Tracking satellitare mediante gps: attività atipica di indagine

Giurisprudenza
Processo penale
Mezzi di prova
Tracking satellitare mediante
gps: attività atipica di indagine
o intercettazione di dati?
Cassazione penale, Sez. V, 10 marzo 2010 (c.c. 15 gennaio 2010 ), n. 9667 - Pres. Rotella - Rel.
Sandrelli - Ric. Z.B.
L’attività di indagine, volta a seguire gli spostamenti di un soggetto localizzato attraverso il sistema di rilevamento satellitare, costituisce una forma di pedinamento e non di intercettazione, con la conseguenza che ad
essa non si applicano le disposizioni di cui agli artt. 266 e ss. c.p.p.
ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conformi
Cass., Sez. I, 28 maggio 2008, n. 21366 in CED Cass. Rv 240092; Cass., Sez. VI, 11 dicembre 2007,
n. 15396 in CED Cass. rv 239638; Cass., Sez. IV, 21 gennaio 2008, n. 3017 in CED Cass. rv 238679;
Cass., Sez. V, 31 maggio 2004, n. 24715 in Cass. Pen., 2005, 10, 3036; Cass., Sez. IV, 1 marzo 2007,
n. 8871 in CED Cass. rv 236112; Cass., Sez. V, 2 maggio 2002, n. 16130, su Foro It. 2002, pt. 2, 635
Difformi
Non sono stati rivenuti precedenti difformi.
Omissis.
Considerato in diritto
I ricorsi sono infondati e vengono rigettati.
Questa Corte ha affermato che la localizzazione mediante il
sistema di rilevamento satellitare (cd. gps) degli spostamenti di una persona nei cui confronti siano in corso indagini costituisce una forma di pedinamento non assimilabile
all’attività d’intercettazione di conversazioni o comunicazioni, per la quale non è necessaria alcuna autorizzazione
preventiva da parte del giudice, dovendosi escludere l’applicabilità delle disposizioni di cui agli art. 266 seg. c.p.p.
Donde l’infondatezza del primo motivo.
Dal testo dell’Ordinanza dei giudici torinesi si apprende
che il contenuto dei tabulati fu trascritto nell’annotazione di PG. del 16.2.2009, da cui sono state tratte le rilevazioni a carico degli inquisiti (pag. 4). La doglianza, quindi, perde di interesse.
Né ha pregio il successivo motivo, poiché l’acquisizione
dei tabulati telefonici può avvenire sulla base della semplice autorizzazione del p.m. e che la sua carenza non rende inutilizzabile la risultanza, attesa la limitata intrusione
nell’altrui sfera privata e l’inapplicabilità della severa disciplina propria delle intercettazioni o interruzioni delle
comunicazioni. Di qui l’assenza di rilievo del motivo.
L’ulteriore motivo afferente al capo c) trascura di
soppesare il peso delle risultanze, esposte dall’Ordinanza
impugnata, circa le rilevazioni a mezzo GPS le quali già
da sole, senza necessità di ulteriore apporto probatorio,
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sostengono la gravità degli indizi a carico dei ricorrenti.
Attiene a valutazione di fatto ed è insuscettibile di censura da parte del giudice di legittimità, la ritenuta attendibilità, nonostante l’errore della persona offesa nella descrizione delle fattezze dei prevenuti: non sfugge, d’altra
parte, che il giudice cautelare rammenta al riguardo
(Ord. pag. 5) la sussistenza del quadro indiziario derivante dalla concomitante risultanza d’indagine.
Onde il rilievo perde di peso nell’economia complessiva
della valutazione.
Manifestamente infondata è la censura sulla motivazione
relativa al capo e): non soltanto il giudice cautelare ha
attentamente distinto la posizione di S. da quella del correo, manifestando completa disamina della risultanza, ma
ha compiutamente descritto le risultanze delle rilevazioni
GPS che, senza necessità di eccessiva motivazione, attestano la gravità del quadro indiziali.
Gli indizi relativi al capo f) sono esposti analiticamente
(pag. 6) e prescindono dai tracciamenti e dalle risultanze
dei tabulati, insistendo, invece, sulle conversazioni oggetto di intercettazione, le quali vennero ritenute adeguate per identificare l’azione e d il contesto in cui essa si
svolse. L’appunto difensivo non rileva.
Non risponde al vero che, quanto alle esigenze cautelari,
il pericolo di fuga sia stato dai giudici cautelari desunto
dalla nazionalità straniera, quando l’Ordinanza impugnata accenna anche ai collegamenti provati dei prevenuti
con soggetti ad essi collegati all’estero, riscontrati in occasione dello spostamento in Svizzera nel marzo 2009,
Diritto penale e processo 12/2010
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circostanza che connota di concretezza la prognosi effettuata dal tribunale torinese. Né la circostanza che il soggiorno elvetico del K. fosse stato consentito dalla sosta in
albergo esclude l’assunto, presupponendo - comunque legame di conoscenza ed amicizia in quel territorio.
Non è obbligo del giudice valutare ogni doglianza o rilievo difensivo, quando il complesso della motivazione sostenga l’assunto giudiziale: sulla posizione di Z. il provve-
dimento impugnato ha dedicato sufficienti osservazioni
motivazionali a sostegno delle esigenze cautelari, con
passai esaurienti e logici.
Al rigetto dei ricorsi segue la condanna di ciascun ricorrente al pagamento delle spese processuali. La cancelleria
è delegata agli adempimenti di cui all’art. 94 disp. att.
c.p.p.
Omissis.
Il commento
di Daniela Gentile
L’attività di monitoraggio degli spostamenti di un soggetto indagato mediante il sistema gps costituisce una
forma di pedinamento, sia pure elettronico, e resta esclusa, pertanto, dalla disciplina delle intercettazioni di
conversazioni o comunicazioni. Di conseguenza tale attività, in quanto ricompresa nell’ambito delle attività
investigative c.d. “atipiche” riconducibili all’art. 189 c.p.p., è pienamente legittima pur in assenza di un decreto autorizzativo del giudice per le indagini preliminari. La decisione tuttavia solleva non pochi rilievi critici,
in particolar modo per la mancanza di una compiuta regolamentazione della materia che si pone così in contrasto con la tutela di diritti costituzionalmente garantiti.
La questione
L’incessante progresso scientifico e tecnologico impone di tenere in debita considerazione gli apporti
gnoseologici provenienti dalle scienze e di far così
entrare i postulati nel mondo del processo penale,
come dimostra la nozione di “prova scientifica” invalsa ormai nella terminologia giuridica. (1)
Da qui il sempre più frequente ricorso alla Corte di
cassazione per affrontare, e risolvere, problematiche
legate proprio all’applicazione di siffatti nuovi approcci metodologici, dei quali è fondamentale comprendere le potenzialità onde poter ricondurre le attività di indagine tecnico-scientifiche ad un quadro
normativo che preveda modalità e limiti di utilizzo
ma soprattutto garantisca il rispetto dei diritti fondamentali della persona.
La pronuncia in esame affronta un tema non nuovo
per i giudici di legittimità, già investiti in passato di
questioni analoghe, ma offre lo spunto per alcune riflessioni sul punto, alla luce della costante apertura
della Suprema Corte in questa direzione.
Il tema affrontato nello specifico è quello dell’acquisizione dei tabulati contenenti il monitoraggio
degli spostamenti delle utenze telefoniche dei soggetti indagati, possibile attraverso la localizzazione
satellitare del ricevitore gps di cui sono dotati i telefoni cellulari. Tale elemento probatorio supporta
l’applicazione di una misura cautelare custodiale,
sulla scorta del convincimento che l’operazione de
qua costituisca, in sostanza, una forma atipica di pe-
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dinamento, effettuato avvalendosi di sofisticate
tecnologie.
