1 Spettabile Ministero dell`Economia e delle Finanze Dipartimento
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Spettabile Ministero dell’Economia e delle Finanze Dipartimento del Tesoro Via XX Settembre, n. 97 00187 Roma Studio Legale Associato in associazione con Linklaters LLP Via Broletto, 9 20121 Milano Telefono (+39) 02 8839 351 Facsimile (+39) 02 8839 35201 Milano, 26 luglio 2012 Trasmissione tramite e-mail all’indirizzo di posta elettronica: [email protected] Oggetto: Consultazione pubblica sulle norme per l’attuazione della direttiva 2011/61/UE, sui gestori di fondi di investimento alternativi (AIFMD), e per l’applicazione del regolamento (UE) n. 345/2013 relativo ai fondi europei per il venture capital (EuVECA) e del regolamento (UE) n. 346/2013 relativo ai fondi europei per l’imprenditoria sociale (EuSEF). Desideriamo ringraziare per l’opportunità offerta di poter sottoporre alcune osservazioni in merito al documento di consultazione relativo all’attuazione della direttiva 2011/61/UE, sui gestori di fondi di investimento alternativi (AIFMD), e per l’applicazione del regolamento (UE) n. 345/2013 relativo ai fondi europei per il venture capital (EuVECA) e del regolamento (UE) n. 346/2013 relativo ai fondi europei per l’imprenditoria sociale (EuSEF) pubblicato sul sito del Dipartimento del Tesoro in data 3 luglio 2013 (di seguito, il Documento di Consultazione). Di seguito inviamo alcune nostre osservazioni sulla proposta di modifica al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, come successivamente modificato (di seguito, il Testo Unico). A. Articolo 1 (Definizioni) del Testo Unico lett. l) “Oicr italiani”: in base all’impostazione della Direttiva AIFMD e dell’impianto definitorio e normativo del Testo Unico, si ritiene che la definizione di Oicr italiani andrebbe sostituita con la seguente previsione: “gli Organismi di investimento collettivo in valori mobiliari italiani e gli Oicr alternativi italiani” In tal modo si verrebbe ad escludere l’esistenza di una categoria di Oicr residuale rispetto agli OICVM ed ai FIA. lett. m) “Organismi di investimento collettivo in valori mobiliari italiani”: in base all’impostazione delle definizioni previste dal documento di consultazione, a fini di chiarezza si suggerisce di integrare la definizione come segue: “il fondo comune di investimento e la Sicav rientranti nell’ambito di applicazione della direttiva 2009/65/CE, costituiti in Italia” 1 lett. m-ter) “Oicr alternativo italiano” (FIA italiano): in base all’impostazione delle definizioni previste dal documento di consultazione, a fini di chiarezza si suggerisce di integrare la definizione come segue: “il fondo comune di investimento, la Sicav e la Sicaf rientranti nell’ambito di applicazione della direttiva 2011/61/UE, costituiti in Italia” n) "gestione collettiva del risparmio": si osserva che la nuova definizione proposta mal si attaglia ai fenomeni di Oicr costituiti in forma societaria in quanto suggerisce una scissione tra soggetto gestore ed Oicr. Inoltre, dalla attuale definizione prevista dal Testo Unico sono stati espunti i riferimenti alla promozione, istituzione ed organizzazione di fondi, attività che si ritiene dovrebbe essere mantenuta nell’alveo del servizio in oggetto. Risulta, inoltre, in qualche modo compromessa, anche alla luce della definizione di “gestore” proposta alla lett. q-bis) delle Definizioni, la possibilità di far rientrare nella gestione collettiva del risparmio l’attività di gestione svolta da una SGR sulla base di una delega conferita da altro soggetto gestore. Pertanto, si suggerisce di adottare, per la definizione in oggetto la seguente formulazione: “il servizio che si realizza attraverso: “1) la promozione, l’istituzione e organizzazione di Oicr e l’amministrazione dei rapporti con i partecipanti; 2) la gestione del patrimonio di Oicr di propria o altrui istituzione;” q-bis) “gestore”: ove non si volesse inserire una definizione diversa e più ampia che includa sia SGR sia Sicav e Sicaf, si ritiene opportuno modulare la definizione in modo da tenere conto del fatto che nel caso di Sicav e Sicaf non vi è una scissione tra soggetto gestore e patrimonio gestito. “la Sgr, l’Oicr costituito in forma di Sicav o Sicaf, la società di gestione UE, il GEFIA UE e il GEFIA non UE;” Si suggerisce, inoltre, di includere nell’articolo 1 del TUF le seguenti definizioni: Commercializzazione Rileviamo che nell’articolo 1 (Definizioni) non è stata inserita la definizione di “commercializzazione”. Tale definizione è presente nella Direttiva AIFMD e si ritiene sarebbe utile ed opportuno introdurre tale termine nelle Definizioni di cui all’Ar. 1 del TUF visto l’ampio utilizzo dello stesso in diversi articoli del Documento di Consultazione. Si vedano ad esempio gli Art. 42, 43 e 44 del TUF in cui si fa riferimento rispettivamente a “Art. 42 Commercializzazione in Italia di quote o di azioni di OICVM UE”; “Art. 43 - Commercializzazione di FIA nei confronti di investitori professionali”, e “Art. 44 - Commercializzazione di FIA nei confronti di investitori al dettaglio”. Vista l’importanza di tale termine e la necessità per gli operatori di poter identificare in modo chiaro la soglia oltre la quale l’operatore avrà bisogno di effettuare comunicazioni, richiedere autorizzazioni o 2 porre in essere altri adempimenti per poter entrare in contatto con potenziali clienti senza incorrere in sanzioni, si riterrebbe utile che, nel prevedere la definizione di commercializzazione, fosse chiarito se il termine “commercializzazione” sia da intendersi come qualsiasi offerta rivolta, con qualsiasi mezzo, a persone e di contenuto sufficientemente preciso e completo da potere essere accettata dal destinatario ai fini di una sottoscrizione (offerta contrattuale) ovvero se tale termine vada inteso come riferito ad una fase anteriore in cui il gestore contatta i potenziali investitori al fine di comprendere se vi sia interesse per il prodotto che potrebbe essere eventualmente commercializzato (contenuto di tipo promozionale). In caso sia da intendersi non come sinonimo di “offerta”, si chiede di inserire una definizione di “commercializzazione” che permetta di cogliere la differenza tra i due termini e la conseguente diversa regolamentazione delle ipotesi nelle quali ciascuno dei due termini è utilizzato. Politica di investimento predeterminata Uno degli elementi costitutivi della definizione di "Organismo di investimento collettivo del risparmio" (Oicr) è la circostanza che la gestione in monte avvenga sulla base di una “politica di investimento predeterminata”. Anche al fine di meglio definire il campo di applicazione della definizione di Organismo di investimento collettivo del risparmio, risulterebbe utile una definizione che fornisca gli elementi minimali che un programma di attività deve avere per poter essere considerato una “politica di investimento predeterminata” soprattutto alla luce del fatto che in altre giurisdizioni europee le autorità hanno fornito alcune indicazioni su ciò che, ai fini della determinazione della possibilità di 1 ravvisare un Oicr, non verrebbe considerata una “politica di investimento predeterminata”. B. Articolo 32-quater (Riserva di attività) Comma 1: un’attenta lettura del perimetro della riserva di attività come formulato dalla presente disposizione contraddice quanto (correttamente) previsto agli articoli 41-ter e 41-quater del Documento di Consultazione. In particolare, l’attuale formulazione del presente comma sembra escludere che l’attività svolta in Italia da un GEFIA UE o non-UE mediante commercializzazione di FIA non italiani sia da considerare ammissibile e suggerire, dunque, che tale attività verrebbe condotta in ogni caso in violazione della riserva di attività prevista dal presente comma. Si suggerisce, pertanto, la modifica del presente comma come segue: “1. L’esercizio in via professionale del servizio di gestione collettiva del risparmio è riservato alle Sgr, alle Sicav, alle Sicaf, alle società di gestione UE limitatamente a OICVM italiani, nonché ai GEFIA UE e ai GEFIA non UE secondo quando previsto rispettivamente negli articoli 41-ter e 41-quater, secondo le disposizioni del presente titolo.” 