La legislazione in materia di immigrazione clandestina

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La legislazione in materia di immigrazione clandestina
La legislazione in materia di immigrazione clandestina
Nel corso degli anni ’90 il dibattito sull’immigrazione divenne sempre più ideologizzato e
concitato. Il timore degli sbarchi illegali e della criminalità si diffuse in molti strati della popolazione,
mentre nella classe politica crebbe la convinzione che la legge Martelli fosse assolutamente
inadeguata ad affrontare i nuovi problemi. Cosi a breve distanza di tempo il governo di centro sinistra
e, successivamente, quello di centro destra vararono due leggi organiche che furono presentate
all’elettorato come antitetiche: la 40/98, detta “Turco-Napolitano”, e la 189/2002 chiamata “Bossi-Fini”.
LA LEGGE TURCO-NAPOLITANO
La legge Turco-Napolitano fu approvata dal parlamento italiano a distanza di soli otto anni da
quella che prese il nome di Martelli (1990).
Negli ultimi mesi del 1989, le proposte presentate dai rappresentanti di alcuni partiti del sesto
governo Andreotti sostennero con decisione “l’apertura totale e incontrollata delle frontiere”. Il ministro
del lavoro, il democristiano Carlo Donat Cattin, avanzò l’idea di far iscrivere gli immigrati irregolari,
muniti di permesso di soggiorno per turismo, al collocamento e all’avviamento al lavoro. Il Pci, d’altra
parte, presentò una proposta di legge che prevedeva la libertà di immigrare in Italia per chi avesse
inviato una comunicazione in proposito al governo del nostro paese trenta giorni prima della partenza.
Nel 1998 una parte degli elettori e dei leader politici della sinistra, che avevano condiviso a
lungo l’ideale frontiere aperte, si erano resi conto, quando i partiti ai quali appartenevano formarono il
primo governo Prodi, che la loro impostazione era del tutto inadeguata ad affrontare i numerosi
problemi che l’immigrazione faceva nascere. A spingere i rappresentanti politici della sinistra a
rimettere in discussione la propria impostazione culturale furono le domande provenienti dall’elettorato
delle regioni economicamente più avanzate. A Milano, nell’ estate del 1996, si formarono dei gruppi di
cittadini per “pattugliare” le zone più calde e liberarle dalle prostitute, dagli spacciatori, dai
tossicodipendenti, ottenendo subito l’approvazione della Lega. “Si trattava – ha scritto Livia Turco - di
una risposta sbagliata a un bisogno innegabile. I cittadini chiedevano maggiore sicurezza, ma la loro
giusta esigenza fu strumentalizzata da partiti e quotidiani ostili al governo”.
La nuova legge fu così preparata dal lavoro di gruppi e commissioni guidati dal ministro della
Solidarietà sociale, Livia Turco, e da quello dell’interno Napolitano, e fu approvata dopo un dibattito
parlamentare durato circa un anno. I proponenti decisero di lasciar fuori da questa legge la riforma
della cittadinanza, che essi sostenevano dovesse essere concessa agli stranieri nati all’estero dopo
cinque anni di residenza nel nostro paese. Ma nonostante questo la legge 40/1998 introdusse
numerose innovazioni. In particolare:
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pose le basi per una politica attiva degli ingressi, definendo le procedure per la
determinazione della quota di lavoratori che potevano entrare nel nostro paese.
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Introdusse la figura dello sponsor, cioè di una persona, di un’ente locale o di
un’associazione che garantisse una casa o un reddito ad uno straniero venuto in Italia a
cercare lavoro.
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Stabilì che lo straniero che aveva soggiornato regolarmente nel territorio dello
Stato per almeno cinque anni poteva chiedere al questore la carta di soggiorno, a tempo
indeterminato.
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Riguardo ai controlli esterni introdusse il respingimento, da parte del questore,
degli stranieri che “entrando nel territorio nazionale sottraendosi ai controlli di frontiera, sono
fermati all’ ingresso o subito dopo” (disposizione naturalmente non applicabile nei casi previsti
dalla legge per il riconoscimento dello status di rifugiato e la protezione temporanea per motivi
umanitari).
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Sul versante dei controlli interni cercò di ovviare ai limiti della legge Martelli,
introducendo tre importanti procedure:
1. l’espulsione con provvedimento dell’autorità giudiziaria, come misura di
sicurezza, quando uno straniero veniva condannato per un reato per il quale è previsto
l’arresto obbligatorio o facoltativo in flagranza, e come sanzione sostitutiva del carcere,
quando la pena non fosse superiore ai due anni.
2. accompagnamento dello straniero alla frontiera. Questa misura era prevista
anche dalla legge Martelli, ma solo nei casi di inosservanza all’ intimazione a lasciare il
paese entro quindici giorni. Con la legge Turco-Napolitano, questo è possibile anche
quando lo straniero appartenga ad una delle categorie di “persone pericolose” previste
dalle norme sulle misure di prevenzione.
3. la possibilità di trattenere lo stranero presso un centro di permanenza
temporanea e di assistenza per un periodo massimo di 30 giorni (venti più dieci di proroga),
quando fosse necessario accertare la sua identità ed acquisire il lascia passare.
La più discussa ed impopolare delle tre fu l’istituzione dei centri di permanenza temporanea.
Dai media e dall’ opinione pubblica essi sono stati a lungo confusi con i centri di accoglienza con i
quali non hanno invece nulla a che fare. Questi ultimi servono infatti ad offrire la prima assistenza ed i
primi soccorsi agli stranieri che arrivano nel nostro paese clandestinamente, spesso via mare.