Gli orientamenti della Suprema Corte
in materia di monitoraggio mediante GPS
La decisione in epigrafe è la risultante di orientaNota:
(1) Sul rapporto tra processo e scienza si veda, per un approccio
critico, F. Caprioli, La scienza “cattiva maestra”: le insidie della
prova scientifica nel processo penale, in Cass. pen., 2008, 3520 s.
In tema di prova scientifica cfr. AA.VV. La prova scientifica nel processo penale, Milano, 2007, passim; M. Chiavario, Nuove tecnologie e processo penale. Giustizia e scienza: saperi diversi a confronto, Milano, 2004, passim; AA. VV., La prova scientifica nel processo penale, a cura di L. De Cataldo Neuburger, Padova, 2007
passim; O. Dominioni, La prova penale scientifica. Gli strumenti
scientifico-tecnici nuovi o controversi e di elevata specializzazione,
Milano 2005, passim, ove si afferma che per prova scientifica si intende: «un’espressione ellittica, che, esplicitata nei suoi contenuti, designa un complesso fenomeno, articolato e diversificato in
molteplici forme di manifestazione. In generale si può dire che si
tratta di operazioni probatorie per le quali, nei momenti dell’ammissione, dell’assunzione e della valutazione, si usano strumenti
di conoscenza attinti alla scienza e alla tecnica, cioè a dire principi
e metodologie scientifiche, metodologie tecniche, apparati tecnici
il cui uso richiede competenze esperte.»; S. Lorusso, La prova
scientifica, in AA. VV., La prova penale, a cura di A. Gaito, Torino,
2008, I, 295 s., che descrive la prova scientifica come «una serie
di attività, spesso svolte da periti e/o consulenti tecnici, che si avvalgono talvolta di strumenti tecnici conosciuti e consolidati, talvolta di metodi e strumenti nuovi o controversi», evidenziando altresì che «il terreno della prova scientifica ha conosciuto una progressiva espansione cui però non è corrisposta in Italia una simmetrica attenzione da parte dei giuristi,in grado di dar conto compiutamente dei riverberi e delle implicazioni sul piano sistematico
e applicativo del fenomeno»; D. Pulitanò, Il diritto penale tra vincoli
realtà e sapere scientifico, in Riv. it. dir. proc. pen., 2006, 795.
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menti giurisprudenziali piuttosto consolidati, peraltro condivisi anche dalla dottrina nella quale si registrano poche voci discordanti. (2)
La prospettata illegittimità della misura della custodia cautelare in carcere sorretta dal c.d. tracking devices (monitoraggio degli spostamenti degli indagati
tramite segnale gps proveniente dai loro cellulari)
(3), ritenuta contraria alle previsioni in tema di intercettazioni (artt. 266 e s. c.p.p.), cui veniva ricondotta l’attività di localizzazione satellitare, è stata ritenuta insussistente dai giudici di legittimità che, in
poche battute, hanno ribadito come la localizzazione di un soggetto mediante gps non costituisca una
forma di intercettazione di conversazione o comunicazioni (né di intercettazione di comunicazioni
informatiche o telematiche ), bensì una ipotesi di
pedinamento, sia pure elettronico (4), rientrante
nelle attribuzioni della polizia giudiziaria di cui agli
artt. 55 e 348 c.p.p., come tale pienamente legittima
anche in assenza di un decreto autorizzativo del
g.i.p. (5).
Il sistema del c.d. tracking satellitare, attraverso il
quale è possibile ottenere la mappatura degli spostamenti di un soggetto indagato, non costituirebbe dunque ad avviso della Corte una forma di intercettazione essendo privo della captazione di
qualsivoglia messaggio, elemento fondamentale di
quest’ultimo istituto, ma rientrerebbe nell’attività
di pedinamento, essendo rivolto a verificare la
presenza del soggetto in un dato luogo e in un dato momento senza interferire in alcun modo nel
flusso di comunicazioni del soggetto medesimo. Se
l’affermazione è condivisibile sotto il profilo tecnico, poiché in generale il pedinamento elettronico
consiste nel tracciare, elaborare e conservare una
serie d’informazioni legate alla comunicazione effettuata dall’utenza o inerenti alla sua posizione,
senza possibilità di accedere al contenuto della comunicazione, benché questa, quando intercettata,
debba essere accompagnata da informazioni simili
a quelle proprie dei tabulati telefonici (6), tuttavia
la decisione in esame solleva interrogativi di non
poco conto anche perché ricalca posizioni e orientamenti nati in situazioni parzialmente diverse
(7).
Partendo dalla premessa che l’attività de qua rientri
nella competenza della polizia giudiziaria e che
«l’acquisizione dei tabulati telefonici può avvenire
sulla base della semplice autorizzazione del p.m. e
che la sua carenza - addirittura - non rende inutilizzabile la risultanza, attesa la limitata intrusione nell’altrui sfera privata, e l’inapplicabilità della severa
disciplina propria delle intercettazioni o interruzioni
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Note:
(2) Nella stessa direzione della sentenza in commento P. Giordano, Inapplicabili le garanzie delle intercettazioni al semplice monitoraggio della posizione, in Guida dir., 2002, 23, 51; A. Laronga, L’utilizzabilità probatoria del controllo a distanza eseguito con
sistema satellitare g.p.s., in Cass. pen. 2002, 3050; A. Marandola, Prove penali, in Studium Iuris, 2002, 1243; esprimono invece
rilievi critici P. Peretoli, Commento a Cass., Sez. V, 2 maggio
2002, n. 16130, in questa Rivista, 2003, 94; L.G. Velani, Nuove
tecnologie e prova penale: il sistema d’individuazione satellitare
gps, in Giur. it., 2003, 12372.
(3) Definizione introdotta dalla Task Force on Technology and
Law Enforcement dell’American Bar Association nell’ambito degli studi sulla phisycal surveillance al fine di individuare le modalità per la gestione dei nuovi strumenti di indagine: cfr. Slobogin,
Technologically-assisted phisycal surveillance: The American
Bar Association’s tentative draft standards, in Harvard Journal of
Law and Technology, 1997, 10, 383.
(4) Sul pedinamento elettronico cfr. A. Manganelli-F. Gabrielli, Investigare. Manuale pratico delle tecniche di indagine, Padova,
2007, 147; C. Marinelli, Il “pedinamento elettronico”, in Intercettazioni processuali e nuovi mezzi di ricerca della prova, Torino, 2007, 227 s.
(5) Cass., Sez. V, 15 gennaio 2010 n. 9667 consultabile sul sito di
Guida al Diritto http://www.guidaaldiritto.ilsole24ore.com/
ContentGuidaDiritto/Doc.aspx?IdDocumento=11482343
&IdFonteDocumentale=13&cmd=gdcasspenale&sezione=g
dcasspenale
Nello stesso senso si segnalano Cass., Sez. I, 28 Maggio 2008
n. 21366, in CED Cass., 240092, secondo cui «le attività di localizzazione dei soggetti effettuata attraverso l’apparecchio cellulare di cui abbiano il possesso, non sono assimilabili alle attività di
intercettazione di conversazioni o comunicazioni telefoniche, la
cui utilizzazione è disciplinata dagli artt. 266 e ss. c.p.p.: la tecnica del “positioning” trattandosi di attività da cui trarre tracce o
elementi di prova, può farsi rientrare tra gli atti urgenti demandati agli organi di Polizia Giudiziaria, ai sensi degli artt. 55 e 348
c.p.p. e, come tale, non è subordinata alla preventiva autorizzazione da parte dell’autorità giudiziaria, consistendo l’operazione
in una sorta di pedinamento a distanza»; Cass., Sez. IV, 21 Gennaio 2008, n .3017, Besin, in CED Cass., 238679; Cass., Sez. IV,
1 marzo 2007, n. 8871, Navarro, in CED Cass., 236112; Cass.,
Sez. VI, 11 Aprile 2008, n. 15396, Sitzia ed altri, in CED Cass.,
239635; Cass., Sez. V, 31 maggio 2004, n. 24715, in Cass. pen.,
2005, 3036; Cass., Sez. V, 2 maggio 2002, n. 16130, in Foro it.