1 Comma 2: con riferimento all’articolo 32-quater, comma secondo, lettere e) e f) notiamo che i riferimenti utilizzati in relazione alle società per la cartolarizzazione e ai fondi pensione non consentono l’applicazione dell’esenzione a soggetti non italiani. Riteniamo sarebbe, pertanto, opportuno integrare tali riferimenti avendo riguardo Ci si riferisce in particolare alla posizione assunta dalla Financial Conduct Authority exemption” (punto 2.44 a pagina 353 del documento della FCA allegato). 3 in relazione alla cosiddetta “debt rispettivamente a società veicolo e forme pensionistiche costituite in paesi diversi dall’Italia. A tal proposito suggeriamo le modifiche che seguono: “[…] e) alle società per la cartolarizzazione dei crediti previste dall’articolo 3 della legge 30 aprile 1999, n. 130, ovvero alle società veicolo costituite in uno stato diverso dall’Italia che siano autorizzate, in tale paese, a compiere operazioni analoghe a quelle previste dalla predetta legge; f) ai fondi pensione previsti dal decreto legislativo 5 dicembre 2006, n. 252, ovvero forme pensionistiche costituite in uno stato diverso dall’Italia che presentino caratteristiche analoghe ai fondi pensione di cui alla predetta legge e che siano sottoposte alla vigilanza prudenziale delle autorità dello stato in cui sono costituite;” C. Articolo 33 (Attività esercitabili) del TUF Ai sensi dell’Articolo 33, paragrafo 2, lettera e-ter) del Documento di Consultazione, le Sgr “possono prestare il servizio di ricezione e trasmissione di ordini, qualora autorizzate a prestare il servizio di gestione di FIA”. Sarebbe opportuno chiarire che tale servizio può essere prestato dalle Sgr solo in relazione a FIA gestiti dalla stessa e non anche in relazione a FIA gestiti da soggetti terzi. *** Altre considerazioni sull’implementazione della direttiva 2011/61/UE, sui gestori di fondi di investimento alternativi (AIFMD) Nell’attuale contesto economico, anche a seguito del credit crunch, l’attività di erogazione di finanziamenti alle imprese da parte delle banche è in costante diminuzione. Sarebbe, dunque, necessario che le imprese, ed in particolare le piccole e medie imprese per le quali è più difficile accedere a forme di finanziamento diverse da quelle erogate dalle banche, potessero avere accesso a fonti alternative di finanziamento. Un’apertura in tal senso è stata per la prima volta ipotizzata dal ministro Saccomanni nel suo intervento al convegno “Credit Crunch – Credit Funds” da Voi organizzato a Roma il 16 luglio scorso in cui il ministro ha, secondo noi correttamente, puntualizzato che le esigenze delle imprese di ricevere finanziamenti dovranno essere soddisfatte non solo dalle banche ma da altre istituzioni, soprattutto investitori istituzionali, e da nuovi veicoli di finanziamento quali, ad esempio, i credit funds statunitensi. Benché non sia oggetto della Consultazione, alla luce di quanto sopra riteniamo che possa essere interessante per il Dipartimento del Tesoro in occasione della attuazione in Italia della Direttiva AIFMD valutare la possibilità di inserire una deroga alla riserva relativa alla concessione di finanziamenti prevista dal D. Lgs. 385/1993 a favore di banche ed intermediari finanziari. 