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I “PAGAMENTI ANOMALI” TRA SOSTANZA E
PROCESSO.
Avv. Adolfo Tencati
Grazie alla “eccezione revocatoria” il curatore contrasta i meccanismi con cui la banca vuole
ottenere una posizione preferenziale nella ripartizione dell’attivo fallimentare, a scapito dei
restanti creditori. In tal senso pronuncia Cass. 26504/2013, dalla quale le presenti riflessioni
prendono spunto.
Sommario
1
La “revocatoria incidentale” dei “pagamenti anomali”. – 2
Eccezione di revocabilità e
esame dello stato passivo. – 3
Mutuo ipotecario e pagamento anomalo. – 4
Il “mutuo a
scopo di garanzia” nullo per difetto di causa. – 5
Bibliografia.
I “PAGAMENTI ANOMALI” TRA SOSTANZA E PROCESSO
1
La “revocatoria incidentale” dei “pagamenti anomali”.
Con un’operazione finanziaria che meglio sarà illustrata in seguito, una banca ottiene
la trasformazione di un proprio credito chirografario in privilegiato (nella specie
garantito da ipoteca).
L’operazione de qua è analizzata dalla sentenza della S.C. attualmente discussa
(Cass. 27 novembre 2013, n. 26504).
Il giudice di legittimità dichiara l’operazione stessa inefficace nei confronti della massa
ex art. 67, 1º co., n. 2), l. fall.
La norma dispone:
“sono revocati, salvo che l'altra parte provi che non conosceva lo stato d'insolvenza del
debitore (…), gli atti estintivi di debiti pecuniari scaduti ed esigibili non effettuati con danaro o
con altri mezzi normali di pagamento, se compiuti nell'anno anteriore alla dichiarazione di
fallimento”
(art. 67, 1º co., n. 2), l. fall.).
[Per i “finanziamenti fondiari”, particolarmente importanti nell’attuale lavoro, dige
peraltro la disposizione specifica, a termini della quale “le ipoteche a garanzia dei
finanziamenti (medesimi: n.d.a.) non sono assoggettate a revocatoria fallimentare
quando siano state iscritte dieci giorni prima della pubblicazione della sentenza
dichiarativa di fallimento”: art. 39, 4º co., d.lg. 395/1993, t. u. Bancario].
Per interpretare la riferita disposizione sono tuttora valide le considerazioni spese da
un importante commentatore (Terranova 2000, 12) prima che le norme fallimentari
fossero riformate. L’unica differenza tra l’originaria disciplina e quella oggi vigente
infatti consiste nell’entità del “periodo sospetto”: 2 anni nella pregressa disciplina ed
ora un anno.
La Corte di legittimità, pregiudizialmente ai profili sostanziali (inefficacia verso la massa
del meccanismo creato dalle parti), analizza la “revocatoria incidentale”, chiamata così
perché costituisce un “incidente” nel giudizio di verificazione dello stato passivo. La
fattispecie è di prevista dall’art. 95, 1º co., 2º periodo, l. fall.
2
Eccezione di revocabilità e esame dello stato passivo.
L’attuale disciplina fallimentare abilita
“il curatore (ad: n.d.a.) eccepire (…) l’inefficacia del titolo su cui sono fondati il credito o
la prelazione, anche se è prescritta la relativa azione”
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I “PAGAMENTI ANOMALI” TRA SOSTANZA E PROCESSO
(art. 95, 1º co., 2º periodo, l. fall.).
Anche nell’ambito fallimentare trova dunque applicazione il generale principio per cui
le eccezioni sono perpetue, mentre le azioni sono soggette a prescrizione (meglio
decadenza: art. 69 bis l. fall. Quasi testualmente Pagni-De Matteis 2013, on-line).
Guardando poi al legittimato attivo ad eccepire la revocabilità dell’atto, la S.C.
giustamente lo individua
“in via esclusiva (nel: n.d.a.) curatore. (Soltanto a lui, infatti, spetta: n.d.a.) la legittimazione a
dedurre l’inefficacia del titolo di credito o della prelazione di cui sia stata disposta
l’ammissione al passivo fallimentare in favore di un creditore. Deve pertanto escludersi la
legittimazione dei singoli creditori concorrenti ad impugnare il credito ammesso per
inefficacia ai sensi dell’art. 9
8, 3º co., l.fall.”
