Sulla gestione del demanio marittimo

PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO
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Sulla gestione del demanio marittimo
PARERE 27/02/2015-100167/196, AL 22724/13,
AVV. MARCO STIGLIANO MESSUTI, AVV. INES SISTO
La Direzione Marittima di Bari ha chiesto alla Avvocatura dello Stato un
parere in ordine all’applicabilità dell’art. 34 ovvero dell’art. 36 del Codice
della Navigazione per la disciplina di alcune aree che, pur se ancora appartenenti al demanio marittimo, hanno sostanzialmente perso ogni funzione demaniale e sono di fatto da lungo tempo in uso al Comune di Bari che vi ha
installato dei parcheggi pubblici a pagamento a volte gestiti direttamente e a
volte dati in gestione a terzi.
L’Autorità marittima, volendo regolarizzare quella che sostanzialmente
è un’occupazione di fatto di aree appartenenti al demanio marittimo, ha chiesto
all’Avvocatura di chiarire se nella fattispecie si possa far ricorso all’istituto
della consegna in uso gratuito di cui all’art. 34 del C.N. ovvero se sia invece
necessario ricorrere al rilascio di una concessione ai sensi dell’art. 36 del medesimo Codice.
L’art. 34 del C.N., nel testo modificato dall’art. 1 della L. n. 308/2004,
prevede che, su richiesta dell’amministrazione statale, regionale o comunale,
determinate parti del demanio marittimo possono essere destinate ad altri usi
pubblici, cessati i quali riprendono la loro destinazione normale.
L’art. 36 del Regolamento del C.N., che disciplina concretamente tale possibilità, prevede che la destinazione temporanea delle aree demaniali in favore
di altre amministrazioni debba essere autorizzata dal Ministro e debba avvenire
attraverso un processo verbale di consegna redatto dal capo compartimento,
precisando che tale consegna non comporta il versamento di alcun canone.
Il terzo comma del medesimo articolo prevede però che l’utilizzazione
da parte di terzi di beni demaniali compresi nelle zone consegnate gratuitamente ad altre amministrazioni resta soggetto alla disciplina dell’art. 36 del
C.N. ai sensi del quale l'occupazione e l'uso, anche esclusivo, di beni demaniali
avviene attraverso il rilascio di una concessione a titolo oneroso.
È stata proprio tale ultima previsione a far paventare all’Amministrazione
una possibile responsabilità contabile, in quanto la concessione demaniale marittima di cui all’art. 36 C.N. comporta il versamento di un canone da parte
del terzo utilizzatore che andrebbe devoluto allo Stato.
Riferisce la Direzione marittima che la Regione Puglia con circolare 2
marzo 2012 n. 3668 ha affermato che le entrate riveniente dai parcheggi a pagamento non sono di ostacolo alla possibilità di applicare l’art. 34 C.N in quanto
i proventi scaturenti dalla gestione del parcheggio pubblico a pagamento avrebbero una destinazione vincolata alla manutenzione, riqualificazione e valorizzazione dell’area, ai sensi dell’art. 7 comma 7 del D. Lgs n. 285/1992 (Codice
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della Strada) il quale prevede che i proventi rivenienti dalla gestione del parcheggio pubblico a pagamento, in quanto spettanti agli Enti proprietari della
strada, sono destinati alla installazione, costruzione e gestione di parcheggi in
superficie, sopraelevai e sotterranei e al loro miglioramento e le somme eventualmente eccedenti ad interventi per migliorare la viabilità urbana.
Analoga posizione è stata successivamente assunta dalla Direzione Regionale dell’Agenzia del Demanio (nota 21 dicembre 2012 n. 28342) la quale
ha affermato che l’introito ottenuto dal pagamento del prezzo da parte dei privati per la sosta compensa le spese di manutenzione e gestione e che le aree
del demanio marittimo destinate alla realizzazione dei parcheggi a pagamento
si possono assimilare alle aree su cui sono presenti opere pubbliche di urbanizzazione per cui vige l’istituto della consegna ex art. 34 C.N.
