Il preavviso e l`indennità sostitutiva

Il preavviso e l'indennità sostitutiva
L'istituto del preavviso trova applicazione nelle ipotesi di recesso di una delle parti dal contratto di
lavoro a tempo indeterminato ed è finalizzato a consentire al lavoratore di disporre del tempo
necessario per reperire un nuovo impiego ed all'imprenditore di sostituire il dipendente
dimissionario con altro lavoratore.
Pertanto, per effetto dell'istituto in parola, il rapporto di lavoro non si estingue all'atto della
comunicazione del licenziamento o delle dimissioni ma esclusivamente allo spirare del periodo di
preavviso contrattualmente previsto.
Ne consegue che il datore di lavoro è comunque tenuto a corrispondere al lavoratore dimissionario
l'indennità sostitutiva del preavviso se, ricevute le dimissioni, allontani il lavoratore dal servizio
prima della scadenza del periodo di preavviso. Peraltro la disciplina suesposta è derogabile dalle
parti e l'intervento di un accordo in tal senso può desumersi anche da comportamenti concludenti
delle parti, quali l'accettazione senza riserve da parte del lavoratore dell'indennità sostitutiva del
preavviso offertagli dal datore di lavoro con dispensa dalla continuazione delle prestazioni.
L'obbligo del preavviso non trova applicazione in tutte le ipotesi di dimissioni (o di licenziamento)
del dipendente per giusta causa (art. 2119 cod. civ.), comportando il recesso per tale titolo
l'immediata risoluzione del rapporto. L'istituto del preavviso non è inoltre applicabile in ipotesi
particolari, quali la risoluzione consensuale del rapporto di lavoro, la risoluzione del contratto a
tempo determinato per scadenza del termine, le dimissioni della lavoratrice madre, la risoluzione ex
lege in caso di sospensione per servizio militare.
Durata del preavviso - A norma dell'art. 2118 cod. civ., la parte che esercita il diritto di recesso è
tenuta al rispetto del termine di preavviso stabilito dalla contrattazione collettiva, dagli usi o
dall'equità. Normalmente la durata del preavviso è disciplinata dalla contrattazione collettiva. In
assenza di una specifica previsione contrattuale a riguardo, possono trovare applicazione i termini
di preavviso di cui all'art. 10, R.D.L. n. 1825/1924 (legge sull'impiego privato).
Il periodo di preavviso decorre dalla comunicazione delle dimissioni al datore di lavoro ovvero del
licenziamento al lavoratore. Durante tale periodo le parti rimangono soggette a tutti i diritti ed
obblighi che derivano dal contratto di lavoro, che si estinguerà solo allo scadere del termine di
preavviso.
Tale principio potrà subire deroga, come già detto, in conseguenza di un diverso accordo
intervenuto tra le parti, desumibile anche da comportamenti concludenti. In ragione del permanere
di tutti i diritti e le obbligazioni tipiche del rapporto di lavoro, la malattia sopravvenuta del
lavoratore sospende il decorso del periodo di preavviso.
Indennità sostitutiva del preavviso - Il mancato rispetto del termine di preavviso da parte sia del
lavoratore che del datore di lavoro comporta l'obbligo di versare all'altra parte una indennità
corrispondente alla retribuzione dovuta per il periodo di preavviso (c.d. indennità sostitutiva del
preavviso). Tale indennità viene computata sulla base della retribuzione percepita dal dipendente al
momento del recesso,
recesso tenendo conto di tutti quegli emolumenti che abbiano carattere
continuativo; concorrono a formare la base di computo anche i ratei delle mensilità aggiuntive e
degli altri elementi retributivi corrisposti con periodicità ultramensile. In particolare, ad avviso della
giurisprudenza, il concetto di retribuzione recepito dall'art. 2118 ai fini del computo dell'indennità
sostitutiva del preavviso è ispirato al criterio dell'onnicomprensività, nel senso che in detti calcoli
vanno ricompresi tutti gli emolumenti che trovano la loro causa tipica e normale nel rapporto di
lavoro cui sono istituzionalmente connessi, anche se non strettamente correlati all'effettiva
prestazione lavorativa, mentre vanno escluse quelle somme rispetto alle quali il rapporto di lavoro
costituisce una mera occasione ai fini della loro erogazione.
L'indennità sostitutiva del preavviso è dovuta anche al dipendente dimessosi per giusta causa e
con effetto pertanto immediato. In tale ipotesi peraltro, ad avviso della prevalente giurisprudenza,
il lavoratore potrà ottenere unicamente l'indennità di preavviso, essendogli preclusa la possibilità di
agire per il risarcimento del danno, e non potendo beneficiare delle particolari tutele previste in
caso di licenziamento illegittimo o ingiustificato. E ciò sulla base della considerazione che le
dimissioni, pur se sorrette da giusta causa, determinano la risoluzione del rapporto per un atto di
volontà che viene comunque espresso dal lavoratore.
