L`abuso di posizione dominante - Università degli Studi di Napoli

L’abuso di posizione dominante: prassi
recenti e priorità di intervento
Corso di perfezionamento in Diritto Comunitario: La tutela dei
diritti.
- Università degli Studi di Napoli Federico II -
Maria Gaia Pazzi
(Avvocato, LL.M)
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato*
*Le opinioni espresse sono personali e non impegnano in alcun modo l’istituzione di appartenenza
Di che cosa parleremo:
„
Definizioni problematiche di
„
Novità introdotte dalle Linee-guida della
Commissione europea sull’art. 82 CE
„
Priorità di intervento nell’analisi antitrust
comunitaria e nazionale
„
Giurisprudenza nazionale recente in materia di
abuso
A) dominanza
B) Abuso
2
Brevi cenni introduttivi
„
Come diventa dominante un’impresa?
Concentrazione
„ Crescita interna
„ Sfruttamento di privative concesse dallo Stato
„ Altro?
„
„
„
L’origine comunitaria della fattispecie
Art. 82 EC come norma di chiusura del
sistema – cfr. art. 3 L. 287/90
3
L’articolo 3 della L. 287/90
1. È vietato l'abuso da parte di una o più imprese di una posizione dominante
all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, ed inoltre è
vietato:
a) imporre direttamente o indirettamente prezzi di acquisto, di vendita o
altre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose;
b) impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, lo
sviluppo tecnico o il progresso tecnologico, a danno dei consumatori;
c) applicare nei rapporti commerciali con altri contraenti condizioni
oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, così da determinare per
essi ingiustificati svantaggi nella concorrenza;
d) subordinare la conclusione dei contratti all'accettazione da parte degli
altri contraenti di prestazioni supplementari che, per loro natura e secondo
gli usi commerciali, non abbiano alcuna connessione con l'oggetto dei
contratti stessi.
4
Definizione di posizione dominante nella
giurisprudenza comunitaria
„
„
„
Una posizione di potere economico goduto da una determinata
impresa tale da impedire che sul mercato rilevante ci sia una
concorrenza efficace e che le fornisce il potere di agire, in una
dimensione apprezzabile, indipendentemente dai suoi concorrenti,
clienti e in ultima analisi dai consumatori (Hoffman–La Roche,
1979)
Questa situazione si presenta quando tale impresa, in virtù della sua
quota di mercato o della sua quota di mercato unita in particolare
al possesso di conoscenze tecniche e alla disponibilità di
materie prime o di capitali, ha la possibilità di determinare i
prezzi o di controllare la produzione o la distribuzione di una parte
cospicua dei prodotti considerati (Continental Can, 1973)
Tale posizione non preclude una certa concorrenza […] ma consente
all’impresa che ne beneficia, se non di determinare, almeno di avere
un’influenza notevole sulle condizioni in base alle quali tale
concorrenza si svilupperà e, in ogni caso, di agire trascurandole
ampiamente, nella misura in cui tale condotta non opera a suo
detrimento (Hoffman – La Roche, 1979)
5
Le Linee Guida sull’art. 82 CE:
principi generali
„
I consumatori traggono beneficio dalla concorrenza grazie
a
„
„
„
„
prezzi inferiori,
migliore qualità e
più ampia scelta di beni e servizi nuovi o migliorati.
