerciali
e immobiliari
S-5
Non riproducibile
6
Gli interessi da valutare prima di
effettuare la scelta
• Di fronte alla fase crepuscolare dell’impresa gli interessi dei
creditori assumono rilievo preminente
• Vanno, però, considerati anche gli interessi dei soci e della
società (inteso come interesse superindividuale e
«social/collettivo»)
• Gli interessi della società possono essere quelli volti a
mantenerne la presenza sul mercato; la decisione di
arrestare l’attività d’impresa può essere esiziale e non
conservativa anche in situazione di insolvenza
• Gli interessi dei soci quando lo scenario è ancora incerto e
quando con la continuità aziendale non è escluso che il
patrimonio possa permanere alla vecchia proprietà (art.
2740 c.c. vs. art. 186-bis l.f.)
7
La fase temporale dell’incertezza
• I primi dialoghi fra l’imprenditore ed i
professionisti
• La necessità di un esame immediato (per grandi
numeri) della situazione patrimoniale e
finanziaria e la necessità dell’individuazione e
segmentazione dei creditori
• L’individuazione degli obiettivi dell’imprenditore
e il pericolo degli atti protettivi (o distrattivi)
impropri
• Il ruolo del professionista e la spinta verso una
soluzione obiettivamente protetta
S-6
Non riproducibile
8
L’attesa nella determinazione e i rischi
• Il rischio nell’aggressione del patrimonio e le
ipoteche giudiziali (artt. 169/182bis l.f.)
• Il rischio nell’aggressione dei beni personali in
caso di garanzie prestate ai creditori sociali e la
contromisura del procedimento per la crisi da
sovraindebitamento
• Il rischio della presentazione di domande di
fallimento e la compressione temporale della
reazione; la criticità del coordinamento fra
procedimenti pre-concorsuali
9
Le soluzioni praticabili
• Accordi stragiudiziali «puri»
• Piano di risanamento attestato con accessoria
convenzione
• Accordi di ristrutturazione [i) versione con
prosecuzione
dell’attività;
ii)
versione
liquidatoria]
• Concordato preventivo ! flessibilità della
pianificazione
S-7
10
Non riproducibile
Gli accordi di moratoria
Vantaggi
Svantaggi
Assoluta flessibilità
Assenza totale di
protezione preventiva
Assenza di interventi
di controllo esterno
Assenza di protezione
successiva sul
contenuto dell’accordo
Lunghezza dei tempi,
costi professionali,
mancanza di regole
per la formazione del
consenso
11
Accordi di moratoria e responsabilità
• Naturale transitorietà degli accordi per l’utilità di
concordare la prosecuzione delle linee di credito
correnti «utilizzate»
• Prospettazione della nomina di un soggetto con
le qualifiche sostanziali dell’attestatore al fine di
verificare l’adeguatezza dello strumento come
verifica preventiva della correttezza delle scelte di
gestione ai fini delle responsabilità
• Ipotesi di pianificazione non transitoria ma
definitiva purché vi siano risorse sufficienti per i
creditori che non aderiscono
S-8
12
Non riproducibile
Piani attestati di risanamento
Vantaggi
Svantaggi
Limiti
Protezione da
revocatoria per gli atti
esecutivi
Assenza di protezione
sul patrimonio
La questione del
risanamento
imprenditoriale e sua
razionalità
Protezione parziale da
responsabilità penale
Assenza di
prededuzione per
nuova finanza (quindi
necessità di costituire
garanzie ad hoc)
Possibile lettura del
risanamento
dell’indebitamento
Flessibilità; adeguatezza
alla crisi di gruppo
(purché attestazione
frazionata)
Costi professionali +
costi di attestazione
Eccessiva durata della
redazione del piano e
mutamento degli
scenari di partenza
Riservatezza
13
Piani di risanamento e criticità
complessive
• Offrono opportunità assai rilevanti per la composizione di crisi di
gruppi societari; consentono di trattare i creditori anche in modo
disomogeneo;
• Presuppongono, di solito, la continuità aziendale ma il testo (art. 67
l.f.) non esclude un risanamento liquidatorio anche la ratio premiale
dovrebbe imporre un vantaggio sociale
• Sono praticabili quando la maggior frazione dell’indebitamento è
concentrata in pochi creditori e dotati di capacità informativa
• Non escludono, automaticamente, le responsabilità civili dei gestori
e dei terzi; l’erogazione del credito potrebbe essere rischiosa se
l’impresa non è affidabile in termini di merito creditizio;
ipotizzabilità della giustificazione del superamento dei limiti per
effetto della attestazione che «restituisce» il merito creditizio
S-9
14
Non riproducibile
Accordi di ristrutturazione (ADR) e concordato
preventivo (CP). La concorsualità da contaminazione
funzionale
•
Nel 2005 ADR e CP erano strumenti fortemente differenziati; non vi
potevano essere dubbi (seri) sul fatto che gli ADR non fossero una
procedura concorsuale
• Le distanze si sono accorciate nel 2010 con la previsione della protezione
anticipata del patrimonio del debitore e con il riconoscimento della
prededuzione
• Si sono ancor più accorciate nel 2012 con la previsione della dilazione del
pagamento dei creditori estranei e con la necessità delle autorizzazioni
giudiziali per il compimento di atti di speciale straordinaria
amministrazione (art. 182 quinquies l.f.), pur quando ciò non significa
controllo sulla gestione ma solo sulla efficacia
• Il CP a sua volta si è avvicinato agli ADR con la previsione i) del trattamento
a-concorsuale dei creditori «strategici», ii) della distribuzione per classi, iii)
di tecniche di strumenti di soddisfacimento individuali (accolli di società
terze, datio in solutum, segregazioni patrimoniali)
15
La concorsualità da contaminazione
legale
• La possibile apertura con uno stesso ricorso
del percorso del CP o degli ADR sancisce una
contaminazione di diritto positivo tra i due
strumenti
• La de-concorsualizzazione del CP vs. la
concorsualizzazione degli ADR
S-10
16
Non riproducibile
La soluzione del concordato
prenotativo: una soluzione omnibus?
• Il deposito della domanda con riserva e
l’ingresso in un circuito senza vie di fuga ad
imbuto
• I limiti e i rischi della rinunciabilità della
domanda
• La necessità di conservare il «valore delle
differenze», in modo da evitare di incappare in
effetti di automatismo disciplinare non voluto
17
Autonomia del CP e degli ADR
CP vs. ADR
Solo nel CP
Solo negli
ADR
Gestione
dell’impresa
controllata;
effetti sui crediti
Trattamento non
vincolato dei
crediti degli
aderenti
Commissario
giudiziale
Esclusione della
fattispecie di
bancarotta
Spese di
procedura
Autonomia
gestionale
Parità di
trattamento
residuale
Principio di
maggioranza
S-11
18
Non riproducibile
CP = ADR
CP = ADR
CP = ADR
Protezione da
azioni esecutive
Sospensione
delle regole sul
capitale sociale
Protezione da
revocatoria per
atti esecutivi
Pianificazione di
operazioni
societarie
Protezione
parziale per
esimente penale
Continuità
aziendale
Prededuzione
Liquidazione
Praticabilità
delle azioni di
responsabilità
Idoneità a
regolare la crisi
dell’impresa
Ingresso nel
procedimento
prenotativo
19
L’utilità di confermare i confini fra CP e ADR ai
fini della scelta consapevole dello strumento
•
•
•
•
•
La mancanza attuale negli ADR dei seguenti profili:
a) previsione di un accertamento di una situazione di patologia dell’impresa (insolvenza, crisi,
irregolarità);
b) previsione che l’accertamento sia rimesso all’apprezzamento di una autorità pubblica
(giurisdizionale o amministrativa);
c) previsione dell’affidamento della gestione – o di un controllo sulla gestione – ad un organo
nominato dall’autorità pubblica;
d) previsione del coinvolgimento dell’intero patrimonio dell’imprenditore nella gestione sostitutiva;
f) applicazione tendenziale delle regole di parità di trattamento;
g) imposizione di un vincolo sui beni del debitore con formazione di una massa funzionalizzata alla
soddisfazione dei creditori;
h) di formazione di una maggioranza in assemblea;
i) volontà della maggioranza che si riflette su coloro che restano estranei;
l) sospensione del corso degli interessi.
•
Gli ADR sono, ancora, fuori dal perimetro delle procedure concorsuali
•
•
•
•
•
S-12
20
Non riproducibile
Gli steccati ancora attuali
• Il CP è un procedimento di attuazione della
responsabilità patrimoniale
• Al CP si applicheranno le regole sulle
procedure concorsuali + quelle del diritto dei
contratti + quelle sul processo anche esecutivo
• Gli ADR sono accordi di diritto privato e ad essi
si applicherà il diritto dei contratti non le
regole del concorso né quelle dell’esecuzione
forzata
21
Perché gli ADR
• Perché il ceto creditorio è omogeneo e poco
frammentato
• Perché la struttura dell’impresa è quella
dell’inserimento o a capo di un gruppo
• Perché non si vogliono gli effetti dell’art. 169 l.f.
• Perché si postula che il controllo del giudice sia
meno intenso
• Perché senza dichiarazione di insolvenza non c’è
bancarotta
S-13
22
Non riproducibile
Perché il CP
• Perché occorre forzare il ceto creditorio e far
prevalere la regola di maggioranza
• Perché il ceto creditorio è ingovernabile
• Perché si aspira ad una tutela giudiziale più
intensa
• Perché la flessibilità di piano e proposta possono
consentire trattamenti differenziati ma assicurati
egualmente dalla regola di maggioranza
• Non perché si evitano i rischi delle responsabilità
e della bancarotta
23
Appendice specifica sulla passerella
CP !!!"#$%
S-14
24
Non riproducibile
a) Il percorso 161 6° co. !"#$%-bis
• Il debitore presenta una domanda di CP col 6° co.
• Dal deposito/pubblicazione del ricorso decorrono gli effetti:
• A) 168; B) 169; C) 169-bis; D) 182-quinquies; E) 182-sexies; F) 186-bis
(eventuale); G) 161 6° co.
• Il tribunale fissa (60/120) + (120) il termine per il deposito di piano,
proposta e documentazione
• Il debitore presenta ricorso ex 182-bis 1° co.
• Si conservano gli effetti A) divieto azioni esecutive e cautelari; B) divieto
cause prelazione non concordate; C) inoperatività delle regole sul capitale
sociale; D) possibilità di richiedere finanziamenti prededucibili; E)
possibilità di richiedere autorizzazione al pagamento di crediti anteriori
• Si perdono gli effetti 169, 169-bis, 186-bis e 168 (ipoteche iscritte nei 90
gg.), (69-bis ?); la nullità per l’inosservanza del divieto si trasforma in
inefficacia?
• Gli effetti si perdono ex tunc?
25
b) Le criticità derivano dal percorso
161 !"#$%-bis
• Quando il ricorso produce più effetti, questi
effetti maggiori che fine fanno?
• Si perdono ? Si perdono ex nunc o ex tunc?
• Permangono?
• Permane l’effetto del divieto delle azioni e
addirittura si espande: col 182-bis 1° co. è di
60 gg.; se si transita dal 161 l’effetto nel 182bis va sino all’omologa (quindi il ricorso 182bis produce meno risultati del 161 6° co.)
S-15
26
Non riproducibile
c) La tesi della produzione di effetti
risolutivamente condizionati
• Gli effetti del 161 si producono dalla domanda
ma resistono solo se poi non viene presentato
il ricorso 182-bis
• Effetti risolutivamente condizionati al caso
della virata verso gli accordi o –in generale- lo
scioglimento è condizionato alla omologazione
e così si rende il contraente in bonis al pari dei
creditori obbligato dal concordato ex 184?
27
Conclusioni
• La necessità di ponderare la scelta sullo strumento di regolazione
della crisi deriva da cause endogene
• i) responsabilità di gestione
• ii) protezione dei creditori nuovi «proprietari» dell’impresa
• iii) protezione secondaria dei soci
• iv) responsabilità c.d. sociale dell’impresa
• cause esogene
• I) municipalizzazione del diritto fallimentare
• II) inefficienza temporale e sostanziale degli esiti positivi dei rimedi
• p.s. ……
• Ma è proprio giusto e necessario che la scelta debba spettare solo al
debitore?
S-16
28
Non riproducibile
Un (possibile) fronte nuovo:
la responsabilità dei soci per la
mancata adozione di deliberazioni
Lorenzo Stanghellini
Dipartimento di Scienze giuridiche
dell’Università di Firenze (*)
Firenze, 29 gennaio 2015
(*) [email protected]
lorenzo stanghellini@unifi it
1
Argomenti:
Il “costo” del diritto di voto dei soci in
caso di incapienza patrimoniale
La soluzione spagnola al problema
La responsabilità dei soci per mancata
approvazione di una delib. assembleare
p
necessaria all’attuazione del piano?
S-17
2
Non riproducibile
I termini del problema (1)
Il p
patrimonio di una società incapiente
p
è
destinato alla soddisfazione dei creditori
+
I diritti amministrativi restano ai soci
anche caso di incapienza patrimoniale
=
In caso di incapienza, i soci esercitano il
voto senza avervi interesse (legittimo)
respons.
amministratori di
[[cfr. le speciali
p
p
soc. in crisi]
3
Spesso il risanamento passa da operaz.
straord.
t
d soggette
tt all consenso d
deii socii
Ciò perché trasferire il patrimonio a una
nuova società può essere difficile o costoso
Non basta quindi la sola responsabilità
degli amministratori!
S-18
4
Non riproducibile
È legittimo per i soci rifiutare il consenso?
LL’operaz.
operaz. è destinata a favorire i creditori
T l lt i socii vengono incentivati
i
ti ti
Talvolta,
Con diluzione solo p
parziale (SEAT?)
