Appunti sulla libertà

Appunti su persona e libertà
Sabrina Peron
Ad libertà: Un uomo dipendente non è più un uomo.
Nessuna sciagura è più terribile che trovarmi alla mercé
di una creatura della mia spessa specie, che potrebbe costringermi
a soccombere al suo capriccio e a fare ciò che vuole
(H. Arendt – Nel deserto del pensiero)
Sommario: 1.- Libertà: le premesse; 2.- Libertà il catalogo è questo; 3.- La Libertà nella Carta
Costituzionale
1.- Libertà: le premesse
Domanda: cosa si intende? Cos’è una “persona”?
E ancora – allarghiamo i confini – come si pone la persona nei suoi rapporti con
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esistenza
-
libertà
Esistenza (da ex-sistere nel suo significato di “levarsi fuori, apparire”1) della persona e coesistenza
della molteplicità delle persone, stanno l’una all’altra come invalicabilità dei diritti della persona e
radicale autoconsapevolezza dei correlativi doveri. La persona da intendersi, dunque, come:
a) individuo (esistente nella singolarità irripetibile della sua situazione materiale e
spirituale2;
Cfr. Cortellazzo – Zolli, Dizionario etimologico della lingua italiana, Zanichelli, 1988, vol. 2.
Peraltro, la persona – ogni persona – ha un nome che svolge un ruolo essenziale nell’identificazione e distinzione della
persona, salvaguardandone l'identità personale e l’unicità dell'individuo (banalmente il nome impedisce di essere
scambiati per qualcun altro).
Ulisse, nel suo incontro con Polifemo, «afferma se stesso rinnegandosi come nessuno, salva la propria vita facendosi
scomparire» (Horkheimer-Adorno, Dialettica dell’illuminismo, Einaudi, 2003, 68).
1
2
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b) individuo che fa la sua comparsa nel mondo; e quindi
c) individuo che si relaziona con il mondo (coesistenza con la molteplicità dell’Altro e
della realtà che la circonda).
Per il diritto – che distingue le persone fisiche da quelle giuridiche - la persona (fisica) viene
a esistenza nel momento della nascita dell’essere umano e, più precisamente, quando il
medesimo nasce vivo.
Il concetto di «persona» (prima intesa come «maschera», poi come «individuo», funge da
scriminante tra
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l'uomo, in senso naturalistico (biologico-psicologico); e
-
l’uomo nell'ordinamento giuridico,
non perché la persona sia una particolare specie di uomo, ma perché i due concetti
rappresentano due unità diverse, pur se - a volte - sovrapponibili.
Il concetto giuridico di persona o di soggetto di diritto esprime l'unità di una pluralità diritti,
di obblighi e di autorizzazioni (cioè l'unità d'una pluralità di norme che stabiliscono obblighi
e autorizzazioni).
Ma non è stato sempre così.
Storicamente, molti ordinamenti hanno creato diverse categorie di persone dal punto di vista
giuridico: gli uomini liberi e gli schiavi (distinzione questa presente non solo del diritto
romano ma anche delle civiltà giuridiche dell’ottocento, ad esempio il diritto Statunitense
Statunitensi, o ancora il diritto canonico che attribuisce capacità giuridica solo ai battezzati,
o ancora la distinzione tra cittadini / sudditi, giù, giù sino alle discriminazioni razziali).
Dal suo apparire persona ha fronteggiato (e fronteggia): il totalitarismo, il nichilismo, il
dominio della tecnica3 e, ciononostante, la persona ha resistito.
La persona che «rifiuta o chiede d’interrompere un trattamento terapeutico (anche necessario per
prolungare la vita biologica) perché la sua condizione clinica è ormai (e naturalmente) terminale» ed non ha
3
2
In quanto la persona – e qui viene in rilievo l’intreccio persona/libertà - si fonda sulla sua
irriducibilità ad ogni istanza, valore (sia esso storico, biologismo, razza eletta progettualità
ideologica) che non sia la persona stessa. Perché l’uomo non è un’idea, ma è una persona e
persona è il soggetto in carne e ossa, unità vivente di pensiero, esperienze, attività, relazioni.