La Commissione indirizzerà dunque l'attuazione coercitiva
delle norme in modo da garantire che i mercati funzionino
correttamente e che i consumatori traggano vantaggio
dall'efficienza e dalla produttività derivanti da una
concorrenza effettiva tra imprese (cfr. pt. 4-5)
Si tutela il confronto competitivo on the merits e non la numerosità dei concorrenti
6
Le Linee Guida sull’art. 82: sintesi
delle novità introdotte
„
„
„
„
„
„
„
„
Linee Guida della Cm europea sull’art. 82 come perno
dell’analisi su posizione dominante individuale e abuso
escludente in Europa
Mix di innovazione e tradizione
Approccio che privilegia l’effetto delle pratiche (effectbased approach), piuttosto che la loro tipizzazione e
classificazione come escludenti o no (c.d. approccio
formalistico)
As efficient competitor test
Innova nella trattazione degli abusi di prezzo
Ribadisce e chiarifica giurisprudenza su prezzi predatori
Tradizionalista su ruolo della quota di mercato nella
definizione di posizione dominante
Safe harbor al 40% - ma in casi specifici anche quote
inferiori (ad es. gravi limitazioni di capacità, cfr. pt. 14)
7
Le Linee Guida sull’art. 82:
struttura del documento
„
„
„
„
„
Elementi da considerare per quantificare il potere
di mercato e qualificare la PD (Sez. III.A)
Criteri per valutare le condotte escludenti che
potrebbero avere effetti pregiudizievoli per la
concorrenza a danno dei consumatori (Sez. III.B)
Criteri di valutazione delle condotte escludenti di
prezzo (Sez. III.C)
Argomentazioni delle Parti sulle ragioni di
obiettiva necessità che possono giustificare la
condotta e i guadagni di efficienza (Sez. III.D)
Tipologie di abuso escludente (Sez. IV)
8
A) L’accertamento della dominanza
La dominanza – eccetto casi estremi – si regge su due
elementi:
„ La significativa dimensione dell’impresa, rappresentata
dalla sua quota di mercato
„ La sua capacità di controllare il mercato, rappresentata
dalla “indipendenza di comportamento”
9
9
Mantenendo una relazione concorrenziale asimmetrica a proprio
favore con i concorrenti
Influenzando le condizioni di concorrenza stesse
Entrambi gli elementi sono egualmente importanti, anche
se storicamente la quota di mercato ha spesso avuto un
ruolo preminente
9
Fasi dell’analisi
„
„
„
definizione del mercato rilevante
calcolo delle quote di mercato
esame delle barriere all’entrata e degli altri
indizi di dominanza
10
Dominanza nelle Linee Guida art. 82
„
„
„
„
situazione di potere economico grazie alla quale l'impresa che la
detiene è in grado di ostacolare il persistere di una concorrenza
effettiva sul mercato in questione e di agire in maniera
significativamente indipendente rispetto ai suoi concorrenti, ai suoi
clienti e, in ultima analisi, ai consumatori (pt. 10)
concetto di indipendenza correlato al grado di pressione concorrenziale
esercitata sull'impresa in questione
esistenza di una posizione dominante significa che tali pressioni
concorrenziali non sono sufficientemente efficaci e che l'impresa in
questione gode pertanto di un considerevole potere di mercato
durante un certo periodo (almeno 2 anni, cfr. nt. 6, p.6)
Questo significa che le decisioni dell'impresa sono per lo più insensibili
alle azioni e reazioni dei concorrenti, dei clienti e, in ultima analisi, dei
consumatori.
Dominanza = possesso di significativo potere di mercato
Questa definizione permette di “importare” l’analisi degli effetti unilaterali
senza grosse difficoltà nel nostro ordinamento
11
Definizione di PD nella
giurisprudenza nazionale/1
Tar in A372 Mercato del calcestruzzo autoclavato (2008)
„
„
„
„
“Per posizione dominante si intende una posizione di potenza economica grazie alla
quale l’impresa che la detiene è in grado di ostacolare la persistenza di una
concorrenza effettiva su un determinato mercato e ha la possibilità di tenere
comportamenti in linea di massima indipendenti nei confronti dei concorrenti, dei
clienti e, in ultima analisi, dei consumatori”.
“L’impresa i posizione dominante, quindi, è l’impresa che, detenendo un
considerevole potere di mercato, non è soggetta a vincoli concorrenziali”.