(
)
Mediante warrants (Eurotunnel, SEAT)
5
Le possibili soluzioni
Soluzione
S
l i
1:
1 il “cramdown”
“
d
” dei
d i socii (Stati
(S i
Uniti, dal 2012 anche Germania))
I soci vengono parificati ai creditori,
andando
d d a formare
f
una classe
l
O più classi, se diverse categorie di soci
Il piano viene approvato secondo le regole
ordinarie
Che appunto prevedono il cramdown di una o più
classi
S-19
6
Non riproducibile
Soluzione
S
l i
2:
2 il “superamento”
“
” dei
d i socii
((Francia 2014))
Il tribunale può nominare un mandatario che
vota in assemblea al posto dei soci
Articolo L. 631-9-1 del Code de Commerce:
« ll'administrateur
administrateur a qualité pour demander la
désignation d'un mandataire en justice chargé de
q
p
convoquer
l'assemblée compétente
et de voter sur
la reconstitution du capital (…) à la place du
(…) actionnaires opposants… »
7
Soluzione
S
l i
3:
3 la
l responsabilità
bili à dei
d i socii
((Spagna
p g 2014))
Se hanno rifiutato la ricapitalizzazione
prevista da un accordo con i creditori
S-20
8
Non riproducibile
La responsabilità deliberativa
d soci in Spagna
dei
S
(1)
( )
Art. 172 Ley Concursal (riforma 2014):
Sono colpiti dalla dichiarazione di “concurso culpable”:
culpable :
“(...) los socios que se hubiesen negado sin causa
razonable
bl a la
l capitalización
it li ió de
d créditos
édit o una emisión
i ió
de valores o instrumentos convertibles (...), en función
de su grado de contribución a la formación de la
mayoría necesaria para el rechazo el acuerdo”
È dubbio se colpisce chi non interviene in assemblea, ma si
sostiene
ti
di sìì
9
d soci in Spagna
dei
S
(2)
Presunzione legale di dolo o colpa grave
dei soci che determinano l’insuccesso
l insuccesso di
un “acuerdo de refinanciacion” non
deliberando:
la
dei ccrediti
azioni
a conversione
co e s o e de
ed t in a
o
o
ll’emissione
emissione di strumenti convertibili
S-21
10
Non riproducibile
d soci in Spagna
dei
S
(3)
A tutela dei soci:
e
Un esperto indipendente nominato dal
giudice deve prima attestare la
ragionevolezza dell’operazione
I soci hanno diritto di prelazione in caso
di cessione
da
i
d parte
t dei
d i creditori
dit i delle
d ll
azioni o degli altri strumenti convertibili
11
Un (possibile) fronte nuovo?
Anche in Italia, la legge ha legittimato e
persino rafforzato l’esercizio
l esercizio del controllo
da parte del socio
La legge ha tuttavia anche previsto dei
corrispettivi in termini di responsabilità
Alcuni indici si ricavano dall’art. 2476 comma
7 e (forse) dall’art. 2497 c.c.
S-22
12
Non riproducibile
Un (p
(possibile)) fronte nuovo?
È pensabile che l’esercizio dei poteri del socio sia
libero nei fini e privo di conseguenze, se lesivo per i
creditori?
L’esercizio del voto (quale attuazione del rapporto
sociale) è soggetto ai doveri di buona fede e
correttezza?
I creditori
d
sono titolari
l di
d un interesse specifico,
f
azionabile, al corretto assolvimento di tali obblighi in
caso
o di incapienza?
in pien ?
In sede risarcitoria, ma anche, forse, in chiave preventiva
in sede cautelare (con un provvedim. ex art. 700 c.p.c.)
13
Un (possibile) fronte nuovo?
I tempi paiono maturi per l’affermazione di
una
u
a responsabilità
espo sab tà de
del soc
socio
od
di soc
società
età
insolvente
che trae spunto dalle norme vigenti
ma che si estende anche al di là dei casi
specifici da esse previste
In particolare, che va a colpire la mancata
adozione di deliberazioni o una condotta
ostruzionistica
S-23
14
Non riproducibile
vs
S-24
Non riproducibile
Relazioni dei Commissari Giudiziali ex art. 172
Provvedimenti resi ai sensi dell’art. 173 l.f.
mala gestio
S-25
Non riproducibile
ove consti il consenso dei
creditori
S-26
Non riproducibile
shareholders
stakeholders.
residual
claimants
S-27
Non riproducibile
anche nelle
società a responsabilità limitata
S-28
Non riproducibile
cessio bonorum
Provvedimenti in
caso di cessione dei beni
S-29
Decisioni dei soci
Non riproducibile
ter,
jr
S-30
Non riproducibile
S-31
Non riproducibile
di cui ppuò avvalersi,, nella ggenerica veste di
interessato, anche il singolo socio, il quale
invero, diversamente dal creditore dissenziente,
non può ritenersi vincolato da una diversa, ed
opposta, deliberazione da parte della propria
collettività: per la ragione,
ragione decisiva,
decisiva che la
proposta di concordato della società, anche
quando prevede una riorganizzazione del
capitale proprio, non può dirsi rivolta ai soci
jr
S-32
Non riproducibile
S-33
Non riproducibile
cessio bonorum
bis
S-34
Non riproducibile
Questi possono esercitare
tutte le azioni di carattere ppatrimoniale relative
ai beni medesimi.
S-35
Non riproducibile
Non soltanto non può direttamente disporre dei beni,
ma non può neppure più interferire sull
sull’esercizio
esercizio
delle azioni di carattere patrimoniale relative ai beni
ceduti, che compete in via esclusiva ai creditori
cessionari (ai sensi dell’art. 1979 c.c.)
Salva possibile esclusione dal perimetro della
cessione di questo cespite (cessione parziale)
S-36
Non riproducibile
cessio bonorum
comunque
non apertura delle votazioni
cessio bonorum
ter
S-37
Non riproducibile
S-38
Non riproducibile
Corso di p
perfezionamento “Il nuovo
diritto fallimentare” IX edizione
I rapporti tra concordato e fallimento
in attesa delle Sezioni unite
____________________
Ilaria Pagni (*) – Dipartimento di Scienze
Giuridiche dell’Università di Firenze
Firenze, 11 febbraio 2015
(*) [email protected]
1
L'ordinanza
di rimessione
i
i
“Dicano le Sezioni unite se la pendenza della
procedura di concordato, conseguente alla sua
apertura ai sensi dell'art. 163 l. fall., precluda, o
no, la possibilità di dichiarare il fallimento e se,
più in generale,
generale il principio della prevalenza della
procedura di concordato sia venuto meno o no, in
ragione dell'eliminazione dell'inciso contenuto
nell'art.
ll' t 160 l.
l fall.
f ll relativo
l ti alla
ll facoltà
f
ltà del
d l debitore
d bit
di proporre il concordato preventivo fino a che il
suo fallimento
a
e to non
o venga
e ga d
dichiarato”
c a ato (Cass
(Cass. c
civ.,,
sez. I, ord. 30 aprile 2014, n. 9476)
S-39
2
Non riproducibile
S
Secondo
d l'ordinanza:
l' di
E' il sistema ad attribuire al concordato la
E
funzione di prevenire il fallimento, il che
p
comporta:
1) che prima di dichiarare il fallimento, si
debba esaminare la domanda di
concordato per far luogo a fallimento
p
solo in caso di mancata apertura
della procedura concordataria
3
Segue …
2) che una volta aperta la procedura di
concordato il fallimento non possa
concordato,
essere
dichiarato
fino
alla
conclusione di essa in senso
negativo (mancata approvazione ex
art 179,
art.
179 rigetto ex art.
art 180,
180 revoca ex
art. 173)
S-40
4
Non riproducibile
Segue ….
3) secondo l'ordinanza di rimessione, non è
necessa io invece,
necessario,
in ece attendere
attende e l'esito
delle impugnazioni, perché il sistema
prevede la contestualità di rigetto e revoca
del concordato e dichiarazione di
fallimento,, e la Cassazione ((Cass. civ.,, sez.
I, 25 settembre 2013, n. 21901) consente
il ricorso ex art. 111 Cost. verso il decreto
di inammissibilità della proposta solo a
condizione che non sia stato dichiarato il
fallimento
5
L'attuale posizione
p
della Suprema Corte
“La possibilità accordata al debitore di
proporre all giudice
i di
una procedura
d
concorsuale alternativa al fallimento
non è un fatto impeditivo della
pronuncia di fallimento” (Cass. civ., sez.
I, 24 ottobre 2012, n. 18190 e Cass.
civ sez.
civ.,
sez un.,
un 23 gennaio 2013,
2013 n.
n
1521)
S-41
6
Non riproducibile
Segue
Non
è
possibile
neppure
parlare
di
pregiudizialità dipendenza tra concordato e
fallimento (come aveva fatto Cass. civ., sez. I, 5
giugno
g
g
2009,, n. 12986),
), se non in senso
atecnico: il che impedisce una sospensione
dell'istruttoria fallimentare ex art. 295
c.p.c. (mentre sono escluse forme di
sospensione impropria: Cass. civ., sez. un., 1
ottobre 2003,
2003 n.
n 14670)
7
E allora?
Per la Cassazione, “il nesso di indubbia
consequenzialità logica tra la procedura di
concordato e quella di fallimento non si
traduce
in
una
consequenzialità
q
procedimentale”: ciò significa che non vi è
l’obbligo di esaurire la procedura di concordato
prima di dar corso all’istruttoria fallimentare,
perché altrimenti sarebbe come procedere ad
una sorta di sospensione
S-42
8
Non riproducibile
Segue ….
Dunque, i due procedimenti debbono essere
soltanto coordinati tra loro,
loro ed è il
giudice
che
bilancia
le
opposte
iniziative,, coordinando q
quella del debitore
con gli interessi sottostanti la procedura
fallimentare (ancora Cass. 18190/2012 e
1521/2013, nonché
é Cass. civ., sez. I, 6
novembre 2013, n. 24969 e Cass. civ., sez. I,
4 giugno 2014,
2014 n.
n 12534)
9
E la vecchia tesi della
improcedibilità?
Di recente è stata ribadita da Cass. 11 giugno
2013 n.
2013,
n 14864
Di fatto, presuppone che l’istanza di fallimento
possa essere equiparata all’azione esecutiva,
impedita dall’art. 168 l. fall. (nella diversa
impostazione di Fabiani, l'art. 168, impedendo
comunque la pronuncia della sentenza, spinge
nella direzione del principio di prevenzione)
S-43
10
Non riproducibile
Cos è cambiato con
Cos'è
l'introduzione del concordato
con riserva?
A ben vedere, niente.
Si prevede che debba essere concesso il
termine (in presenza di istanze di fallimento,
necessariamente di sessanta giorni,
giorni a meno
che non vi sia stato già il rigetto dell’istanza e
tuttavia penda il reclamo dinanzi alla CDA: art.
art
161, 10 co. l. fall.) per l’integrazione della
domanda
11
Segue …
Del resto, solo a documentazione
i t
integrata
t sii potrà
t à procedere
d
ad
d un
coordinamento tra le procedure: prima di
quel momento, manca in radice la
possibilità di una valutazione comparata
tra concordato e fallimento
S-44
12
Non riproducibile
Come si attua il
coordinamento?
• La
L Cassazione
C
i
non lo
l dice,
di
lasciandolo
l i d l
alla prassi dei giudici di merito
• in prevalenza i giudici optano per la
riunione dei procedimenti ex art.
art 274
c.p.c., ma ...
13
segue
con una divaricazione tra:
i) chi
hi rinvia
i i
l trattazione dell'istruttoria
la
d ll'
fallimentare in attesa della definizione della
procedura
d
concordataria
d
i
ii) chi reputa possibile dichiarare il fallimento
incidentalmente anche in pendenza della
procedura di concordato (essenzialmente
motivando col timore dell'abuso del diritto, e
talora col rischio di gravi pregiudizi ai
creditori)
S-45
14
Non riproducibile
Diversa competenza
o grado
In questi casi, in cui la riunione non è
possibile,
ibil e la
l sospensione
i
è esclusa,
l
sorgono i maggiori problemi, la cui
soluzione presuppone innanzitutto che si
provi, nei limiti del possibile, a dare
dei rapporti concordato/fallimento una
lettura in chiave tecnico-processuale
15
La prevalenza
tra concordato e fallimento
nelle fasi di impugnazione
E un problema sul quale occorrerebbe
E'
una presa di posizione della Corte
I dati certi: il decreto di omologa è
provvisoriamente esecutivo e certamente
reclamabile in Corte d’appello, nonché ricorribile
ex art.
art 111 Cost.
Cost (Cass.,
(Cass sez.
sez I,
I 4 novembre
2011, n. 22932)
S-46
16
Non riproducibile
Il decreto del tribunale che pronuncia
sull’omologa
ll’
l
è provvisoriamente
i i
t esecutivo
ti
(art. 180, 5 co., l. fall.)
Non è chiaro invece che efficacia
abbia il provvedimento della CDA: se
si applichi di nuovo l’art. 180, 5 co.,
oppure operii l’art.
l’ t 741 c.p.c. (che
( h esclude
l d
l’efficacia esecutiva in pendenza delle
impugnazioni)
17
Segue …
Gli effetti della sentenza dichiarativa di
fallimento possono essere rimossi,
rimossi sia quanto
alla determinazione dello status di fallito e sia
quanto agli aspetti conservativi che al
medesimo si ricollegano, soltanto col
passaggio in giudicato della sentenza che
revoca il fallimento (Cass. civ., sez. I, 27
maggio 2013,
2013 n.
n 13100; Cass.
Cass civ.,
civ sez.
sez un.,
un 1
febbraio 2012, n. 1418)
S-47
18
Non riproducibile
Segue …
Nella “competizione” tra concordato e
f lli
fallimento
t
(i
(in
caso di revoca del
d l
fallimento
pronunciata
dalla
Corte
d’appello con omologa del concordato)
prevale dunque il fallimento finché non
intervenga la Cassazione e si abbia il
passaggio in giudicato della sentenza che
revoca il fallimento?
