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STEFANO D’ANCONA
LE GARE PER L’AGGIUDICAZIONE DI CONTRATTI DI APPALTO
RELATIVI A LAVORI, SERVIZI E FORNITURE DI ALTA TECNOLOGIA E
DIGITALI.
L’ACQUISIZIONE DI SOFTWARE DA PARTE DELLE PUBBLICHE
AMMINISTRAZIONI.
CENNI AL RIUSO DI SOFTWARE.
1.
Le gare per lavori e servizi di alta tecnologia. L’art. 67 del CAD.
Il Codice dell’amministrazione digitale (art. 67) prevede che le P.A.
centrali, per i progetti finalizzati ad appalti di lavori e servizi ad alto
contenuto di innovazione tecnologica, possano selezionare una o più
proposte utilizzando il concorso di idee, attualmente disciplinato dal
Regolamento del Codice dei Contratti pubblici (art. 259).
Il concorso di idee è finalizzato ad ottenere una valutazione comparata
di una pluralità di soluzioni.
Il bando per il concorso di idee contiene, tra l’altro: la descrizione delle
esigenze della stazione appaltante, le modalità di presentazione e
rappresentazione delle proposte ideative costituite almeno da elaborati grafici
e da una relazione tecnico-economica, i criteri e metodi per la valutazione
delle proposte, l’importo del premio da assegnare al vincitore del concorso e il
numero massimo di eventuali ulteriori premi con il relativo importo;
Come evidente, una volta conclusa la procedura di concorso di idee, la
Stazione Appaltante può indire, proprio sulla base del progetto (preliminare)
ideato dal vincitore di tale procedura, un’ulteriore gara (art. 67 comma 2).
Quest’ultima ha ad oggetto “la progettazione – si intende definitiva ed
esecutiva - o l'esecuzione, o entrambe, degli appalti di lavori e servizi ad
altro contenuto di innovazione tecnologica, previo parere tecnico di
congruità dell’Agenzia per l’Italia Digitale”.
I “servizi” informatici ed affini sono compresi tra i servizi di cui
all’allegato II A, sicché sono soggetti alle norme del Codice. Con riferimento
ai contratti di appalto di lavori relativi alla c.d. digitalizzazione potrebbe
esclusivamente farsi riferimento alla realizzazione di impianti tecnologici
(categoria OG11) oppure realizzazione di impianti di reti di telecomunicazione
e di trasmissione dati (OS19).
Con riferimento al software esso potrebbe essere oggetto di una fornitura o,
tuttalpiù, di un servizio.
Con riferimento alle procedure di selezione, ossia alla tipologia che
l’Amministrazione deve scegliere va ricordato che l’art. 57 del Codice dei
Contratti Pubblici stabilisce che “1. Le stazioni appaltanti possono
aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza
previa pubblicazione di un bando di gara nelle ipotesi seguenti,
dandone conto con adeguata motivazione nella delibera o determina a
contrarre.
2. Nei contratti pubblici relativi a lavori, forniture, servizi, la
procedura è consentita:
... b) qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ... ovvero
attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere
affidato unicamente ad un operatore economico determinato".
Nell’ambito del digitale tale disposizione potrà dunque influenzare la scelta di
una procedura di competizione meno aperta.
Si provi a riflettere anche solamente sul fatto che, nello specifico settore del
software, si ha a che fare con un oggetto che ricade sotto la tutela della legge
sul diritto di autore.
1
2.
In particolare. Le gare per lo sviluppo e l’acquisizione di
software.
Indicazioni operative sui contratti e sui bandi di gara
(allegato con indicazioni di clausole da inserire nel Bando1).
Anche se il CAD non è chiaro, nell’ambito sembra che ricadano sotto la
categoria degli appalti di fornitura gli appalti finalizzati allo sviluppo da parte
di terzi e l’acquisizione in capo alla p.a. di software.
Tuttavia l’oggetto della fornitura è più ampio perché non comprende
esclusivamente la dazione di un prodotto finito (software) ma lo sviluppo e la
dazione dello stesso.
E’ comune opinione che l’acquisizione, che è tipica del contratto di
fornitura, può derivare da una pluralità di operazioni e può trattare beni
realizzati in serie e già nella disponibilità del fornitore oppure beni realizzati
appositamente per la stazione appaltante, conformemente alle specifiche
tecniche da essa indicate2.