Permettendo si trattenere nei centri di permanenza temporanea, per trenta giorni, lo straniero
privo di documento di identità e di incerta nazionalità, questa legge si propone il raggiungimento di
alcune condizioni indispensabili per il suo rimpatrio: che sia identificato e che lo stato di origine lo
riconosca e gli fornisca un “idoneo documento di viaggio”. Contrariamente a quanto molti pensano,
creando questi centri, la legge Turco- Napolitano non ha scelto una linea particolarmente repressiva.
Chi esamini le legislazioni degli altri paesi europei si accorgerà che esse contengono norme assai più
severe della nostra legge riguardo agli immigrati irregolari. In primo luogo, vi sono otto paesi europei (
il Belgio, La Finlandia, la Francia, l’ Irlanda, la Germana, la Grecia, il Lussemburgo e il Regno Unito)
che, a differenza del nostro, considerano l’entrata e il soggiorno illegale nel loro territorio nazionale
come un reato e lo puniscono con una pena detentiva. La durata di tale pena varia tuttavia a seconda
dei paesi. In secondo luogo, in molti paesi (Danimarca, Finlandia, Francia, Germania, Irlanda,
Portogallo; Regno Unito), per espellere questi immigrati è prevista la possibilità di incarcerarli, per
periodi più o meno lunghi di tempo. In terzo luogo, tra i pochi paesi che - come l’Italia - fanno ricorso
non al carcere ma solo ai centri di permanenza temporanea, ve ne sono alcuni come il Belgio che
consentono di trattenere uno straniero in questi centri per un periodo di tempo molto lungo (cinque
mesi).
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L’ attuazione della legge
Alcune delle norme più innovative della legge 40/1998 non ebbero piena attuazione, in
parte per gli intoppi burocratici, in parte per divergenza di linea politica esistenti all’interno
dello stesso schieramento di centro-sinistra. Così, ad esempio, il numero delle carte di
soggiorno concesse fu molto basso.
Fra le norme che si proponevano di combattere l’immigrazione irregolare, la meno attuata è
stata quella riguardante l’istituzione dei centri di permanenza temporanea. Nella seconda metà del
1998 furono creati alcuni di questi centri, vi furono inviati più di 5.000 immigrati irregolari e il 57% di
loro furono rimpatriati. Ma nei tre anni seguenti la realizzazione di questo progetto non fece passi
avanti. In molte città del nord, la creazione di questi centri fu combattuta dai giovani del movimento
No global (che li considerano Lager) e contrastata per motivi del tutto diversi dagli abitanti dei
quartieri nei quali si prevedeva di creare il centro di permanenza.
Ma anche gli stessi partiti di centro-sinistra, sia quando sono stati al governo, sia quando si
sono trovati all’ opposizione, hanno avuto posizioni radicalmente diverse sulla questione. Già nel
novembre 1999, il quotidiano “il manifesto” lanciò un appello per la chiusura di quelli che da allora
sono stati spesso chiamati “lager per migranti”. Alcuni esponenti della sinistra radicale tra i quali
Vendola, li definì “piccole Guantaio all’ italiana” e ne chiese la chiusura. Così, inoltre, le risorse
investite in questo settore sono state insufficienti ed alcuni dei centri sono stati creati senza strutture
e personale adeguato e sono stati chiusi dopo poco. Per questo nei quattro anni di vita della legge
40/98 i centri sono rimasti pochi e geograficamente mal distribuiti e il numero dei posti al loro interno
non solo non è aumentato nel corso del tempo, ma in certe fasi è addirittura diminuito.
Il governo Prodi, inoltre, stipulò accordi di riammissione con numerosi Paesi: l’ Albania, la
Croazia, la Bulgaria, la Georgia, la Macedonia, la Tunisia, la Romania, l’Ungheria e molti altri. E gli
immigrati irregolari di questi paesi, inviati nei centri di permanenza temporanea, furono rimpatriati più
facilmente di quelli di altri paesi. E tuttavia, dal 1998 al 2001, il rendimento di questi centri diminuì
rapidamente. La quota dei rimpatriati scese raggiungendo un livello assai basso, mentre crebbe
quella dei dimessi per scadenza dei termini. La causa principale di questo baso rendimento è stato da
molti individuata da una delle norme della legge Turco-Napolitano, che non consente di trattenere
una persona presso i centri per più di trenta giorni. Sappiamo invece che per identificare uno
straniero che sostenga di non avere documenti e per avere il lascia passare da parte dello Stato a cui
appartiene è spesso necessario un periodo di tempo che va dai 2 ai 6 mesi. È per questo che una
percentuale cosi elevata di immigrati mandati nei centri è tornata in libertà per scadenza dei termini,
pur senza avere alcun permesso di soggiorno.
Rintracciati ed espulsi
Eppure, nonostante queste difficoltà, la legge Turco-Napolitano produsse un netto
miglioramento nel sistema dei controlli interni. Le forze dell’ordine fermano ogni anno in Italia
oltre 40 milioni di persone, per identificazione, chiedendo cioè loro i documenti. Una parte di
questi sono immigrati regolari e irregolari. Di solito, se un immigrato non ha il permesso di
soggiorno e ha un lavoro retribuito in nero, la polizia “chiude un occhio”, come raccontano
confidenzialmente alcuni agenti .
Ma se l’immigrato, oltre ad essere irregolare è sospettato si svolgere un’ attività illecita allora le
forze dell’ ordine, cercano di rimpatriarlo nel suo paese di origine. In questo caso, e solo in questo
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caso, che egli viene definito un “RINTRACCIATO”, cioè uno straniero irregolare, trovato all’interno del
territorio nazionale. Dal 1984 in poi il numero dei rintracciati è considerevolmente cresciuto: esso è
passato infatti da poco più di 13 mila a oltre 60 mila nella seconda metà degli anni ’90. Ma, come
abbiamo visto, finchè è rimasta in vigore la legge Martelli, la quota degli espulsi non si è allontanata
dal 10-15%.