4 Si nota, peraltro, che una simile deroga è già stata prevista dal legislatore francese. In Francia, infatti, l’articolo L. 511-6 del Code monétaire et financier prevede una esenzione dalla riserva di attività bancaria e finanziaria per i fondi rientranti nell’ambito di applicazione della direttiva 2009/65/CE nonché dei fondi non rientranti in tale ambito di applicazione ma equiparabili agli stessi (in tale categoria rientrano quasi tutti gli organismi di investimento collettivo con poche, specifiche eccezioni). Seguendo l’esempio francese quanto alla introduzione di una esenzione dalla riserva di attività finanziaria, si potrebbe pensare di elaborare ulteriori passi prevendendo che talune categorie specifiche di fondi possano effettivamente condurre attività di finanziamento. Si potrebbe, ad esempio, ipotizzare che tale attività possa essere svolta da Oicr alternativi italiani riservati (FIA italiani) e da Oicr alternativi UE (ove ciò sia permesso dalla normativa di settore del paese di origine). Nel caso non si volesse prevedere – per motivi di prudenza - una categoria di fondi che possano condurre tale attività come attività principale si potrebbe, in alternativa, prevedere un cap alla percentuale del patrimonio del fondo che possa essere investito mediante la forma tecnica del finanziamento. Mutuando e arricchendo l’esperienza francese e degli Stati Uniti si potrebbe, dunque, ipotizzare che ai FIA italiani riservati sia permesso concedere finanziamenti alle imprese anche prevedendo, ove ritenuto necessario, alcune limitazioni alla loro operatività. Speciali diritti di informazione potrebbero essere previsti a favore dei FIA in modo che lo stesso possa verificare che il finanziamento sia utilizzato dall’impresa secondo quanto previsto nel contratto di finanziamento e che l’impresa attui il business plan sulla base del quale il finanziamento è stato concesso. Visto il grado di rischiosità dell’investimento, specifici obblighi di reporting potrebbero essere previsti in capo al FIA a favore degli investitori. Giova sottolineare che le aspettative di un investitore professionale che acquista le quote o le azioni di un fondo non sono le aspettative di un soggetto che acquista strumenti di debito e che pertanto, una volta assicurata la professionalità e l’esperienza dei gestori, la “stabilità” del fondo andrà ricondotta alla stabilità di un qualunque investimento nel quale non vi è alcuna garanzia di rendimento e restituzione del capitale. Rileviamo che ad oggi, sul piano normativo, gli Oicr non sono - tranne che in ipotesi molto specifiche e molto limitate - espressamente autorizzati a concedere credito direttamente alle imprese nella forma del finanziamento (loan) pur potendo – laddove ciò sia previsto dal proprio regolamento - investire in “[…] crediti [...]” e, dunque, ai sensi della normativa italiana, prestare un’ attività ricondotta dal Decreto 17 febbraio 2009, n. 29 nell’alveo della attività di concessione di finanziamenti. In altre parole, la normativa italiana consente ai fondi l’acquisto di crediti ma non la concessione di finanziamenti. Pertanto, laddove il legislatore italiano intenda favorire la creazione dei cd. credit funds, si rende necessario un intervento normativo che risolva il nodo rappresentato dai diversi regimi – e dalle relative riserve di attività - applicabili alla concessione di finanziamenti a seconda che la stessa sia condotta mediante l’erogazione di un finanziamento (loan) ovvero mediante l’acquisto di crediti. Un primo passo in tal senso potrebbe essere l’introduzione all’art. 1, lett. k) del Documento di Consultazione di un riferimento al finanziamento quale modalità tecnica di investimento del patrimonio dell’ Oicr. I suggerimenti di cui sopra richiedono sicuramente un ulteriore approfondimento ma ci auguriamo che il nostro contributo possa rivelarsi utile alla revisione in corso del Testo Unico. 5 *** Non esitate a contattare per ogni chiarimento o approfondimento in merito alle osservazioni contenute nel presente documento, l’Avv. Valentina Zadra al numero 02 8839 351 o via mail all’indirizzo [email protected]. Distinti saluti. Studio Legale Associato in associazione con Linklaters LLP 6