Dunque, la persona, ogni persona, consiste nella sua irriducibilità ad «ogni valore (Storia, biologia,
pianificazione ideologica, normatività dell’Assoluto) che non sia la persona stessa. La persona si
fonda sulle proprie condizioni intrinseche e interiori, la prima delle quali è l’ego vitale, il soffio o
respiro o eros che è tensione al mantenimento e superamento dell’esistenza verso un’esistenza
piena»4. Esistenza individuale che si pone tuttavia in un incessante dialogo e in una molteplicità di
rapporti con l’esistenza altrui. Difatti, la vita activa della persona si realizza nelle sue relazioni a
rete aperta, la cui «legge fondamentale è quella che definisce, attua e fa rispettare Giustizia e
Libertà. Giustizia, sono i diritti di tutti; Libertà, quelli della persona»5. Il rapporto tra la libertà del
singolo individuo e quella dell’intera collettività implica il correlativo concetto di responsabilità6
La radice del termine libertà, leuth o leudh «da cui provengono eleutheria greca e libertas latina –
sia il radicale sanscrito frya, cui fanno invece capo l’inglese freedom e il tedesco Freiheit», rimanda
a «qualcosa che ha a che fare con una crescita, un dischiudimento, una fioritura (…). Se poi si
considera la doppia catena semantica che ne discende – vale a dire quella dell’amore (Lieben, lief,
love, nonché diversamente, libet, e libido) e quella dell’amicizia (friend, Freund) – si può
presumere non solo una conferma di questa primigenia connotazione affermativa, ma anche una
peculiare valenza comunitaria: il concetto di libertà, nel suo nucleo germinale, allude a una potenza
speranze né di guarigione, né di miglioramento e neppure di una «dignitosa gestione di queste fasi finali e di
un’alleviazione delle sofferenze», è davvero un soggetto che esprime una posizione meramente egoistica ?. O
non si tratta piuttosto di prendere atto che, il rifiuto che il proprio corpo si trasformi in una zona di mero
esercizio della potenza tecnologica medica e della sua capacità di alterare il corso dei processi naturali, non
sia semplicemente che una «presa d’atto (non meno “densa” e dolorosa della decisione di fare di tutto per
curarsi) di un processo naturale che non si può impedire ma solo prolungare “artificialmente” e spesso in
condizione che poco hanno a che vedere con la stessa vita umana?».
E. Renzi, Persona. Dall’Antropologia alla Cosmopoli, in www.emiliorenzi.it.
E. Renzi, Persona. Dall’Antropologia alla Cosmopoli, cit.
6
I. Berlin, Libertà, Feltrinelli, 2010, 134.
4
5
3
connettiva che cresce e si sviluppa secondo la propria legge interna, a un’espansione, o a un
dispiegamento, che accomuna i suoi membri in una dimensione condivisa»7.
Ma la libertà prima ancora di essere un diritto è un bisogno ontologicamente connaturato ad ogni
essere (umano e non), «normalmente si dice che io sono libero nella misura in cui nessun individuo
o gruppo di individui interferisce con la mia attività (…). Nella misura in cui mi si impedisce di fare
qualcosa che altrimenti potrei fare, io non sono libero; e se l’area in questione viene ristretta oltre un
certo limite minimo, si può dire che io sia coartato, o magari ridotto in schiavitù»8.