2002, II, 635.
(6) Per approfondimenti sugli aspetti pratici dell’intercettazione
sulle reti cellulari, le intercettazioni di dati e la localizzazione dei
target si rimanda a G. Nazzaro, Le intercettazioni sulle reti cellulari, Fidenza, 2010, passim.
(7) Nel corso degli anni si è assistito al passaggio dal monitoraggio degli spostamenti mediante istallazione di un ricevitore gps
ad opera della polizia giudiziaria (ad esempio nell’autoveicolo del
soggetto) all’attività di positioning resa possibile grazie al tracciamento del telefono cellulare di proprietà dell’individuo, dotato
di ricevitore gps.
Non è di poco rilievo la circostanza che si tratti di apparecchi di
proprietà del soggetto ‘controllato’, dal momento che il discrimine tra attività di intercettazione e pedinamento, secondo taluni,
va individuato proprio nella titolarità del dispositivo che emette il
segnale. Occorre altresì ricordare che il monitoraggio elettronico
può realizzarsi secondo diverse modalità: a) in tempo reale, rappresentando una modalità alternativa del classico pedinamento,
pur tuttavia effettuato in modo indiretto e con maggiori probabilità che il soggetto non si accorga di essere sorvegliato; b) ex post, riuscendo a ricomporre gli spostamenti di un individuo mediante le tracce che normalmente lascia, attraverso l’acquisizione dei tabulati telefonici da cui desumere i dati relativi all’ubicazione da cui sono partite le chiamate.
Diritto penale e processo 12/2010
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delle comunicazioni», (8) la Corte di cassazione arriva infatti alla conclusione di far rientrare un’attività di tale delicatezza tra quelle espletabili dalla polizia giudiziaria, legittimata così ad operare motu proprio, non solo in assenza di un decreto autorizzativo
del g.i.p. ma ancora di più in mancanza di un autorizzazione del p.m., ritenuta dai giudici di legittimità
fonte di semplice irregolarità. Ulteriore problema, di
non poco rilievo, concerne l’individuazione della
norma che legittima la polizia giudiziaria ad acquisire i tabulati telefonici presso i gestori telefonici. Immediatamente percepibili, infine, sono i possibili
contrasti di tale procedura con la protezione dei dati personali, e più in generale con la tutela della privacy (9).
Sono di immediata percezione le potenzialità che il
sistema gps può offrire a fini investigativi (10); la sua
evoluzione e il costo d’utilizzo relativamente basso,
inoltre, permettono oggi di fruire di ricevitori gps installati su nuovissimi apparecchi elettronici, dai pc
ai palmari, ai navigatori satellitari e sempre più spesso, sui telefoni cellulari (si pensi all’i-phone ) (11)
aprendo varchi indefinibili sui possibili impieghi di
questo sistema, dalla semplice navigazione satellitare al monitoraggio per fini investigativi. Il tutto, in
casi come quello del cellulare dotato di gps, utilizzando apparecchi di proprietà del soggetto indagato.
tivo sequestro del terminale per l’installazione del software di
pedinamento e un pagamento delle connessioni ad insaputa dell’utenza.
Tracking satellitare, scambio di flussi
informativi e intercettazioni
(11) «Il telefono cellulare è stato presentato come un sistema
“embedded” ossia un sistema digitale dotato di microprocessore-memoria ed una serie di interfacce che a tutti gli effetti contiene gli elementi tipici di un computer (…). Nel cellulare vengono identificati i due elementi fondamentali: Sim e Terminale radiomobile (…) in particolare per il terminale radiomobile si hanno
diverse informazioni quali: (…) Map and position information»
(M. Mattiucci-R. Olivieri, Sintesi dell’intervento Smart cell phone
Forensics, ICT LAW International Conference, Roma, 18 novembre 2006, consultabile sul sito internet: http://www.marco
mattiucci.it/smartphone20061118Roma.pdf
Il discrimine tra intercettazione e pedinamento è
normalmente individuato nello scambio (o meno)
di una qualsivoglia forma di comunicazione. Si ritiene così in dottrina che nel caso del tracking mediante gps verrebbe a mancare l’apprensione di qualunque dato relativo ad una comunicazione (12), e anche ad avviso della giurisprudenza, la disciplina delle intercettazioni risulta estranea all’attività di indagine volta a seguire gli spostamenti sul territorio di
un soggetto, a localizzarlo e dunque a controllare a
Note:
(8) Con questa motivazione la suprema Corte rigetta nella sentenza in epigrafe il secondo motivo d’impugnazione, fondato sull’omessa autorizzazione all’acquisizione dei tabulati telefonici.
(9) Solleva dubbi sul rispetto dell’altrui sfera privata G. Nazzaro,
in Le intercettazioni sulle reti, cit., 4 s., nell’ipotesi in cui il cellulare debba essere modificato prima dell’inizio del pedinamento,
ad insaputa dell’utenza, affinché possa essere installato al suo
interno un software in grado di fornire all’esterno la posizione in
termini di longitudine e latitudine e l’invio della posizione verso il
sistema di ricezione delle posizioni avvenga necessariamente
tramite l’utenza stessa cioè tramite invio di un SMS verso una
numerazione prefissata oppure tramite connessione GPRS. In
entrambi i casi quest’attività sulla rete cellulare è pagata dall’utenza oggetto del pedinamento, comportando quindi un preven-
Diritto penale e processo 12/2010
(10) È opportuno dar conto di cosa s’intenda per GPS e quali siano le sue possibilità d’impiego (attuali e future). Il termine - acronimo di Global Positioning System - indica un complesso sistema di radio-navigazione di proprietà del Dipartimento della Difesa degli Stati Uniti che fornisce, in modo affidabile, informazioni
su posizionamento, spostamenti e misurazione del tempo in
ogni parte del mondo ed in qualsiasi condizione atmosferica . Esso è composto da un complesso di 24 satelliti disposti su sei piani orbitali posizionati ad altezza di 20.200 Km che compiono due
rotazioni del pianeta al giorno; le orbite sono studiate in modo da
garantire che ogni punto del pianeta sia raggiunto da almeno 4
satelliti contemporaneamente che attraverso onde elettromagnetiche inviano in modo continuo informazioni sulla loro posizione. I satelliti sono controllati da 4 stazioni di tracciamento
(Main Tracking Station) ed una di calcolo (computing center), situati nel territorio degli Stati Uniti. Un ricevitore gps, elaborando
l’insieme delle informazioni fornite da almeno 4 satelliti è in grado di definire con un’approssimazione di circa 15 metri le proprie
coordinate geografiche, la latitudine e longitudine della propria
posizione nonché l’orario, la velocità e la direzione in cui si muove il ricevitore. In particolare, per il caso di specie, il monitoraggio di un telefono cellulare è possibile grazie alle SRB - stazioni
radio di base - che permettono di stabilire una comunicazione,
mediante onde radio, tra l’apparecchio cellulare ed una stazione
radio dotata di diverse celle con più canali; attraverso l’individuazione e l’etichettatura della cella è possibile identificare, sia pure
con un margine e di approssimazione la posizione dell’apparecchio cellulare anche se non è in funzione e individuarne gli spostamenti poiché, automaticamente quando ci si allontana troppo
da una cella, la comunicazione si sposta sulla cella più vicina senza interrompere le comunicazioni; per approfondimenti sul funzionamento del sistema gps si può consultare il sito internet:
http://www.cellularmagazine.it/blog/2107/a-gps-cerchiamo-di-fare-chiarezza.