(Caass., Ord.,, 29 novembre 2011, n. 25323, Fa, 2012, 807).
[la richiamata ordinanza, brillantemente commentata da Montanari 2012, 808, peraltro
analizza un caso dove l’atto (nella specie pegno di titoli di credito) è “inefficace di diritto
verso la massa”, ex art. 64 l. fall., In quanto gratuito. Nel caso deciso da Cass.
26504/2013, invece, la garanzia ha natura oneroso].
Rispetto invece alle modalità operative, si condivide
“la giurisprudenza di legittimità (…), consolidata nel senso che nella fase di verifica dei crediti
non è necessario, per escludere il credito o la garanzia, che sia formalmente proposta dal
curatore l'azione revocatoria, perchè la legge consente al g.d. l'indicata esclusione sulla
semplice contestazione del curatore medesimo, né quest'ultimo è tenuto a proporre in via
riconvenzionale tale azione nel giudizio promosso dal creditore ai sensi della l. fall., art. 98,
essendo sufficiente che si limiti a richiedere il rigetto della proposta opposizione allo stato
passivo”
(Cass. 26 gennaio 2013, n. 1533, www.iusexplorer.it).
[in tal senso era già Cass. 26 luglio 2002, n. 11029, DF, 2003, II, 372; fa, 2003,503,
commentata da Bellomi 2003,. 504. Quest’ultima sentenza aggiunge: “tuttavia, non
essendovi stata proposizione di azione revocatoria in senso formale, la richiesta del
curatore autonomo, con la conseguenza che il mancato riconoscimento da parte del
g.d. di un credito o di un privilegio resta circoscritto nell’ambito della verifica dello stato
passivo, ambito al quale è strettamente funzionale la richiesta del curatore”].
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I “PAGAMENTI ANOMALI” TRA SOSTANZA E PROCESSO
Siffatta argomentazione – fatta propria da Cass. 26504/2013, attualmente esaminata
–, non è posta in crisi dalle argomentazioni della ricorrente. Infatti l’interpretazione
offerta dai supremi giudici non è contraddetta dall’art. 2697, 2º co. c.c. La norma
impone infatti a “chi eccepisce l'inefficacia” dei fatti posti a fondamento della pretesa
avversaria, “ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto” di “provare i fatti
su cui l'eccezione si fonda”.
Ma la norma non considera il tipo di azione (di accertamento o, come nel caso della
revocatoria fallimentare, costitutiva) in relazione alla quale l’eccezione è proposta (per
considerazioni sulla revocatoria fallimentare, estranee all’attuale ricerca, supportate
da ampie indicazioni giurisprudenziali, Pecoraro-Rosapepe 2012, 456).
Inoltre la revocatoria fallimentare non è un’azione che deve essere necessariamente
promossa per ottenere l’effetto costitutivo indicato dall’art. 2908 c.c. Infatti basta al
curatore eccepire che l’atto è revocabile (od addirittura inefficace di diritto, come nel
caso giudicato da Cass. 1533/2013) perché il g.d. escluda il credito dallo stato passivo.
La dottrina concorda con l’elaborazione giurisprudenziale, peraltro talora sottolineando
l’incoerenza del legislatore. La riforma delle procedure concorsuali ha infatti
grandemente ridimensionato la revocatoria fallimentare.
Non si comprende allora perché il curatore possa eccepire l’inefficacia di un atto
rispetto alla massa anche quando sono ormai scaduti i termini decadenziali ex art. 69
bis l. fall. (in tal senso Rosapepe 2009,). 900).
Non si dica infine che il creditore vede compresso il proprio diritto alla difesa. Se il
curatore, eccependo la revocabilità dell’atto o della garanzia, propone al g.d. di
escludere il credito dallo stato passivo, il creditore stesso può proporre opposizione
dinanzi al Tribunale, facendo valere in tale sede le circostanze che portano a
respingere la tesi del curatore.
3
Mutuo ipotecario e pagamento anomalo.
L’operazione giunta al vaglio di Cass. 26504/2013 è abbastanza frequente nella
pratica.
Il cliente è debitore della banca per scoperto di conto corrente.