“L’esistenza di una situazione del genere non è esclusa dalla circostanza che, a
differenza di una situazione di monopolio o quasi monopolio, sul mercato sia in
qualche modo consentita l’esplicazione, sia pure entro certi limiti, del gioco della
concorrenza, e comunque, di comportarsi senza doverne tenere conto e senza che,
per questo, simile condotta le arrechi pregiudizio”
Vedi anche Tar in A333 Enel Trade-Clienti Idonei (2006) e A110 Consorzio per il
nucleo di industrializzazione Campobasso-Boiano/S.G.M. (2006)
12
Definizione di PD nella
giurisprudenza nazionale/2
CDS in A299 International Mail Express Italy/Poste
Italiane (2003)
„
“la circostanza che un dato mercato sia
(parzialmente) liberalizzato e aperto alla
concorrenza non esclude di per sé sola e in astratto
che un soggetto si trovi in posizione dominante su
tale mercato, dovendosi verificare in concreto se
l’astratta apertura del mercato alla concorrenza sia
stata seguita da un’effettiva presenza di una
pluralità di operatori sul mercato”.
13
Definizione di PD nella
giurisprudenza nazionale/3
CDS in A351 Comportamenti abusivi di Telecom Italia (2006)
(in merito all’individuazione delle imprese con un significativo potere di
mercato nel settore delle telecomunicazioni)
„
„
“secondo le linee direttive della Commissione europea (2002/C
165/03), la nozione di impresa con rilevante potere di mercato nel
settore delle comunicazioni coincide con la nozione di impresa in
posizione dominante, e si individua con gli stessi parametri, attraverso
una pluralità di elementi, che dette linee indicano a titolo
esemplificativo”.
“sull’impresa in posizione dominante grava, indipendentemente dalle
cause che hanno determinato tale posizione, la responsabilità
particolare di non compromettere, con il proprio comportamento, lo
svolgimento di una concorrenza effettiva e non falsata nel mercato
comune”.
14
La posizione dominate collettiva
nella giurisprudenza nazionale/1
Tar in A357 Tele2/Tim-Vodafone-Wind (2008)
„
„
L’accertamento di una PDC è necessario riscontrare la presenza di
tre requisiti cumulativi:
„ 1) la perfetta trasparenza del mercato;
„ 2) la stabilità dell’equilibrio collusivo, per la presenza di incentivi
in tal senso;
„ 3) prevedibilità delle reazioni dei concorrenti attuali e potenziali
Giurisprudenza Airtours elaborata ai fini del controllo di operazioni di
concentrazione (valutazione ex ante, prospettica), “di talché, per
farne applicazione ex post, il margine di valutazione discrezionale
della Commissione (e delle ANC) appare più ridotto, essendo
necessario il riscontro di elementi di natura storica ed oggettiva
(quali, ad esempio, la presenza di stretti legami strutturali tra le
imprese”. In ogni caso, anche per il controllo delle concentrazioni, le
prove sulla PDC devono essere “particolarmente solid[e]”.
15
La posizione dominate collettiva
nella giurisprudenza nazionale/2
- Continua
„
„
Inoltre, “anche sul piano comportamentale, è del tutto pacifico che, in
assenza di indizi c.d. ‘esogeni’, gravi sull’Autorità l’onere di dimostrare che il
parallelismo delle condizioni di offerta praticate da imprese operanti in regime
oligopolistico non sia il frutto di razionali condotte imprenditive” .
„ Nel caso di specie, il Tar ha concluso: “pur essendosi rilevata [nella CRI]
l’esistenza di un significativo grado di concorrenza interna tra le imprese,
e la mancanza di vincoli strutturali, non è stato poi spiegato come tale
conflittualità (e alterità) possa conciliarsi con la valutazione collettiva della
loro posizione e l’affermazione dell’esistenza di un potere di mercato
unitario”.
Quanto all’ipotesi di PDC tra Wind e Telecom, il Tar ritenuto evidente che “alla
configurazione di un duopolio, si oppone la stessa presenza di Wind sul
mercato rilevante. Essa, infatti, impedisce ex se di ritenere integrato il terzo
requisito del c.d. test Airtours, secondo il quale occorre che la situazione di
equilibrio collusivo non possa essere turbata dalla prevedibile reazione dei
concorrenti effettivi e potenziali”.