Dopo l’approvazione della legge Turco-Napolitano il numero dei rintracciati aumentò
ulteriormente superando nel 2001 le 90 mila unità.
Per oltre la metà di questi (più di 58 mila nel 2001) si continuò ad utilizzare il sistema di
intimazione di espulsione, che continuò ad essere del tutto inefficiente, tanto è vero che solo il 4% dei
destinatari di questa intimazione lasciarono il nostro paese. Ma la misura dell’accompagnamento alla
frontiera acquistò un rilievo sempre maggiore, tanto che il numero degli immigrati espulsi in questo
modo passò da 12 mila nel 1999 a 21 mila nel 2001. In questo modo, la quota degli immigrati espulsi,
sul totale dei rintracciati, ebbe un’impennata, dopo l’ approvazione della legge, superando il 35%.
LA LEGGE BOSSI - FINI
Fin dall’inizio, i partiti di centro-destra criticarono duramente la legge Turco-Napolitano,
accusata di favorire l’immigrazione clandestina e la criminalità che ad essa era collegata.
In più occasioni ed in più sedi, questi partiti proposero anche delle norme alternative.
Il 6 aprile 1999, due deputati di Alleanza nazionale, Gianfranco Fini e Alfredo Mantovano,
presentarono una proposta di legge che si proponeva di modificare in più punti la Turco-Napolitano e
che fu discussa per ben due anni dalla commissione Affari costituzionali. Essa prevedeva il reato di
immigrazione clandestina, punito con la reclusione da sei mesi a quattro anni e stabiliva inoltre che lo
straniero che si rifiutava di dare le proprie generalità o che le forniva false fosse punito con il carcere
da uno a quattro anni.
Nella campagna elettorale del 2001, i partiti di centro-destra, convinti probabilmente che
l’elettorato italiano fosse particolarmente sensibile a questo tema, attaccarono la legge 40/98 con
forza ancora maggiore, accusandola di essere la causa principale della crescita del numero degli
stranieri che entravano illegalmente nel nostro paese e commettevano delitti. Oltre all’introduzione del
reato di immigrazione clandestina, essi proposero di ridurre i flussi migratori verso il nostro paese, di
favorire gli spostamenti temporanei (limitati solo alla durata del lavoro), di rendere più severi ed
efficienti i controlli esterni, di aumentare il numero delle espulsioni con accompagnamento alla
frontiera dei clandestini trovati nel territorio dello Stato italiano.
Vinte le elezioni e formato il nuovo governo Berlusconi, i partiti del centro-destra si misero al
lavoro per presentare rapidamente un disegno di legge, che fu approvato nella seduta del Consiglio
dei ministri del 14 settembre del 2001. Ma le differenze esistenti fra le posizioni dei partiti della
coalizione (in particolare fra la Lega Nord e Alleanza nazionale da una parte e il Ccd-Cud, dall’altro) li
costrinsero ad abbandonare alcuni punti qualificanti del loro programma. Tre erano i punti più
importanti fra questi.
In primo luogo partendo dall’ idea che si viene in Italia per lavorare e non per delinquere, le
forze di centro-destra avrebbero voluto sostituire il permesso di soggiorno con il contratto di
soggiorno non rinnovabile, che limitava la permanenza di un immigrato in Italia alla durata del
contratto di lavoro. Si decise invece di concedere un periodo di sei mesi per la ricerca di un nuovo
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lavoro all’immigrato che lo aveva perso, di rendere il contratto di soggiorno rinnovabile e di mantenere
in vita anche il permesso di soggiorno. In secondo luogo, il governo, rinunciò ad inserire nella legge il
reato di immigrazione clandestina, contro il quale si batteva il Ccd-Cud. In terzo luogo, dopo aver
duramente criticato per anni le regolarizzazioni le sanatorie approvate dal centro-sinistra, anche il
governo Berlusconi accettò le richieste provenienti dal Ccd-Cud, dalle associazioni cattoliche e dagli
industriali e varò, con un decreto legge separato la più grande sanatoria della storia europea. Essa
riguardò ben 634.728 persone. Così, contrariamente a quanto si sarebbe potuto pensare, la legge 30
luglio 2002 n.189 (detta Bossi-Fini), non si allontanò molto da quello dell’altra legge organica
approvata tre anni prima. Ciò non toglie che la legge Bossi-Fini, abbia introdotto alcune importanti
innovazioni per combattere l’immigrazione irregolare. In primo luogo ha previsto che lo straniero che
chiede il permesso di soggiorno, e il suo rinnovo, è sottoposto a rilievi fotodattiloscopoci. In secondo
luogo ha stabilito che l’espulsione sempre eseguita dal questore con accompagnamento alla frontiera
a mezzo della forza pubblica. Come si è visto, questa misura, già prevista dalla legge Martelli, in casi
eccezionali, era stata estesa anche a quelli di “persone pericolose” dalla legge Turco-Napolitano. Con
la legge Bossi-Fini, questo diventa il principale mezzo di espulsione. Era escluso solo quando lo
straniero era titolare di permesso di soggiorno scaduto da oltre sessanta giorni. In terzo luogo, ha
portato il periodo massimo di trattenimento nei centri di permanenza da 30 a 60 giorni. In quarto
luogo, ha previsto che, se non vi è disponibilità di posti presso questi centri o se, al termine dei
sessanta giorni, lo straniero trattenuto in tali centri non è stato rimpatriato, il questore gli notifichi
l’ordine di lasciare l’Italia entro cinque giorni. L’inottemperanza a questo ordine comporta l’arresto
obbligatorio dello straniero per illecito penale, il processo per direttissima e la nuova espulsione.