Non riuscendo a rientrare dell’esposizione debitoria, stipula con la banca stessa un
mutuo garantito da ipoteca . Se il cliente non paga, la banca aziona il titolo esecutivo
costituito (ex art. 474, 2º co., n. 3) o 4), in c.p.c.) dalla scrittura privata autenticata o
dall’atto pubblico con cui il mutuo è stato concesso. Tale atto è utilizzato dalla banca:
– per fondare l’azione esecutiva individuale;
– per ottenere, nel fallimento del cliente, l’ammissione al passivo del proprio
credito quale privilegiato. In quest’ultimo caso, varie volte giudicato dalla
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I “PAGAMENTI ANOMALI” TRA SOSTANZA E PROCESSO
Magistratura come precedentemente documentato, il curatore propone al g.d.
l’esclusione del credito e vana risulta l’opposizione allo stato passivo, promossa
dalla banca stessa.
Questa resta dunque un creditori chirografario, mentre la condotta del curatore trova
fondamento in una pronuncia del supremo giudice.
Lo stesso infatti sostiene:
“l’inopponibilità al fallimento del mutuo fondiario per nullità, simulazione ovvero revoca
esclude il c.d. beneficio del consolidamento, previsto dall’art. 39, 4º co., d. lg. n. 385 del 1993.
Ne consegue che, laddove la fattispecie sia ricostruita come procedimento indiretto
anormalmente solutorio (costituito dal mutuo e dall’utilizzazione della somma accreditata a
quel titolo ad estinzione di preesistente credito del mutuante verso il mutuatario) e quindi il
contratto di mutuo venga revocato, anche l’ipoteca perde la qualificazione, che deriva dal
contratto, di ipoteca iscritta a garanzia del mutuo fondiario”
(Cass. 1º ottobre 2007, n. 20622,. GC, 2008, I, 124; DF, 2009, II, 181. Sulla sentenza: Cordopatri
2009, 181).
Così pronunciando, la Corte di legittimità si allinea alla condivisa interpretazione
dottrinale. Già prima che le procedure concorsuali fossero riformate, infatti,
giustamente si sostenne (da Terranova 2000,on-line) l’impossibilità di inquadrare la
fattispecie nella simulazione. Infatti la complessiva operazione, architettata dalle parti,
è effettivamente voluta dalle stesse.
D’altra parte il mutuo non implica che al denaro concesso in prestito sia data una
specifica destinazione
[L’affermazione non vale riguardo al “mutuo di scopo legale”, rispetto al quale la Corte
di legittimità (Cass. 24 gennaio 2012, n. 943, www.iusexplorer.it) pronuncia: “nel mutuo
di scopo legale (nella specie, per l’impianto e l’avvio di stabilimento industriale), poiché
il mutuatario non si obbliga solo a restituire la somma mutuata, con i relativi interessi,
ma anche a realizzare l’attività programmata, la destinazione delle somme mutuate è
parte inscindibile del regolamento di interessi voluto dalle parti e l’impegno assunto dal
mutuatario ha rilevanza corrispettiva nell’attribuzione della somma, dunque con rilievo
causale nell’economia del contratto. Ne consegue che l’accertamento di un eventuale
difetto di causa non può prescindere dalla verifica dell’attuazione o meno di tale
risultato. Pertanto, il patto di compensazione tra un debito preesistente nei confronti
del mutuante e le somme mutuate, con la parziale utilizzazione di queste ultime per
estinguere i debiti precedentemente contratti dal mutuatario verso il mutuante, se sia
stata realizzata l’opera per la quale i finanziamenti sono stati concessi, non determina
la nullità del contratto per mancanza originaria della causa”]
Pertanto non si può discutere se, in frode alla legge, il denaro stesso sia usato per fini
diversi da quelli individuati nell’atto di concessione del prestito.
