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EDILIZIA RESIDENZIALE: I SOGGETTI ABILITATI AL RILASCIO DELLA FIDEJUSSIONE ED IL RUOLO DELLA BANCA DI MARIO SPALTINI Responsabile Divisione Corporate della Banca Regionale Europea I SOGGETTI ABILITATI AL RILASCIO DELLA FIDEJUSSIONE Dall’esame dei testi legislativi, si evince che la ratio della Legge 2 agosto 2004 n. 210, e del successivo Decreto Legislativo 20 giugno 2005 n. 122, è la maggiore tutela del soggetto più debole, nei rapporti tra il costruttore e la persona fisica in veste d’acquirente, od assegnatario nell’ipotesi di cooperative di costruzioni, identificato nel promissorio acquirente. In tale ottica, nel prevedere il rilascio della garanzia fidejussoria (che si rammenta deve avvenire anticipatamente o contestualmente alla stipula del compromesso d’acquisto e d’importo corrispondente alle somme ed al valore d’ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso e deve ancora riscuotere prima del trasferimento della proprietà, o di altro diritto reale di godimento) il legislatore ha inequivocabilmente specificato quali sono i soggetti abilitati al rilascio della predetta garanzia. Ai sensi dell’art 3, comma 1° del Decreto Legislativo 20 giugno 2005, infatti, il rilascio della fidejussione può essere effettuato soltanto da una banca, da un’impresa esercente le assicurazioni o da intermediari iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 107 Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al Decreto Legislativo 1° settembre 1993, n. 385 e successive modifiche. La norma ha recepito l’evoluzione legislativa che, nell’analoga disciplina in tema di lavori pubblici, ha individuato, quali garanti delle obbligazioni assunte nei confronti dello Stato, tutte le imprese autorizzate all’esercizio della attività bancaria o delle assicurazioni, nonché gli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 107 precitato. Infatti, il regime di vigilanza e controllo che è previsto dall’art. 107, con particolare riferimento alla adeguatezza patrimoniale, al contenimento del rischio ed all’organizzazione amministrativa e contabile degli intermediari iscritti all’elenco speciale in questione, consente di assimilare questi operatori ai soggetti esercenti le attività bancarie o assicurative, assolvendo così adeguatamente la funzione di copertura dei rischi assunti dall’acquirente(1). E’ facilmente prevedibile, peraltro, che il sistema bancario sarà chiamato ad assumere un ruolo di rilievo 22 • R A S S E G N A N. 2 0 Il settore dell’edilizia residenziale è in forte sviluppo, e la legge ha stabilito una maggiore tutela a favore dell’acquirente nei rapporti con il costruttore. Il mutuo fondiario edilizio, principale strumento sinora utilizzato dal sistema bancario a supporto finanziario delle iniziative immobiliari, è diventato anche una modalità di pagamento delle singole unità da parte degli acquirenti. L’obbligatorietà del rilascio di una fidejussione a favore dell’acquirente comporta nuove articolazioni nei rapporti tra banca e impresa. L’argomento è stato trattato da Mario Spaltini, in occasione del seminario organizzato il 5 ottobre scorso, a Milano, da “Il Sole 24 Ore Formazione”, sul tema ”Nuovi obblighi e responsabilità di imprese costruttrici e cooperative edilizie. Tutte le novità introdotte dal D.Lgs. n. 122/2005 (L. 210/2004)”. Nel corso del seminario, un altro relatore della Banca Regionale Europea, il signor Jean-Louis Benni, responsabile crediti ai professionisti dell’immobiliare della filiale di Nizza, ha analizzato la normativa in vigore in Francia. INVERNO 2005-2006 nell’attività di rilascio delle fidejussioni, a fianco della tradizionale attività di finanziamento delle iniziative immobiliari, tramite i mutui fondiari edilizi. IL SOSTEGNO DELLA BANCA ALLO SVILUPPO DEL MERCATO EDILIZIO Lo strumento principale sino ad oggi utilizzato