19
Le possibili risposte
all'ordinanza di rimessione
Si deve ritenere ancora operante il
principio
i i io di prevenzione
e e io e (o per ragioni
i i
legate all'interpretazione delle norme – artt.
162 173,
162,
173 180,
180 161 - o in
i considerazione
id
i
di
un generale favore del legislatore per le
soluzioni negoziali della crisi d'impresa):
allora non si p
potrà dichiarare il fallimento
finché penda la procedura di concordato
((anche,, p
però,, in fase di impugnazione)
p g
)
S-48
20
Non riproducibile
Le possibili risposte
all'ordinanza di rimessione
Si nega che sussista un principio di
prevenzione:
i
i questo
in
t caso, sii avranno due
d
possibili strade
- ragionare di “incompatibilità” tra gli
dei due g
giudizi,, con una decisione del
oggetti
gg
giudice che valuterà contemporaneamente
se il concordato sia o meno fattibile
(giuridicamente) optando, in caso contrario,
per il fallimento (Pagni)
21
Segue
- ragionare di maggiore o minore
maturità
t ità istruttoria
i t tt i dei
d i due
d
procedimenti
di
ti
(Ferro)
S-49
22
Non riproducibile
La prima soluzione
attrib isce al giudice
attribuisce
gi dice la
valutazione di convenienza
riservata ai creditori?
No. Dire che concordato e fallimento stanno tra
loro in rapporto di incompatibilità significa soltanto
ribadire che il giudice ha sempre il potere di rilevare
d'ufficio l'eventuale infattibilità del piano (negli
rimessi da Cass. 1521/2013
al controllo anche
spazi
p
/
del tribunale: quel che rimane riservato ai creditori
è la valutazione della probabilità di successo
economico
i del
d l piano
i
e i rischi
i hi inerenti:
i
ti Cass.,
C
sez. I,
I
9 maggio 2013, n. 11014)
23
alcuni punti fermi
La fattibilità è rilevabile d’ufficio
Il controllo del tribunale è identico nelle
varie fasi della procedura, pur coi limiti
di conoscenza che il giudice ha nelle
diverse fasi
S-50
24
Non riproducibile
Segue …
Non occorre necessariamente esaurire
le fasi del procedimento di concordato:
infatti, non si dovrà attendere l’omologa in
qualunque
q
q momento risulti che il piano
p
non
sia fattibile, ovvero:
sia incompatibile
con norme inderogabili
p
g
ne sia “manifesta la non attitudine a
raggiungere
gg g
gli obiettivi p
g
prefissati” ((sia,, cioè,,
“manifesta la irrealizzabilità del piano”): si
abbia perciò difetto di causa concreta. Cass.,
sez. I, 6 novembre 2013, n. 24970
25
In chiusura
Giunti
Gi
nti a questo
q esto punto,
p nto non resta
esta
che aspettare le Sezioni Unite.....
S-51
26
Non riproducibile
Il c a s o « L a P e rl a »
Pa squ ale Lic c ardo
22/5/2013
/ /
- Deposito
p
ricorso p
per l’ammissione alla p
procedura di concordato
preventivo ex art. 160 con riserva ex art. 161, 6° comma, L.F. di deposito della
proposta, del piano e della documentazione prescritta dall’art. 161, commi 2° e 3°,
L.F.
cessio bonorum pura, senza suddivisione in
classi Calzedonia Holding S.p.A.
classi.
S p A il soggetto al
quale affittare e successivamente cedere
l’azienda sulla base di un contratto già
stipulato la cui efficacia era stata condizionata
(i) all’autorizzazione del tribunale (ii) al
raggiungimento dell’accordo sindacale
S-52
Contestualmente
C
t t l
t
all deposito
d
it
d l
del
Ricorso, depositata istanza ex art 161
VII comma L.F. per ottenere
ll’autorizzazione
autorizzazione del Tribunale al
perfezionamento
del
suddetto
contratto
Non riproducibile
23/5/2013 - Decreto ammissione alla procedura di concordato con riserva e
nomina coadiutori ex art. 68 cpc
27/5/2013 – Arriva in sede a La Perla e in Cancelleria Tribunale fax contenente
offerta irrevocabile di acquisto dell’azienda previo affitto da parte di SMS Finance
SA (società di diritto Lussemburghese riconducibile all’imprenditore Silvio Scaglia),
migliorativa rispetto a offerta di Calzedonia (prevedeva: (i) il pagamento integrale
dell’intero prezzo offerto – 45 milioni di euro - all’atto di acquisto, (ii) il
trasferimento di tutti i dipendenti con accollo liberatorio di tutti i debiti ad essi
riferiti (circa 11 milioni di euro), con la sola eccezione dei dipendenti impiegati
presso glili stabilimenti
bili
i (già
( ià da
d tempo chiusi)
hi i) di Roseto
R
d li Abruzzi
degli
Ab
i (TE) e San
S Piero
Pi
in Bagno (FC). in considerazione del maggior prezzo offerto e dell’accollo del debito
privilegiato riferito ai dipendenti, avrebbe prefigurato una percentuale di
soddisfacimento del ceto chirografario nell’ordine del 50%,
50% significativamente
significati amente
superiore a quella derivante dalla proposta originariamente formulata da
Calzedonia Holding S.p.A. quantificabile nell’ordine del 25-30%.
28/5/2013
/ /
– su richiesta del Giudice Relatore dott. Maurizio Atzori il
management di La Perla veniva ricevuto in Tribunale riunito in Camera di
Consiglio. Constatata l’attendibilità e serietà dell’offerta migliorativa ricevuta il
Tribunale:
rigettava l’istanza di autorizzazione
alla stipula del contratto di affitto e
cessione d’azienda al Gruppo
Calzedonia
Invitava La Perla ad esperire una
nuova
attività
di
selezione
competitiva tra i soggetti interessati
da svolgersi innanzi al Giudice
Relatore nelle aule del Tribunale
S-53
Non riproducibile
Modalità operative della
Selezione Competitiva
Data selezione competitiva: 4/6/2013
Versamento deposito cauzionale 3 mln di euro su c/c La Perla sottoposto a
vincolo assicurativo del Giudice
Predisposizione di una data room condivisa in azienda al fine di consentire
a tutti gli interessati di avere accesso ai (medesimi) dati aziendali, ed
ottenere supporto informativo da parte del personale amministrativo e
dirigenziale, previa sottoscrizione di apposito accordo di confidenzialità e
patto di riservatezza
I f
Informativa
ti aii precedenti
d ti interlocutori
i t l t i che
h sii erano nell tempo
t
i t
interessati
ti e
fatti avanti per trattare l’acquisto dell’azienda della imminente selezione
competitiva
Elaborazione di un regolamento della procedura di selezione competitiva e
condivisione di un testo standard, con la supervisione degli organi della
procedura, dello stipulando contratto di affitto d’azienda, con contestuale
p g
all’acquisto
q
della stessa,, formulato sulla base ed i termini della
impegno
migliore proposta a quella data pervenuta
concedere l’autorizzazione alle parti che ne avrebbero fatto richiesta, a
contattare e incontrare le organizzazioni sindacali, al fine di illustrare le linee
guida del loro piano industriale e, comunque, porre le basi per una potenziale
trattativa post - aggiudicazione.
S-54
Non riproducibile
Esito della
Selezione Competitiva
Il giorno 4/6/2013, dinanzi al giudice Relatore Dott. Maurizio Atzori, al
Cancelliere e al coadiutore Dott. Carlo Alfonso Lovato, la società ricorrente
dichiarava che erano validamente pervenute tre domande di partecipazione
da parte di SMS Finance S.A., di Calzedonia Holding S.p.A. e di Delta Galil
Industries Ltd, e chiedeva al Giudice che fosse dato corso alla selezione
competitiva tra gli offerenti assumendo come base di partenza il prezzo di 45
milioni di euro offerto da SMS Finance
La gara terminava dopo 24 rilanci del valore di 1 milione ciascuno con l’offerta
di 69 milioni di euro pervenuta da SMS Finance S.A. che sopravanzava Delta
G lil (fermatasi
Galil
(f
i a 68 milioni)
ili i) e Calzedonia
C l d i Holding
H ldi
S A (fermatasi
S.p.A.
(f
i a 66
milioni).
La società La Perla, preso atto dell’esito della selezione competitiva appena
s olta depositava
svolta,
deposita a contestualmente
ontest almente istanza
istan a di autorizzazione
a tori a ione ex
e art.
art 161,
161 VII
comma, L.F. a perfezionare con l’aggiudicataria, SMS Finance S.A., il contratto
di affitto e successiva cessione di azienda (allegato in bozza ai documenti della
selezione competitiva) e a compiere tutti gli atti ed i negozi funzionali a dare
completa e tempestiva esecuzione allo stesso
Sempre in data 4/6/2013 il Tribunale di Bologna, riunito in Camera di Consiglio,
rilevato, inter alia, che:
l’offerta definitivamente selezionata da La Perla all’esito della gara vinta da SMS
Fi
Finance
S
S.a.
d
doveva
ritenersi
it
i certamente
t
t migliorativa
i li ti
rispetto
i tt a quella
ll
inizialmente formulata da Calzedonia Holding ed accettata da La Perla;
la selezione competitiva svolta dalla società ricorrente nelle aule del Tribunale
aveva permesso di acquisire il corretto valore di mercato dell’azienda dedotta in
procedura;
ricorrevano gli estremi dell’urgenza di cui all’art. 161 comma VII L.F., come più
volte evidenziati dalla ricorrente nell
nell’ambito
ambito delle precedenti udienze e nelle
istanze autorizzative depositate, tanto che un differimento della decisione
all’esito del deposito del piano e della ulteriore documentazione prevista dall’art.
161 L.F.
L F si sarebbe tradotta in un grave danno per la continuità dell
dell’attività
attività
imprenditoriale con conseguente grave ripercussione sul valore degli assets
materiali e immateriali della stessa;
autorizzava la società La Perla S.r.l. a stipulare con SMS Finance S.A. il contratto di
affitto d’azienda e successiva cessione. Il contratto veniva sottoscritto la sera del
p
in forma notarile
4/6/2013 e il successivo 7/6/2013 veniva ripetuto
S-55
Non riproducibile
La proposta concordataria e l’omologa
In data 15/7/2013 La società La Perla depositava in cancelleria il piano e la
proposta di concordato preventivo, secondo lo schema del concordato con cessio
bonorum di cui all’art. 160,, comma 1°,, lett. a)) L.F.
la percentuale di soddisfacimento stimata dal ricorrente a favore dei creditori
chirografari ammontava a circa il 75%, ferma restando l’integrale soddisfazione dei
creditori prededotti e privilegiati.
Con decreto in data 16/7/2013, depositato in cancelleria in data 18 luglio 2013, il
Tribunale di Bologna, ritenuta la sussistenza dei requisiti richiesti dall’art. 160 e ss.,
L.F., dichiarava aperta la procedura di concordato preventivo.
in data 4/10/2013 il commissario giudiziale ha depositato la propria relazione ex
art 172 L.F. esprimendo parere favorevole alla proposta di concordato.
In data 16/10/2013 si è tenuta l’adunanza dei creditori e in data 5/11/2013 si sono
chiuse
hi
l operazioni
le
i i di voto
t con l’approvazione
l’
i
d ll proposta
della
t di concordato.
d t Su
S un
ammontare complessivo di creditori ammessi al voto di euro 74.138.227 sono
infatti pervenuti voti favorevoli per euro 74.085.997 e voti contrari pari ad euro
52.280. Il concordato è stato p
pertanto approvato
pp
con una p
percentuale di voti
favorevoli pari al 99,93% dei creditori ammessi al voto;
Con decreto del tribunale di Bologna in data 3/12/2013 i concordato è stato
omologato
La cessione dell’azienda e le ripartizioni dell’attivo
in data 19/12/2013, si è perfezionata la stipula della cessione del ramo d’azienda,
introitandone il corrispettivo pattuito (69 milioni di euro)
In data 31/1/2014, in conformità a quanto previsto e disposto nel Decreto di Omologa, è
stato depositato in cancelleria, reso disponibile sul portale internet della procedura ed inviato
a tutti i creditori concorsuali a mezzo PEC, l’Elenco dei Creditori, in versione provvisoria,
suscettibile di ulteriori integrazioni e modifiche all’esito delle ulteriori analisi e riscontri che
sarebbero
bb
stati
t ti effettuati
ff tt ti in
i collaborazione
ll b
i
con glili uffici
ffi i amministrativi
i i t ti i e fiscali
fi li della
d ll società
i tà
La Perla e con i creditori stessi, che avrebbero nel frattempo provveduto ad inviare ed
integrare la documentazione necessaria a comprovare le proprie ragioni creditorie.
Il passivo è risultato essere di circa 86mln di euro di cui 2,1 mln in prededuzione, 5,2 in
privilegio e 78,6
78 6 in chirografo suddiviso in circa 1,000
1 000 posizioni creditorie italiane ed estere
In data 16/2/2014 è stato depositato il primo riparto parziale che ha consentito di soddisfare
il 100% dei crediti prededotti e privilegiati e i crediti chirografari nella misura del 65%)
In data 9/12/2014 è stato depositato il secondo progetto di riparto parziale che ha consentito
di corrispondere
i
d
un ulteriore
lt i
10% a favore
f
d l ceto
del
t creditorio
dit i chirografario
hi
f i che
h ha
h consentito
tit
di raggiungere la percentuale di soddisfacimento complessivamente prospettata a favore dei
creditori chirografari (pari al 75%) entro un anno dall’omologa e con un anno di anticipo
rispetto alle tempistiche previste e prospettate ai creditori nell’ambito della relazione ex art.
172 L.F.
LF
Si prevede che la percentuale di soddisfacimento finale a favore del ceto chirografario sarà
superiore al 80%
S-56
Non riproducibile
Scheme Explanatory Statement
Scheme explanatory statement
S-57
Non riproducibile
S-58
Non riproducibile
S-59
Non riproducibile
S-60
Non riproducibile
STUDIO GMR E ASSOCIATI
Relazione di attestazione
ai sensi del comb. disp. degli artt. 161, co. 3, e 186-bis l.
fall.