L’ATTUAZIONE DELLA LEGGE
Alcune delle innovazioni introdotte dalla Bossi-Fini, hanno avuto rapida e completa attuazione.
Questa vale certamente per l’obbligo dei rilievi dattiloscopici. Negli ultimi mesi del 2002, furono prese
le impronte digitali a quasi 20.000 immigrati, e questo numero crebbe enormemente negli anni
seguenti, in concomitanza con la grande sanatoria, raggiungendo quasi le 7.000 unità nel 2004. In
questo modo, rendendo praticamente impossibile, agli immigrati regolari, di nascondere le proprie
generalità, si è contribuito a ridurre un fenomeno prima esistente: quello degli stranieri con permesso
di soggiorno che, se commettono reato e sono fermati, e arrestati dalle forze dell’ordine, forniscono
nomi e cognomi falsi per evitare di perdere lo status di regolare ottenuto con quelli veri. Naturalmente,
però, i rilievi dattiloscopici, non bastano a scoprire le generalità, ed il paese di origine, degli immigrati
regolari che si rifiutano o che le danno false. Per questo fine sono molto più utili i centri di permanenza
temporanea che consentono di trattenere un immigrato per accertarne l’identità ed acquisire il
lasciapassare. Anche in questo la legge Bossi-Fini, allungando il periodo di trattenimento da 30 a 60
giorni, ha ottenuto buoni risultati. Dopo essere continuamente diminuita fino al 2001, la quota dei
rimpatriati, sul totale degli immigrati passati per questi centri, ha preso a crescere l’anno seguente,
dopo l’approvazione della legge, e ha raggiunto un livello record nel 2005. Nello stesso tempo, nel
2004 e nel 2005, è aumentato anche il numero degli stranieri trattenuti in questi centri. Nel 2006 e nel
2007, il livello di rendimento di questi centri, ha preso nuovamente a diminuire. E’ bene ricordare,
tuttavia, che anche se la legge Bossi-Fini è rimasta in vigore, il 17 maggio 2006 il governo Prodi II è
succeduto a quello Berlusconi. Subito dopo l’approvazione della legge Bossi-Fini, sembrò che anche
l’espulsione con accompagnamento alle frontiere funzionasse bene, perché il numero degli immigrati
regolari, rimpatriati con questa misura, raggiunse nel 2002 il livello più alto, mentre scese il numero di
quelli che ricevettero un’intimazione di espulsione. Ma la situazione cambiò bruscamente negli anni
seguenti e il numero di immigrati irregolari espulsi con accompagnamento alla frontiera diminuì
rapidamente, per raggiungere nel 2007 un livello ancora più basso di quello del 1999 e nel 2000,
quando era in vigore la legge Turco-Napolitano, che prevedeva questa misura solo per un numero
minore di casi. Dopo l’approvazione della legge Bossi-Fini è aumentato fortemente anche il numero di
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destinatari di un ordine del questore, tanto che in soli tre anni, dal 2003 al 2006, esso è raddoppiato.
Ma il rendimento di questa misura è sempre stato bassissimo, visto che la quota di immigrati che
hanno obbedito a questo ordine ha oscillato, nel corso degli anni, dal 4 al 6,8%. Così, per il diverso
esito di queste misure, con la legge Bossi-Fini vi è stato prima un rilevante miglioramento, e poi di
nuovo un brusco peggioramento del sistema di controllo interno. La quota di immigrati irregolari
espulsi sul totale dei rintracciati, che era diminuita nel 2001, cioè nell’ultimo anno della legge TurcoNapolitano, è cresciuta nel 2002 e ha toccato il picco l’anno successivo, quando, per la prima volta
nella storia del nostro paese, le autorità italiane sono riuscite ad espellere il 50% degli irregolari
rintracciati. Ma nel 2004 questa quota ha ripreso a scendere, raggiungendo il 20,4% nel 2006, un
valore inferiore a quello che si è avuto nel breve periodo in cui vi era la legge Turco-Napolitano. La
causa principale di questo brusco peggioramento del sistema di controllo interno ha a che fare con il
cambiamento di alcune norme di questa legge avvenuto nel 2004.
A poche settimane di distanza dall’approvazione della Bossi-Fini, i tribunali di Padova e di
Roma, con le ordinanze dell’11 luglio e del 16 agosto 2002, sollevavano la questione di
incostituzionalità della norma che stabiliva che “l’espulsione è sempre eseguita dal questore con
accompagnamento alla frontiera per mezzo della forza pubblica”, rilevando che tale norma prevede
“una restrizione della libertà personale senza rendere possibile, un controllo preventivo, effettivo e
pieno”, da parte dell’autorità giudiziaria “e senza che sia prevista la perdita di efficacia del
provvedimento qualora non sia convalidato nel termine prescritto”. La Corte costituzionale, con la
sentenza emessa il 15 luglio 2004, riconobbe “la natura meramente formale e cartacea del controllo
giurisdizionale” prevista dalla legge Bossi-Fini e dichiarò l’illegittimità costituzionale della norma “in cui
non prevede che il giudizio di convalida debba svolgersi in contraddittorio prima dell’esecuzione del
provvedimento di accompagnamento alla frontiera con le garanzie della difesa”. Con una circolare di
prefetti, il governo affidò ai giudici di pace (invece che a quelli ordinari), la convalida dell’ordine del
questore di espulsione con immediato accompagnamento alla frontiera. Ciò tuttavia non fu sufficiente
a ridare forza a questa misura tanto che come si è visto, il numero degli immigrati irregolari espulsi in
questo modo crollò, passando da 25.256 nel 2002 a 6.036 nel 2007.