dalla banca per supportare la promozione e lo sviluppo delle iniziative immobiliari è il mutuo fondiario, tipologia di linea di crediti sviluppatasi nel tempo e progressivamente regolamentata dal legislatore e caratterizzata da una normativa maggiormente cautelativa per la banca finanziatrice nell’ipotesi di procedimenti esecutivi e revocatorie fallimentari. Sorto verso la fine dell’800 per finanziare i proprietari terrieri la cui patrimonialità era costituita dalle proprietà fondiarie, il credito fondiario, istituzionalizzato con il Testo Unico n. 646 del 16.07.1905 ha subito significative evoluzioni nel corso della storia. Inizialmente era completamente estranea all’intento del legislatore la finalità di offrire un mezzo di finanziamento dell’attività edilizia, solo nel 1919(2) venne normata l’attività di credito edilizio e nel 1949, con la Legge 474, tutti gli istituti di credito fondiario furono abilitati ad esercitare anche il credito edilizio, al fine di favorire la ricostruzione del patrimonio immobiliare distrutto dagli eventi bellici. Dopo una serie d’interventi legislativi dal 1962 al 1991, volti a regolamentare principalmente le modalità di provvista da parte degli istituti specializzati ed i limiti massimi di finanziabilità dei cespiti, con l’emanazione del Decreto Legislativo n. 385 del 1.09.1993 (Testo Unico in Materia Bancaria e Creditizia) l’intero sistema del credito fondiario subisce una radicale trasformazione, assumendo l’attuale struttura, caratterizzata dalla despecializzazione delle banche. E’, infatti, con il nuovo Testo Unico che tutte le banche sono abilitate ad operare indistintamente non solo nel breve periodo ma anche nel medio e lungo termine e sono conseguentemente autorizzate ad esercitare il credito fondiario, con un naturale impulso, anche in termini di maggior concorrenza all’interno del sistema bancario, all’attività di supporto del mercato immobiliare. Mercato immobiliare che, dopo una fase di difficoltà negli anni ‘90, dal 1999 sta attraversando un ciclo d’espansione, specie con riferimento al segmento residenziale. Tale fase, particolamente lunga, inizialmente sostenuta dall’appetibilità dei valori immobiliari dopo il periodo di crisi, è ancora oggi favorita da tre fattori principali: • il basso costo del denaro • il periodo d’incertezza attraversato dai mercati azionari • le recenti difficoltà dei mercati obbligazionari. Come desumibile dalla Tab.1, ed evidenziato nel Rapporto 2005 realizzato dall’Osservatorio del Mercato Immobiliare, il numero delle transazioni normalizzate (ossia il numero di compravendite dei diritti di proprietà “contate” relativamente a ciascuna unità immobiliare, tenendo conto della quota di proprietà oggetto di transazione) nel 2004, ha superato la soglia del milione e settecentomila, evidenziando una crescita del 22% rispetto al 2000. La parte preponderante delle operazioni è relativa al settore residenziale che, con 804.126 transazioni, di cui il 52% ca. concentrate nel Nord Italia, rappresenta il 47% ca. del totale. Il favorevole trend del segmento residenziale è confermato anche dall’esame della Tab. 2, elaborata sulla base dei dati in possesso del Ministero degli Interni relativamente allo scostamento percentuale annuo del numero stimato delle transazioni normalizzate dal 1985 al 2004, nella quale emerge come negli ultimi 8 anni l’incremento complessivo del volume delle compravendite d’abitazioni sia superiore al 66%. In tale contesto di mercato un ruolo non secondario è assunto dal settore delle nuove costruzioni. Come desumibile dalla Tab.3, nel periodo 2001-2004 il saggio d’incremento degli investimenti nel macro settore delle costruzioni è stato del 9,4%, con una punta del 20,6% per le nuove iniziative, a fronte di una frenata degli investimenti nella manutenzione del patrimonio esistente, e contro un incremento in tecnologia (macchinari ed impianti) del 2,8%, da rilevare, inoltre, come nel medesimo periodo di rilevazione gli occupati delle costruzioni sono cresciuti del 15,2% a fronte di una incremento occupazionale complessivo, escluso il settore delle costruzioni del 5,1%(3). Le migliori performances negli investimenti si riscontrano negli anni 2001 e 2002, mentre relativamente al periodo 2003 e 2004 il trend di sviluppo, ancorché confermato, risulta in rallentamento nel contesto di una minore crescita economica del Paese. All’interno del settore Nuove Costruzioni, il segmento residenziale, direttamente interessato dall’applicazione della normativa in esame, esprime dinamiche di crescita superiori alla media. I dati esposti nella Tab.4 evidenziano, dal 2000 al 2003, un incremento annuo degli investimenti di oltre il 5%, con un rallentamento della crescita nel 2004, pur sempre superiore del 65% ca. al trend medio del settore. L’importanza del segmento dell’edilizia residenziale è confermata anche dall’analisi in dettaglio dei dati della produzione annua 2004 del settore delle nuove costruzioni. Come desumibile dalla Tab.5, infatti, a fronte di una produzione totale pari a 172,5 miliardi, di cui 142,9 per investimenti e 29,6 per manutenzione ordinaria, 75 miliardi di euro sono riferibili a nuova edilizia e, di questi, 31,7 miliardi di euro sono pertinenti il segmento residenziale, vale a dire oltre il 42% del totale della produzione annua riferita alle nuove costruzioni. Considerando, inoltre, i 34,3 miliardi di euro riferiti all’attività di manutenzione straordinaria del residenziale, 23 • R A S S E G N A N. 2 0 INVERNO 2005-2006 il totale della produzione annua pertinente l’edilizia residenziale raggiunge i 66 miliardi di euro, pari al 38% della totale produzione annua 2004, ed al 46% ca. di tutti gli investimenti. Ulteriore indicatore esaminabile a conferma dell’ancora favorevole andamento del segmento dell’edilizia residenziale è rappresentato dal numero delle abitazioni ultimate in Italia; il numero delle abitazioni ultimate annualmente è cresciuto dal 2000 al 2004 del 40%, passando dalle 198.000 unità nel 2000 alle 278.000 nel 2004, con previsione per il corrente anno di una produzione pari a 300.000 unità abitative In sintesi, i dati di crescita in termini di maggiori investimenti, avvalorati dall’incremento del numero delle transazioni normalizzate del mercato immobiliare nel suo insieme (comprensive ovviamente delle transazioni sull’esistente), confermano la strategicità del settore per il Paese. In tale contesto il sistema bancario ha operato, come già ricordato, prevalentemente attraverso lo strumento dei mutui fondiari edilizi assicurando un adeguato e crescente supporto finanziario alle imprese. Il flusso delle erogazioni annue dei mutui edilizi alle imprese di costruzione è costantemente cresciuto dal 1998 superando i 19 miliardi di euro nel 2004, con un primo trimestre 2005 in linea. Come indicato nella tab.6 le consistenze dei mutui edilizi alle imprese costruttrici si sono incrementate del 54% dal 1997 al 2004, passando da 33,5 miliardi a 51,8 miliardi ca. Ancorché i dati non siano facilmente confrontabili ed omogenei, il crescente supporto al settore assicurato dal sistema bancario è riscontrabile anche nella 24 • R A S S E G N A N. 2 0 INVERNO 2005-2006 comparazione, illustrata nel grafico 1 (a pag. 27), tra il trend delle erogazioni annue di mutui edilizi alle imprese costruttrici e gli indicatori di settore, già illustrati, pertinenti le crescite annue in termini d’investimenti nel settore delle costruzioni e nel segmento specifico delle abitazioni residenziali. Pur considerando che il flusso d’erogazioni dei finanziamenti non è neutralizzato dall’effetto inflativo, al contrario degli indici di crescita degli investimenti calcolati a valori costanti, dal 2001 l’incremento delle erogazioni annue dei mutui è