16
B) Il concetto di abuso
„
Tradizionalmente definito facendo riferimento al concetto di “competition
on the merits”:
“LA NOZIONE DI SFRUTTAMENTO ABUSIVO ‘E UNA NOZIONE OGGETTIVA ,
CHE RIGUARDA IL COMPORTAMENTO DELL ' IMPRESA IN POSIZIONE
DOMINANTE ATTO AD INFLUIRE SULLA STRUTTURA DI UN MERCATO IN
CUI , PROPRIO PER IL FATTO CHE VI OPERA DETTA IMPRESA , IL GRADO
DI CONCORRENZA E GIA SMINUITO E CHE HA COME EFFETTO DI
OSTACOLARE , RICORRENDO A MEZZI DIVERSI DA QUELLI SU CUI SI
IMPERNIA LA CONCORRENZA NORMALE TRA PRODOTTI O SERVIZI ,
FONDATA SULLE PRESTAZIONI DEGLI OPERATORI ECONOMICI , LA
CONSERVAZIONE DEL GRADO DI CONCORRENZA ANCORA ESISTENTE SUL
MERCATO O LO SVILUPPO DI DETTA CONCORRENZA “.
(sent. Hoffmann La Roche, par. 91)
“…. OSTACOLARE , RICORRENDO A MEZZI DIVERSI DA QUELLI SU CUI SI
IMPERNIA LA CONCORRENZA NORMALE TRA PRODOTTI O SERVIZI ,
FONDATA SULLE PRESTAZIONI DEGLI OPERATORI ECONOMICI ,
LA CONSERVAZIONE DEL GRADO DI CONCORRENZA ANCORA ESISTENTE
SUL MERCATO O LO SVILUPPO DI DETTA CONCORRENZA …”
(sent. Michelin I, par. 70)
Ergo: le imprese dominanti possono competere, anche aggressivamente, sul mercato, purché si tratti di una
competizione “on the merits”
17
Che cosa significa “competition on
the merits”?
„
„
„
„
Prezzi inferiori o prodotti migliori non costituiscono un abuso,
anche se possono influire negativamente sui concorrenti. Solo
eccezionalmente, se questi prezzi sono parte di una più ampia
strategia predatoria di foreclosure del mercato e permettono di
ripianare le perdite a danno dei consumatori, la concorrenza
non è sul merito.
Le esclusive sono molto diffuse e normalmente non
costituiscono un abuso se consentono, ad es., prezzi inferiori o
maggiore concorrenza tra marche, etc. Solo quando sono uno
strumento per estromettere i concorrenti dal mercato a danno
dei consumatori, non è concorrenza sul merito.
Le pratiche leganti (Tying) è anche spesso un modo per offrire
prodotti di qualità maggiore, ma se diventano un mezzo per
eliminare la concorrenza da un mercato contiguo a danno dei
consumatori, non è concorrenza sul merito.
Non cedere un diritto di proprietà intellettuale a terzi è anche
normale e non costituisce un abuso, ma se l’accesso all’IPR è
chiesto per offrire sul mercato un prodotto nuovo, allora non è
concorrenza sul merito, ecc. ecc.
18
Le Linee Guida sull’art. 82: indicazioni
specifiche sulle priorità di intervento
„
„
„
l’attività di enforcement si focalizzerà sulla protezione
dei consumatori e del processo concorrenziale e non
sulla protezione dei concorrenti (pt. 20-22);
conseguentemente, quando l’attività di enforcement
riguarderà condotte di prezzo dell’operatore
dominante, la Commissione verificherà se tali condotte
possano impedire l’espansione o l’ingresso sul mercato a
concorrenti altrettanto efficienti dell’operatore
principale;
Inoltre, proprio perchè ciò che conta è il benessere del
consumatore, la Commissione vaglierà eventuali
giustificazioni del comportamento dell’operatore in
posizione dominante basate su considerazioni di
efficienza.