Posta questa premessa, tuttavia, si deve tener conto che le disposizioni
che riguardano gli appalti di fornitura andranno coordinate con l’art. 69 CAD.
E ciò ai fini di redigere Bandi e documentazione di gara in linea con il
Codice dell’Amministrazione digitale.
L’art. 69 CAD prevede infatti che le amministrazioni, le quali
acquisiscano software (mediante le predette gare di sviluppo e acquisizione),
debbano acquisire tali programmi in modo da poterli fornire in riuso ad
altre amministrazioni.
Più precisamente l’art. 69 dispone che le Stazioni appaltanti, che
sviluppano e acquisiscono software da terzi a seguito di gara, sono
“obbligate” a “darli in formato sorgente, completi della documentazione
disponibile, in uso gratuito ad altre pubbliche amministrazioni che li
richiedono e che intendano adattarli alle proprie esigenze, salvo motivate
ragioni”.
L’impossibilità di cedere in uso gratuito (cioè in riuso, vedasi Sezione Il
riuso del software come alternativa obbligata alla acquisizione del
software proprietario mediante gara, in un’ottica di risparmio di
spesa) deve essere motivata da problematiche di natura tecnicoorganizzativa.
In assenza di valutazione, l’Amministrazione è sanzionabile.
Le gare per lo sviluppo e l’acquisizione di software devono
quindi essere impostate (Bandi, contratti e capitolati) in modo da
garantire il c.d. riuso da parte delle altre amministrazioni (art. 68 lett.
a) del CAD).
1



“L’Ente acquisisce la titolarità esclusiva del software, nonché i diritti di proprietà di utilizzazione e di
sfruttamento economico e di tutto quanto realizzato dal fornitore e dagli eventuali affidatari di subappalto in
esecuzione della fornitura (quindi anche sei relativi materiali e documenti creati, inventati, modificati
predisposti o realizzati dal fornitore o dai suoi dipendenti)”;
“La proprietà intellettuale e il diritto di sfruttamento industriale del software è esclusiva dell’amministrazione
committente la quale potrà disporla senza restrizione, sia durante la fase di esecuzione della fornitura che a
maggior ragione, a conclusione della stessa;
“Il fornitore si obbliga espressamente a fornire tutto il materiale e ad intraprendere qualsiasi azione che sia
necessaria per l’effettivo sfruttamento dei diritti derivanti dalla titolarità esclusiva”.
2 Presidenza del Consiglio dei Ministri Segretariato Generale Dipartimento per le Politiche di Gestione e di Sviluppo
delle risorse umane, Guida pratica per i contratti pubblici di servizi e forniture, Volume I, Il mercato degli appalti, 21
giugno 2010, p. 22.
2
In particolare, secondo le prescrizioni di legge, al fine di garantire il c.d.
riuso, nei capitolati o nelle specifiche di progetto le Stazioni appaltanti
devono inserire - “ove possibile” – clausole le quali prevedono che i
programmi appositamente sviluppati per conto e a spese
dell'amministrazione siano “facilmente portabili su altre piattaforme
e conformi alla definizione e regolamentazione” effettuata dall’Agenzia
per l’Italia Digitale (art. 69 c. 2 CAD).
E’ chiaro che il presupposto di queste gare, come accennato dev’essere
quello che la Stazione appaltante acquisisca “il diritto di disporre” dei
programmi: solo esso garantisce il futuro riuso da parte della medesima o di
altre amministrazioni. Ciò implica che le Stazioni appaltanti non possano
essere solamente licenziatarie ma detengano il codice sorgente dei
programmi.
Le norme appena richiamate prevedono, in sintesi, veri e propri obblighi
delle Stazioni appaltanti di uniformare i capitolati e i contratti all’esigenza del
riuso.
Negli stessi contratti le Stazioni appaltanti “possono includere
clausole” concordate con il fornitore - il CAD parla di fornitore ma non si
tratta di tale tipologia essendoci a monte una realizzazione di software –
volte a vincolarlo per un determinato lasso di tempo a fornire servizi
che consentono il riuso dei programmi o dei singoli moduli. Le predette
clausole definiscono le condizioni da osservare per la prestazione dei predetti
servizi (art. 69 c. 4 CAD).