superiore alla crescita degli investimenti, con un picco di differenziale nel 2003 (crescita delle erogazioni in ragione del 11,1%, a fronte di una crescita degli investimenti in nuove costruzione del 2,9% e, più specificatamente nell’edilizia residenziale del 5,2%) ed una conferma del trend di crescita, seppure più contenuto, nel 2004. E’ doveroso peraltro evidenziare come il trend favorevole delle erogazioni dei mutui alle imprese costruttrici sia stato positivamente influenzato anche dall’attuale basso livello del costo del denaro e da un affinamento del prodotto da parte delle banche. Il mutuo fondiario edilizio, inizialmente concepito solo quale strumento di finanziamento all’impresa costruttrice, è diventato sempre più nel tempo anche una modalità di pagamento delle singole unità immobiliari da parte degli acquirenti, rispondente alle differenti esigenze dei singoli destinatari finali. A titolo esemplificativo, nella struttura del mutuo, già in fase di stipula del contratto, si prevede che in sede di frazionamento, a lavori ultimati, lo stesso possa essere suddiviso in singoli finanziamenti aventi caratteristiche personalizzate, in ordine alla durata dell’ammortamento ed alla tipologia di tasso (fisso, variabile o misto), in linea con le richieste avanzate dai futuri acquirenti accollatari. In sintesi si potrebbe affermare che il mutuo fondiario edilizio, se ben strutturato, pur non perdendo il suo connotato prevalente di supporto finanziario all’edificazione, sia diventato anche un valido strumento di facilitazione alla vendita al servizio dell’impresa costruttrice. GLI EFFETTI DELLA NUOVA DISCIPLINA NEI RAPPORTI BANCA-IMPRESA In tale contesto di trend ancora positivo del mercato immobiliare e, più specificatamente, del segmento dell’edilizia residenziale, anche se con previsioni di crescita inferiori agli anni passati, si può sostenere che quanto normato dal Decreto Legislativo n. 122 del 20 giugno 2005 in ordine all’obbligatorietà del rilascio di una fidejussione, a favore del promissorio acquirente a garanzia dei pagamenti effettuati e da effettuare prima della acquisizione del cespite, comporta tre effetti d’immediata percezione nei rapporti tra banca ed impresa: • nuove possibilità di sviluppo operativo per le banche • una valida opportunità di consolidamento dei rapporti tra banche e costruttori • una concentrazione degli affidamenti che il sistema bancario dovrà accordare alle imprese operanti nello specifico segmento di mercato. In questa sede si vuole esaminare l’effetto del maggiore incremento degli affidamenti globali da accordare all’impresa di costruzione a fronte d’ogni specifica iniziativa immobiliare residenziale. TAB 5. IL VALORE DELLA PRODUZIONE 2004 In ordine alla tipologia ed alle caratteristiche della fidejussione sono necessarie due premesse fondamentali: • l’obbligazione garantita dal fidejussore non è l’adempimento del contratto, né il risarcimento dei danni derivanti dall’inadempimento del medesimo, ma l’obbligo che fa capo al costruttore di restituzione degli acconti ricevuti, obbligo che presuppone lo scioglimento del contratto; pertanto la garanzia fidejussoria in esame si configura come una garanzia di restituzione di somme incassate, assimilabile ad una advanced payment bond(4); • l’art. 2 del Decreto Legislativo prevede espressamente, inoltre, che la fidejussione possa essere rilasciata “anche secondo quanto previsto dall’art. 1938 c.c.” a norma del quale la “fidejussione può essere prestata anche per un’obbligazione condizionale o futura con la previsione in quest’ultimo caso dell’importo massimo” Il testo dell’art. 1938 c.c., infatti, è stato modificato con la legge 154/1992 che ha imposto l’obbligo, in caso di fidejussione per obbligazioni future, di indicare l’importo massimo. Scopo del richiamo è di consentire il rilascio di fidejussioni a contenuto progressivo, volte, cioè, a