19
Linee Guida: qualifica dell’abuso
„
„
Valutazione necessaria effetti concreti o
probabili della condotta dell’impresa in PD
Altri fattori:
„
di carattere quantitativo (percentuale vendite totali
interessata dal comportamento, marginalizzazione quote
concorrenti, ecc.)
„
di carattere qualitativo
Ad es. prova diretta dell’intento escludente
tramite documentazione interna dell’impresa
20
Linee Guida: prova della
preclusione concorrenziale
Si deve provare un anticompetitive
foreclosure (pt. 20 e ss.) ossia che:
1. l’accesso al mercato è impossibilitato o
ostacolato dall’impresa in PD
(foreclosure)
2.
In modo tale da arrecare danno ai
consumatori (anticompetitive)
Spazio molto limitato per condotte hardcore (pt. 22)
21
Linee Guida: prova dell’as efficient
competitor
„
„
„
„
„
Test utile per determinare se una condotta di prezzo è
idonea a danneggiare i consumatori (pt. 23-27)
In base ai dati disponibili, può essere utilizzato per valutare
tutte le condotte di prezzo: sconti, bundling misto, prezzi
predatori, margin squeeze, etc.
In generale, i consumatori non sono danneggiati da
comportamenti di prezzo idonei solo ad escludere imprese
meno efficienti: soft safe harbour per prezzi > LRAIC
(costo incrementale medio di lungo periodo)
Tuttavia, si tiene presente in una prospettiva dinamica, il
vincolo potenziale che esercita anche l’impresa meno
efficiente
Test valido solo per valutare la capacità di danneggiare
i consumatori, il cui risultato deve poi essere integrato
nell’analisi più ampia della preclusione anticompetitiva
22
L’efficiency defence nelle Linee
Guida sull’art. 82: principio
non saranno oggetto dell’attività di
enforcement comportamenti tenuti da
imprese in posizione dominante che, pur
se idonei a svantaggiare o espellere
dal mercato alcuni concorrenti, al tempo
stesso non si traducano in un danno
per i consumatori
23
L’efficiency defence nelle Linee
Guida: parametri (pt.30)
•
le efficienze sono realizzate in conseguenza del
comportamento (ad esempio, miglioramenti tecnici della qualità
dei beni o riduzione dei costi di produzione o di distribuzione);
• il comportamento è indispensabile per la realizzazione di tali
efficienze (non esistono alternative meno anticoncorrenziali);
• le probabili efficienze determinate dal comportamento in questione
superano i probabili effetti negativi sulla concorrenza e sul
benessere dei consumatori;
• il comportamento non sopprime la concorrenza effettiva,
eliminando tutte le fonti esistenti di concorrenza reale o potenziale o
la maggior parte di esse.
Onere della prova sull’impresa in PD che i comportamenti,
pur se idonei a svantaggiare/espellere dal mercato dei concorrenti,
al tempo stesso non si traducono in un danno per i consumatori
in quanto oggettivamente necessari per realizzare efficienze
24
Linee Guida: tipologie di abuso
„
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
La Sez.IV codifica le principali tipologie di
abuso:
Accordi di approvvigionamento esclusivo
Pratiche di sconto
Accordi leganti
Prestazioni gemellate
Prezzi predatori
Rifiuti a contrarre
Compressione dei margini
25
Casi nazionali di abuso escludente/1
„
“l’impresa in posizione dominante ha una speciale responsabilità in
ragione della quale le è vietato dar corso a qualsiasi comportamento atto a
ridurre la concorrenza o ad ostacolarne lo sviluppo nei mercati, connotati,
proprio per la sua presenza, da un ridotto grado di concorrenza” (Tar in
A333 Enel Trade-Clienti Idonei , 2006);
„ “sebbene l’esistenza di una posizione dominante non privi un’impresa che
si trovi in questa posizione di tutelare i propri interessi commerciali, né la
privi della facoltà, entro limiti ragionevoli, di compiere gli atti che essa
ritenga opportuni per la protezione di tali interessi, non è però ammissibile
un comportamento che abbia lo scopo di rafforzare la posizione dominante
e di farne abuso” (Tar in A285 Infostrada/Telecom Italia-Tecnologia
ADSL, 2001) ;
„ “il criterio da utilizzare ... va rinvenuto nel principio di proporzionalità, il
quale esige che la fisiologica tensione dell’impresa verso il conseguimento
dell’utile si esprima attraverso l’impiego dei soli mezzi necessari al
perseguimento dei suoi legittimi obiettivi” (Tar A274 Stream/Telepiù,
2001).