La libertà, tuttavia, non prescinde dal regno della necessità (anzi con esso si misura9) e procede di
pari passo con dignità e uguaglianza, diventando così una questione politica10. Con la dignità perché
«anche nelle sue forme più anonime, la vita dell’uomo gode di “dignità” e impone “rispetto”»11,
tant’è che oggi si ritiene che «la dignità umana costituisce un valore supercostituzionale nei
confronti delle libertà positivamente protette e degli stessi diritti inviolabili dell'uomo»12. Con
l’uguaglianza perché l'uguaglianza giuridica fra gli «uomini è il fondamento della loro
indipendenza, è il motivo per cui nessuno può e deve essere posto alle dipendenze, sotto il
7
R. Esposito, Bios, Einaudi, 2004, 69.
I. Berlin, Libertà, Feltrinelli, 2010, 172.
9
Cfr. H. Jonas, Il principio di responsabilità, Einaudi, 2002, 265, secondo il quale «l’errore fondamentale dell’intera
concezione utopica», consiste nella «falsa convinzione che la libertà abbia inizio ove cessa la necessità (…). Soltanto il
più radicale fraintendimento dell’essere della libertà può pensarla in questo modo. Proprio al contrario, la libertà
consiste e vive nel misurarsi con la necessità (…). La separazione dal regno della necessità sottrae alla libertà il suo
oggetto; senza di esso la libertà si annulla come la forza senza la resistenza». Si veda anche I. Berlin, Libertà,
Feltrinelli, 2010, 175: la libertà «non è semplice assenza di qualsiasi genere di frustrazione; se fosse questo si verrebbe
ad estendere il senso del termine sino a fargli significare troppo o troppo poco».
10
Cfr. I. Kant, Critica della ragion pratica, Laterza, 2006, p. 185 ss. e H. Arendt, Nel deserto del pensiero, Neri Pozza,
2007 p. 623 sss. Annota la Arendt, nei suoi appunti su Kant: «Libertà di scegliere fra il bene e il male: lotta. Libertà di
cominciare qualcosa di novo: spontaneità. Libertà: volere liberamente, persino contro il poter fare: disperazione –
lotta. Liberà = poter fare qualcosa – virtuosità. Libertà: di andare dove voglio – libertà di movimento, per es. necessità
o compulsione. Libertà = autonomia (…). Domanda: quale capacità corrisponde alla libertà? Risposta tradizionale: la
volontà. Antichità: quale situazione corrisponde alla libertà? La polis o comunità».
11
J. Habermas, Il futuro della natura umana, Einaudi, 2002, 38.
12
Ruggeri, Spadaro, Dignità dell'uomo e giurisprudenza costituzionale (Prime notazioni), PD, 1991, 347. Osserva
M.A. Cattaneo, Uguaglianza, voce Digesto Pubblico, Utet, 1999, che la «dignità umana postula la libertà: ogni
limitazione di libertà è lesione della dignità umana». Scrive E. Renzi, Persona, Ati Editore, 2015, 123: «dignità
chiama valore primario, convoca rispetto e riconoscimento (…) i diritti e la dignità della persona implicano che la
collettività se ne occupi responsabilmente e concretamente».
8
4
comando, di un altro o di altri»13. Libertà che va’ riferita alle persone nella materialità della vita,
alle persone nel fare della loro esistenza e non ad un oggetto astratto.
Nell’età moderna, tuttavia, il termine persona ci dice che i diritti fondamentali sono anzitutto legati
ad una cittadinanza che individua in una persona il titolare di un patrimonio di diritti. La
cittadinanza è quindi qualcosa che non solo unifica ma anche esclude: «la disgrazia degli individui
senza status giuridico non consiste nell’essere privati della vita, della libertà, del perseguimento
della felicità, dell’eguaglianza di fronte alla legge e della libertà di opinione (…), ma nel non
appartenere più ad alcuna comunità». Poiché la perdita dalla comunità politica esclude il soggetto (o
intere categorie di soggetti) dalla stessa umanità, «qualcosa di molto più essenziale della libertà e
della giustizia, che sono diritti dei cittadini, è in gioco quando l’appartenenza alla comunità in cui si
è nati non è più una cosa naturale»14. Per tale ragione, ad esempio, «l’apolidia costituisce dunque
una sorta di capitis deminutio, ponendo l'individuo in una situazione giuridica, in generale, di
sfavore e di inferiorità rispetto a tutti coloro che posseggono una cittadinanza»15.