garantire gli importi che nel corso del rapporto vengono via via effettivamente riscossi dal costruttore entro il limite massimo costituito dall’intero importo che il costruttore dovrà incassare prima del trasferimento della proprietà o del diritto reale(1). Da quanto detto, emerge, conseguentemente, che, ancorché la fidejussione venga utilizzata progressivamente nel tempo in corrispondenza degli incassi del costruttore, la banca, al momento del rilascio, dovrà accordare ed appostare in capo al costruttore una specifica linea di credito per rilascio impegni di firma pari all’importo massimo previsto dalla fidejussione medesima. Rispetto al passato, pertanto, si potrà assistere, a fronte di ogni specifica iniziativa immobiliare residenziale, ad un incremento delle linee di credito accordate al costruttore per effetto della sommatoria del mutuo fondiario edilizio e del castelletto per rilascio fidejussioni a fronte degli anticipi che saranno incassati dai compromessi di vendita. 25 • R A S S E G N A N. 2 0 INVERNO 2005-2006 Le Fig.1 e 2 esemplificano l’impatto della nuova normativa in termini di maggiori affidamenti. Nella Fig.1 si è rappresentato, senza considerare le innovazioni normative in esame, un prospetto fonti/impieghi di un’ipotetica iniziativa immobiliare: a fronte d’impieghi per 10 milioni di euro, comprensivi di costo area, costo di costruzione, oneri di progettazione ed urbanizzazione, oneri finanziari sul mutuo edilizio, spese di commercializzazione ed imprevisti, le fonti sono rappresentate per il 13% da equity o quasi equity (comprendendo anche eventuali finanziamenti diretti all’impresa da parte della proprietà), per circa il 66% dalla quota del mutuo fondiario edilizio destinata a supportare il cantiere (pari al 70% dei costi finanziabili) e per la parte rimanente da anticipi su compromessi stipulati con gli acquirenti finali; il supporto della banca, pertanto, si esaurisce in un intervento di cassa, pari all’importo del mutuo accordato. Nella Fig.2, fermo restando la composizione delle fonti, l’applicazione della normativa, nella ipotesi che il costruttore richieda alla Banca il rilascio delle fidejussioni, comporterà la necessità di maggiori affidamenti in capo all’impresa pari alle somme stimate degli anticipi su compromessi che verranno stipulati; l’intervento complessivo della banca, quale sommatoria delle linee per cassa e per firma, a parità di situazione rispetto al passato, passerà da un 65,8% del totale delle fonti ad una percentuale del 87%. A prescindere dal fatto che la normativa in esame comporterà, presumibilmente, una selezione del segmento di mercato a vantaggio degli operatori più strutturati patrimonialmente e con maggiore merito creditizio, da quanto evidenziato appare opportuno focalizzare l’attenzione sul grado di maggior rischio a carico della banca. Nell’ipotesi di default di un’iniziativa residenziale, il livello dell’esposizione bancaria, quale sommatoria del mutuo fondiario edilizio e degli impegni attivati con il rilascio delle fidejussioni, sarà ragionevolmente d’entità superiore al realizzo della garanzia reale sul cespite edificando, considerati anche i tempi medi di vendita coatta del bene ed il suo deprez- 26 • R A S S E G N A N. 2 0 INVERNO 2005-2006 zamento nell’ipotesi di tale procedura; inoltre occorre anche considerare che gli impegni di firma che saranno rilasciati dalla banca non saranno, presumibilmente, assistiti dalla garanzia reale sul cespite. Tale maggior rischio potrebbe portare a tre possibili effetti nei rapporti banca-impresa: • il maggior ricorso al credito, considerando ovviamente anche quello di firma, comporterà, per le imprese, una necessità di maggiore patrimonializzazione, anche sotto forma di finanziamenti diretti da parte dei soci postergati alle ragioni creditizie della banca, ovvero la definizione di un quadro di garanzie