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I “PAGAMENTI ANOMALI” TRA SOSTANZA E PROCESSO
Come pronunciato dal supremo giudice in ordine ad una vicenda simile a quella ora
considerata (“pegno di titoli costituito con un terzo, finalizzato ad arrecare pregiudizio
ai creditori fallimentari”), pertanto, non ricorre alcuna ipotesi di nullità. Infatti
“l’intento delle parti di recare pregiudizio ad altri – quale quello di attuare una frode ai creditori,
di vanificare un’aspettativa giuridica tutelata o di impedire l’esercizio di un diritto – non è
illecito, ove non sia riconducibile (alla nullità per causa illecita, motivo illecito comune ai
contraenti, oppure per frode alla legge: n.d.a.), non rinvenendosi nell’ordinamento una norma
che sancisca in via generale (come per il contratto in frode alla legge) l’invalidità del contratto
in frode dei terzi, per il quale, invece, l’ordinamento accorda rimedi specifici, correlati alle varie
ipotesi di pregiudizio che essi possano risentire dall’altrui attività negoziale”
(Cass. 4 ottobre 2010, n. 20576, VN, 2011,360).
Tra questi rimedi rientra la dichiarazione di inefficacia dell’operazione nei confronti dei
creditori. Grazie all’art. 95, 1º co., 2º periodo, l. fall., il curatore può dunque eccepire
la revocabilità dell’atto nella fase preparatoria della verifica dello stato passivo,
proponendo al G. D. di escludere di credito.
4
Il “mutuo a scopo di garanzia” nullo per difetto di causa.
Gli odierni studi sulla “causa concreta” (ad esempio Pagliantini 2010,286) del contratto
aprono una prospettiva diversa da quella in cui ragiona Cass. 26504/2013.
Qualche anno prima di questa sentenza, infatti, un giudice di merito osservava:
“qualora il contratto di mutuo fondiario venga utilizzato non già al fine di erogare la somma
mutuata, ma per ripianare debiti nei confronti della banca mutuante e sostituire i debiti
chirografari con altri di pari importo assistiti da garanzie reali e personali, l’operazione non è
meritevole di tutela in quanto il contratto di mutuo viene utilizzato non già per concedere un
finanziamento ma per costituire una ipoteca a garanzia di un debito preesistente. La
fattispecie appare quindi viziata sotto il profilo causale, in quanto la causa concreta di
garanzia è incompatibile con il tipo legale del mutuo, e viziata sotto il profilo causale ed affetta
da nullità ex art. 1418 c.c.”
(Trib. Latina 11 agosto 2008, Contr, 2008, 1085)
Peraltro non è conveniente per il curatore agire come suggerito dal giudice laziale. Per
ottenere la declaratoria di nullità, fondata sul contrasto tra la “causa concreta del
mutuo” e quella astrattamente prevista dal legislatore per lo stesso contratto, infatti
occorre un’azione giudiziaria, che il curatore può proporre soltanto previa
autorizzazione del g.d.
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I “PAGAMENTI ANOMALI” TRA SOSTANZA E PROCESSO
Accogliendo le critiche proposte da chi (Toschi Vespasiani – Fantechi 2008, 1087) ha
commentato la sentenza del giudice laziale, il G. D. potrebbe infatti ritenere non
conveniente promuovere l’azione di nullità.
Operando invece come suggerito da Cass 26504/2013, il curatore può eccepire la
revocabilità dell’operazione già nella fase preparatoria della verifica dello stato
passivo.
5
Bibliografia
Bellomi C.
2003 Considerazioni sulle revocatorie c.d. Incidentali , in Fa, 504.
Cordopatri M.
2009 Ancora in tema di revocabilità del mutuo fondiario e decadenza dal beneficio
del consolidamento dell’ipoteca, in DF, II, 181.
Pagliantini S.
2010 La c.d. risoluzione per causa concreta irrealizzabile, in SS, 286.
Pagni I.– De Matteis S.
2013 Art. 95 l. fall. In Lo Cascio G. (a cura di), Codice del nuovo fallimento e delle
altre procedure concorsuali.
IPSOA, Milano.
Pecoraro C. – Rosapepe R.
2012 La revocatoria fallimentare, in GCo, II, 456.
Rosapepe R.
2009 Accertamento del passivo: brevi note in tema di «eccezione revocatoria" , in Fa,
896.
Terranova G.
2000 “pagamenti anomali” e garanzie - Profili del sistema revocatorio fallimentare, in
BBTC, I, 12.
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I “PAGAMENTI ANOMALI” TRA SOSTANZA E PROCESSO
Toschi Vespasiani F. – Fantechi L.
2008 Mutuo fondiario: contratto «a scopo di garanzia» tra novazione e nullità per
difetto di causa concreta. Contr, 1087.
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