Si tratta di pattuizioni a favore di terzi che, perciò, seguono la logica
dell’art. 1411 c.c. e del contratto con persona da nominarsi.
L’inserimento di tale tipo di clausole è tuttavia facoltativo.
La legge dunque non pone a carico della Stazione appaltante un vero e
proprio obbligo.
Peraltro la norma sembra di difficile applicazione.
E’ difficilmente immaginabile che uno stesso operatore si vincoli a
sviluppare/alienare la proprietà del software ad una determinata
amministrazione, garantendo, per il futuro, anche una prestazione di
manutenzione e assistenza gratuita anche ad altre amministrazioni.
3.
L’art. 68 CAD: l’acquisizione
amministrazioni di software.
da
parte
della
pubbliche
I “vincoli” di prassi per le Pubbliche Amministrazioni derivanti dalla
Circolare 6 dicembre 2013 n. 63.
Indicazioni operative.
Il software è l’insieme organizzato e strutturato di istruzioni contenuti in
qualsiasi forma o supporto, capace direttamente o indirettamente di far
eseguire o far ottenere una funzione, un compito o un risultato particolare,
per mezzo di un sistema di elaborazione elettronica dell’informazione
(Organizzazione Mondiale Proprietà Intellettuale).
Il software non è brevettabile ma è soggetto alla legge sulla tutela del
diritto d’autore (Direttive 91/250/CEE, L. 518/92 che modifica la vecchia
normativa sul diritto d’autore).
Venendo, dunque, alla norma che disciplina la fornitura dei software è
possibile premettere come il legislatore, all’art. 68 CAD, abbia previsto la
possibilità di indire gare da parte delle Pubbliche amministrazioni per
l’acquisto di software proprietari.
3
Tuttavia tale opzione tuttavia è prevista in via residuale perché, in via
preferenziale, sono previsti i modi di acquisizione a titolo gratuito.
Tant’è che, in ordine di preferenza, la disposizione citata prevede che le
Pubbliche amministrazioni possano acquisire:
“a) software sviluppato per conto della pubblica amministrazione (c.d.
opzione make);
b) riutilizzo di software o parti di esso sviluppati per conto della pubblica
amministrazione;
c) software libero o a codice sorgente aperto (open source o da installare
on premise);
d) software fruibile in modalità cloud computing;
e) software di tipo proprietario mediante ricorso a licenza d'uso;
f) software combinazione delle precedenti soluzioni” (art. 68 comma 1
CAD).
Con riferimento alla lettera c) software libero o a codice sorgente aperto,
per open source per codice aperto si intende un software per cui è possibile:
1) la libera redistribuzione a titolo gratuito o a pagamento; 2) l’inclusione del
codice sorgente o delle informazioni per ottenerlo; 3) la creazione dei prodotti
derivati e la relativa distribuzione; 4) l’integrità del codice sorgente; 5) la non
discriminazione contro persone o gruppi; 6) la distribuzione della licenza e la
non specificità a un prodotto; 7) l’assenza di vincoli su altro software; 8)
neutralità rispetto alle tecnologie.
Con riferimento alla lettera d) software fruibile in modalità cloud
computing, per la redazione degli atti di gara e per l’affidamento dei servizi si
può far riferimento a quanto riportato nelle Linee Guida e raccomandazioni
predisposte dall’Agenzia3.
Per esempio, in tali documenti, sarebbe auspicabile che le
amministrazioni selezionino i fornitori di servizi cloud conformi agli standard e
alle caratteristiche tecnologiche che garantiscano portabilità e interoperabilità
dei servizi erogati. Inoltre occorrerebbe garantire che i sistemi cloud possano
essere trasferiti su piattaforme di fornitori diversi, ovvero possano
eventualmente essere riportati all’interno dell’organizzazione cliente con il
minimo d’impatto così da evitare il rischio di legarsi ad un unico cloud
provider.
Infine, con riferimento alla lettera e), software di tipo proprietario
mediante ricorso a licenza d’uso, l’amministrazione potrà bandire una gara
per la fornitura di licenze, aperta ai distributori e rivenditori di tale prodotto,
oppure ad aziende autorizzate alla commercializzazione delle licenze stesse.