Esempi di calcolo. Impiegato per il quale è contrattualmente previsto un periodo di preavviso di 3
mesi e con i seguenti elementi utili per il calcolo: retribuzione mensile di euro 1.400,00; indennità
sostitutiva di mensa di euro 100,00 mensili; tredicesima e quattordicesima mensilità; premio annuo
di importo variabile negli ultimi 3 anni (importo medio nel triennio: euro 528,00). Determinazione
della base di computo (quota mensile):
- Retribuzione corrente mensile: 1.400,00 + 100,00 = 1.500,00
- Rateo delle mensilità aggiuntive: (1.400,00 + 100,00) : 12 x 2 = 250,00
- Rateo del premio annuo: 528,00 : 12 = 44,00
- Totale: 1.500,00 + 250,00 + 44,00 = 1.794,00 Importo (lordo) dell'indennità sostitutiva del
preavviso: 1.794,00 x 3 = 5.382,00
Operaio per il quale è contrattualmente previsto un periodo di preavviso di 2 settimane e con i
seguenti elementi utili per il calcolo: orario di lavoro di 40 ore settimanali (pari a 2.080 annue);
retribuzione oraria di euro 7,50; indennità sostitutiva di mensa di euro 3,85 giornaliere; tredicesima
mensilità rapportata a 173 quote di retribuzione oraria; premio annuo in misura fissa euro 500,00).
Determinazione della base di computo (quota oraria):
- Retribuzione corrente oraria: 7,50 + (3,85 : 8) = 7,50 + 0,48125 = 7,98125
- Rateo della tredicesima mensilità = 7,98125 x 173 : 2080 = 0,66383
- Rateo del premio annuo: 500,00 : 2080 = 0,24038
- Totale = 7,98125 + 0,66383 + 0,24038 = 8,88546 Importo (lordo) dell'indennità sostitutiva del
preavviso: 8,88546 x 80 = 710,84
Computo ai fini Previdenziali e Fiscali
Con circolari n.681 del 25 marzo 1996 e prot.n 815801 del 23 giugno 1998 della D.G.S.P.T. sono
state diramate istruzioni concernenti le modalità di corresponsione dell'indennità sostitutiva di
preavviso rispettivamente al personale dei comparti "Ministeri" e "Scuola" ed agli eredi degli
appartenenti ai ruoli del personale dell'Amministrazione periferica del Tesoro, deceduti in attività di
servizio.
A seguito di numerosi quesiti, successivamente formulati alla scrivente sul medesimo argomento, si
forniscono i seguenti chiarimenti, a completamento e parziale rettifica delle circolari sopra indicate.
1) L'indennità di mancato preavviso è soggetta a contribuzione, ai fini pensionistici, per effetto
dell'esplicita disposizione contenuta nell'art. 12, comma 4, della legge 30 aprile 1969, n.153,
come sostituito dall'art.6, comma 1, del D.L.vo 2 settembre 1997, n.314.
I vigenti contratti collettivi nazionali dei comparti "Ministeri" e "Scuola" prevedono che il periodo di
preavviso venga computato nell'anzianità lavorativa a tutti gli effetti.
Al riguardo, con circolare n.63486 del 17 febbraio 1997, l'INPDAP ha chiarito che, nel caso di
preavviso non lavorato, la cessazione dal servizio, ai fini del trattamento di quiescenza, coincide
con la scadenza del periodo di preavviso in caso di recesso prima della scadenza del rapporto da
parte del datore di lavoro, o di licenziamento immediato del lavoratore che abbia rassegnato le
dimissioni rispettando i termini di preavviso.
Invece, nei casi di recesso consensuale, inabilità assoluta, superamento del periodo di malattia
previsto o decesso del lavoratore, non potendosi configurare la prosecuzione del rapporto di lavoro
oltre la cessazione dal servizio, l'inclusione nell'imponibile previdenziale dell'indennità di preavviso
non produce effetti in sede di calcolo dell'anzianità di servizio.
La stessa formerà, quindi, oggetto di valutazione ai soli fini della determinazione della quota b) di
pensione, ai sensi dell'art.1, comma 12, della legge n.335 dell'8 agosto 1995.
2) Per il combinato disposto degli artt.16, comma 1, lettera a) e 17, comma 2, del Testo Unico
delle Imposte sui Redditi, approvato con D.P.R. n.917/86, l'indennità di mancato preavviso va
assoggettata a tassazione separata, anche nelle ipotesi di cui all'art. 2122 del codice civile ed è
imponibile, per il suo ammontare netto complessivo, con l'aliquota determinata agli effetti del
comma 1 dell'ari 17 sopra richiamato.
Con circolare n. 2 del 5 febbraio 1986, il Ministero delle Finanze ha chiarito che, per "ammontare
netto dell'indennità", deve intendersi la somma effettivamente spettante, depurata solo di quegli
importi che incidono sulla stessa parallelamente al prelievo fiscale, ossia, nel caso di cui ci
occupiamo, i contributi obbligatori a carico del lavoratore, trattenuti in sede di liquidazione.