26
Casi nazionali di abuso escludente/2
„
Con riferimento all’abuso escludente posto in essere da Enel tramite
previsione nei contratti di un bonus a favore della clientela per il caso
rinnovo dei contratti stessi, il Tar ha ritenuto legittima la qualificazione
tale clausola come sconto fidelizzante, “come tale precluso a imprese
la
di
di
in
posizione dominate allorquando non sia basato su una contropartita
economicamente giustificata” (Tar in A333 Enel Trade-Clienti Idonei,
2006)
„
Gli “sconti target” o “sconti obiettivo”, alla luce della giurisprudenza
comunitaria, “costituiscono un abuso di posizione dominante, quando siano
idonei a fidelizzare i soggetti destinatari, sottraendoli di fatto ai concorrenti
e riducendo il residuo grado di concorrenza conseguente alla presenza della
impresa dominante”. Secondo i precedenti comunitari “l’impresa dominante
non può concedere sconti per incoraggiare la fedeltà dei clienti, che non
siano giustificati da specifiche ragioni di efficienza o da altre obiettive
giustificazioni economiche” (CDS in A224 Pepsi-Coca/Coca-Cola, 2002).
„
Principi analoghi anche in CDS A291 Assoviaggi/Alitalia 2007.
27
Casi nazionali di abuso escludente/3
Tar in A372 Mercato del calcestruzzo autoclavato (2008)
„
„
„
„
„
„
“La condotta escludente sussiste nell’ipotesi in cui un’impresa in posizione
dominante estrometta i rivali da mercato, li ostacoli dal concorrere o disincentivi
concorrenti potenziali dall’ingresso sul mercato”
“Per strategia di prezzi predatori va intesa quella condotta di un’impresa in
posizione dominante che abbassa i propri prezzi e di conseguenza
deliberatamente soffre perdite, ovvero rinuncia a profitti nel breve periodo, al
fine di eliminare o disciplinare uno o più concorrenti, con ciò discostandosi da
una legittima strategia competitiva basata sull’applicazione di prezzi bassi”
“Sono abusive solo le pratiche di prezzo idonee ad escludere un ipotetico
concorrente altrettanto efficiente, con il benchmark che è rappresentato dai
costi che l’impresa dominante sopporta”.
“L’applicazione di prezzi al di sotto dei costi totali medi è indice di
comportamento predatorio se fa parte di un piano per eliminare la concorrenza,
a differenza dei prezzi al di sotto dei costi variabili che si presumono predatori
salvo circostanza eccezionali.
Ove siano applicati prezzi inferiori al costo totale medio, quindi, è necessario
verificare la presenza di un intento predatorio per accertare la sussistenza di un
abuso di posizione dominante
L’intenzione predatoria può anche manifestarsi quando l’impresa dominante
fissa un prezzo inferiore al costo medio totale solo per i consumatori del
concorrente, ma non per i propri consumatori tradizionali”.