Viceversa, il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, Direzione Generale
dei Porti, ha espresso l’avviso che la destinazione dell’area a parcheggi a pagamento, comportando comunque un provento, anche se non necessariamente
un lucro (nozione questa connessa a un fine speculativo) è inconciliabile con
la possibilità di applicare l’art 34 del C.N. il quale contempla la consegna gratuita delle aree demaniali solo nel caso della contemporanea presenza di tre
requisiti: l’assolvimento di funzioni di pubblica utilità comprese nella sfera di
competenza istituzionale dell’amministrazione regionale o locale, la temporaneità dell’uso e l’assenza di scopo lucrativo (nota 16 aprile 2012 n. 4893)
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Il quesito posto all’Avvocatura è quindi il seguente: se le aree ancora appartenenti al demanio marittimo ma di fatto utilizzate dall’Ente Locale che
ne ha irreversibilmente mutato la destinazione, urbanizzandole e utilizzandole
per la gestione di un servizio di parcheggi a pagamento svolto dall’Ente locale
o da terzi, possano costituire oggetto di un provvedimento di consegna in uso
gratuito ai sensi dell’art. 34 del C.N., ovvero se per questi casi si debba applicare l’art. 36 del C.N. con la conseguente necessità del rilascio di una concessione demaniale a titolo oneroso.
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Esaminato il quesito posto si ritiene che la questione vada affrontata e risolta in un prospettiva diversa da quella suggerita dall’Amministrazione.
Si premette che l’art. 34 del C.N. nel testo novellato richiede, per la sua
applicazione, la contemporanea presenza di tre requisiti:
1) l’assolvimento di funzioni di pubblica utilità comprese nella sfera di
competenza istituzionale dell’amministrazione regionale o locale;
2) la temporaneità dell’utilizzazione;
3) l’assenza di scopo lucrativo.
Nella fattispecie l’uso pubblico cui le superfici demaniali sono state destinate dall’amministrazione comunale non sembra essere temporaneo bensì
definitivo, mancando quindi il secondo dei richiamati requisiti.
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Anche il terzo requisito non può ritenersi sussistente in quanto l’utilizzo
del bene demaniale, pur se destinato ad assolvere un fine di pubblica utilità,
non può ritenersi privo di scopo lucrativo.
Pertanto non sussistono i presupposti per ritenere applicabile l’art. 34
C.N. e l’art. 36 del Regolamento.
Fatta questa premessa, si ritiene che la soluzione più opportuna per sanare
le situazioni in esame, nelle quali il mutamento della destinazione delle aree
demaniali è ormai irreversibile avendo esse perso qualsiasi funzione attinente
agli usi del mare, sia quella di procedere ad una loro sdemanializzazione con
successiva cessione all’Ente locale.
A quest’ultimo fine si rammenta che ai sensi dell’art. 5 del D. Lgs. n.
85/2010 sono trasferiti ai Comuni, Province, Città Metropolitane e Regioni,
a titolo non oneroso, i beni appartenenti al demanio marittimo e relative
pertinenze, con esclusione di quelli direttamente utilizzati dalle amministrazioni statali.
Il procedimento per attuare tale trasferimento è stato successivamente disciplinato dall’art. 56 bis, del D.L. n. 69/2013 convertito in L. n. 98/2013.
Medio tempore, in attesa che la procedura si completi, si ritiene che le
preoccupazioni dell’Autorità Marittima in ordine ad un’eventuale responsabilità contabile possano essere agevolmente superate facendo riferimento al
disposto di cui all’art. 105, del D. Lgs. n. 112/1998, nel testo modificato dall’art. 9 della L. n. 88/2001, ai sensi del quale sono state conferite alle Regioni
(e da queste successivamente delegate ai Comuni ai sensi dell’art. 42 del D.
Lgs. n. 96/1999) le funzioni relative “al rilascio delle concessioni di beni del
demanio marittimo per finalità diverse da quelle di approvvigionamento di
fonti di energia, ad eccezione che nei porti finalizzati alla difesa militare e
alla sicurezza dello Stato, nei porti di rilevanza internazionale e nazionale,
nonché nelle aree di preminente interesse nazionale” (lett.g, art. 105).