2.- Libertà il catalogo è questo
13
M.A. Cattaneo, Uguaglianza, voce Digesto Pubblico, Utet, 1999. Osserva in proposito Berlin, che se la mia libertà
«dipende dall’infelicità di molti altri esseri umani, il sistema che la promuove è ingiusto e immorale» (I. Berlin,
Libertà, Feltrinelli, 2010, 175).
14
H. Arendt, Le origini del totalitarismo, Edizioni Comunità, 1999, 411. Secondo G. Bensoussan, L’eredità di
Auschwitz, Einaudi, 2002, 62: «la prima guerra mondiale apre la via alle società di massa e a un generale regresso
delle libertà, mascherato dalla costante invocazione ai diritti dell’uomo. Dietro questi ultimi si nasconde la potenza
dello Stato, la sua volontà di controllo e di standardizzazione. Oggi non riusciamo quasi più ad immaginare un mondo
senza né visti né passaporti. Il fatto è recente. Esso riflette la progressiva limitazione della libertà del semplice
cittadino da parte dello Stato». Osserva G. Agamben, Stato d’eccezione, Bollati Boringhieri, 2003, pp. 11-12, che in
epoca recente i «talebani catturati in Afghanistan non solo non godono dello statuto POW secondo la convenzione di
Ginevra, ma nemmeno quello di imputato di qualsiasi delitto secondo le leggi americane. Non prigionieri né accusati,
ma soltanto detaines, essi sono oggetto di una pura signoria di fatto, di una detenzione indefinita non solo in senso
temporale, ma quanto alla sua stessa natura poiché del tutto sottratta alla legge e al controllo giudiziario. Il solo
paragone possibile è con la situazione giuridica degli ebrei nei Lager nazisti, i quali avevano perso con la cittadinanza
ogni identità giuridica».
15
G. Strozzi, Apolidia, voce Digesto Pubblico Utet, 1987: «sul versante poi degli ordinamenti interni, l'apolide è
soggetto ad essere discriminato nei confronti non solo dei cittadini ma anche degli stranieri, in considerazione della
sua estraneità rispetto all'ordinamento statale e della sua non appartenenza ad alcun altro Stato: viene quindi a
trovarsi nella posizione di poter essere trattato come un non cittadino, cioè in pratica assimilato allo straniero o per lo
meno non ammesso al godimento dei diritti attribuiti ai cittadini, senza tuttavia poter usufruire di quel trattamento che
gli Stati sono obbligati a praticare ai cittadini di altri Stati in forza del diritto internazionale generale o di norme
pattizie in vigore tra gli Stati in questione».
5
La misura della libertà sia di una persona che un popolo, si valuta rapportandola ad altri valori,
quali «l’uguaglianza, la giustizia, la felicità, la sicurezza, l’ordine pubblico»16: difatti il «rispetto per
la libertà di un uomo implica logicamente il rispetto per la libertà di tutti», così come il desiderio
del rispetto per i principi della giustizia «è altrettanto fondamentale del desiderio di libertà»17.
Il concetto di libertà quale si è venuto storicamente formando si avvale di un apporto liberale (la
libertà di fare ciò che ognuno vuole, o la libertà come non interferenza), un apporto di natura
democratica (la libera partecipazione), di un apporto socialista (libertà per poter fare ciò che si
vuole, ossia la libera prestazione): la prima si trova alla «radice dei diritti individuali (libertà di
pensiero, di parola, religiosa, inviolabilità del domicilio, delle comunicazioni, ecc.)»; la seconda è
alla «radice dei diritti politici (diritto di partecipazione politica, d'accesso alle cariche pubbliche,
diritto di suffragio)»; la terza è alla «radice dei diritti (economici, sociali e culturali)»18.
In definitiva le direttrici entro le quali si vengono a formare e si articolano le libertà in epoca
moderna sono sostanzialmente tre: le libertà individuali; la libertà, latu sensu, economica19; le
libertà che concernono i rapporti Stato / individuo20.