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La clandestinità come circostanza aggravante
1. Art. 61, n.11- bis, c.p.
Nell’ambito di una serie di interventi finalizzati a contrastare i fenomeni criminosi connessi
all’immigrazione illegale, l’art.1 lett. f) del d.l. n.92 del 2008 (“Misure urgenti in materia di sicurezza
pubblica”), ha introdotto tra le circostanze aggravanti comuni l’aggravante di clandestinità,
collocandola nell’art. 61 c.p. al n.11- bis. La nuova fattispecie è formulata con riferimento al caso del
“fatto commesso da soggetto che si trovi illegalmente sul territorio nazionale“. Durante l’iter di
conversione della legge la dizione è stata modificata in modo da adeguarla al modello definitorio delle
altre aggravanti previste dall’art. 61 c.p., per cui la circostanza nella versione definitiva risulta così
descritta: “l’avere il colpevole commesso il fatto mentre si trova illegalmente sul territorio nazionale”.
La modifica della formulazione della norma è stata ritenuta necessaria in quanto nella versione
originaria non emergeva con sufficiente determinatezza il necessario collegamento tra il reato
realizzato e la condizione di clandestinità, ed inoltre nella legge di conversione si è sostituito il
generico termine “soggetto” con l’espressione “il colpevole”. È tuttavia da ritenere un mero ritocco
formale, poichè l’aumento di pena riconnesso alla circostanza aggravante rimane sempre legato
all’appartenenza del soggetto attivo alla classe degli stranieri irregolari.
La previsione di tale circostanza aggravante certamente non è da considerare come una
discriminazione di status in senso pieno, ovvero del tipo realizzato dalle leggi razziali; poichè
l’aggravante ha riguardo a comportamenti del reo, a monte del reato cui essa si applica. Sul piano
della prevenzione generale non può essere ragionevolmente atteso nessun effetto deterrente, ma
tutt’al più una sorta di effetto annuncio potrebbe derivare dall’insieme di misure adottate in direzione
del mondo degli immigrati. Ciò non riduce tuttavia il messaggio trasmesso dall’innovazione legislativa:
il reato commesso dall’immigrato irregolare, per definizione, è valutato come più grave. Ovviamente il
contenuto obiettivo dell’offesa non diviene più grave se a commettere il delitto sia stato un clandestino
invece che un immigrato regolare o un cittadino italiano. Sul piano della commisurazione della pena,
da sempre l’art. 133 c.p. dà rilievo, ai fini della valutazione della capacità a delinquere, alla vita
antecedente del reo, in un contesto di criteri tendenzialmente aperto e onnicomprensivo. La
condizione di immigrato irregolare è un aspetto della vita del reo, che teoricamente potrebbe venire in
rilievo in relazione ai criteri di commisurazione della pena, ma solo se ed in quanto sia da ritenere in
concreto rilevante ai fini del giudizio sulla capacità a delinquere. La previsione di una specifica
circostanza aggravante irrigidisce questa prospettiva, estrapolando la situazione di immigrato
irregolare dagli altri aspetti della vita del reo, attribuendovi tout court un significato aggravante. Caso
mai, potranno avere rilievo differenze di condizioni personali e sociali che alla condizione di immigrato
(regolare o irregolare) siano di fatto collegate, non ai fini del giudizio di colpevolezza per il fatto, ma ai
fini del giudizio prognostico sulla capacità a delinquere, agli effetti che tale giudizio può comportare
sulla commisurazione della pena. Una tale valenza delle condizioni personali e sociali mal si presta ad
essere trasformata in una valutazione presuntiva di maggiore capacità a delinquere, per la quale
manca qualsiasi base empirica. Infatti se anche le statistiche mostrano un più alto tasso di criminalità
negli immigrati, e in particolare nei clandestini, ciò non ha rilevanza in relazione ai singoli individui. E
laddove, in concreto, si possa concludere che una certa persona abbia una maggiore o minore
capacità di delinquere, ciò dipenderà da elementi del caso concreto che escludono la condizione
ceteris paribus. E’ appunto la logica presuntiva implicita nell’aggravante, che fa di questa una vistosa
e ingiustificabile rottura dell’uguaglianza. La differenza di valutazione che l’aggravante introduce
rigidamente tra il fatto commesso dal clandestino e il fatto commesso da chiunque altro, rileva la
sostanza di una discriminazione di status, in ragione di una differenza soggettiva che non ha di per sè
alcun significato ai fini della valutazione di gravità oggettiva e soggettiva del fatto, nè un significato
immediato e univoco ai fini del giudizio di capacità a delinquere. E’ per questo che il messaggio
simbolico, sotteso alla nuova aggravante, suona obiettivamente come un messaggio di
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discriminazione; l’immigrato irregolare viene infatti considerato un persona più pericolosa, e senz’altro
meritevole di maggiore pena non in ragione di una maggiore gravità del reato commesso, ma sulla
base della sua condizione personale di irregolare, ovvero di comportamenti, come l’ingresso o il
trattenimento irregolare nel territorio dello Stato, che nulla hanno a che fare con il reato compiuto
successivamente.
La clandestinità è una circostanza aggravante comune, ovvero prevista per un numero
indeterminato di reati, cioè per tutti i reati con i quali non incompatibile. Comporta la possibilità di
aumentare la pena fino ad un terzo, e partecipa al giudizio di bilanciamento che il giudice è tenuto ad
effettuare tra le circostanze aggravanti e le circostanze attenuanti che emergono nel caso di specie.