Seat Pagine Gialle S.p.A.
DOTT. RICCARDO RANALLI
12.3.1.1.
L’aumento del capitale al servizio della conversione del debito.
In ordine alla fattibilità giuridica della proposta concordataria.
L’attività di recupero crediti e la sua compatibilità con l’oggetto sociale.
317
Si tratta, ad ogni buon conto di attività che presuppone lo sfruttamento del knowhow che
SEAT ha sviluppato e continua a sviluppare in proprio nella gestione dei numerosissimi clienti
avendo maturato esperienza specifica nel recupero di crediti parcelizzati di modesto importo
unitario e nella valutazione di convenienza (rapporto costi/benefici) dell’avvio delle azioni
recuperatorie. Questo knowhow che verrà offerto (a pagamento) ai clienti che a loro volta
abbiano un portafoglio di clienti e presentino tassi insoluti tali da giustificare l’attivazione di
procedure e presidi nella gestione dei crediti commerciali. Il servizio si traduce in consulenza e
assistenza nella gestione delle problematiche relative al recupero dei crediti, eventualmente con
L'attività di recupero crediti a favore di clienti non necessita della modifica dell’oggetto
sociale in quanto già svolta in concreto da SEAT PG ITALIA e rientrante nella parte
dell'oggetto sociale che così recita: “La Società potrà infine effettuare la prestazione in favore
di imprese di un complesso di servizi finalizzato a coadiuvare il cliente nell'analisi del rischio
commerciale, mediante la fornitura – nei limiti di legge – di informazioni e di ogni connessa
valutazione, con prestazione altresì di ogni servizio accessorio non riservato per legge”.
12.3.1.2.
L’art. 5 comma secondo dello statuto prevede che “Nelle deliberazioni di aumento del
capitale sociale a pagamento, il diritto di opzione può essere escluso nella misura massima del
10 per cento del capitale preesistente, a condizione che il prezzo di emissione corrisponda al
valore di mercato delle azioni e ciò sia confermato in apposita relazione della società
incaricata della revisione legale dei conti”. La norma è meramente riproduttiva del contenuto
dell’art. 2441, quarto comma, cod. civ. Essa non costituisce un limite all’operazione per le
motivazioni illustrate nella proposta concordataria, tenuto anche conto dello stato di crisi della
Società. Per gli stessi motivi, l’eventuale modifica della disposizione in sede di deliberazione
dell’aumento del capitale non costituisce causa di recesso ai sensi dell’art. 2437, co. 1, cod. civ.
Appare essenziale che la deliberazione di aumento del capitale sociale sia anteriore alla
adunanza dei creditori, ancorché subordinata alla omologazione del concordato di entrambe le
società.
L’aumento del capitale sociale in questione, data la situazione di crisi in cui versa SEAT PG
e pure la sua controllata SEAT PG Italia (ancorché oggi non quotata), è esente da offerta
pubblica di acquisto ai sensi dell’art. 106 n.5 (a) TUF.
Il Piano prevede l’aumento del capitale sociale al servizio della conversione in capitale di
parte del debito finanziario dei creditori TBC e SSB. L’operazione è destinata ad essere
sottoposta a delibera dell’assemblea straordinaria di futura convocazione il cui esito è
determinante per la fattibilità giuridica della Proposta.
12.3.
Dott. Riccardo Ranalli – Attestazione ex art. 161, co. 3 e 186-bis l. f.
S-61
Non riproducibile
In particolare, al momento della delibera dell’aumento del capitale sociale al servizio della
conversione del debito (settembre 2013), il patrimonio di SEAT PG sarà pari a ca. 15,8 milioni
di euro.
Ci si deve domandare se, in ipotesi di ampliamento dell’oggetto sociale comporti o meno il
diritto di recesso ai sensi dell’art. 2437 cod. civ.. A tal riguardo occorre innanzi tutto osservare
che il diritto di recesso spetterebbe agli azionisti che non abbiano concorso alla deliberazione
che modifichi lo statuto estendendo l’oggetto sociale all’attività di recupero crediti, solo ove tale
estensione assuma rilevanza ai fini dell’art. 2437 cod. civ.
le proiezioni di sviluppo del “progetto crediti” prevedono ricavi che nel 2017
dovrebbero pesare per circa il 9% dei ricavi complessivi e nel 2018 per circa l’11%
che, pur se rilevanti e contributivi, non sono tali da avere l’effetto di generare quel
“cambiamento significativo” dell’oggetto sociale che l’art. 2437 cod. civ. postula per
il riconoscimento del diritto del recesso;
-
Il mantenimento dei vecchi azionisti nella compagine sociale.
318
A fine 2013 (data per semplicità espositiva assunta quale momento presumibile
dell’omologa) la società presenterà, come anzi rappresentato ai § 9.12 e § 10.4, un patrimonio
netto positivo che giustifica il mantenimento in capo ai vecchi azionisti, sia ordinari sia di
12.3.1.3.
Alla luce di quanto anzi rappresentato, non è portato in conto né nel Piano, né nei numeri
delle sensitivity alcuno specifico impatto, quand’anche quanto appostato come “fondo per le
altre passività potenziali” possa fronteggiare anche l’evenienza di un pur contenuto rischio di
evento.
Pertanto può ritenersi che l’eventuale modifica statutaria non sarebbe tale da attribuire il
diritto di recesso.
il “progetto crediti” non aumenta il profilo di rischio della società e quindi
dell’investimento degli azionisti.
in concreto si tratta di attività correlata a, e dipendente da, quella principale svolta da
SEAT; tant’è che la seconda non avrebbe esistenza o chanche di sviluppo in
mancanza della prima;
-
-
in astratto l'attività di recupero crediti non appare come strettamente coerente con
l'attività tradizionale del business delle directories, ma è certamente coerente e
funzionale all’obiettivo di offrire ai clienti molteplici servizi anche internet che siano
complementari al business pubblicitario;
-
Ciò premesso, si possono trarre alcune conclusioni:
risparmio, di una partecipazione del 12% del capitale sociale, oltre agli assegnandi warrant per
la sottoscrizione dell’aumento del capitale sociale posto al servizio degli stessi pari al 4,98% del
capitale post aumento, destinati agli azionisti di risparmio e ai vecchi azionisti che
parteciperanno alla deliberazione dell’aumento del capitale sociale (indipendentemente dal voto
favorevole o contrario, dagli stessi esercitato).
assistenza in fase stragiudiziale, e non nell'attività giudiziale (oltretutto riservata) di recupero
forzoso cui provvedono avvocati che, in quanto già collaudati e apprezzati in termini di
efficienza, vengono segnalati da Seat. A fronte di tali servizi di consulenza e di assistenza nel
recupero crediti, Seat percepisce una fee che è una provvigione sulle somme recuperate dal
cliente.
319
b) Un secondo profilo squisitamente civilistico in ordine alla esigenza o meno di abbattere
il capitale sociale per l’intero ripianamento della perdita prima di dare corso all’aumento
a) Un primo profilo costituito dal disposto dell’art. 2740 cod. civ. al quale si può ritenere
che sia anche rivolto il giudizio richiesto all’attestatore dall’art. 186 bis l. fall., reso al
successivo capo 13. Con riferimento a tale profilo nel § 4.4. è già stato dal sottoscritto
osservato che il giudizio sulla funzionalità della prosecuzione dell’attività al miglior
soddisfacimento dei creditori, che si affianca quello “ordinario” di veridicità dei dati
aziendali e di fattibilità del piano, trova la propria ratio nel fatto che la continuità
presuppone la permanenza, nella disponibilità dell’imprenditore, del patrimonio sociale e
quindi, per coerenza, presenta un proprio fabbisogno la cui copertura assorbe risorse
finanziarie che come tali non sono messe al servizio dei creditori anteriori al concordato.
L’attestatore, nell’esprimere il giudizio richiesto, rimuoverebbe quindi eventuali censure
di sottrazione ai creditori del valore dei beni sui quali si poggia la responsabilità
patrimoniale del debitore;
Quand’anche la fattispecie non ricorra nel caso specifico, il sottoscritto si è anche
domandato, con finalità meramente tuzioristiche, se il ripianamento delle perdite eccedenti il
capitale sociale necessiti sempre dell’integrale abbattimento dello stesso o se, nell’interesse
degli azionisti di minoranza, che in una pubblic company sono tutti, particolarmente in una
società quotata, si possa prevedere un abbattimento solo parziale. Tale tema, che alla luce di
quanto anzi rappresentato, non ricorre nel caso di specie, deve essere affrontato sotto due profili
diversi:
La misura del 12% riconosciuta ai vecchi azionisti integrata dal warrant del quale è prevista
l’assegnazione, appare al sottoscritto equa tenendo conto dello stato di crisi in cui versa il
Gruppo e del fatto che il suo superamento ha luogo anche attraverso la conversione del debito
finanziario.
Al momento di efficacia dell’aumento del capitale sociale al servizio della conversione del
debito, il patrimonio netto riferibile ai vecchi azionisti corrisponderà prognosticamente a oltre il
17% del patrimonio totale (vedi § 9.12) e in particolare 15,8 milioni di euro su 91,6 milioni di
euro. Tale incidenza addirittura cresce a oltre il 22% (15,8 milioni di euro su 68,1 milioni di
euro) nella ipotesi di sensitivity (vedi § 10.4).
S-62
Non riproducibile
320
68
Juventus F.C., Comunicato Stampa - Assemblea ordinaria e straordinaria degli azionisti, Torino, 18 ottobre
2011, in www.juventus.com.
b) Classe A/2 dei creditori privilegiati soggetti a degrado parziale;
a) Classe A/1 dei creditori privilegiati non soggetti a degrado alcuno;
Il sottoscritto ha constatato, con riferimento al classamento dei creditori chirografari,
l’omogeneità della posizione giuridica e dell’interesse economico dei loro componenti e più in
particolare:
12.4.1. Le classi di creditori chirografari; la loro omogeneità.
12.4.
Il classamento dei creditori e il rispetto dell’ordine prelatizio anche
alla luce dell’ultimo periodo del secondo co. dell’art. 160 l. fall..
Tale indirizzo è stato fatto proprio dal Consiglio Notarile di Milano nella massima 122 del 18
ottobre 2011 che così recita: “La presenza di perdite superiori al terzo del capitale, anche tali
da ridurre il capitale ad un importo inferiore al minimo legale previsto per le s.p.a. e le s.r.l.,
non impedisce l'assunzione di una deliberazione di aumento del capitale che sia in grado di
ridurre le perdite ad un ammontare inferiore al terzo del capitale e di ricondurre il capitale
stesso, se del caso, a un ammontare superiore al minimo legale”. Nello stesso senso si è
recentemente espressa ASSONIME, secondo la quale il nuovo indirizzo, in passato osteggiato
dalla dottrina e dalla giurisprudenza, legittimando l’aumento del capitale senza che sia
preventivamente deliberata la riduzione dello stesso in proporzione alle perdite accertate,
favorisce “la ristrutturazione del debito della società mediante l'ingresso di nuovi soci nella
compagine sociale e la conversione di crediti in azioni (soprattutto alla luce del nuovo art. 182sexies del RD 267/42, come inserito dall'art. 33 co. 1 lett. f) del DL 83/2012 convertito), a fronte
dell'indisponibilità dei vecchi soci a ripianare le perdite e a procedere all'operazione di
riduzione e contestuale aumento del capitale”.
Con riferimento a tale secondo profilo Consob ha chiaramente enunciato il proprio indirizzo
nella comunicazione del 12 ottobre 2011, in relazione alla operazione di ripianamento della
perdita rilevante ai sensi dell’art. 2447 cod. civ. della società Juventus F.C., con riferimento alla
quale è stata avallata e suggerita la copertura della perdita risultante dal bilancio chiuso al 30
giugno 2011, senza azzeramento del capitale sociale, bensì mediante: i) l’integrale utilizzo delle
riserve di patrimonio netto; ii) la riduzione del capitale sociale e, per la restante parte, iii) il
parziale utilizzo della riserva sovrapprezzo azioni da costituirsi a seguito dell’esecuzione di un
aumento del capitale sociale68. Il che comporta il mantenimento, quanto meno in parte, del
capitale preesistente, assicurando una partecipazione ai vecchi soci.
del capitale sociale. Rileva sotto tale profilo il fatto che SEAT PG sia una public
company.
396
• data evidenza dell’impatto di tali fattori di rischio sotto il profilo dell’adempimento della
Proposta (capo 12), della fattibilità del Piano (capo 10) e del giudizio della funzionalità della
continuità al Miglior Soddisfacimento dei Creditori (capo 12);
• tenuto conto dei rappresentati fattori di rischio ai quali sono esposti l’impresa e le stime
previsionali sottostanti al Piano (capi 6 e 10 della presente relazione),
• sulla base dell’esame degli elementi probatori a supporto delle ipotesi e della formulazione
dei dati previsionali riportati al capo 9 della presente relazione, avendo condotto le verifiche
di coerenza ivi rappresentate e riepilogate nel paragrafo conclusivo dello stesso capo, di non
essere venuto a conoscenza di fatti tali da fare ritenere, alla data della presente relazione, che
le suddette ipotesi, ed elementi non forniscano una base coerente e ragionevole per la
predisposizione dei dati previsionali;
• ad esito delle indagini compiute con riferimento alla veridicità della base dati di SEAT
PAGINE GIALLE S.p.A. e di SEAT PAGINE GIALLE ITALIA S.p.A., che, avendo
condotto le verifiche rappresentate al capo 7 e riepilogate nel prospetto riportato nel
paragrafo conclusivo dello stesso capo, non sono emersi elementi di anomalia (c.d. “red
flags”) che lo inducano a non ritenere attendibili i dati contabili di partenza, nonché quelli
extracontabili sui quali poggiano il Piano e la Proposta o comunque utilizzati per attestare la
ragionevolezza delle stime prognostiche;
dà atto
che la fattibilità del Piano alla base della Proposta concordataria dipende dalla veridicità dei dati
aziendali alla base del Piano di entrambe le Società,
che il Piano alla base della proposta concordataria di SEAT PAGINE GIALLE S.p.A. è unico e
indistinto a quello della sua controllata SEAT PAGINE GIALLE ITALIA S.p.A., la cui
incorporazione costituisce atto in esecuzione del Piano stesso preordinato all’adempimento della
complessiva proposta concordataria delle due società;
premesso
Sulla base della documentazione esaminata e delle verifiche condotte anzi descritte, tenuto
conto della natura e della portata del presente documento come illustrato nello stesso e delle
assunzioni esposte, il sottoscritto
17.CONCLUSIONI.