Nella prima rientrano: la libertà religiosa e di culto (art. 19 Cost. ital.; Cost. spagnola, art., 16; Cost.
ted. fed., art. 4; Cost. amer., Emend. I; Convenzione eur., art. 9), la libertà di manifestazione del
pensiero, da esercitarsi con ogni mezzo di comunicazione (Cost. ital., art. 21; Cost. spagnola, art.
20; Cost. ted. fed., art. 5; Cost. amer., Emend. I; Convenzione eur., art. 10); la libertà di riunione ed
associazione, la libertà di discussione politica21 (Cost. ital., artt. 17, 18; Cost. spagnola, artt. 21, 22;
16
I. Berlin, I due concetti di libertà, in Libertà, Feltrinelli, 2010, 220.
I. Berlin, I due concetti di libertà, in Libertà, Feltrinelli, 2010, 220.
18
G. Peces – B. Martinez, Diritti e doveri fondamentali, voce Digesto Pubblico, Utet, 1990.
19
Anche se osserva G. Rossi, Capitalismo e diritti umani, in Riv. Soc., 2011, p. 3, che la «verifica del binomio
capitalismo-democrazia, sovente indicata quest'ultima come paladina dei diritti umani, non è per nulla scontata», anzi
la «brutale modernità del capitalismo ha conculcato spesso i diritti umani, sviluppando in una ricchezza globale basata
sulle diseguaglianze fra i popoli, società sempre più impaurite e perciò socialmente e politicamente instabili».
20
Cfr. G. Bognetti, Diritti dell’Uomo – Voce Digesto Civile – UTET, 1989.
21
Ad esempio, «il legislatore, essendo vincolato al rispetto dei principi di personalità, libertà, eguaglianza e
segretezza del voto, ha ristretto la possibilità di assistenza nell'espressione del voto alle sole ipotesi in cui
l'impedimento - che deve avere carattere assoluto - incida sulle possibilità di materiale manifestazione del voto,
derivando da un'infermità di carattere fisico», così T.A.R. Calabria Catanzaro, Sez. II, 15.04.2011, n. 524, in Pluris
17
6
Cost. ted. fed., artt. 8, 9; Cost. amer., Emend. I; Convenzione eur., art. 11); la libertà della scienza,
dell’arte, dell’insegnamento (Cost. ital., art. 33; Cost. spagnola, art. 20; Cost. ted. fed., art. 5; Cost.
amer., Emend. I; Convenzione eur., artt. 9, 10), la libertà da intrusioni nella sfera della
riservatezza22.
Alla seconda appartengono la libertà di iniziativa economica privata e di lavoro23 (compresa la
libertà di scioperare) la libertà di contratto (o autonomia contrattuale)24.
Alla terza infine appartengono la libertà personale (ossia il diritto a non essere arrestati o perquisiti
se non, di regola, per mandato dell'autorità giudiziaria) la libertà del domicilio, la libertà e la
segretezza della corrispondenza (Cost. ital., artt. 13, 14, 15; Cost. spagnola, artt. 17, 18; Cost. ted.