Nelle fasi iniziali dell’approvazione del d.l. 23 maggio 2008, n. 92 si era prospettata la possibilità di
introdurre un’ esclusione dal giudizio di bilanciamento della circostanza in esame. A tal fine il
legislatore avrebbe potuto strutturare la circostanza aggravante di clandestinità sul modello della
disciplina della recidiva reiterata ex art. 99, comma 5, c.p. Va evidenziato per che le due circostanze in
questione si differenziano, in quanto il recidivo ha già commesso in precedenza illeciti penali accertati
in via giudiziale, dimostrando con ci la sua concreta pericolosità. Mentre l’elemento comune è
rappresentato dal fatto che entrambe sono fattispecie finalizzate alla repressione di un tipo normativo
di autore, senza la necessaria dimostrazione della sua concreta pericolosità. Con la previsione di un
meccanismo a base parziale si sarebbe comportata un’ulteriore limitazione del potere discrezionale
del giudice, nella fase di adeguamento della pena al caso concreto, introducendo un automatismo
sanzionatorio fondato su una presunzione iuris et de iure. Tale automatismo si sarebbe, comunque,
potuto mitigare attraverso l’applicazione dei principi enunciati dalla Corte Costituzionale nella
sentenza n. 92 del 14 giugno 2007, relativa all’interpretazione del giudizio di bilanciamento nell’ipotesi
di recidiva reiterata. Il giudice avrebbe potuto procedere al giudizio di bilanciamento parzialmente
vincolato, nel solo caso in cui avesse ritenuto che la circostanza della clandestinità fosse stata idonea
in concreto ad influire sul reato realizzato. In conclusione se il legislatore avesse previsto un analogo
meccanismo, si sarebbe garantita non un’applicazione indiscriminata della circostanza ma
un’applicazione fondata su una valutazione concreta della sua incidenza sul trattamento
sanzionatorio; ovvero la circostanza aggravante in esame avrebbe trovato applicazione solo se la
clandestinità fosse stata concretamente significativa per la maggiore colpevolezza o pericolosità del
reo.
2. La ratio della circostanza aggravante di clandestinità
La previsione di tale circostanza aggravante sembra trovare giustificazione attraverso
l’individuazione di un fondamento costituzionale del diritto alla sicurezza, quale presupposto per il
godimento di ogni altro diritto fondamentale. Coloro che attentano alla sicurezza della società ledono
un diritto costituzionalmente garantito meritevole di una tutela rafforzata e, come tali rappresentano il
nemico. L’introduzione della clandestinità come circostanza aggravante è espressione di una tutela
esasperata della sicurezza collettiva, oltre che di un uso simbolico del diritto penale in cui posto in
primo piano il “carattere imprescindibile ed esaustivo” della risposta penale, a fronte di pressanti
esigenze di tutela della sicurezza sociale. Quest’ultima non può tuttavia rappresentare un bene
giuridico di categoria, ma costituisce una mera fictio iuris in cui rientrano tutte le ipotesi che per la loro
frequente verificazione e per il peculiare allarme sociale da esse destato, si ispirano alla logica della
tutela della tranquillità e armonia della società. Se si riducesse la previsione della circostanze
aggravante di clandestinità a strumento di tutela a favore del bene della sicurezza, ci si porrebbe in
contrasto con quanto affermato dalla Corte Costituzionale, in merito all’individuazione dell’oggettività
giuridica dei reati in tema di immigrazione. I giudici della Consulta hanno infatti precisato che il bene
giuridico tutelato da tali fattispecie è rappresentato dal controllo dei flussi migratori, dell’ingresso e
della permanenza degli stranieri nel territorio nazionale. Tali componenti non sono riconducibili a mere
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esigenze generali di ordine pubblico e sicurezza pubblica, non sovrapponibili alle problematiche legate
alla pericolosità di alcuni soggetti.
Nei lavori parlamentari sono state addotte giustificazioni dell’aggravante in esame, francamente
curiose, come un preteso parallelismo con l’aggravante dell’abuso di ospitalità. Tale accostamento
risulta per essere insensato, poichè la condizione di irregolare non è qualcosa di cui il clandestino
abusi per realizzare il reato; né l’idea di un abuso di ospitalità gli si applica più di quanto non sia
ipoteticamente applicabile all’immigrato regolare, cioè regolarmente ospitato.
3. La questione della presunzione oggettiva di pericolosità
Ulteriore aspetto dell’art. 61, n.11- bis, c.p. criticabile è rappresentato dalla presunzione
oggettiva di pericolosità del soggetto clandestino che la norma sembra realizzare. Al fine di
scongiurare un’ipotesi simile si ritiene che il clandestino possa essere considerato pericoloso solo in
presenza di un precedente reato “di clandestinità”, ovvero un reato comune aggravato dall’art. 61,
n.11- bis, c.p. in cui la condizione dello straniero sia in rapporto di causa ed effetto con l’illecito
commesso. Infatti la condizione di clandestinità non dovrebbe rappresentare un indice in re ipsa della
pericolosità sociale, quindi la precedente realizzazione di un reato aggravato o di un’ipotesi di
ingresso clandestino consentirà di dimostrare che tale particolare condizione ha di fatto agevolato la
commissione di un ulteriore fatto di reato. La posizione sostenuta in merito dalla Corte Costituzionale
sostiene l’impossibilità di far conseguire da una mera condizione soggettiva l’automatica applicazione
di effetti penalmente rilevanti, a prescindere dall’apprezzamento giurisdizionale circa la concreta
pericolosità sociale del soggetto. La mera carenza del titolo giustificativo del soggiorno è da
considerare una circostanza tendenzialmente irrilevante ai fini del disvalore dell’azione, desunto
invece dagli elementi di gravità del reato e dalla capacità a delinquere del reo.