L’art. 3, del già citato D. Lgs. n. 85/2010, sul trasferimento dei beni dallo
Stato agli Enti Locali, espressamente fa salve le funzioni amministrative già
conferite agli Enti Territoriali dalla normativa vigente e l’art. 4 comma 12 quater del D.L. n. 16/2012 convertito in L. n. 44/2012 espressamente prevede che:
"Nelle more dell'attuazione delle disposizioni dell'articolo 5, commi 1, lettera
e), e 5-bis, del decreto legislativo 28 maggio 2010, n. 85, le amministrazioni
competenti proseguono nella piena gestione del patrimonio immobiliare statale, ivi comprese le attività di dismissione e valorizzazione".
È pertanto evidente che allo stato attuale ogni funzione amministrativa
sui beni del demanio marittimo, fatte salve quelle espressamente conservate
allo Stato, appartenga alle Regioni ed ai Comuni.
Con riferimento alla Regione Puglia occorre far riferimento alla L. R. n.
17/2006 con cui è stato disciplinato l'esercizio delle funzioni amministrative
connesse alla gestione del demanio marittimo e delle zone del mare territoriale
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conferite dallo Stato ai sensi dell'art. 117 della Costituzione, intendendosi per
“gestione del demanio marittimo e delle zone del mare territoriale tutte le attività e i compiti individuati dall'articolo 105, comma 2, lettera l), del decreto
legislativo 31 marzo 1998, n. 112” (art. 1 comma 3).
L’art. 6 di detta legge, ha trasferito ai comuni costieri “l'esercizio di tutte
le funzioni amministrative relative alla materia del demanio marittimo, fatte
salve quelle espressamente individuate all'articolo 5” il quale ultimo ha riservato alla Regione “il rilascio della concessione di beni del demanio marittimo richiesti nell’uso del Comune” (art. 5 lett. f).
La giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che dal combinato disposto
degli articoli 104 lett. v) e pp) e 105 commi 1 e 2 del D. Lgs n. 112/1998
emerge un quadro normativo nel quale il demanio marittimo è considerato essenzialmente sotto il profilo funzionale piuttosto che della appartenenza, essendo state trasferite alle Regioni e, tendenzialmente, in via di ulteriore
decentramento, ai Comuni tutte le funzioni che non siano relative ad usi specifici di portata nazionale (quali appunto la sicurezza della navigazione marittima e l’approvvigionamento energetico).
Venendo ad applicare le richiamate disposizioni al caso prospettato si osserva che nessuna delle zone su cui sono stati realizzati i parcheggi a pagamento rientra fra quelle per le quali sono state riservate allo Stato funzioni
autorizzatorie (art. 104 D. Lgs. n. 112/1998).
Pertanto si ritiene che l’Autorità marittima non possa più esercitare su di
esse alcuna funzione amministrativa, al di fuori dei poteri di vigilanza e controllo sul corretto uso del bene comunque spettanti, essendo ogni potere ormai
attribuito alla Regione o al Comune.
Ne consegue che, ove i parcheggi a pagamento siano dati in gestione a
terzi, sarà necessario che il Comune rilasci una concessione demaniale.
Ove invece il parcheggio sia gestito dal Comune, si è dell'avviso che non
occorra alcun titolo concessorio in quanto l'ente locale, nell'esercizio delle
funzioni sopra illustrato, si limita a riservare a sé l'uso del bene. È pur vero
che l’art. 5 lett. f) della L.R. n. 17/2006 prevederebbe, anche per tal casi, il rilascio di una concessione, tuttavia è da ritenere che la legge regionali utilizza
in senso atecnico tale terminologia, posto che, secondo pacifica giurisprudenza, tra soggetti pubblici non può intercorrere un rapporto di concessione
in senso proprio.
Da ultimo, si evidenzia che, tra le diverse modalità di gestione del bene
da parte del Comune, quest'ultimo - ricorrendone le condizioni di legittimità
più volte chiarite dalla giurisprudenza - potrà utilizzare l'affidamento a società
c.d. in house.
Sulla questione è stato sentito il Comitato Consultivo di quest'Avvocatura,
che nella seduta del 19 febbraio 2015 si è espresso in conformità.