fed., artt. 10, 13; Cost. amer., Emend. I, IV, V; Convenzione eur., artt. 5, 8); la libertà di
circolazione sul territorio dello stato, la libertà di emigrazione (Cost. ital., art. 16; Cost. spagnola,
UTET. Mentre lo «svolgimento di un comizio di natura politica e cioè avente ad oggetto la trattazione di temi di
interesse generale per la collettività di riferimento onde trarne spunti di critica nei riguardi della maggioranza alla
guida di un ente locale, è riconducibile da un canto alla libertà di riunione, dall'altro a quella di libera manifestazione
del proprio pensiero ex art. 21 della Cost, le quali si collocano entrambe al vertice della gerarchia dei diritti sociali
dell'individuo» (T.A.R. Puglia Lecce, Sez. I, 05.04.2011, n. 603, in Pluris UTET). Ancora La giurisprudenza sul tema
della confondibilità dei «contrassegni di lista e sull'assunto che la normativa (D.P.R. 16 maggio 1960, n. 570) che
prevede la ricusazione dei contrassegni identici o facilmente confondibili è finalizzata alla tutela della libertà del voto
(non solo con riferimento allo specifico momento di concreto esercizio del diritto di voto stesso, ma anche con riguardo
alla libera formazione del proprio convincimento da parte dell'elettore), ha sottolineato che la stessa normativa deve
essere interpretata alla luce del più alto livello di maturità e di conoscenze acquisite dall'elettorato rispetto al substrato
socio - politico apprezzato dal legislatore all'atto dell'emanazione della disciplina, dovendo perciò farsi riferimento alla
normale diligenza dell'odierno elettore medio, notoriamente fornito di un bagaglio di conoscenze e di una capacità di
discernimento superiori a quelli di un tempo» (Cons. Stato, Sez. V, 29.04.2011, n. 2551, in Pluris UTET)
G. Bognetti, Diritti dell’Uomo, cit.: «Il primo settore da menzionare — anche per ragioni storiche: qui si
combatterono le prime battaglie per far valere la libertà dell'individuo dall'interferenza oppressiva dello stato — è
quello che potremmo denominare, in senso largo, della vita culturale. Nel medioevo e nella prima età moderna,
l'autorità politica, facendo proprie le istanze delle autorità religiose, sia cattoliche sia protestanti, aveva controllato a
fondo la vita culturale della collettività imponendo l'adesione dei singoli alla religione ufficiale dei governanti e
badando che i dogmi della religione, della filosofia e della cultura ortodosse fossero rigorosamente osservati nei
dibattiti degli studiosi e, in genere, del pubblico. Il sistema liberale pone qui, in contrapposizione, il principio cardine
della libertà dell'individuo di scegliere, senza dover soffrire conseguenze giuridiche negative, la sua fede religiosa, di
praticarne il culto, di diffonderne con mezzi pacifici i dogmi. Pone altresì il principio della libertà della scienza,
dell'arte, dell'insegnamento dentro i limiti — validi anche per la libertà religiosa — dell'ordine pubblico e del buon
costume. Correlata direttamente a queste libertà è quella ulteriore della discussione politica. Strettissimi erano stati in
precedenza i margini della facoltà di discutere liberamente di cose politiche e pressoché inesistente la facoltà di
criticare in pubblico le azioni del governo. Il sistema liberale afferma la libertà di discussione e di critica anche in
questo campo, pur nel rispetto delle esigenze dell'ordine pubblico. Per rinforzare e rendere efficaci queste varie libertà
il sistema assegna un posto a parte e privilegiato alla libertà del maggior mezzo, allora, di comunicazione: la stampa,
la quale vien sottratta alle strettoie delle autorizzazioni e delle censure preventive. Vi aggiunge la libertà di riunione e
quella di associazione».
23
L’art. 41 Cost. è una norma attenta ai valori della libertà, intesa anche come libertà dal bisogno, unita al rispetto della
dignità dei cittadini, cfr. Cass. civ., sez. lav., 03.06.2011, n. 12131, in CED Cass., 2011.
24
G. Bognetti, Diritti dell’Uomo, cit.
22
7
art. 19; Cost. ted. fed., art. 11; Convenzione eur., Prot. 4, art. 2); nonché le garanzie per la libertà
dell’individuo: il divieto di leggi penali retroattive; la realizzazione di un equo processo penale (ivi
compresa l'esclusione della tortura e di altri mezzi coercitivi per conseguire la prova della
colpevolezza – cfr. Cost. ital., artt. 24, 25; Cost. spagnola, artt. 17, 25; Cost. ted. fed., art. 101,
102,103; Cost. amer., Emend. V, VI, VIII; Convenzione eur., artt. 5, 6); il diritto dell'imputato a
difendersi con l'assistenza di avvocati; la pubblicità del processo, etc.25.