S-63
Non riproducibile
Torino, lì
In fede.
397
Riccardo Ranalli
e) alla luce della proposta concordataria sottostante al Piano e della fattibilità di
quest’ultimo, la funzionalità della prosecuzione dell’attività d’impresa al Miglior
Soddisfacimento dei Creditori di SEAT PAGINE GIALLE S.p.A. (capo 13).
d) la fattibilità del Piano (capo 9 e capo 10) e della proposta concordataria (capo 12)
basata sullo stesso di cui al comb. disp. degli artt. 161 e 186 bis l. fall. di SEAT
PAGINE GIALLE S.p.A., nonché la loro idoneità ad assicurare la risoluzione dello
stato di crisi, causa concreta del negozio concordatario, attraverso il riequilibrio della
situazione finanziaria e dunque al ripristino delle condizioni di normale esercizio (capo
14);
c) la veridicità dei dati aziendali di SEAT PAGINE GIALLE S.p.A. e di SEAT PAGINE
GIALLE ITALIA S.p.A. sui quali si basano Piano e la proposta concordataria (capo 7);
attesta
• rilevato che le indagini svolte inducono il sottoscritto a ritenere probabili la fattibilità del
Piano e della Proposta,
STUDIO GMR E ASSOCIATI
con riferimento alle modifiche del Piano e della
Proposta di concordato preventivo
Relazione di attestazione
ai sensi dell’art. 161, co. 3, ultimo periodo, l. fall.
in concordato preventivo
S-64
Non riproducibile
all’assunzione del momento di esecuzione del concordato nella fine del 2014,
individuata dalla proposta quale momento di pagamento dei creditori privilegiati di
classe A e dei creditori chirografari di classe D, nonché dei creditori di classe B e C per
la parte degradata, nonché quale momento di adempimento della parte della proposta
che prevede l’assegnazione di azioni a favore dei creditori finanziari di classe B e C.
b)
o
o
soddisfacimento integrale del debito, con pagamento in denaro, con il
riconoscimento degli interessi di legge, che verrà effettuato dalla società
che risulterà all’esito della fusione tra SEAT PG e SEAT PG Italia entro
quattro mesi dall’omologazione, in via definitiva, del concordato di
SEAT PG e di SEAT PG Italia (avvalendosi della facoltà di moratoria
prevista dall’art. 186-bis, comma 2, lett c) l. fall.);
CLASSE B (debiti verso TBC, privilegiati per il valore, ripartito con gli
obbligazionisti SSB, dei beni costituiti in pegno, oltre che per il valore dei beni
!
CLASSE A (debiti assistiti da privilegio generale38 capiente):
ai creditori di SEAT PG Italia:
126
38
Trattasi, più correttamente, di tutti i privilegi, eventualmente anche speciali capienti, diversi da quelli di cui alle
classi B e C.
-
Le due società hanno invece modificato, nell’ambito di cui sopra, i termini della Proposta,
che, in via di estrema sintesi, ora prevedono, oltre al soddisfacimento integrale (con pagamento
in denaro), per entrambe le Società, delle spese di procedura, via via che vengono a
maturazione, e dei debiti sorti dopo il 6 febbraio 2013, via via che vengono a maturazione e nel
rispetto delle loro scadenze, il seguente trattamento delle passività concorsuali:
f) La ripartizione dei creditori in classi.
e) Il parziale degrado di alcune categorie di creditori privilegiati ai sensi dell’art. 160,
4,8&96&$8&:%$$#
d) L’integrale pagamento in denaro delle spese di procedura e di giustizia e dei debiti
/,'0(&(-&1.-).-+%&)(&1',4.)*'%#
c) L’assegnazione di warrant a favore dei vecchi azionisti ordinari, che parteciperanno
%$$%&).$(3.'%+(,-.&%//.23$.%'.&)(&4*(&%$&1*-0,&356&.&)(&7*.$$(&)(&'(/1%'2(,#
b) L’aumento del capitale sociale di SEAT PG al servizio della conversione del debito e
$%&'()*+(,-.&).$$,&/0.//,&1.'&($&'(1(%-%2.-0,&).$$.&1.')(0.#
a) La fusione per incorporazione di SEAT PG Italia in SEAT !"#
Rispetto alla Proposta originaria, restano invariate le seguenti “linee direttrici”:
12.2. Le modifiche della Proposta concordataria.
al momento di esecuzione del concordato e all’assunzione, ai fini dell’espressione del
giudizio, dell’ipotesi “ragionevolmente” peggiore, per escludere che, anche nel caso di
avveramento dei rischi rappresentati, si verifichi, già all’atto dell’adempimento della
proposta, una situazione di impedimento alla continuità;
Attestazione ex art. 161, co. 3, ultimo periodo, l. fall.
in relazione alla modifica del Piano e della Proposta
a)
127
-
per quel che concerne la parte del credito degradata a chirografo ai sensi
dell’art. 160, secondo comma, l. fall., soddisfacimento parziale mediante
l’attribuzione, in favore del creditore, di n. 3.834 azioni di nuova
emissione della società che risulterà dalla fusione tra SEAT PG e SEAT
PG Italia per ogni Euro (approssimato all’intero più vicino) di credito
chirografario vantato verso SEAT PG Italia. Le predette azioni verranno
attribuite ai creditori per effetto del completamento delle operazioni
straordinarie previste dal Piano e dalla Proposta modificati, i cui tempi
sono stati stimati dalle Società in quattro mesi dall’omologazione, in via
definitiva, del concordato di SEAT PG e di SEAT PG Italia;
!
ai creditori di SEAT PG:
Debiti postergati (debiti verso la controllante SEAT PG e verso la controllata di
diritto tedesco Telegate Holding Gmbh): nessuna soddisfazione.
o
per quel che concerne la parte del credito degradata a chirografo ai sensi
dell’art. 160, secondo comma, l. fall., soddisfacimento parziale mediante
l’attribuzione, in favore del creditore, di n. 3.699 azioni di nuova
emissione della società che risulterà dalla fusione tra SEAT PG e SEAT
PG Italia per ogni Euro (approssimato all’intero più vicino) di credito
chirografario vantato verso SEAT PG Italia. Le predette azioni verranno
straordinarie previste dal Piano e dalla Proposta modificati, i cui tempi
sono stati stimati dalle Società in quattro mesi dall’omologazione, in via
definitiva, del concordato di SEAT PG e di SEAT PG Italia;
soddisfacimento integrale, con pagamento in denaro, della sola parte
privilegiata del credito, che verrà effettuato dalla società che risulterà
all’esito della fusione entro quattro mesi dall’omologazione, in via
definitiva, del concordato di SEAT PG e di SEAT PG Italia
(avvalendosi della facoltà di moratoria prevista dall’art. 186-bis, comma
2, lett c) l. fall.);
CLASSE D (debiti chirografari diversi da quelli indicati nelle classi precedenti):
soddisfacimento parziale del debito (fino alla concorrenza del 20% del suo
ammontare), con pagamento in denaro, senza interessi, che verrà effettuato dalla
società che risulterà all’esito della fusione entro quattro mesi dall’omologazione,
in via definitiva, del concordato di SEAT PG e di SEAT PG Italia.
!
!
CLASSE C (debiti verso gli obbligazionisti SSB, privilegiati per il valore,
ripartito con TBC, dei beni costituiti in pegno, e degradati a chirografari per il
residuo):
soddisfacimento integrale, con pagamento in denaro, della sola parte
privilegiata del credito, che verrà effettuato dalla società che risulterà
all’esito della fusione entro quattro mesi dall’omologazione, in via
definitiva, del concordato di SEAT PG e di SEAT PG Italia
(avvalendosi della facoltà di moratoria prevista dall’art. 186-bis, comma
2, lett c) l. fall.);
!
o
o
gravati dal privilegio speciale previsto dal TUB, e degradati a chirografari per il
residuo):
S-65
Non riproducibile
CLASSE B (debiti verso TBC, integralmente degradati a chirografari):
soddisfacimento parziale mediante l’attribuzione, in favore del creditore, di n.
596 azioni di nuova emissione della società che risulterà dalla fusione tra SEAT
PG e SEAT PG Italia per ogni Euro (approssimato all’intero più vicino) di
credito chirografario vantato verso SEAT PG. Le predette azioni verranno
straordinarie previste dal Piano e dalla Proposta modificati, i cui tempi sono stati
stimati dalle Società in quattro mesi dall’omologazione, in via definitiva, del
concordato di SEAT PG e di SEAT PG Italia;
CLASSE C (debiti verso gli obbligazionisti SSB, integralmente degradati a
chirografari): soddisfacimento parziale mediante l’attribuzione, in favore del
creditore, di n. 466 azioni di nuova emissione della società che risulterà dalla
fusione tra SEAT PG e SEAT PG Italia per ogni Euro (approssimato all’intero
più vicino) di credito chirografario vantato verso SEAT PG. Le predette azioni
verranno attribuite ai creditori per effetto del completamento delle operazioni
straordinarie previste dal Piano e dalla Proposta modificati, i cui tempi sono stati
stimati dalle Società in quattro mesi dall’omologazione, in via definitiva, del
concordato di SEAT PG e di SEAT PG Italia;
CLASSE D (debiti chirografari diversi da quelli indicati nelle classi precedenti):
soddisfacimento parziale del debito (fino alla concorrenza del 5% del suo
ammontare), con pagamento in denaro, senza interessi, che verrà effettuato dalla
società che risulterà all’esito della fusione entro quattro mesi dall’omologazione,
in via definitiva, del concordato di SEAT PG e di SEAT PG Italia.
Debiti destinati a rimanere insoddisfatti (debiti verso la controllata SEAT PG
Italia): nessuna soddisfazione.
o
o
o
o
Trattasi, più correttamente, di tutti i privilegi, eventualmente anche speciali capienti.
128
39
Lo scrivente ritiene di poter confermare, anche alla luce della modifica al Piano e alla
Proposta, le considerazioni a suo tempo svolte, e sottoposte al vaglio del Tribunale, in ordine
alla fattibilità giuridica della proposta, con particolare riguardo al profilo dell’aumento del
capitale sociale al servizio della conversione del debito (§ 12.3.1.1 dell’Attestazione Precedente)
e a quello della compatibilità con l’oggetto sociale dello svolgimento dell’attività di recupero
crediti (§ 12.3.1.2 dell’Attestazione Precedente).
12.3.1. Premessa.
12.3. In ordine alla fattibilità giuridica della proposta concordataria modificata.
CLASSE A (debiti assistiti da privilegio generale39 capiente): soddisfacimento
integrale del debito, con pagamento in denaro, con il riconoscimento degli
interessi di legge, che verrà effettuato dalla società che risulterà all’esito della
fusione tra SEAT PG e SEAT PG Italia entro quattro mesi dall’omologazione, in
via definitiva, del concordato di SEAT PG e di SEAT PG Italia (avvalendosi
della facoltà di moratoria prevista dall’art. 186-bis, comma 2, lett c) l. fall.);
o
129
40
Sulla base delle valutazioni in appresso rappresentate corrisponde ad un valore, sottratto ai creditori destinatari
delle nuove azioni, nell’intorno di 500 mila euro.
41
Il Piano modificato prevede, in particolare, l’emissione di n. 339.143.137.645 warrant, di cui n.
339.128.849.812 da assegnarsi agli Azionisti Ordinari e n. 14.287.833 da assegnarsi agli Azionisti di Risparmio.
L’assegnazione dei warrant destinati agli azionisti ordinari avrà luogo a favore dei soli azionisti che parteciperanno –
in proprio o per delega – all’assemblea chiamata a deliberare l’aumento di capitale, con la precisazione che il numero
di warrant assegnati per ciascuna azione ordinaria sarà stabilito ex post, in base all’effettiva partecipazione, e ripartito
proporzionalmente al numero di azioni ordinarie rappresentate in assemblea. L’assegnazione dei warrant destinati
agli azionisti di risparmio avrà luogo secondo il rapporto di n. 21 warrant per ogni Azione di Risparmio posseduta,
nel rispetto delle attuali proporzioni fra azioni ordinarie e azioni di risparmio. I warrant, come anzi assegnati, daranno
diritto alla sottoscrizione a pagamento di azioni ordinarie di Seat PG di nuova emissione, nel rapporto di 1:1 ad uno
strike price calcolato in base alla media dei prezzi di borsa del secondo e terzo venerdì del secondo, terzo e quarto
mese di calendario successivi al mese di calendario in cui cadrà la data di esecuzione dell’aumento di capitale,
assunta per il mese di settembre 2014, con una maggiorazione del 15%). È prevista una finestra di esercizio di 3 mesi,
a partire dal 29 Gennaio 2016 ovverosia un anno dopo l’esecuzione della proposta.