(12) Sostengono queste argomentazioni P. Giordano, Inapplicabili le garanzie delle intercettazioni, cit, 52; A. Laronga, L’utilizzabilità probatoria del controllo a distanza, cit., 3052, che condivide le
affermazioni del Supremo Collegio sostenendo che «nel controllo a distanza attuato con sistema satellitare gps non vi è alcuna
intrusione nelle conversazioni o comunicazioni che la persona
monitorata invia o riceve, giacché l’apparecchio di ricezione riceve passivamente segnali attinenti alla propria posizione geografica»; L.G. Velani, Nuove tecnologie e prova penale, in Giur. It. cit.,
2003, 2372, il quale ritiene che «è possibile parlare di comunicazione esclusivamente laddove esista un passaggio di dati da un
soggetto trasmittente ad un altro ricevente, entrambi necessariamente attivi ed interessati all’interscambio, alla decodificazione e all’apprendimento del contenuto del messaggio oggetto
della trasmissione, ma non può dirsi esistente alcuna comunicazione qualora uno dei due terminali si limiti a ricevere passivamente il segnale trasmesso». Diversamente P. Peretoli, Commento a Cass., Sez. V, 2 maggio 2002, n. 16130, in questa Rivista, cit, 96, pur non arrivando ad affermare che i messaggi gps
integrino una forma di comunicazione, ritiene che «sarebbe opportuno aggiornare il significato del termine, ampliandone il senso in considerazione della maggior facilità di intrusione dei nuovi
ritrovati della tecnica».
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distanza non già il flusso delle comunicazioni che
egli invia o riceve, ma la sua presenza in un determinato luogo in un certo momento, nonché l’itinerario seguito e gli incontri avuti (13).
La comunicazione, infatti, presuppone uno scambio di informazioni, dati o notizie che avviene tra
un emittente ed un ricevente, richiedendo dunque
almeno due terminali attivi, anche se il flusso risultasse essere poi unidirezionale. Il suo fondamento,
però, sta nel messaggio e nella sua ricezione, elemento assente qualora uno dei due terminali si limiti a ricevere le informazioni e i dati dell’emittente. Va precisato che integra una comunicazione
non solo lo scambio orale di informazioni (colloquio telefonico) ma altresì l’invio di una e-mail, di
un fax o di un sms, nonché qualsiasi trasmissione
volta a far percepire un messaggio, mancante nel
caso di procedure completamente automatizzate,
come nel caso del gps, nel quale si realizza una mera ricezione passiva di coordinate. Ecco perché, comunemente, non si riconduce detta ipotesi alla nozione di intercettazione. Allo stesso modo non
rientra nella disciplina delle intercettazioni l’installazione del sistema di blocco delle utenze disturbate (sistema bud), possibile a seguito di decreto autorizzativo del p.m., (14) né tantomeno la rilevazione e utilizzazione dei dati del display di un
apparecchio di telefonia mobile, acquisibile motu
proprio della p.g. per individuare tracce ed elementi di prova. (15)
Ma è proprio vero che il flusso di informazioni tra
l’emittente e il ricevitore gps non integra mai una
forma di intercettazione? Bisogna dar conto di
orientamenti parzialmente discordanti, maturati
nell’ambito delle investigazioni scientifiche ed
espressi da esperti di digital forensis e di ingegneria
informatica. Secondo questa corrente di pensiero il
discrimine, ossia il momento in cui il tracking mediante gps travalicherebbe i confini del semplice pedinamento elettronico per entrare nel campo delle
intercettazioni vero e proprio, starebbe nella titolarità del ricevitore gps. Nel caso di positioning effettuato attraverso un ricevitore gps di proprietà della
polizia giudiziaria installato su un autoveicolo del
soggetto destinatario dell’atto (o su qualsiasi altro
oggetto), pertanto, il flusso di informazioni apparterrebbe alla polizia giudiziaria, senza compromettere la privacy del soggetto. Al contrario, qualora
l’osservazione del flusso si ottenga utilizzando i dati
di un ricevitore gps in dotazione e di proprietà del
soggetto destinatario dell’atto (un telefonino cellulare o un palmare), l’attività integrerebbe gli estremi di una vera e propria intercettazione digitale
1468
avente ad oggetto un flusso la cui titolarità appartiene al soggetto medesimo. Spingendosi ancora oltre, si potrebbe addirittura configurare un sequestro
di dati a distanza e non una semplice intercettazione, laddove occorresse sequestrare preventivamente, e all’insaputa del soggetto inciso, il terminale al
fine di potervi istallare il software gps per consentire il pedinamento (16). Sarebbe allora auspicabile
che anche le considerazioni maturate in altri settori del sapere costituissero uno spunto per poter avviare un dibattito teso a riconsiderare l’attuale significato del termine ‘comunicazione’, favorendo
l’elaborazione di una compiuta disciplina della materia in esame.
Acquisizione dei dati esterni di una
comunicazione e pedinamento satellitare
Il concetto di intercettazione è in realtà frutto di
elaborazione dottrinale, mancando nel codice di rito qualsiasi definizione in proposito (17). Secondo
un’opinione ormai consolidata, ad ogni modo, per
intercettazione di conversazione o comunicazione
deve intendersi un’attività occulta ed insidiosa, consistente nella presa di conoscenza operata in via
clandestina - da un terzo e con l’ausilio di mezzi
meccanici o elettronici di captazione del suono Note:
(13) Si veda Cass., Sez. VI, 11 Aprile 2008, n. 15396, Sitzia, in
C.E.D. Cass., 239638, ove si afferma che la «localizzazione mediante il sistema satellitare (c.d. GPS) degli spostamenti di una
persona nei cui confronti siano in corso indagini, si traduce in
una sorta di pedinamento non assimilabile all’attività di intercettazione di conversazioni o comunicazioni. Ne consegue, che non
vi è alcuna necessità di autorizzazione preventiva da parte del
giudice, dovendo escludersi l’applicabilità delle disposizioni di
cui agli artt. 266 c.p.p. e ss.»; nonché Cass., Sez. Un., 8 maggio
2000, n. 6, D’Amuri, in Giur. it. 2001, 1701, con nota di C. Idda, I
dati esteriori delle conversazioni telefoniche e la loro pretesa riconducibilità al concetto di comunicazione, ivi, 1702 .
(14) Cass., Sez. V, 08 febbraio 2005, n. 11949, in C.E.D. Cass.,
231710.
(15) Allo stesso modo è escluso dalla disciplina delle intercettazioni di conversazioni o comunicazioni il c.d. “digesistem” vale a
dire l’acquisizione dei dati ricavati dalla rilevazione automatica
delle chiamate in partenza da apparecchi telefonici pubblici e dirette ad utenze private (Cass., Sez. II, 25 ottobre 2005, n. 41052,
in Cass. pen., 2006, 4089).