Insieme di diritti che oggi trova un ulteriore rafforzamento, oltre che nella Convenzione Europea
dei Diritti dell’Uomo26, anche nella Carta Europea dei Diritti Fondamentali, la c.d. Carta di Nizza,
redatta con l’intento di «costituire una comunità di cittadini, quelli europei, provenienti da culture
diverse, ma uniti da valori universali», i cui diritti fondamentali trovano tutela in ambito
comunitario27. A tale proposito, difatti, l’art. 57 della Carta di Nizza, stabilisce che le leggi devono
comunque «rispettare il contenuto essenziale dei diritti e delle libertà» in essa contenute. Nel nostro
Paese, l’art. 177 Cost., nell’introdurre anche per il legislatore nazionale il limite del rispetto degli
obblighi internazionali, ha portato all’evoluzione della giurisprudenza costituzionale a subordinare
al rispetto della Convenzione EDU non solo le norme interne ma anche gli orientamenti espressi
dalla Corte EDU.28 Tali norme difatti «sono immediatamente rilevanti nel nostro ordinamento, tanto
che il Giudice nazionale ha l'obbligo di applicare direttamente la norma pattizia. Quanto detto vale
G. Bognetti, Diritti dell’Uomo, cit.
La convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a
Roma nel 1950, è un trattato di garanzia collettiva dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, che va oltre il
quadro della semplice reciprocità tra gli Stati contraenti. La convenzione, difatti, crea delle obbligazioni oggettive che
mirano a proteggere i le libertà ed diritti fondamentali degli individui contro le violazioni degli Stati firmatari della
Convenzione stessa. La Convenzione si fonda su un sistema di ricorsi, volti ad assicurare, con il controllo da parte della
Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (con sede a Strasburgo), che vengano rispettati i principi fissati dalla Convenzione
stessa.
27
E. Falletti, Carta di Nizza, voce Digesto Civile, Utet 2009.
28
F. Fiorentin – L. Delli Priscoli, Tre colpi e sei fuori”: una regola incompatibile con la finalità rieducativa della
pena, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2010, 04, 1879, osservano ancora gli Autori «il Trattato di Lisbona, che ha ampliato la
prospettiva della protezione dei diritti fondamentali: con l'attribuire significato valoriale fondante al rispetto della
dignità umana, della libertà, della democrazia, dell'uguaglianza, del pluralismo, della non discriminazione, della
tolleranza, della giustizia e della solidarietà; con l'impegnare le istituzioni comunitarie a promuovere questo insieme di
valori nell'adozione dei loro atti e nella formulazione delle politiche europee; con il riconoscere pieno valore giuridico
alla Carta dei diritti fondamentali».
25
26
8
anche nell'ipotesi in cui la norma pattizia non sia conforme al diritto interno, purché la sua
interpretazione superi il controllo secundum costitutionem»29.
Ovviamente alla base delle libertà fondamentali vi è il loro riconoscimento all’individuo in quanto
tale («tutti gli esseri umani sono soggetti giuridici: e a tutti i soggetti giuridici pertengono, appunto,
le libertà fondamentali»30), nonché il principio generale uguaglianza giuridica (tutti devono essere
uguali davanti alla legge).
3.- La Libertà nella Carta Costituzionale
Il riconoscimento e la tutela di un pluralismo morale, ideologico e culturale che solitamente
attraversa e caratterizza ogni società aperta e (anche solo) minimamente complessa, nel nostro
Paese trova il suo presidio fondamentale nella Costituzione31.
Nella Costituzione della Repubblica italiana (frutto di una fondamentale unità d'intenti dei padri
costituenti), sul versante della libertà troviamo una riaffermazione dei principi liberali circa i diritti
inviolabili dell'uomo (art. 2, comma 1, Cost.), l'uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge (art. 3,
comma 1, Cost.) e delle libertà civili (artt. 13-28 Cost.)32
29
Cass. civ., 30.09.2011, n. 19985, in Pluris UTET
G. Bognetti, Diritti dell’Uomo, cit. Non a caso l’art. 1 c.c. statuisce che «la capacità giuridica si acquista al
momento della nascita»: «la capacità giuridica, o soggettività di diritto, è l'attitudine alla titolarità di poteri e doveri
giuridici. L'uomo l'acquista con la nascita (art. 1, comma 1 c.c.), la persona giuridica mediante il riconoscimento (art.