42
Le modalità di definizione dello strike price e i tempi di esercizio del warrant rendono il valore dello stesso
ininfluente per i creditori destinatari dell’attribuzione delle azioni. In particolare, lo strike price per l’esercizio del
warrant sostanzialmente allineato al valore della società consente di escludere un effetto diluitivo sul valore delle
azioni assegnande; pertanto la assegnazione dei warrant non comporta, ad avviso dello scrivente, impatti
apprezzabili sul valore attuale delle azioni, consentendo per contro un concreto incentivo per l’espressione del diritto
di voto da parte degli attuali azionisti. Per i profili di fattibilità giuridica dell’assegnazione, le relative considerazioni
sono state illustrate al precedente § 12.3.2.
Sotto il profilo delle disposizioni civilistiche in materia di capitale sociale, il mantenimento
di una partecipazione in capo ai precedenti azionisti trova legittimità nella ricostituzione di un
patrimonio netto positivo ad esito dell’omologazione del concordato.
b) trattandosi di public company, e come tale contendibile, consente a tutti gli azionisti di
avvantaggiarsi, in pari misura, per effetto dell’obbligo di OPA, dell’eventuale
acquisizione del controllo da parte di terzi investitori.
a) consente la negoziabilità delle azioni assegnande, dalla quale deriva un vantaggio
corrispondente allo sconto, che si avrebbe nel caso opposto di non quotazione, di c.d.
lack of marketability. Il lack of marketability discount si colloca, mediamente, in un
range tra il 30% e il 50% del valore per i titolari di partecipazioni di minoranza;
La quotazione costituisce, infatti, un indubbio valore nelle attribuzioni riservate ai creditori
di classe B e C in quanto:
Il mantenimento di una partecipazione in capo ai vecchi azionisti, di ammontare
assolutamente trascurabile40, e l’assegnazione dei warrant41 agli azionisti che
parteciperanno all’assemblea chiamata a deliberare l’aumento di capitale oltre che agli
azioni di risparmio, anch’essa di valore assolutamente trascurabile42, sono ampiamente
giustificati dal beneficio della quotazione degli strumenti finanziari destinati ad essere
assegnati ai creditori.
12.3.2. In ordine all’entità della partecipazione mantenuta dai vecchi azionisti.
S-66
Non riproducibile
149
Le azioni sono state oggetto di stima da parte del management in contraddittorio con KPMG
Advisory S.p.A., in qualità di esperto incaricato di rendere la fairness opinion funzionale
all’aumento di capitale sociale, sulla base di un valore attuale dell’intera Società compreso
nell’intervallo tra 198,4 milioni di euro e 218,6 milioni di euro, sulla base delle grandezze
prognostiche previste dal Piano. Il valore espresso corrisponde a un Enterprise Value attuale
della società a fusione intervenuta compreso nell’intervallo tra 133,2 milioni di euro e 153,4
milioni di euro che, al netto della Posizione Finanziaria Netta complessiva, conduce all’anzi
rappresentato Equity Value.
Ai fini della determinazione delle attribuzione riservate ai creditori di Classe B e a quelli di
Classe C occorre che lo scrivente si esprima sul valore dalla società subordinatamente alla
esecuzione del concordato.
Quanto alle azioni (quella revocatoria, ex art. 67 l.fall., o quella di inefficacia, ex art. 65
l.fall.) che potrebbero, astrattamente, essere proposte in seno alla procedura fallimentare, lo
scrivente, al successivo § 13.5.4, illustra le motivazioni per cui ritiene che esse assumano
senz’altro rilevanza nella valutazione di convenienza che i creditori devono svolgere a monte
dell’espressione del voto ma, al contempo, vadano espunte ai fini dell’espressione del presente
giudizio quantitativo di miglior soddisfacimento, non essendo lo scrivente in grado di
pronunciarsi (come già rappresentato nella Attestazione Originaria) sulla loro esperibilità e sul
loro esito, atteso comunque che, nel caso di specie, la loro considerazione misurerebbe, sotto
forma di percentuale di soddisfacimento, l’effetto da esse astrattamente ritraibile per la
generalità dei creditori, senza, però, poter misurare lo “svantaggio” che ne deriverebbe per una
parte non trascurabile degli stessi creditori.
La formulazione del giudizio de quo ha luogo, come già nell’Attestazione Precedente (cfr. §
13.4 dell’Attestazione Originaria), in via autonoma per i creditori dell’una e dell’altra società.
13.5.1. Premessa. Il valore delle assegnande azioni della controllante incorporante.
13.5. Giudizio quantitativo in ordine al miglior soddisfacimento dei creditori.
2) con riferimento al contratto di leasing immobiliare in essere, riduzione in misura pari alla
quota in linea capitale dei canoni di leasing pagati in corso di procedura della passività
chirografaria, corrispondente all’incapienza del valore di realizzo dell’immobile rispetto
al debito residuo al momento della risoluzione del contratto, stimata, nell’Attestazione
Originaria, in 28 milioni di euro (cfr. dettaglio della valutazione sub § 13.5.1.1 della
predetta attestazione) e pari, al 31 dicembre 2013, a 26,2 milioni di euro. Tale effetto è
peraltro destinato a venire meno dal 1 gennaio 2014 in seguito all’accordo di moratoria
con la società di leasing (cfr. § 9.5.3.5)
1) incremento del debito chirografario in misura pari ai corrispettivi già incassati dalla
Società, per servizi non ancora resi al momento della cessazione dell’attività. Tale
importo può essere stimato, in via prognostica alla data del 31 luglio 2014, in 44,2
milioni di euro, corrispondente al valore minimo registrato nel 2013, ridottosi rispetto
alla precedente stima in considerazione del calo dei volumi di fatturato;
Come già rappresentato al § 13.3.2 dell’Attestazione Originaria, al quale si rinvia,
l’indebitamento di SEAT PG Italia, in ipotesi di discontinuità, subirebbe le seguenti variazioni:
13.4. Effetto della discontinuità sull’indebitamento di SEAT PG Italia.
la coerenza del processo valutativo adottato e segnatamente del metodo DCF sui flussi
di cassa operativi maggiorato dei surplus assets costituiti dai crediti finanziari, dalla
partecipazione diretta in Telegate AG, nelle DLS e in Consodata, oltre che delle
ulteriori attività destinate alla vendita;
150
Dalla liquidazione atomistica, alla luce delle considerazioni svolte al precedente § 13.2.2, è
dato attendersi un flusso complessivo di risorse destinabili ai creditori pari a 294,3 milioni di
euro, quali meglio rappresentate nel prospetto conclusivo riportato nel paragrafo medesimo.
L’importo tiene conto, lo si ricorda, delle disponibilità liquide esistenti alla data del 31 dicembre
2013 pari a 186,1, milioni di euro, e della variazione dell’attivo liquidabile sino al termine
13.5.2.1. L’indebitamento e le risorse disponibili per i creditori in ipotesi di
liquidazione.
13.5.2. Giudizio per i creditori di SEAT PG Italia.
Quanto alla stima della Posizione Finanziaria Netta al 31 dicembre 2013, quantificata dalla
Società in 65,2 milioni di euro, lo scrivente, verificati i fattori a tal fine portati in conto, ritiene
di confermare ai presenti fini tale valore. E’ opinione dello scrivente, per quanto anzi
rappresentato, che il valore della società non sia inferiore a quello risultante dalla
valutazione effettuata dal management in contraddittorio con KPMG Advisory S.p.A.
Ritiene peraltro che il premio addizionale per il rischio portato in conto per le attività core in
misura del 3% sia incoerente con il contenuto profilo di rischio nel raggiungimento dei risultati
attesi quale emerge dalla verifica condotta dallo scrivente sul current trading e rappresentata al
capo 9. Nel senso che tale premio addizionale per il rischio appare allo scrivente eccessivo.
Qualora esso fosse inferiore il valore dell’intera società risulterebbe superiore.
Quanto alla costruzione del Ke lo scrivente ritiene corretto il tasso risk free del 4,3%, il
premio sistematico di mercato del 5% e non ha considerazioni da svolgere con riferimento al
beta unlevered assunto nello 0,8 per la misurazione del premio specifico. Parimenti ritiene
coerente, con il piano l’assunzione di un tasso g di crescita a regime del 2%, per la
determinazione del valore terminale al 2019, in linea con il tasso di inflazione programmato a
medio-lungo termine, anche alla luce del prognosticato esito favorevole di turn around
industriale.
Lo scrivente non condivide, per contro, la misurazione del tasso di attualizzazione riferita,
nell’adozione del Capital Asset Pricing Model, al solo tasso Ke, pur in presenza di una
contenuta leva finanziaria costituita dal debito residuo per leasing, che presenta un tasso di
interesse estremamente contenuto. Qualora se ne fosse tenuto conto, pur ricorrendo ad un beta
c.d. leveraged, il valore della Società sarebbe stato superiore.
c) la coerenza dei flussi di cassa assunti ai fini della valutazione con quelli base del Piano
modificato che esprimono una ipotesi medio probabile.
b) la coerenza dell’assunzione di un orizzonte temporale illimitato con l’attività svolta;
a)
Lo scrivente ha svolto un vaglio critico della valutazione resa, riscontrando:
I tassi di attualizzazione adottati sono quelli del capitale proprio assunti, per il valore
inferiore dell’intervallo, in misura dell’11,2% per l’attività core e del 14,2% per i proventi attese
dal progetto crediti e dall’attività di concessionaria pubblicitaria e, per il valore superiore
dell’intervallo, in misura dell’11,2%.
S-67
Non riproducibile
7,0
39,3
25,9
13,7
23,5
109,4
26,2
0,4
1.668,2
44,2
/M
1.493,5
75,6
28,3
/M
creditori privilegiati per 102,4 milioni di euro, compresi (i) le passività potenziali il cui
pagamento è portato in conto nel Piano, (ii) il TFR (pari a 13,7 milioni di euro al 30
settembre 2013), (iii) il Fondo per l’indennità di clientela spettante agli agenti (pari a
23,5 milioni di euro al 30 settembre 2013) e (iv) il debito privilegiato nei confronti dei
creditori finanziari (pari a 39,3 milioni di euro), per la parte non degradata a chirografo
dello stesso.
-
151
-
creditori chirografari per 1.587,8 milioni di euro, compresi, tra gli altri, (i) le passività
potenziali il cui pagamento è portato in conto nel Piano, diverse da quelle riferibili
all’indennizzo previsto dall’art. 169-bis, co. 2 l.fall. e (ii) i debiti derivanti dalla
La rappresentazione dell’indebitamento tiene, inoltre, conto di passività chirografarie per un
totale di 1.668,2 milioni di euro, riferibili a:
spese di procedura e di giustizia per 7 milioni di euro, in quanto non comprese
nell’EBITDA positivo prospettico sino a luglio 2014.
-
La rappresentazione dell’indebitamento tiene, in particolare, conto di passività privilegiate o
in prededuzione per un totale di 109,4 milioni di euro, riferibili a:
Chirografari
Creditori finanziari chirografari
Altri chirografari
Passività potenziali
Crediti dei clienti per anticipazioni
(pagate) di servizi
Leasing
Resp. ex art. 2560 c.c. da Seat PG
Totale chirografari
Prededucibili
Creditori finanziari privilegiati
Altri privilegiati
TFR
Fondo indennità clientela agenti
Totale priv / pred
Priv / Pred
L’indebitamento, nella consistenza che esso assumerebbe nell’ipotesi di liquidazione
atomistica, è riportato nel seguente prospetto:
Nell’ipotesi di esercizio provvisorio di cui all’art. 104 l. fall. tali risorse, per effetto di
quanto anzi rappresentato, si ridurrebbero di 4,3 milioni di euro, nel caso in cui l’esercizio
provvisorio cessi a fine 2014, e di 42,2 milioni di euro nel caso in cui esso cessi a fine 2015, e
pertanto di un importo comunque inferiore rispetto alla riduzione dell’indebitamento di SEAT
PG Italia per effetto di quanto rappresentato al precedente § 13.4, il che consente, al sottoscritto,
di non considerare l’ipotesi de qua in sede di espressione del giudizio quantitativo, atteso che
essa non risulterebbe preferibile ad un’ipotesi di liquidazione atomistica fallimentare.
dell’esercizio del diritto di voto da parte dei creditori (luglio 2014), pari a 7 milioni di euro in
negativo.
ulteriori passività potenziali, quali risultanti dalle prove di resistenza indicate al § 10.1.7,
per 10 milioni di euro.
-
11,08%
152
48
Si assume, infatti, che la parte non degradata del debito finanziario sia fruttifera di interessi, ai sensi di legge, in
corso di procedura e che tali interessi abbiano, però, natura chirografaria, stante l’incapienza del valore dei beni sui
quali il privilegio speciale si esercita (cfr. in tal senso § 8.14 dell’Attestazione Originaria e § 8.2.5 della presente
attestazione).
Ne discende un soddisfacimento dei creditori chirografari in ipotesi liquidatoria pari
all’11,08%, e pertanto in misura inferiore a quanto ad essi deriverebbe dalla proposta
concordataria (cfr. § 12.2), che prevede, per i creditori chirografari di classe D, un pagamento
del 20% e, per la parte degradata dei crediti vantati dai creditori di Classe B e C, l’attribuzione
di azioni di nuova emissione di SEAT PG post fusione il cui valore, ad avviso dello scrivente e
ai soli fini della misurazione quantitativa del Miglior Soddisfacimento dei Creditori, non è, allo
stato, inferiore a quello corrispondente al valore (Equity Value) dell'intera società, stimato,
nell'intervallo tra 198,4 e 218,6 milioni di euro, dal management in contraddittorio con KPMG
Advisory S.p.A., dal quale deriva una stima della relativa attribuzione, per la classe B, compresa
tra l’11,84% e il 13,04% dell'ammontare del credito degradato a chirografo e, per la classe
C, compresa tra l’11,42% e il 12,58% dell'ammontare del credito degradato a chirografo.