(16) Sull’argomento si veda G. Nazzaro, Le intercettazioni sulle
reti cellulari, cit., passim.; AA. VV., Manuale di investigazione criminale. Accertamenti tecnici su cellulari e smartphone, Roma
2008, passim.
(17) Per una disamina sulle intercettazioni si veda P.F. Bruno, voce Intercettazioni di comunicazioni o conversazioni, in Digesto
delle discipline penalistiche, VII, Torino, rist.1995, 176 s.; F. Falato, Intercettazioni telefoniche e dettato costituzionale. A proposito di un consolidata giurisprudenza, in Cass. pen. 2000, 2028
s.; G. Fazio, La disciplina delle intercettazioni telefoniche: i più
recenti e significativi approdi della giurisprudenza di legittimità.
Studi e Appunti, in Foro Amb., 2006, 499 s.
Diritto penale e processo 12/2010
Giurisprudenza
Processo penale
delle comunicazioni tra persone, attuate in forma diversa dallo scritto (18).
La captazione presuppone necessariamente uno spazio precluso a quanti non siano mittenti o destinatari delle comunicazioni e che i terzi, per poter prendere cognizione delle notizie scambiate, debbano
porre in essere qualche artificio, non integrandosi
dunque attività di intercettazione nella captazione
di messaggi con l’uso di emittenti a irradiazione circolare, poiché in quest’ultimo caso il flusso di informazioni è acquisibile da chiunque sia dotato di un
apparecchio ricevente sintonizzato sulla stessa lunghezza d’onda (19). Si è concordi nel ritenere l’intercettazione una captazione di comunicazione tra
due o più persone che «consiste in un certo senso
nel sequestro di un bene immateriale: il contenuto
di una comunicazione» (20).
È utile soffermarsi ora sulla procedura prevista per il
caso di acquisizione dei dati esterni del traffico telefonico a fini investigativi (21), anche in vista del
dibattito aperto in dottrina sulla possibilità di
estendere questa procedura all’acquisizione dei tabulati contenenti dati relativi all’ubicazione. Su tale materia è intervenuta dapprima la legge che ha
ratificato la Convenzione di Budapest in tema di
reati informatici (22) (l. 18 marzo 2008, n. 48) sulla conservazione dei dati telematici e poi il d.lgs. 30
maggio 2008, n. 109, di attuazione della Direttiva
comunitaria 2006/24/CE riguardante la conservazione di dati generati o trattati nell’ambito della fornitura
di servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico o di reti pubbliche di comunicazione (23) che imponeva agli Stati membri di armonizzare le discipline relative alle tipologie di dati passibili di acquisizione e ai tempi di conservazione degli stessi (24).
La vigente disciplina prevede un catalogo dettagliato - tassativo e suscettibile di specificazioni mediante decreto del Presidente del Consiglio o del Ministro delegato per la P.A. e l’innovazione, di concerto con i Ministri per le Politiche europee, dello Sviluppo economico, dell’Interno, della Giustizia, dell’Economia e delle Finanze e della Difesa, sentito il
Garante - dei dati che è possibile acquisire, relativi
sia alla telefonia che ai sistemi informatici, per ottenere informazioni sulla fonte, i soggetti coinvolti,
la durata, il tipo di comunicazione e le attrezzature
impiegate (25).
Per l’acquisizione dei dati è necessario un decreto
motivato del p.m. (anche a seguito di istanza del difensore, dell’imputato, dell’indagato, della persona
offesa o delle altre parti private) . Questo vale sia per
i dati del traffico telefonico che per quelli del traffico telematico, in conformità a quanto stabilito circa
Diritto penale e processo 12/2010
i tempi di conservazione. È da segnalare poi che il
mancato rispetto della disciplina dettata dal d.lgs.
del 30 giugno 2003 n. 196 (c.d. codice della privacy)
(26) - in presenza di acquisizioni compiute da soggetti non autorizzati o in difetto dei requisiti stabiliti per legge - comporta la violazione di un divieto
Note:
(18) Secondo Cass., Sez. Un., 28 maggio 2003, n. 36747, in Giust. pen., 2004, IV, 3, 202, «le intercettazioni regolate dagli artt.
266 e segg. C.p.p. consistono nella captazione occulta e contestuale di un comunicazione o conversazione tra due o più soggetti che agiscano con l’intenzione di escludere gli altri e con
modalità oggettivamente idonee allo scopo, attuata da soggetto
estraneo alla stessa mediante strumenti tecnici di percezioni tali da vanificare le cautele ordinariamente poste a protezione del
suo carattere privato». nello stesso senso Cass., Sez. VI, 9 febbraio 2005, n. 12189, in C.E.D. Cass., 231049.
(19) In questo senso Cass., Sez. VI, 20 gennaio 1995, Ventura, in
Guida dir., 1995, 21, 68; Cass., Sez. II, 22 novembre 1994, n.
2533 Seminara, in Cass. pen. 1196, 861.
Parte della dottrina, viceversa, sostiene che per aversi intercettazione sia sufficiente l’impiego delle mere facoltà sensoriali, come ad esempio nel caso dell’origliamento (P.F. Bruno, Intercettazioni di comunicazioni o conversazioni in Dig. disc. pen., vol.
VII, Torino, rist.1995, 179; L. Filippi, L’intercettazione di comunicazioni, Milano, 1997, 3).
(20) Cass., Sez. V, 7 maggio 2004, n. 24715 Massa, in Cass.
pen., 2005, 3016; in senso conforme Cass., Sez. V., 27 febbraio
2002, n. 16130 Bresciani, in Foro. it., 2002, III, 635, con nota di
A. Scaglione, Attività atipica di polizia giudiziaria e controllo satellitare, ivi, 635 s.
(21) Un’isolata sentenza di legittimità individua nell’acquisizione dei dati esteriori di un comunicazione «una forma di intercettazione telematica, come tale prevista e regolata dall’art.
266 bis c.p.p. nonché dalle altre disposizioni contenute nel capo quarto del titolo III del codice di procedura penale. A questo
risultato la Suprema Corte perviene osservando che nella telefonia, in specie quella mobile, le informazioni di cui si tratta
sono ormai trasmesse come segnali (bit) in forma numerica codificati e poi decodificati, che sono tipici della comunicazione
telematica» (Cass., Sez. Un., 13 luglio 1999, n. 3972, in Giur. It.
1999, 1693. Per alcune considerazioni critiche si veda I. Calamandrei, Acquisizione dei dati esteriori di una comunicazione
ed utilizzazione delle prove c.d. incostituzionali, in Giur. it.,
1999, 1692 s.
(22) Convenzione del Consiglio d’Europa di Budapest sulla criminalità informatica del 23 novembre 2001, che introduce modifiche al c.p., al c.p.p., al Decreto Legislativo 8 Giugno 2001 n. 231
e al Decreto Legislativo 30 Giugno 2003 n. 196 (Codice della Privacy).
(23) Direttiva 2006/24/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 15 Marzo 2006 consultabile su www.privacy.it/dir0242006.html.
(24) Per un approfondimento cfr. C. Conti, L’attuazione della Direttiva Frattini: un bilanciamento insoddisfacente tra riservatezza
e diritto alla prova, in AA. VV., Le nuove norme sulla sicurezza
pubblica, a cura di S. Lorusso, Padova 2008, 3 s.