4. Sfera di applicazione soggettiva della circostanza aggravante di clandestinità
Tale circostanza trova applicazione nei confronti di tutti i soggetti stranieri che al momento della
commissione del fatto, non possiedono un valido titolo di soggiorno. Nella versione preliminare del
decreto legge si era paventata la possibilità che la circostanza potesse essere applicata anche nei
confronti dei cittadini stranieri appartenenti a Stati dell’Unione europea, in violazione sia del principio
di uguaglianza ex art. 3 della Costituzione, sia del principio di libera circolazione delle persone. Nel
testo finale della l. 15 luglio 2009, n. 94, invece una disposizione di interpretazione autentica ha
specificato che la circostanza di clandestinità si riferisce esclusivamente ai cittadini di paesi non
appartenenti all’ Unione europea e agli apolidi. Sulla base di tale chiarimento la circostanza trovar
applicazione quindi, nei confronti dello straniero extracomunitario che sia entrato clandestinamente nel
territorio dello Stato, o che vi si sia trattenuto in violazione di un provvedimento di espulsione o di
allontanamento. Alla luce dell’art. 61, n.11- bis, per soggetti stranieri irregolari si devono ritenere
coloro che anche se entrati nel territorio dello Stato legalmente, al momento della commissione del
fatto illecito non possiedono un valido titolo di soggiorno.
5. Sfera di applicazione oggettiva della circostanza aggravante di clandestinità
In merito a tale ambito applicativo vi è stata un’evoluzione nella fase di conversione in legge.
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Infatti nel d.l. n.92 del 23 maggio 2008 si prevedeva l’applicazione dell’aggravante di clandestinità “al
soggetto che avesse commesso il fatto mentre si trovava illegalmente nel territorio dello Stato”.
Emersero per posizioni critiche rispetto a tale formulazione, alla quale veniva infatti contestata
un’insufficiente determinatezza del necessario collegamento tra il reato commesso e lo status di
clandestinità. Pertanto con la conversione in legge del decreto, la formulazione della norma risulta
essere la seguente: “l’avere il colpevole commesso il fatto mentre si trova illegalmente sul territorio
nazionale”.
Per quanto riguarda il reato presupposto la norma non introduce alcun limite specifico, ma
secondo il parere di un’attenta dottrina è da escludere l’applicabilità di tale circostanza aggravante ai
delitti colposi, ed inoltre viene ritenuto sempre necessario un provvedimento giudiziario di verifica, con
il quale sia accertato in concreto che la posizione di clandestinità sia precedente e in rapporto
eziologico rispetto al fatto di reato commesso, al fine di non configurare un’ipotesi di “responsabilità di
posizione”.
La circostanza aggravante della clandestinità non si applica nel caso di fattispecie di reato il cui
disvalore penale è incentrato sulla condotta dello straniero che risiede illegalmente in Italia, in
ottemperanza al principio del ne bis in idem.
Infine in merito al rapporto tra la circostanza aggravante in esame e il reato di clandestinità,
introdotto dall’ art. 10 bis T.U. sull’immigrazione, utile specificare che il giudice non dovrà applicare
l’aumento di pena fino ad un terzo agli stranieri, che faranno ingresso illegalmente nel territorio dello
Stato realizzando così la nuova fattispecie delittuosa. L’aumento non è inoltre applicabile anche agli
stranieri che non abbiano ottemperato ad un ordine di espulsione o che abbiano fatto reingresso
successivamente ad un simile ordine.
6. La previsione dell’art. 61, n. 11-bis, c.p. in relazione al sistema penale italiano
Premettendo che l’aggravante di clandestinità realizza un’ingiustificata discriminazione,
prevedendo una fattispecie in cui rileva lo status del reo e non il suo comportamento, al fine della
determinazione della pena, si pone come necessaria la questione sulla compatibilità dell’ art. 61, n.11bis, c.p., rispetto al sistema penale italiano. Il sistema penale italiano rappresenta un modello in cui la
ragione d’essere della punibilità o di una risposta sanzionatoria aggravata, consiste nel fatto
commesso. Il fatto come elemento costitutivo di questo ramo del diritto pubblico rappresenta
l’effettività del diritto penale, senza il quale si avrebbe un diritto penale del sospetto, che andrebbe a
comminare la pena in assenza della conseguenza di un comportamento. La previsione della
circostanza aggravante di clandestinità sembra invece fare riferimento ad un “diritto penale d’autore”,
secondo l’ opinione del giurista Massimo Donini. Per sistema penale d’autore va inteso un diritto in cui
la causa della punibilità consiste non nel fatto realizzato dal reo ma nel tipo di autore: o perchè manca
il fatto, il quale viene sostituito da un soggetto “antigiuridico”, oppure perché il fatto c’è ma è sintomo di
un giudizio sull’autore. Nell’ipotesi del diritto penale d’autore non si vuole la commissione del fatto, ma
in realtà è il suo autore a risultare indesiderabile. Il motivo per il quale il soggetto possa risultare
indesiderabile alla luce della legge penale può essere riconducibile a situazione differenti: ad esempio
a motivi razziali, religiosi o politici, oppure alle difficoltà di gestire un fenomeno di immigrazione di
massa altrimenti incontrollabile. Ed è quest’ultima l’ipotesi ricorrente nel caso oggetto della nostra
indagine, che realizza una forma peculiare di diritto penale d’autore per “discriminazione per
cittadinanza”, dunque per provenienza geopolitica, dove il soggetto risulta del tutto spersonalizzato,
risultando essere rilevante per il diritto penale per ragioni che nulla hanno a che vedere con la sua
persona o meglio con la sua specifica condotta.
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I problemi di incostituzionalità sollevati in merito all’ aggravante
1.