% soddisfacimento
1.668,2
(-) Pred / Priv
Residuo attivo
Chirografari
294,3
-109,4
184,9
Attività
Seat PG Italia
Dalla rappresentazione di cui al paragrafo precedente emerge che le risorse che si
renderebbero disponibili attraverso una liquidazione atomistica consentirebbero l’integrale
pagamento dei creditori in prededuzione e dei creditori privilegiati (inclusi i creditori finanziari
prelatizi non degradati), pagati i quali residuerebbe un importo di 184,9 milioni di euro a
beneficio dei creditori chirografari, pari complessivamente a 1.668,2 milioni di euro (inclusa la
parte degradata dei crediti finanziari).
L’esito del giudizio quantitativo di miglior soddisfacimento.
il debito nei confronti della società di leasing, per 26,2 milioni di euro, a fronte
dell’incapienza del valore dell’immobile rispetto al debito residuo (cfr. supra § 13.4,
punto 1);
-
13.5.2.2.
il debito nei confronti dei clienti, per 44,2 milioni di euro, a fronte della restituzione dei
corrispettivi incassati su servizi non resi (cfr. supra § 13.4, punto 1);
-
responsabilità di cui all’art. 2560 c.c., meglio descritta al § 8.3.4. L’indicato importo
comprende, per 1.493,5 milioni di euro, il debito chirografario nei confronti dei creditori
finanziari, per la parte degradata a chirografo dello stesso, comprensivo della stima degli
interessi destinati a maturare sino al momento del pagamento48;
S-68
Non riproducibile
0,0
6,5
0,1
6,6
1.573,3
10,9
/M
10,7
25,0
1.526,6
/M
-
debiti chirografari nei confronti di taluni degli altri creditori di SEAT PG Italia, per
complessivi 10,9 milioni di euro, in relazione alla responsabilità ex art. 2560, co. 1, cod.
civ. della conferente SEAT PG.
-
debiti chirografari nei confronti dei creditori finanziari di SEAT PG Italia in relazione
alla posizione di co-issuer (bondholders) e di garantor (Finanziamento TBC) assunta
dalla holding, per complessivi 1.526,6 milioni di euro, come stimato al precedente §
8.3.2;
-
153
debiti chirografari per complessivi 35,7 milioni di euro, ivi incluse le passività potenziali
descritte al § 8.2.3;
-
La rappresentazione dell’indebitamento tiene, inoltre, conto di passività chirografarie per un
totale di 1.573,3 milioni di euro, riferibili a:
spese di procedura e di giustizia, per complessivi euro 0,03 milioni;
debiti privilegiati, per complessivi 6,5 milioni di euro oltre al TFR maturato alla data del
30 settembre 2013 e pari a 0,1 milioni.
-
La rappresentazione dell’indebitamento tiene, in particolare, conto di passività privilegiate o
in prededuzione per un totale di 9,0 milioni di euro, riferibili a:
Chirografari
Altri chirografari
Passività potenziali
Creditori finanziari Seat PG Italia
Resp. ex art. 2560 c.c. da Seat PG
Italia
Totale chirografari
Priv / Pred
Prededucibili
Privilegiati
TFR
Totale priv / pred
L’indebitamento, nella consistenza che esso assumerebbe nell’ipotesi di liquidazione
atomistica, è riportato nel seguente prospetto:
La liquidazione atomistica degli asset di SEAT PG, alla luce delle considerazioni svolte sub
§ 13.2.3, darebbe luogo a un flusso complessivo di risorse di 27,9 milioni di euro, quali meglio
rappresentate nel prospetto conclusivo riportato nel paragrafo medesimo.
13.5.3.1. L’indebitamento e le risorse disponibili per i creditori in ipotesi di
liquidazione.
13.5.3. Giudizio per i creditori di SEAT PG.
L’esito del giudizio quantitativo di miglior soddisfacimento.
Seat PG
1,35%
1.573,3
27,9
-6,6
21,3
154
a. Per SEAT PG Italia (cfr. § 13.4.1 dell’Attestazione Precedente):
2) l’individuazione e la quantificazione di massima degli atti astrattamente rilevanti ai fini
in commento sono contenute al capo 13.4 dell’Attestazione Precedente, al quale si fa
espresso rinvio. Si tratta, in particolare, dei seguenti atti:
1) non compete al sottoscritto attestatore l’espressione di un giudizio di merito sulla
fondatezza, sulla proponibilità in concreto e sulle probabilità di successo di tali azioni.
Lo scrivente ritiene, per contro, utile fornire ai creditori, richiamando, in proposito, i
contenuti dell’Attestazione Originaria, una rappresentazione completa degli atti
astrattamente rilevanti e dei loro potenziali riflessi, affinché i creditori possano
liberamente valutare tali elementi tenendone conto nell’espressione del voto;
Quanto alle azioni (quella revocatoria, ex art. 67 l.fall., o quella di inefficacia, ex art. 65
l.fall.) che potrebbero, astrattamente, essere proposte in seno alla procedura fallimentare di
SEAT PG o di SEAT PG Italia, lo scrivente ritiene opportuno rappresentare quanto segue:
13.5.4. Azioni revocatorie e di inefficacia astrattamente prospettabili nell’alternativa
fallimentare. Loro irrilevanza ai fini del giudizio quantitativo di miglior
soddisfacimento.
Ne discende un soddisfacimento dei creditori chirografari in ipotesi liquidatoria pari
all’1,35%, e pertanto in misura inferiore a quanto ad essi deriverebbe dalla proposta
concordataria (cfr. § 12.2), che prevede, per i creditori chirografari di classe D, un pagamento
del 5% e, per i crediti vantati dai creditori finanziari di Classe B e C, l’attribuzione di azioni di
nuova emissione di SEAT PG post fusione il cui valore, ad avviso dello scrivente e ai soli fini
della misurazione quantitativa del Miglior Soddisfacimento dei Creditori, non è, allo stato,
inferiore a quello corrispondente al valore (Equity Value) dell'intera società, stimato,
nell'intervallo tra 198,4 e 218,6 milioni di euro, dal management in contraddittorio con KPMG
Advisory S.p.A., dal quale deriva una stima della relativa attribuzione, per la classe B, compresa
tra l’1,84% e il 2,03% dell'ammontare del credito a chirografo e, per la classe C, compresa tra
l’1,44% e l’1,59% dell'ammontare del credito a chirografo.
% soddisfacimento
Chirografari
Attività
(-) Pred / Priv
Residuo attivo
Dalla rappresentazione di cui al paragrafo precedente emerge che le risorse che si
renderebbero disponibili attraverso una liquidazione atomistica consentirebbero l’integrale
pagamento dei creditori in prededuzione e dei creditori privilegiati, pagati i quali residuerebbe
un importo di 18,8 milioni di euro a beneficio dei creditori chirografari, pari complessivamente
a 1.573,3 milioni di euro.
13.5.3.2.
S-69
Non riproducibile
155
Le “utilità esterne” che possono derivare ai creditori di SEAT PG e di SEAT PG Italia
dall’approvazione delle proposte di concordato sono quelle indicate al § 13.5 dell’Attestazione
Precedente, i cui contenuti si intendono, in questa sede, integralmente richiamati, unitamente
13.6. Descrizione qualitativa delle “utilità esterne” per le diverse classi di
creditori.
5) gli stessi elementi quantitativi assumono, per contro, rilevanza nella valutazione di
convenienza che i creditori medesimi devono svolgere a monte dell’espressione del voto,
con particolare riferimento alla ponderazione di quelle “utilità esterne” che vengono in
considerazione nel processo decisionale del creditore, all’uopo informato, mentre
esulano dalla valutazione quantitativa che la legge commette all’attestatore. È in questa
prospettiva che il sottoscritto attestatore ritiene utile il richiamo alle informazioni
contenute nella precedente relazione, così come appena individuate.
4) le azioni in commento riguarderebbero, in misura – quand’anche non esclusiva –
assolutamente prevalente, posizioni degli stessi creditori chiamati ad esprimersi sulla
Proposta concordataria, con la conseguenza che le relative stime, comunque operate,
devono essere espunte ai fini dell’espressione del presente giudizio quantitativo di
miglior soddisfacimento, atteso che, nel caso di specie, la loro considerazione
misurerebbe, sotto forma di percentuale di soddisfacimento, l’effetto da esse
astrattamente ritraibile per la generalità dei creditori, senza, però, poter misurare lo
“svantaggio” che ne deriverebbe per una parte rilevante degli stessi. La considerazione
di tali elementi ai fini della comparazione quantitativa risulterebbe, dunque, erronea e
fuorviante;
3) i profili di incertezza riguardanti la proponibilità in concreto e gli esiti di tali azioni sono
quelli esposti ai capi 13.4.1 (per SEAT PG Italia) e 13.4.2 (per SEAT PG)
dell’Attestazione Originaria, con particolare, ma non esclusivo, riguardo alla
opponibilità del disposto dell’art. 67, co. 3, lett. d e dell’art. 70 l. fall.. Lo scrivente
ritiene, in ogni caso, necessario dare atto che la prospettiva da assumere per tali azioni,
considerata, anche, la numerosità delle controparti, per lo più non residenti, sarebbe
quella di una definizione transattiva per un ammontare, necessariamente, frazionario;
b. Per SEAT PG (cfr. § 13.4.2 dell’Attestazione Precedente), gli atti astrattamente
revocabili ex art. 67 l. fall., con particolare riguardo all’atto di conferimento
dell’azienda in SEAT PG Italia, la cui revocatoria darebbe, nella sostanza, luogo
al consolidamento “di fatto” delle posizioni attive e passive delle due società,
oltre che la riferibilità, in capo a SEAT PG e ai suoi creditori, delle azioni ex
artt. 65 e 67 l. fall. ipotizzate sopra ipotizzate per SEAT PG Italia e i suoi
creditori;
ii. gli atti astrattamente rilevanti ai sensi dell’art. 65 l.fall., per i quali viene
in considerazione il rimborso, in occasione del rifinanziamento da parte
di RBS, di una passività finanziaria non scaduta, per circa 447 milioni di
euro;
i. gli atti astrattamente revocabili ex art. 67 l. fall. (pagamento di consent
fee per 26,2 milioni di euro e rimborso delle spese di advisoring
sostenute dai creditori Senior per 10,6 milioni di euro);
156
49
F. LAMANNA, Il contrasto in Cassazione sulla fattibilità del concordato preventivo: una novità (positiva) che
rende necessario l’intervento delle SSUU, in Il Fallimentarista, 11-11-2011.
50
Trib. Milano, decreto 28 febbraio 2011, di ammissione alla procedura di concordato preventivo della
Fondazione Centro San Raffaele del Monte Tabor, in www.ilcaso.it.
Ulteriori elementi di riflessione in materia possono essere tratti dal disposto dell’art. 2467
cod. civ., norma che – seppur a diverso fine e, precisamente, per escludere la postergazione dei
finanziamenti soci nelle S.r.l. e, per via del richiamo operato dall’art. 2497quinquies cod. civ.,
nei gruppi di società – declina il significato di equilibrio finanziario in termini di rapporto tra
l’indebitamento e il patrimonio netto, con la precisazione che l’anomalia (e, quindi, la
Un primo riferimento potrebbe essere colto nella previgente formulazione dell’art. 67,
comma 1, lett. d) l. fall., con particolare riferimento al richiamo all’art. 2501-bis c.c. e così ai
criteri che devono utilizzare gli esperti chiamati ad attestare la ragionevolezza delle risorse
finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni risultanti dalla fusione societaria a
seguito di acquisizioni con indebitamento50.
Sulla base di ciò e stante la centralità del riequilibrio finanziario ai fini del giudizio che
l’attestatore è chiamato a rendere, occorre soffermarsi sul significato da attribuire a tale
requisito.
In primo luogo, pare doveroso osservare che l’idoneità del piano attestato rientra nel più
ampio concetto di feasibility, da esprimersi in termini di capacità prognostica del piano di
consentire il superamento dello stato di crisi49 o, in altri termini, “il ripristino di una condizione
di normale esercizio, con il pagamento di tutti i creditori” (“Linee guida sul finanziamento delle
imprese in crisi”, elaborato dall’Università di Firenze, dal Cndcec e dall’Assonime, 2010), ed è,
ad avviso de sottoscritto, proprio in questi termini che deve essere verificata l’idoneità del piano
ad assicurare il riequilibrio finanziario dell’impresa.
Posto che all’attestatore è richiesto il giudizio di idoneità del Piano ad assicurare il
riequilibrio finanziario dell’impresa, ci si deve domandare che cosa si debba intendere per
riequilibrio finanziario.
Pare doveroso al sottoscritto attestatore escludere, nell’orizzonte di piano, la presenza di
elementi sintomatici di insolvenza, anche solo prospettica, riscontrabili in presenza di situazioni
di insostenibilità del debito, intendendosi per tale il debito derivante dall’adempimento della
proposta concordataria e il debito finanziario in essere costituito dal contratto di leasing avente
scadenza nel 2013. Un eventuale disequilibrio finanziario sarebbe, infatti, indicativo della
insostenibilità del debito e, quanto meno, di uno stato di crisi. Tant’è che il Legislatore all’art.
67, co. 3, lett. d), l. fall., ha richiesto all’attestatore di esprimersi in ordine all’idoneità del piano
al raggiungimento dell’equilibrio finanziario. Non lo ha espressamente fatto il Legislatore
nell’art. 186 bis l. fall., ma avendo, alla lett. a) del secondo comma, fatto riferimento
all’equilibrio delle risorse finanziarie occorrenti rispetto alle loro fonti di copertura, pare averlo
sottointeso.
14.GIUDIZIO DI IDONEITÀ AL RIEQUILIBRIO FINANZIARIO.
alle considerazioni svolte sub § 13.5.4 della presente attestazione in ordine agli effetti delle
azioni revocatorie e di inefficacia astrattamente proponibili in seno alla procedura fallimentare.
S-70
Non riproducibile
157
G. ZANARONE, Finanziamenti dei soci in commentario Della società a responsabilità limitata, 2010, 440
52
F. MODIGLIANI, M.H. MILLER, The cost of capital, corporation finance, and the theory of investment in
American Economic Review, 48/1958, 261-297.