(25) In materia è intervenuto anche il Garante della privacy, con
provvedimento emanato il 17 Gennaio 2008 e modificato il 24
Luglio 2008 per adeguarlo al sopravvenuto d.lgs. 30 maggio
2008, n. 109, consultabile su www.garanteprivacy.it.
(26) Codice modificato dal d.l. 24 dicembre 2003, n. 354, convertito nella l. 26 febbraio 2004 n. 45, che è intervenuto sull’art.
132 del Codice della privacy.
1469
Giurisprudenza
Processo penale
probatorio e di conseguenza l’inutilizzabilità del dato acquisito (27).
Pedinamento satellitare e prove
non disciplinate dalla legge
L’impiego nella fattispecie dell’art. 189 c.p.p., cui la
giurisprudenza riconduce il pedinamento elettronico, solleva non pochi dubbi interpretativi (28). La
possibilità di acquisire al processo penale nuovi strumenti tecnico-scientifici (29) è alla base di tale lettura (30) che legittima l’uso del pedinamento elettronico nel procedimento penale. In realtà la collocazione sistematica della norma e l’utilizzo del termine ‘prova’ suggerirebbe un impiego riservato
esclusivamente alla fase processuale stricto sensu anche se, per opinione consolidata, essa conterrebbe
dei principi-guida, e sarebbe dunque destinata ad
operare anche nella fase investigativa per consentire l’impiego di quei mezzi nuovi o di elevata specializzazione (31). Se è vero che la prima parte dell’art.
189 c.p.p. può trovare applicazione anche nella fase
procedimentale, la stessa affermazione non vale per
la seconda parte della norma, che prevede un contradditorio anticipato dinanzi al giudice allo scopo
di individuare le modalità di assunzione della prova
atipica, destinata ad essere applicata esclusivamente
nella fase processuale.
Quanto al rispetto dei due parametri contenuti nella norma de qua il mezzo investigativo atipico in esame sembra non porre particolari difficoltà. Sulla sua
idoneità ai fini dell’accertamento dei fatti da provare, valutata in astratto e parametrata alla capacità
della prova che si intende utilizzare per fornire elementi utili alla ricostruzione del thema probandum,
sorgono infatti pochi dubbi, considerato l’elevato
grado di attendibilità dei dati che le rivelazioni tramite gps riescono a fornire, essendo gli stessi in grado di offrire strumenti adeguati per una ricostruzione veritiera dei fatti (32). Quanto al secondo requisito richiesto dall’art. 189 c.p.p., ossia la necessità
che lo strumento impiegato non incida sulla libertà
morale del soggetto alterando la sua determinazione,
trattandosi di mezzo investigativo in grado di produrre risultati solo qualora il soggetto sottoposto a
controllo non sia a conoscenza del tracking, ne consegue che lo stesso non possa esservi in alcun modo
condizionato, pena l’inefficacia del procedimento, e
che, dunque, la sua autodeterminazione non subisce
alcuna compressione.
Chiariti tali aspetti di carattere sistematico, rimane
insoluto il problema di fondo relativo al modo in cui
i dati del pedinamento satellitare possono essere utilizzati dal giudice dibattimentale. Gli atti delle inda-
1470
gini preliminari - com’è noto - svolgono considerevoli funzioni, sia in caso di eventuali procedimenti
incidentali che nell’ipotesi di instaurazione di riti
differenziati deflattivi del dibattimento.
Il loro trattamento in sede dibattimentale, tuttavia,
è diversificato a seconda che siano ripetibili o irripetibili, prescindendo quindi dalla tipicità della tipologia probatoria che s’impiega. Ebbene, l’atto ripetibile si ritiene pacificamente possa trovare accesso in
fase dibattimentale previo esperimento compiuto
dinanzi al giudice - le cui modalità, in caso di atto
atipico, andranno concordate preventivamente e
nel contradditorio tra le parti, ai sensi dell’art. 189,
comma 2, c.p.p. - mentre invece gli atti irripetibili
fanno ingresso sulla scena dibattimentale ai sensi
dell’art. 431, comma 1, lett. b) c.p.p. e sono utilizzabili come prova dal giudice per la decisione finale.
Note:
(27) Sempre in tema di privacy e riservatezza dei soggetti estranei e non alle indagini - e in contemperamento con le esigenze di
accertamento - si deve dar conto, de iure condendo, del controverso disegno di legge n. 1415c del 30 giugno 2008 (trasmesso
al Senato l’11 giugno 2010, discusso in Assemblea il 30 Luglio
2010) di modifica alle regole sulla pubblicazione e segretazione
degli atti in ambito di intercettazioni telefoniche, telematiche ed
ambientali. In argomento cfr. V. Maffeo, La riforma in itinere delle intercettazioni, tra tutela della privacy ed esigenze dell’accertamento in questa Rivista, 2009, 510 s.
(28) Ritiene P. Peretoli, commento a Cass., Sez. V, 2 maggio
2002, n. 16130, in questa Rivista, cit., 100, che «l’assenza di
specifiche ed adeguate regolamentazioni sul punto determina
un continuo e quasi automatico riferimento generico all’art. 189
c.p.p. che diventa, per così dire, una sorta di norma contenitore,
attraverso la quale si tende a dare una copertura di legittimità anche alle attività investigative e di indagine più invasive». In senso estremamente critico sull’utilizzo dell’art. 189 c.p.p. in quest’ambito cfr. L.G. Velani, Nuove tecnologie e prova penale, cit.,
2374.
(29) Sull’adeguamento del sistema processuale alle evoluzioni
scientifiche cfr A. Laronga, Le prove atipiche nel processo penale, Padova, 2002, passim.
(30) Secondo Cass. Sez., VI, 7 luglio 1998, n. 2072 in Cass. pen.,
2000, 689, «le suddette attività non sono intrusive, come le ispezioni, le perquisizioni, o i sequestri, cui dunque non sono omologhe, e vanno quindi inquadrate nel novero dei mezzi destinati all’acquisizione di prove non disciplinate dalla legge, ma espressamente consentite in forza del principio di libertà della prova di cui
all’art. 189 c.p.p.». Per giurisprudenza consolidata tra le prove
atipiche rientrano tra le altre: il riconoscimento fotografico, ovverosia la identificazione da un soggetto di mediante fotografia
così come le videoregistrazioni eseguite da parte di uno dei soggetti presenti sulla cui legittimità si veda C. Angeloni, In tema di
videoregistrazioni, prove atipiche, in Giur. it., 2009, 1521 s.
(31) L’art. 189 c.p.p. conterrebbe un vero e proprio catalogo dei
principi-guida da osservarsi in materia probatoria e come tali logicamente applicabili “ all’intero arco del procedimento, anche in
via analogica, fuorché nei casi in cui norme speciali dettate per le
diverse fasi, o peculiari previsioni di legge, non le deroghino” così Nobili in Commento al nuovo codice di procedura penale,
coordinato da M. Chiavario, Vol. II Torino 1990, 387.
(32) Si veda G.F. Ricci, Le prove atipiche, Milano, 1999, 537 s.
Diritto penale e processo 12/2010
Giurisprudenza
Processo penale
Sulle modalità concrete di acquisizione delle risultanze investigative del pedinamento satellitare è opportuno qualche ulteriore chiarimento. L’art. 431
comma 1, lett. b) c.p.p. parla di verbali di atti irripetibili da acquisire, ma in realtà nella fattispecie siamo di fronte a rappresentazioni tramite cartografie
elettroniche, in quanto le elaborazioni dei dati ottenuti mediante il monitoraggio tramite gps vengono
poi trasferite su appositi supporti elettronici (cdrom). Per quel che concerne l’acquisizione degli atti
irripetibili, assodato che essa debba avvenire mediante verbale, resta da chiarire se vada acquisito il
solo verbale che documenta compiutamente l’attività di pedinamento elettronico o, invece, anche il
supporto informatico contenente le elaborazioni. Le
posizioni dottrinali sul punto ricalcano quanto già
evidenziato con riferimento ad altri casi - dalle acquisizioni di intercettazioni alle riprese visive - con
l’affermazione che nel fascicolo per il dibattimento
debbano confluire sia il verbale che il supporto
informatico (33).