28
Casi nazionali di abuso escludente/4
CDS in A267 Diano/Tourist Ferry Boat-Caronte (2007)
„
„
“se il prezzo è inferiore al costo incrementale medio di breve periodo, deve
essere considerato di natura predatoria; se il prezzo è superiore al costo
incrementale medio di lungo periodo, non può essere considerato di per sé
predatorio; se il prezzo è compreso tra i due costi, la valutazione
dell’eventuale comportamento predatorio necessita di ulteriori elementi e
dell’esame del contesto competitivo in cui esso si inserisce”
“In base al metodo dei costi incrementali è possibile, quindi, confrontare i
ricavi realizzati con i costi effettivamente sostenuti per l’incremento
produttivo e con i costi che l’imprenditore è in grado di far cessare
immediatamente nell’ipotesi di cessazione di quella produzione aggiuntiva
(c.d. costi incrementali di breve periodo), nonché con tutti quelli riferibili
alla produzione aggiuntiva stessa, compresi quelli irrecuperabili (c.d. costi
incrementali di lungo periodo), da sostenersi anche in caso di cessazione
della produzione”
29
Casi nazionali di abuso escludente/5
CDS in A351 Comportamenti abusivi di Telecom Italia (2006)
„
„
L’ampio potere negoziale del cliente “non attenua la responsabilità
dell’incumbent, ma, semmai, la aggrava: maggiori sono le
dimensioni dei clienti sottratti alla concorrenza, maggiore è il danno
per la concorrenza medesima”.
Se le condizioni contrattuali introdotte dall’incumbent sono
vantaggiose per la clientela con ampio potere negoziale, ciò è
ininfluente al fine della sussistenza dell’abuso; al più si può
affermare un concorso della clientela nell’abuso “sicché, il potere
negoziale della clientela opera come ‘fattore concausale rafforzativo’
dell’abuso escludente, e non come ‘causa eliminativa’ dell’abuso
medesimo”.
30
Casi nazionali di abuso escludente/6
TAR in A358 Eni – Trans Tunisian Pipeline (2006)
„
„
“La giurisprudenza comunitaria esaminate le condizioni che consentono
la qualificazione di una data infrastruttura come ‘essenziale’ (test c.d.
Bronner), ha concluso che il rifiuto di accesso di un concorrente ad una
infrastruttura essenziale possa essere incompatibile con l’art. 82 quando
non sia obiettivamente giustificabile”
Ciò posto, sono state considerate abusive le condotte escludenti - nel
caso di specie, la risoluzione dei contratti già stipulati con gli shipper
per il trasporto di gas in Italia - concretatesi nella frapposizione di
ostacoli all’ingresso nel mercato, al fine di tutelare la propria posizione
in un mercato a valle, quale, nel caso di specie, il mercato italiano
dell’approvvigionamento del gas.
31
Casi nazionali di abuso escludente/7
Tar in A364 Merck-Principi attivi (2006)
„
„
„
Richiamo alla necessità di un “bilanciamento tra la protezione degli
investimenti operati da un’impresa in posizione dominante e l’esigenza di
non impedire lo sviluppo della concorrenza, attuale o potenziale, da parte di
altri operatori”.
“il c.d. test Bronner può ritenersi superato: a) se il rifiuto [di licenza] è
ingiustificato; b) se esso riguarda una risorsa non duplicabile per un’impresa
efficiente; c) se la risorsa è essenziale per competere e, dunque, il rifiuto, è
idoneo ad eliminare la concorrenza”.
Al di fuori del mercato in cui opera la protezione della privativa, “l’Autorità
deve poter valutare l’esercizio di un potere, non più giuridico, ma di fatto,
da parte del titolare del diritto di proprietà intellettuale che può, attraverso
la negazione della risorsa, impedire lo sviluppo della concorrenza e
danneggiare i consumatori”.
32
Conclusioni
„
„
„
Progetto definitivo di guidelines meno
innovativo del discussion paper
Progresso maggiore nell’analisi economica
per l’as efficient as test – da AGCM però
già da tempo impiegato nei casi di non
replicabilità dell’offerta dell’incumbent
(A351, A357, ecc.)
Tentativo di introdurre un sistema di
eccezione legale come per l’art. 81(3) CE?
33