accessorie da parte della proprietà, atto a rafforzare il profilo cauzionale globale; • in aggiunta alla consueta verifica dei costi e dei ricavi previsti, ed alla condivisione della iniziativa immobiliare in ordine all’ubicazione ed alle caratteristiche architettoniche, occorrerà una più stretta collaborazione tra banca ed impresa nella costruzione e condivisione del modello dei flussi di cassa attesi, onde evitare che, in corso d’opera, eccessivi disallineamenti rispetto alle previsioni, specie in ordine alle modalità ed ai tempi d’incasso degli anticipi da compromessi, comportino carenze od eccedenze nelle singole forme tecniche delle linee di credito accordate; • la necessaria maggiore collaborazione tra banca ed Impresa, non solo in sede d’avvio dell’iniziativa immobiliare, ma anche nelle varie fasi di realizzazione, potrebbe determinare una prassi operativa volta alla canalizzazione obbligatoria, su un unico rapporto di conto, di tutti flussi di cassa al fine di un costante ed immediata verifica del rispetto delle previsioni a suo tempo elaborate. Da ultimo è doverosa una brevissima considerazione in ordine alla migliore struttura societaria che l’impresa di costruzione potrebbe assumere in presenza di più iniziative gestite contemporaneamente. A fine di evitare che l’eventuale andamento negativo di un singolo cantiere possa pregiudicare l’equilibrio economico e finanziario della impresa nel suo complesso, a danno anche delle altre iniziative immobiliari avviate, in presenza di conduzioni contemporanee di più edificazioni si ritiene che la migliore struttura societaria sia la costituzione di un Gruppo economico in cui ogni azienda (società veicolo), opportunamente patrimonializzata dalla holding di controllo, gestisca il singolo cantiere. Tale organizzazione, inoltre, disincentivando l’eventuale drenaggio dei flussi di cassa da un cantiere ad un altro, faciliterebbe l’attività di verifica da parte della banca in corso d’opera, come precedentemente accennato, favorendo la collaborazione tra banca ed impresa. Nell’ipotesi, invece, di un’unica realtà aziendale alla quale siano affidate contemporaneamente più iniziative immobiliari, con conseguente rischio di promiscuità di utilizzo dei flussi di cassa rivenienti dalle singole realizzazioni, rimarrebbe aperta la possibilità di valutare il ricorso allo schema giuridico dei “finanzia- menti dedicati”, di cui agli art. 2447 bis e 2447 decies del c.c., recentemente introdotto con la riforma del Diritto Societario. Occorre, infine, evidenziare come la scelta fatta dal legislatore, di limitare l’obbligazione garantita dal fidejussore alla semplice restituzione degli acconti ricevuti, differisca dagli schemi adottati in altri Paesi europei quali la Francia. GRAFICO 1 1) cfr. Avv. Franco Casarano, La garanzia fidejussoria: i fidejussori, in Atti del Convegno su. il trasferimento di immobili da costruire tenutosi a Milano il 14 e 15 aprile 2005, cit. pag. 13 e 14 2) con R.D. n. 2318 del 30.11.1919 istituzione della sezione speciale per il credito edilizio presso l’Istituto Nazionale del Credito per la Cooperazione (ora BNL); successivamente con L. n.. 473 del 14.4.1925 istituzione dell’Istituto di Credito Edilizio. FIGURA 1-2 3) cfr. CRESME RICERCHE SpA, nota stampa, Per le Costruzioni è ancora crescita, ma non per tutti: in tempi di stagnazione la locomotiva delle costruzioni sostiene l’economia, cit. pag. 1 4) crf. Avv. Franco Casarano, La garanzia fidejussoria: finalità della garanzia fidejussoria; oggetto della garanzia fidejussoria, in Atti del Convegno su il trasferimento di immobili da costruire tenutosi a Milano il 14 e 15 aprile 2005, cit. pag. 2 e 3 5) cfr. Studio 5813/C (versione aggiornata 23 luglio 2005) del Consiglio Nazionale del Notariato, cit. pag. 21, pubblicato sul sito internet del Sole 24 Ore 27 • R A S S E G N A N. 2 0 INVERNO 2005-2006