Il vero problema, ad ogni modo, nasce dal costante
orientamento giurisprudenziale che attribuisce agli
atti concernenti il pedinamento elettronico una naturale irripetibilità, con la conseguenza che un’attività lasciata nella libera disponibilità della polizia
giudiziaria (anche prescindendo dal decreto del
p.m.), senza necessità di autorizzazione da parte del
g.i.p., compiuta nella fase delle indagini e senza le
garanzie difensive previste per gli accertamenti tecnici non ripetibili, finisca per fare ingresso nel processo senza il benché minimo filtro (34).
Tracking satellitare e tutela della privacy:
dal dato costituzionale
all’esperienza comparata
Da un confronto di tale approccio giurisprudenziale
con il dettato costituzionale, ed in particolare con i
diritti inviolabili riconosciuti nella prima parte della Costituzione nasce poi la possibilità di individuare altre regole di esclusione probatoria.
Occorre mettere in relazione gli artt. 13, 14 e 15 Cost. con l’art. 112 Cost., la cui attuazione può condurre ad avviso della Consulta alla compressione
delle altre libertà garantite nella prima parte della
Costituzione, pur se nel rispetto dei diritti fondamentali della persona.
Seguendo tale impostazione, che si è tradotta in
una serie di sentenze interpretative, è stato possibile elaborare la categoria delle c.d. ‘prove incostituzionali’ (35), con cui hanno dovuto confrontarsi altri mezzi investigativi atipici quali le videoriprese
(36) o l’home watching (37). Secondo la Corte co-
Diritto penale e processo 12/2010
stituzionale il giudice può porre a base del proprio
convincimento esclusivamente le prove acquisite
nel pieno rispetto dei diritti inviolabili delle persone. Per non incorrere nell’esclusione probatoria dovuta all’incostituzionalità della prova, quindi, il
procedimento acquisitivo della stessa deve essere in
grado di rispettare una doppia riserva, di legge e di
giurisdizione.
Il pedinamento satellitare, alla luce di tale assunto,
Note:
(33) A tal proposito si veda: A. Camon Le riprese visive come
mezzo d’indagine: spunti per una riflessione sule prove incostituzionali, in Cass. Pen. 1999 p 1192 e ss.
(34) Sono state avanzate anche altre ipotesi di inquadramento
codicistico del pedinamento satellitare: si è pensato di farla rientrare nell’ambito degli accertamenti tecnici irripetibili compiuti
dalla polizia giudiziaria ai sensi del’art. 354 c.p.p., ma l’obbligo
del previo avviso all’interessato e della possibilità di farsi assistere da un difensore rende impossibile aderire a questa interpretazione giacché siamo di fronte ad un attività che spiega i
suoi effetti migliori se condotta all’insaputa dell’indagato; ancora, si ritiene di poter ricomprendere quest’attività nell’ambito
delle consulenze tecniche considerando che non si registrano
particolari conoscenze o competenze tecniche per poter elaborare le informazioni ottenute con il rilevamento.
Per una disamina di questi orientamenti cfr. L.G. Velani, Nuove
tecnologie, in Giur. It, cit., 2373.
(35) Per una panoramica sulle prove incostituzionali si rinvia a F.
Caprioli, Riprese visive nel domicilio e intercettazione “per immagini”, in Giur. cost., 2002, 2176; C. Mainardis, L’utilizzabilità
processuale delle prove incostituzionali, in Quad. cost., 2000,
371 s.
(36) Recentemente la Suprema Corte si è espressa sulla legittimità delle video riprese in relazione al tema della privacy affermando che «sono legittime le video riprese eseguite dalla polizia
giudiziaria, in assenza di autorizzazione, attraverso un apparecchio esterno ad un edificio che ne inquadri l’ingresso, i balconi
ed il cortile, non configurando esse un’intrusione nell’altrui privata dimora o nell’altrui domicilio» Cass. Sez. V, 13 agosto 2008,
n. 33430, con commento di C. Angeloni in Giur. It., 2009, 6,
1521. Sulle video riprese e sul loro rispetto alla Costituzione C.
Conti Le video-riprese tra prova atipica e prova incostituzionale:
Le sezioni Unite elaborano la categoria dei luoghi “riservati” in
questa Rivista, 2006, 1354 s.; De Falco, Sulle videoriprese più
ombre che luci. Non basta il dictum delle Sezioni Unite in Dir.
Giust. 2006, 45, 70; Sulla videosorveglianza è inoltre da segnalare un recentissimo Provvedimento del Garante della Privacy del
8 aprile 2010 consultabile su http://www.garanteprivacy.it/
garante/doc.jsp?ID=1712680. Recentemente, inoltre, la Suprema Corte si è espressa favorevolmente sulla possibilità di effettuare riprese visive in stanze di degenze ospedaliere, previa autorizzazione dell’Autorità giudiziaria e con provvedimenti congruamente motivati, escludendo, quindi, l’ospedale dal concetto
di “privata dimora”. Sul punto si veda M.C. Marzo, Il concetto di
“privata dimora” relativamente alle intercettazioni ambientali in
ospedale, commento a Cass. Sez. VI, 3 Giugno, 2009, n. 22836
in Giur. It., 2010, 425
(37) A tal proposito L. Filippi, La Consulta riconosce che l’home
watching è una prova incostituzionale, in Giust. pen., 2008, 343
s., afferma che la Corte costituzionale, nella sent. 16 maggio
2008 n. 149, ribadisce il principio secondo cui “i primi divieti probatori si trovano in Costituzione e in assenza di una disciplina
normativa rispettosa della doppia riserva di legge e di giurisdizione, l’home watching è attualmente una prova incostituzionale e
quindi inutilizzabile in malam partem”.
1471
Giurisprudenza
Processo penale
sarebbe da inquadrare nell’attività di polizia giudiziaria e dunque, come detto, risulterebbe possibile
anche in difetto di un decreto autorizzativo del giudice; ma, soprattutto, non potrebbe rispettare la riserva di legge - che prevede “casi” e “modi” di acquisizione - essendo il mezzo di prova atipica insuscettibile per definizione di regolazione ex ante.
Quanto al dibattito che coinvolge l’art. 14 Cost. destinato ad operare in situazioni analoghe, il punto
nevralgico è costituito dal concetto di ‘privata dimora’ - e in particolare la riconducibilità ad esso dell’autoveicolo (38) - nell’ipotesi di istallazione di ricevitori gps all’interno di autoveicoli nella disponibilità degli indagati al fine di poterne monitorare gli
spostamenti, in assenza delle garanzie previste dal
precetto costituzionale richiamato qualora l’autoveicolo sia equiparato ad un luogo di privata dimora. (39)
Fondamentale è focalizzare l’attenzione sulla legittimità del pedinamento elettronico in relazione alla
riservatezza, desumibile dall’art. 15 Cost. (40).