Invece negli atti del procedimento di acquisizione occorrerà porre
attenzione su due aspetti:
a)
La disponibilità del fornitore di garantire all’ente a titolo gratuito il
servizio di assistenza all’uso del software e di segnalazione dei
malfunzionamenti;
b)
il rispetto dei tempi di intervento e rimozione errori con la conseguente
applicazione di penali in caso di scostamento dei valori da quelli previsti in
contratto4
Come evidente dalla struttura della norma, l’acquisto a titolo oneroso
(software proprietario) è collocato in una posizione di sfavore rispetto alle
altre opzioni.
Nell’ottica di deliberare correttamente un acquisto di software,
dunque, una pubblica amministrazione dovrà scegliere tra le diverse
3 DigitPA, Linee guida per le soluzioni cloud SPC, 29 giugno 2013, e DigitPA, Raccomandazioni e proposte sull’utilizzo
del cloud computing nella pubblica amministrazione, 28 giugno 2012 (http://www.agid.gov.it).
4 Linee guida per la valutazione comparativa …., cit. Circolare 6 dicembre 2013 n. 63.
4
opzioni - da a) a f) -, compiendo una valutazione comparativa delle
diverse soluzioni disponibili.
Tale valutazione dovrà tenere conto dei criteri contenuti nella Circolare
6 dicembre 2013 n. 63- Linee guida per la valutazione comparativa
prevista dall’art. 68 del D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82.
In estrema sintesi si dovrà tener conto del:
a) costo complessivo del programma o soluzione quale costo di acquisto, di
implementazione, di mantenimento e supporto;
b) livello di utilizzo di formati di dati e di interfacce di tipo aperto nonché di
standard in grado di assicurare l’interoperabilità e la cooperazione applicativa
tra i diversi sistemi informatici della pubblica amministrazione;
c) garanzie del fornitore in materia di livelli di sicurezza, conformità alla
normativa in materia di protezione dei dati personali, livelli di servizio tenuto
conto della tipologia di software acquisito.
Le Linee guida prevedono, altresì, delle fasi le quali devono
emergere
nel
contesto
della
motivazione
della
predetta
determinazione.
In particolare:
i) Definizione delle esigenze;
ii) Ricerca delle soluzioni eleggibili;
iii) Confronto delle soluzioni.
Con riferimento alla prima fase (i), una volta a conoscenza che esiste un
software che potrebbe rispondere alle proprie esigenze e che è compreso
nella Banca dati dei programmi in riuso presente nel sito dell’Agenzia per
l’Italia digitale (vedasi Sezione Il riuso del software come alternativa
obbligata alla acquisizione del software proprietario mediante gara,
in un’ottica di risparmio di spesa…), l’amministrazione deve effettuare
una valutazione dell’opzione riuso rispetto al proprio contesto.
Un progetto di riuso, infatti, comporta uno studio anche del contesto nel
quale l’oggetto da riutilizzare dovrebbe “calarsi”: e, quindi, le amministrazioni
dovranno confrontare le proprie esigenze con le caratteristiche del prodotto.
In particolare, in relazione alle proprie esigenze, le amministrazioni dovranno
fare un’analisi del contesto tecnico amministrativo in cui deve introdursi il
software oggetto di possibile riuso (i vincoli di carattere tecnologico imposti
dagli ambienti presenti nelle amministrazioni con riferimento alle architetture
di sistema; i vincoli di carattere organizzativo come competenze da dedicare
al progetto, disponibilità di risorse in termini di personale, predisposizione
degli organi di vertice all’innovazione) ma anche delle caratteristiche del
software che dovrà acquisirsi (grado di flessibilità degli applicativi, definendo
le funzioni essenziali da quelle accessorie).
In questo senso, il responsabile del procedimento dovrà assegnare criteri
e pesi relativi alle caratteristiche del software da acquisire.
La seconda fase ricerca delle soluzioni eleggibili, lettera ii), essa implica
una valutazione della adeguatezza tecnica del programma individuato nel
Catalogo/del programma open o di altre soluzioni di cui all’art. 68 CAD,
rispetto alle esigenze, ai criteri e ai pesi attribuiti nella prima fase sopra
definita.