L'aliquota applicabile è quella calcolata ai fini della tassazione del T.F.R. o indennità equipollente,
comunque denominata.
Ciò premesso, si fa presente che, secondo le disposizioni impartite con Decreto del Ministro delle
Finanze del 30 dicembre 1985, emanato in attuazione del comma 6 dell'art. 17 del citato Tuir,
detta aliquota dovrà essere richiesta, dalle Direzioni provinciali del Tesoro, all'Ente erogatore
dell'indennità di fine rapporto, il quale ha l'obbligo di comunicarla.
3) E' stato segnalato che alcuni Provveditori agli Studi hanno emanato decreti, per l'attribuzione
dell'indennità in parola, con imputazione della spesa al cap.1092 dello stato di previsione della
spesa del Ministero della Pubblica Istruzione, riservato al pagamento delle indennità una tantum in
luogo di pensione ed alle indennità di licenziamento e similari.
Al riguardo, si comunica che l'Ispettorato Generale del Bilancio del Dipartimento della Ragioneria
Generale dello Stato, interpellato dalla scrivente, ha confermato che l'indennità di preavviso deve
gravare sui medesimi capitoli di spesa sui quali vengono imputate le retribuzioni.
Pertanto, le Direzioni provinciali del Tesoro provvederanno a restituire i decreti della specie, non
ancora applicati, nei quali sia prevista una difforme imputazione della spesa.
4) Norme contenute nei vigenti contratti collettivi o nei contratti integrativi nazionali dei comparti
"Ministeri" e "Scuola" prevedono che, in caso di morte del prestatore di lavoro, le amministrazioni
corrispondano l'indennità di preavviso ai soggetti indicati nell'art.2122 del codice civile.
Il primo comma di detto articolo prevede che l'indennità di anzianità e l'indennità di preavviso
spettano al coniuge, ai figli e, se vivevano a carico del prestatore deceduto, ai parenti entro il terzo
grado e agli affini entro il secondo grado.
Come è noto, ai sensi dell'art.5 del D.P.R. 29-12-1973, n.1032, in caso di morte del dipendente
statale in attività di servizio, l'indennità di buonuscita compete, nell'ordine, al coniuge superstite e
agli orfani, ai genitori e ai fratelli e sorelle già viventi a carico del de cuius (vedi Sentenza della
Corte Costituzionale n.243 del 18 luglio 1997).
La norma in questione, viceversa, non prevede alcuna priorità a vantaggio di uno dei soggetti ivi
indicati, come si evince anche dalla disposizione, contenuta nel secondo comma, in base alla quale
la ripartizione delle indennità, se non vi è accordo fra le parti, deve farsi secondo il bisogno di
ciascuno.
Ciò posto, l'indennità di preavviso dovrà essere ripartita, fra gli aventi diritto, nella misura
concordata, risultante da apposita dichiarazione rilasciata dai medesimi al datore di lavoro.
Se, viceversa, non vi sia accordo fra gli aventi diritto, spetta al giudice stabilire il criterio di
ripartizione, secondo una valutazione comparativa dei rispettivi bisogni.
Si precisa, inoltre, che nei decreti di attribuzione dell'indennità in parola, di competenza
dell'amministrazione d'appartenenza del lavoratore deceduto, debbono essere indicati i titolari del
diritto e la percentuale di ripartizione.
Le Direzioni provinciali del Tesoro provvederanno alla liquidazione delle somme, tenendo presente,
ai fini della tassazione, che, ai sensi dell'art. 17, comma 5 del Tuir, l'imposta è dovuta dagli aventi
diritto proporzionalmente all'ammontare percepito.
Si rammenta, inoltre, che, a norma dell'art.11 del D.P.R. 26 ottobre 1972, n.637, le somme in
questione non sono comprese nell'attivo ereditario e sono, quindi, esenti da imposta di
successione, anche nel caso in cui, in mancanza dei soggetti sopra indicati, le indennità siano
attribuite secondo le norme della successione legittima, ai sensi del terzo comma dell'art.2122
medesimo.
Occorre tenere presente, infine, che le somme della specie, corrisposte ai dipendenti o ai loro
aventi causa, debbono essere indicate nella sezione del modello CUD riservata all'indennità di fine
rapporto ed altre indennità e somme soggette a tassazione separata.
Al riguardo, il Servizio Centrale per il Sistema Informativo Integrato di questo Dipartimento ha
comunicato che la modifica della Banca Dati, ai fini predetti, non sarà possibile in tempo utile per
consentire il rilascio dei modelli Cud relativi ai redditi della specie percepiti nel 1999.
Ciò stante, le Direzioni provinciali del Tesoro dovranno provvedere, a seconda dei casi, alla rettifica
o alla compilazione delle certificazioni in questione.