L’orientamento della Corte di cassazione in esame
porta a considerare rispettata la prescrizione costituzionale sulla segretezza delle comunicazioni posto
che, non integrandosi attività di intercettazione,
non ci sarebbe alcun dato relativo a qualsivoglia forma di comunicazione da apprendere. Occorre però
chiarire se i limiti all’indebita intrusione nell’altrui
sfera privata si esauriscano davvero nella captazione
delle sole comunicazioni. Di pari passo con il progresso tecnologico è cresciuta infatti anche la necessità di protezione per i cittadini dei c.d. “dati sensibili”; e il monitoraggio satellitare comporta senza
dubbio una maggiore invasione della sfera privata
individuale rispetto al classico pedinamento, proprio per la capillarità dell’indagine e la possibilità di
protrarla per lunghi periodi.
Tali decisive implicazioni sono rimaste ingiustificatamente ai margini del dibattito teorico e applicativo, e il legislatore non ha saputo cogliere le potenzialità intrusive di tale mezzo investigativo e il conflitto latente con i diritti inviolabili della persona
costituzionalmente garantiti. Non è solo la libertà di
comunicazione a dover essere protetta e garantita
ma anche le libertà di nuova formazione legate al
progresso tecnico-scientifico, che consentono sempre più ampie possibilità di violazione della vita privata (41).
Un sintetico raffronto con le esperienze di common
law fa emergere alcune importanti riflessioni (42),
legate alla necessità di una compiuta regolamentazione del monitoraggio satellitare, specie se condotto per lunghi periodi, quando è più concreto il ri-
1472
schio che il soggetto stazioni anche in luoghi di privata dimora.
L’attuale snodarsi delle relazioni sociali porta infatti le
persone a sviluppare parte delle proprie attività a contatto con il pubblico, o comunque al di fuori dei luoghi di privata dimora. Da tale assunto deriva che le
persone rinunciano in tal modo spontaneamente alla
propria riservatezza, nel momento in cui i propri pensieri o azioni entrano in contatto con altri soggetti o
comunque sono espressi in luoghi liberamente accessibili da estranei. Tale innegabile constatazione, però,
non può legittimare qualsiasi forma di intrusione nella sfera privata, che potrebbe ingenerare negli individui la sensazione di essere continuamente oggetto di
controllo generando indubitabili effetti pregiudizievoli che evocano il c.d. effetto panopticon, inibitore
dell’animo umano nel momento in cui sviluppa l’ossessione di essere costantemente sotto controllo (43).
Note:
(38) Sull’argomento si registra un vivace dibattito.
Per la riconduzione dell’autoveicolo a luogo di privata dimora si
veda C. Botti, Ma il sensore posto nell’autoveicolo potrebbe violare il domicilio? - la decisione della Corte confligge con l’art. 14
Cost., in Dir. & Giust., 2002, 22, 16; C. Fanuele, Il concetto di privata dimora ai fini delle intercettazioni ambientali, in Cass. pen.,
2001, 2746. In senso sostanzialmente contrario P. Giordano,
Inapplicabili le garanzie delle intercettazioni, cit., 51 s.
(39) Anche la giurisprudenza si è occupata più volte del tema; in
senso favorevole a ricomprendere l’autoveicolo nei luoghi di privata dimora Cass., Sez. I 18 ottobre 2000 n. 1350, Galli, in Cass.
Pen. 2001, 2746; Cass., Sez. II, 10 giugno 1998, n. 1831 in CED
Cass. rv 211142. Interpretano restrittivamente il concetto di privata dimora Cass., Sez. I, 31 marzo 2009, n. 13979 in CED Cass.
rv243556; Cass., Sez. VI 23 gennaio 2001, De Palma, in
Cass.Pen. 2001, 2751; Cass., Sez. II 4 maggio 2001, n. 26015
Berlingeri, in Arch. Giur. Cir., 2001,818; Cass., Sez. II, 12 marzo
1998 n. 1141, in Riv. Pen. 1998, 1177.
(40) Sul tema della riservatezza si veda M. Bonetti, Riservatezza
e processo penale, Milano 2003. - XIII; D. Lyon, L’occhio elettronico: privacy e filosofia della sorveglianza, Milano 1997, passim.
(41) Sul tema della sempre più crescente invasione della privacy
si veda D. Lyon, La società sorvegliata: tecnologie di controllo
della vita quotidiana, Milano, 2002, passim.
(42) Per un’analisi comparativa con l’esperienza degli Stati federali La localizzazione tecnologicamente assistita in G. Di Paolo,
Tecnologie del controllo e prova penale - L’esperienza statunitense e spunti per la comparazione, Padova, 2008, 251 e s.
(43) Concetto rielaborato da M. Foucault, Sorvegliare e punire,
Torino, 2005, 67 secondo il quale: «Il Panopticon era la somma
incarnazione di una moderna istituzione disciplinare. Consentiva
una costante osservazione caratterizzata dalla “veduta diseguale”. Infatti, forse la più importante caratteristica del Panopticon
risiedeva nella progettazione costruttiva grazie alla quale il recluso non poteva mai sapere quando (e se) effettivamente era sorvegliato. In tale modo, per l’appunto, la “veduta diseguale” determinava l’interiorizzazione dell’individualità disciplinare, ed il
corpo docile richiesto per gli internati. Ciò significa che si è meno indotti a trasgredire leggi o regole se si crede di essere osservati, anche quando in realtà la sorveglianza non è (momentaneamente) praticata».
(segue)
Diritto penale e processo 12/2010
Giurisprudenza
Processo penale
Alla luce di tali constatazioni è stata elaborata la categoria del c.d. “diritto all’anonimato” (44), consistente nel diritto di ciascuno a non ricevere indebite e prolungate intrusioni nella propria sfera individuale, anche quando per libera scelta agisca in luoghi pubblici. Tale concetto, riconducibile alla disciplina della privacy intesa in una nuova e più avanzata accezione (45), funzionale alla tutela delle altre
libertà fondamentali, potrebbe aprire una breccia significativa favorevole ad una futura presa di coscienza a livello legislativo che individui i punti critici della disciplina in tema di pedinamento elettronico, cui porre rimedio con una normativa di dettaglio che superi incertezze e forzature interpretative,
valorizzando contestualmente le garanzie difensive.
Diritto penale e processo 12/2010
Note:
(continua nota 43)
Dell’effetto panopticon in riferimento all’esperienza anglosassone e avendo riguardo alla possibilità di introdurre anche in Italia
forme di electroning monitoring - sistema di controllo destinato
a detenuti - cfr M. Marinari, Dal panopticon settecentesco ai
controlli elettronici di fine millennio, in questa Rivista, 1999, 10,
1195 e s.
(44) Per un’analisi di questa categoria cfr. G. Di Paolo, Acquisizione dinamica dei dati relativi all’ubicazione del cellulare ed altre
forme di localizzazione tecnologicamente assistita. Riflessioni a
margine dell’esperienza statunitense, in Cass. pen., 2008, 1219
s., ove si segnala il contributo dell’American Bar Association all’elaborazione di Standards for electronic surveillance and physical surveillance (disponibile su www.abanet.org/crimjust/
standards/taps_toc.html) che indicano le possibili linee guida da
seguire nell’elaborazione di un disciplina che tuteli il diritto all’anonimato.
(45) Il diritto a mantenere l’anonimato potrebbe desumersi da
una serie di diritti costituzionalmente garantiti, che contribuirebbero a formare una sorta di “diritti impliciti” ed essere concepito in funzione di tutti gli altri diritti di libertà dal quale sarebbe un
ausiliario; la vera libertà tutelata sarebbe infatti quella alla libera
autodeterminazione del soggetto.
1473