Ad ogni opzione di cui all’art. 68 comma 1 CAD si darà un punteggio che
andrà rapportato al valore soglia in base al quale scartare le soluzioni
(generalmente si suggerisce una soglia del 70%).
Infine la terza fase (lettera iii) è data dal confronto tra i punteggi ottenuti
dalle singole soluzioni.
Solamente nel caso in cui “risulti l’impossibilità” (art. 68 comma 1bis) di acquisire il programma secondo le soluzioni del riuso o del
5
software open source, la pubblica amministrazione acquisisce il
programma proprietario mediante il ricorso alla licenza d’uso.
La violazione di questo obbligo e la carenza di una valutazione per come
definita nei passaggi sopra riportati, implica, naturalmente, una
responsabilità amministrativa per il dirigente o funzionario che opti
per la soluzione più onerosa e antieconomica.
Le indicazioni tecniche contenute nella Circolare 6 dicembre 2013 n. 63Linee guida per la valutazione comparativa prevista dall’art. 68 del D.Lgs. 7
marzo 2005, n. 82 non obbligano ad una scelta verso il software open source,
giacché dal punto di vista della sicurezza e dell’adattabilità il programma
proprietario può presentare maggiori vantaggi.
L’appalto di fornitura di software è soggetto a regole precise.
4.
La giurisprudenza sulla valutazione comparativa prima di indire gare di
appalto da parte della Pubbliche Amministrazioni.
Secondo la giurisprudenza la valutazione comparativa tra le soluzioni
indicate dall’art. 68 CAD deve tener conto di “quale soluzione, tra le
disponibili, risulta più adeguata alle proprie esigenze mediante comparazioni
di tipo tecnico ed economico, tenendo conto anche del costo totale di
possesso delle singole soluzioni e del costo di uscita” (T.A.R. Bolzano,
Trentino-Alto Adige, sez. I 25 maggio 2012 n. 188).
Per “costo di uscita” (c.d. “lock in”) si intende “l'insieme dei costi da
sostenere per abbandonare una tecnologia o migrare verso una tecnologia o
soluzione informatica differente”, e tale costo “comprende i costi di
conversione dati, di aggiornamento dell'hardware, di realizzazione interfaccia
e di formazione”.
E’ una valutazione di tipo economico: in sintesi la valutazione
comparativa tra le diverse soluzioni tecnologiche deve basarsi, da un lato,
sulla
rispondenza
della
soluzione
scelta
alle
esigenze
concrete
dell’Amministrazione e dall’altro sulla attenta valutazione dei costi di uscita
dal sistema in uso (T.A.R. Bolzano, Trentino-Alto Adige, sez. I 25 maggio
2012 n. 188).
Sembrerebbe trattarsi di una scelta piuttosto difficile da sindacare, cadendo
nell’ambito della discrezionalità tecnica.
Tuttavia, una scelta macroscopicamente scorretta da parte del
dirigente responsabile (che, pur potendo acquisire un software
gratuitamente mediante la pratica del riuso oppure potendo acquisire un
programma open, bandisce una gara tra fornitori di programmi di tipo
proprietario) oppure l’assenza di una valutazione secondo i parametri
sopra delineati, comporta una responsabilità erariale innanzi alla
Corte dei Conti dei funzionari e/o dirigenti che hanno sottoscritto la
determinazione a indire la gara.
In tali giudizi, ai fini di una più attenta tutela, dovrà farsi pieno
utilizzo, a richiesta della parte che ne ha interesse, della consulenza tecnica
d’ufficio o della verificazione, attraverso cui si può accedere direttamente al
percorso valutativo. Il compito delicato competerebbe ad una figura che abbia
le competenze informatiche in linea rispetto alle nuove prescrizioni.
ALLEGATI:
1.
Schema clausole da inserire nel Bando per gare di sviluppo e
acquisizione software (gare di fornitura).
2.
Circolare 6 dicembre 2013 n. 63 recante Linee guida per la valutazione
comparativa prevista dall’art. 68 del D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82.
6
3.
7
Linee guida per le soluzioni cloud SPC, 29 giugno 2013, DigitPA, sito
http://www.agid.gov.it.