51
Il che costituisce un innegabile indice del riequilibrio della situazione finanziaria.
In particolare, nell’ultimo anno di Piano, i flussi di cassa al servizio del debito, espressi in
termini di Free Cash Flow from Operations (FCFO), ammontano a 25,1 milioni di euro e sono,
così, pari a 4 volte l’ammontare annuo dei canoni di leasing, di circa 6 milioni di euro.
Le considerazioni anzi svolte, peraltro, sono superate dal fatto che la Società al momento di
esecuzione della proposta concordataria si troverà priva di debito finanziario diverso dal debito
per leasing e che il piano a regime sostiene il pagamento dei canoni di leasing, presentando
flussi di cassa netti positivi.
Pertanto, ai fini della valutazione dell’adeguatezza dell’equilibrio finanziario, occorre
rilevare che l’entità dell’equity costituisce una grandezza fondamentale a condizione che a essa
venga attribuita la funzione che gli è propria secondo la lettura aziendalistica e, segnatamente,
quella di “cassa di assorbimento” dei rischi di impresa propria della teoria di Modigliani e
Miller52: si tratta dell’impostazione più evoluta che si ritrova nei requisiti patrimoniali di
vigilanza delle banche e delle assicurazioni che emergono dagli accordi c.d. di Basilea e di
Solvency.
A tal riguardo occorre osservare che è ben vero che la dottrina aziendalistica ha individuato
misure di normalità, di attenzione e di criticità del rapporto di leverage, ma altrettanto vero è
che non ha senso parlare di misure limite assolute, rivelatrici di un indebitamento “eccessivo”.
Infatti, a uno stesso rapporto di indebitamento può corrispondere una situazione di solidità
finanziaria (ad esempio, per una realtà che produce rilevanti flussi di cassa e che è esposta a
rischi contenuti) così come un disequilibrio finanziario (ad esempio, per imprese che drenano
liquidità e presentano, in prospettiva, rilevanti incertezze). Piena contezza di ciò pare aver avuto
anche il Legislatore nella misura in cui – diversamente, ad esempio, dall’approccio assunto per
l’emissione dei prestiti obbligazionari nell’art. 2412 cod. civ. – si è astenuto dal fissare un
limite assoluto del livello di indebitamento51. Anzi l’articolo 2467 cod. civ. prevede
esplicitamente che, per la postergazione in esame, la valutazione debba essere svolta “in
considerazione del tipo di attività esercitata dalla società” – sottolineando così la valenza
relativa dell’indicatore quantitativo – e equipara a tale valutazione la sussistenza di un elemento
qualitativo che, mirando ad acclarare se la società versava in una “situazione finanziaria (…)
nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento”, si traduce in una sorta di valutazione
del merito di credito.
postergazione) del finanziamento può essere desunta dall’indice c.d. di indebitamento (leverage)
costituito dal rapporto tra i debiti finanziari e i mezzi propri.
158
c) la funzionalità della prosecuzione dell’attività d’impresa al Miglior Soddisfacimento
dei Creditori di SEAT PAGINE GIALLE S.p.A. (capo 13).
b) la fattibilità della Proposta concordataria di SEAT PAGINE GIALLE S.p.A. (capo
12) e del Piano (capi 9 e 10), nonché la loro idoneità ad assicurare la risoluzione
dello stato di crisi, causa concreta del negozio concordatario, attraverso il
riequilibrio della situazione finanziaria e dunque il ripristino delle condizioni di
-,'2%$.&./.'4(+(,&;4%1,&=>5#
a) la veridicità dei dati aziendali di SEAT PAGINE GIALLE S.p.A. e di SEAT
PAGINE GIALLE ITALIA S.p.A. sui quali si basano il Piano e la Proposta
4,-4,')%0%'(%&;4%1,&<5#
attesta
- rilevato che le indagini svolte inducono il sottoscritto a ritenere probabili la fattibilità del
Piano e della Proposta,
- data evidenza dell’impatto di tali fattori di rischio, sotto il profilo dell’adempimento della
Proposta (capo 12) e della fattibilità del Piano (capo 10);
- tenuto conto dei rappresentati fattori di rischio ai quali sono esposti l’impresa e le stime
previsionali sottostanti al Piano (capi 6 e 10 della presente relazione),
- sulla base dell’esame degli elementi probatori a supporto delle ipotesi e della formulazione
dei dati previsionali riportati al capo 9 della presente relazione, avendo condotto le verifiche
di coerenza ivi rappresentate e riepilogate nel paragrafo conclusivo dello stesso capo, di non
essere venuto a conoscenza di fatti tali da fare ritenere, alla data della presente relazione, che
le suddette ipotesi, ed elementi non forniscano una base coerente e ragionevole per la
predisposizione dei dati previsionali;
- dell’esito positivo delle indagini compiute in funzione della verifica sulla veridicità della
base dati di SEAT PAGINE GIALLE S.p.A. e di SEAT PAGINE GIALLE ITALIA S.p.A.,
come rappresentate al capo 7 della presente e dell’Attestazione Precedente, riguardanti i dati
contabili di partenza, nonché quelli extracontabili sui quali poggiano il Piano e la Proposta o
comunque utilizzati per attestare la ragionevolezza delle stime prognostiche;
dà atto
che la fattibilità del Piano alla base della Proposta concordataria dipende dalla veridicità dei
dati aziendali alla base del Piano di entrambe le Società,
che il Piano alla base della proposta concordataria di SEAT PAGINE GIALLE S.p.A. è
unico e indistinto rispetto a quello della sua controllata SEAT PAGINE GIALLE ITALIA
S.p.A., la cui fusione per incorporazione in SEAT PAGINE GIALLE S.p.A. costituisce atto in
esecuzione del Piano stesso, preordinato all’adempimento delle Proposte concordatarie delle
due società;
premesso
Sulla base della documentazione esaminata e delle verifiche condotte anzi descritte, tenuto
conto della natura e della portata del presente documento come illustrato nello stesso e delle
assunzioni esposte, il sottoscritto
15.CONCLUSIONI.
S-71
Non riproducibile
159
-
Stralcio della precedente attestazione generale resa per SEAT PG
ALLEGATO UNICO
Riccardo Ranalli
Torino, lì
In fede.
January 2015
REVISED PRINCIPLE B2
DIRECTORS OBLIGATIONS IN THE PERIOD APPROACHING INSOLVENCY
World Bank Principle
Directors’ Obligations in the Period Approaching Insolvency [B2]
Laws governing directors’ obligations in the period approaching insolvency should promote responsible
corporate behavior while fostering reasonable risk taking and encouraging business reorganization. The law
should provide appropriate remedies for breach of directors’ obligations, which may be enforced after insolvency proceedings have commenced.1
B2.1 The obligation. The law should require that when they know or ought reasonably to know that insolvency
of the enterprise is imminent or unavoidable, directors should have due regard to the interests of creditors and
other stakeholders, and should take reasonable steps either to avoid insolvency, or where insolvency is
unavoidable, to minimize its extent.
B2.2 Persons owing the obligation. The law should specify the persons owing the obligation, which may
include any person formally appointed as a director and any other person exercising factual control and
performing the functions of a director.2
B2.3 Liability and Remedies. Where creditors suffer loss or damage due to a director’s breach of their obligations, the law should impose liability subject to possible defences (including that the director took
reasonable steps to avoid or minimize the extent of insolvency). The extent of any liability should not exceed
the loss or damage suffered by creditors as a result of the breach. The law should specify that the remedies
for liability found by the court to arise from a breach of the obligations should include payment in full to the
insolvency estate of any damages assessed by the court. The insolvency representative should have primary
standing to pursue a cause of action for breach.3
B2.4 Funding of actions. The law should provide for the costs of an action against a director to be paid as
administrative expenses.
UNCITRAL Recommendations
Directors’ obligations in the period approaching insolvency (part four, paras. 1-44)
Purpose of legislative provisions
The purpose of provisions addressing the obligations of those responsible for making decisions concerning
the management of a company that arise when insolvency is imminent or unavoidable is:
(a) To protect the legitimate interests of creditors and other stakeholders;
(b) To ensure that those responsible for making decisions concerning the management of a company are
informed of their roles and responsibilities in those circumstances; and
(c) To provide appropriate remedies for breach of those obligations, which may be enforced after insolvency
proceedings have commenced.
Paragraphs (a)-(c) should be implemented in a way that does not:
(a) Adversely affect successful business reorganization;
1
This principle addresses only accountabilities of directors in the period when they know or ought reasonably to have known
that the enterprise imminently or unavoidably faces insolvency. General principles for corporate governance and officer and
director liability to their shareholders are dealt with under the OECD Principles for Corporate Governance.
2
Persons owing the obligation are referred to in this principle as "directors”.
3
The liability to compensate creditors for damage caused due to the breach of the obligation does not preclude imposing
other remedies in additional to the payment of compensation, for example the disqualification of a director from being a
director. It also does not preclude holding directors accountable for fraudulent activities including through taking criminal
actions against directors.
S-72
Non riproducibile
(b) Discourage participation in the management of companies, particularly those experiencing financial
difficulties; or
(c) Prevent the exercise of reasonable business judgment or the taking of reasonable commercial risk.
Contents of legislative provisions
The obligations
255. The law relating to insolvency should specify that from the point in time referred to in recommendation
257, the persons specified in accordance with recommendation 258 will have the obligations to have due
regard to the interests of creditors and other stakeholders and to take reasonable steps:
(a) To avoid insolvency; and
(b) Where it is unavoidable, to minimize the extent of insolvency.
256. For the purposes of recommendation 255, reasonable steps might include:
(a) Evaluating the current financial situation of the company and ensuring proper accounts are being
maintained and that they are up-to-date; being independently informed as to the current and ongoing
financial situation of the company; holding regular board meetings to monitor the situation; seeking
professional advice, including insolvency or legal advice; holding discussions with auditors; calling a
shareholder meeting; modifying management practices to take account of the interests of creditors and other
stakeholders; protecting the assets of the company so as to maximize value and avoid loss of key assets;
considering the structure and functions of the business to examine viability and reduce expenditure; not
committing the company to the types of transaction that might be subject to avoidance unless there is an
appropriate business justification; continuing to trade in circumstances where it is appropriate to do so to
maximize going concern value; holding negotiations with creditors or commencing other informal
procedures, such as voluntary restructuring negotiations;
(b) Commencing or requesting the commencement of formal reorganization or liquidation proceedings.
Recommendation 257
The purpose of provisions relating to timing is to identify when, in the period before the commencement of
insolvency proceedings, the obligations arise.
The time at which the obligation arises
257. The law relating to insolvency should specify that the obligations in recommendation 255 arise at the
point in time when the person specified in accordance with recommendation 258 knew, or ought reasonably
to have known, that insolvency was imminent or unavoidable.
Recommendation 258
The purpose of the provisions is to identify the persons owing the obligations in recommendation 255.
Persons owing the obligations
258. The law relating to insolvency should specify the person owing the obligations in recommendation 255,
which may include any person formally appointed as a director and any other person exercising factual control
and performing the functions of a director.
Recommendations 259-261
The purpose of provisions on liability is:
(a) To provide rules for the circumstances in which the actions of a person subject to the obligations in
recommendation 255 that occur prior to the commencement of insolvency proceedings may be considered
injurious and therefore a breach of those obligations;
S-73
Non riproducibile
(b) To identify defences to an allegation of breach of the obligations; and
(c) To identify the consequences of that breach.
Liability
259. The law relating to insolvency should specify that where creditors have suffered loss or damage as a
consequence of the breach of the obligations in recommendation 255 the person owing the obligations may
be liable.
260. The law relating to insolvency should provide that the liability arising from breach of the obligations in
recommendation 255 is limited to the extent to which the breach caused loss or damage.
Elements of liability and defences
261. The law relating to insolvency should specify the elements to be proved in order to establish a breach
of the obligations in recommendation 255 and that, as a consequence, creditors have suffered loss or
damage; the party responsible for proving those elements; and specific defences to an allegation of breach
of the obligations. Those defences may include that the person owing the obligations took reasonable steps
of the kind referred to in recommendation 256.
Recommendations 262-266
The purpose of provisions on enforcement of directors’ liabilities is to establish appropriate remedies for breach of the obligations and facilitate the commencement and conduct of actions to recover compensation
for that breach.
Remedies
262. The law relating to insolvency should specify that the remedies for liability found by the court to arise
from a breach of the obligations in recommendation 255 should include payment in full to the insolvency
estate of any damages assessed by the court.
Conduct of actions for breach of the obligation
263. The law relating to insolvency should specify that the cause of action for loss or damage suffered as a
result of the breach of the obligations in recommendation 255 belongs to the insolvency estate and the
insolvency representative has the principal responsibility for pursuing an action for breach of those
obligations. The law relating to insolvency may also permit a creditor or any other party in interest with the
agreement of the insolvency representative to commence such an action. Where the insolvency
representative does not agree, the creditor or other party in interest may seek leave of the court to
commence such an action.
Funding of actions for breach of the obligation
264. The law relating to insolvency should specify that the costs of an action against the person owing the
obligations be paid as administrative expenses.
265. The law relating to insolvency may provide alternative approaches to address the pursuit and funding of
such actions.
Additional measures
266. In order to deter behaviour of the kind leading to liability under recommendation 259, the law relating to
insolvency may include remedies additional to the payment of compensation provided in recommendation
262.
S-74
Non riproducibile

Supplemento completo (27-2-2015)

Transcript

Documenti analoghi

versione PDF - FILT Abruzzo

LOBSTER

Mappa di Padova (PD) - Via Germania

Case Study - Connexity

Breaking the Vicious Circle:

L`ombra minacciosa dell`alga Ostreopsis

Rassegna di lunedì 12 dicembre 2006 del 11/12/2006 Pagina 15

Accordo di integrazione tra Italiaonline e Seat Pagine Gialle. Il

Rassegna di Giovedì 22 febbraio 2007 del 22/02/07 pagina 17