L’ aggravante della clandestinità e l’ articolo 13 della Costituzione
Un profilo di irragionevolezza è ravvisato con riferimento all’ articolo 13 Cost. perche l’articolo 61
n.11-bis c.p. statuisce una presunzione di pericolosità del soggetto, cui consegue un’aumento della
pena in relazione al reato da lui commesso, con incidenza sulla libertà personale, che per essere
compatibile con il principio della sua inviolabilità richiederebbe una giustificazione nel perseguimento
di altri interessi di pari rilievo costituzionale, nella fattispecie non individuabili, né - secondo il giudice
remittente -sembrano rivestire tale carattere gli invocati “interessi pubblici” della tutela della sicurezza
dei cittadini e dell’ ordine pubblico.
2.
L’aggravante della clandestinità e l’articolo 25, comma 2 della Costituzione
Viene prospettata la violazione dell’articolo 25, comma 2, della Cost.: partendo dalla premessa
che anche le circostanze aggravanti, in quanto costituenti una variante di intensità dell’offesa al bene
giuridico tutelato dalla fattispecie base cui accedono, devono conformarsi al principio di offensività , di
necessarietà e di sussidiarietà del diritto penale, quali corollari del principio di legalità, il previsto
aumento di pena stabilito dall’articolo 61, n.11-bis, c.p. prescinde da qualsiasi verifica del giudice in
merito al problema di come lo status personale del colpevole incida sul reato commesso tanto da
aggravarne l’offesa, derivando automaticamente in forza del mero dato oggettivo della presenza
irregolare dello straniero nel territorio dello Stato; né sarebbe ammissibile, a parare del giudice a quo,
considerare la condizione di straniero irregolare dell’autore del reato sufficiente da sola a determinare
una maggiore dannosità del fatto, perché questo significherebbe aderire ad una concezione eticosociale del “tipo normativo d’autore” ormai superata e respinta dal nostro ordinamento costituzionale e
penale.
3.
L’aggravante della clandestinità e l’articolo 27 della Costituzione
Si intravede una violazione dell’articolo 27 Cost. sotto il profilo del principio della personalità
della responsabilità penale, perché si rimprovera all’agente una qualità personale con una più grave
punizione di un tipo d’autore, del principio di proporzionalità della pena, rispetto alle “personali”
responsabilità, nonché del principio rieducativo, in quanto, venendo a mancare un ragionevole
rapporto tra maggiore severità della pena ed effettiva entità del reato per la preclusione di un
accertamento giudiziale della maggiore offensività concreta del reato, il previsto aumento di pena non
agevola il reinserimento sociale del colpevole né lo riconduce nell’ambito della legalità, finendo così
per frustrare la stessa finalità rieducativa della pena. La riprova è rinvenuta dal giudice remittente
proprio nel caso al suo esame laddove, in contrasto anche con il principio di uguaglianza di fronte alla
pena, il trattamento sanzionatorio astrattamente previsto per due dei tre imputati, illegalmente presenti
in Italia ma non colpiti da provvedimento di espulsione, è lo stesso di quello previsto per il terzo
imputato che non ha ottemperato ad un ordine di espulsione emesso nei suoi confronti.
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4.
L’ aggravante della clandestinità e l’ articolo 3 della Costituzione
Incidentalmente, vengono avanzate analoghe riserve in riferimento all’art. 3 Cost., perché la
previsione determinerebbe una irragionevole disparità di trattamento tra persone in base alla mera
sussistenza o meno della condizione personale di “clandestino”, quando l’assunto di una maggiore
pericolosità di sé del clandestino rispetto al cittadino italiano o allo straniero regolarmente presente nel
territorio italiano è smentito dai dati empirici da cui emerge che la maggioranza dei clandestini lavora
stabilmente “in nero” nelle nostre imprese e nelle nostre famiglie.
5.
L’ aggravante della clandestinità e la normativa comunitaria
L’introduzione della circostanza aggravante ha suscitato dubbi pure a livello di Comunità
europea. In occasione di un’audizione dinanzi ad una Commissione dell’Europarlamento il
Commissario europeo alla giustizia aveva espresso fin da subito l’opinione che “aggravare una pena
inflitta a cittadini europei in base alla nazionalità sarebbe discriminatorio e sproporzionato”,
aggiungendo che la previsione dell’aggravante per gli extra-comunitari doveva essere oggetto di un
esame approfondito alla luce dei diritti fondamentali e, più di recente, è tornato a ribadire le anomalie
del provvedimento sulla sicurezza, fra cui l’applicabilità della nuova aggravante ai cittadini comunitari
(non italiani), implicante una discriminazione non accettabile, in contrasto con il diritto comunitario, che
non consente differenze di trattamento fra cittadini dell’ Unione europea, da qualunque Stato
provengano. In effetti già nella immediatezza della approvazione del decreto legge, all’ interno del più
ampio dibattito relativo anche agli altri contestuali provvedimenti adottati dal Governo, si sono levate
“a caldo” varie voci contro la configurazione della circostanza aggravante comune, applicabile a tutti
gli stranieri irregolari (non solo coloro che siano entrati illegalmente) e ai cittadini comunitari, se non
ottemperino alle condizioni del loro soggiorno in Italia; se ne ricava che lo stesso reato sarebbe punito,
se commesso da uno straniero irregolare, in modo più grave dello stesso fatto commesso da un
cittadino italiano o da uno straniero con regolare permesso di soggiorno, per cui l’ aggravamento di
pena si baserebbe solo sulla condizione soggettiva di straniero irregolare del reo, a prescindere da
qualsiasi connessione con il reato commesso. Tale diversità di trattamento è ritenuta integrante una
discriminazione tra persone in ragione dell’ origine nazionale e di considerazioni personali, vietata
dagli artt. 2 e 7 della “Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo”, dall’art. 4 della “Carta europea dei
diritti universali”, dall’ art. 26 del “Patto internazionale sui diritti politici e civili”, oltre che dall’art 3 Cost.
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