12, 1° co.); essa non è legata ad altra condizione che l'esistenza del soggetto e perciò viene meno con la morte per la
persona fisica, e per la persona giuridica con l'estinzione», così P. Rescigno, Capacità di agire, voce Digesto Civile Utet, 1988.
31
L. Ferrajoli, Costituzionalismo principalista e costituzionalismo garantista, in Giur. cost., 2010, 03, 2771, secondo
l’Autore, la Costituzione sarebbe «definibile, nella sua parte sostanziale, oltre che come un insieme di diritti
fondamentali delle persone, cioè di principi, anche come un sistema di limiti e vincoli, cioè di regole, imposte ai titolari
di poteri. Precisamente, ai principi consistenti in diritti di libertà (universali o omnium) corrispondono le regole
consistenti in limiti o divieti (assoluti o erga omnes); ai principi consistenti in diritti sociali (universali o omnium)
corrispondono le regole consistenti in vincoli o obblighi (assoluti o erga omnes)».
32
V. Onida, Costituzione italiana, voce Digesto Pubblico, Utet, 1989.
30
9
L’art. 2 Cost. (considerata come una norma “aperta”, perché «capace di recepire nuovi valori e
nuove libertà provenienti dalla coscienza sociale»33) è posto a presidio della persona fisica nella
varie forme di manifestazione della sua libertà, sia come singolo sia come membro di collettività,
entro le quali si svolge la sua personalità: a tale proposito si ritiene che la «tutela accordata alle
formazioni collettive è solo un’ulteriore esplicazione, uno svolgimento dei diritti di autonomia, di
dignità e di libertà che sono stati riconosciuti e garantiti all’uomo come tale. L’importanza dell’art.
2 Cost. consiste nell’aver collocato la persona umana al centro dell’ordinamento repubblicano, in
una posizione di anteriorità rispetto a quello, costituendo in capo al “soggetto” veri e propri diritti
soggettivi (pubblici), ove soggetto passivo del rapporto così instaurato è lo Stato»34. In definitiva si
ritiene che l’art. 2 Cost. abbia assunto il principio di tutela dei diritti inviolabili dell'uomo tra quelli
che «stanno a fondamento dell'intero ordinamento repubblicano, e specificantesi a sua volta nelle
garanzie costituzionalmente apprestate ai singoli diritti individuali di libertà, ed anzitutto e con più
spiccata accentuazione a quelli tra essi che sono immediata e diretta espressione della personalità
umana ».35 La Costituzione pone dunque al «centro del sistema giuridico la “persona”, garantendole
i diritti fondamentali alla vita, alla libertà ed alla sicurezza»36, libertà, queste, considerate in una
prospettiva di proiezione dinamica del valore della persona: la sua realizzazione della persona
attraverso le varie attività realizzatrici della stessa.
33
A. De Caro, Libertà personale (profili costituzionali), voce Digesto penale, Utet, 2005.
G. Ruggiero, Capacità penale, voce Digesto Penale, Utet, 2008.
35
Corte Cost., 20 giugno 2008, n. 219, in Foro it., 2008, I, 3422. Al riguardo si è osservato che la «Corte costituzionale
non ha mai chiarito con precisione quali siano i diritti fondamentali), concentrandosi piuttosto sulla circostanza che
essi appartengono all'uomo in quanto persona, non essendo necessario alcun altro requisito, né quello di cittadino, né
quello di straniero regolarmente soggiornante. Ha così ad esempio affermato la Corte costituzionale (sent. n. 198 del
2000) che lo straniero (anche irregolarmente soggiornante) gode di tutti i diritti fondamentali della persona umana, fra
i quali quello di difesa; analogamente la sentenza n. 219 del 1995 ha stabilito che anche lo straniero fruisce della
garanzia costituzionale in ordine ai diritti civili fondamentali, in particolare in ordine al diritto di difesa (sent. n. 10 del
1993), nel quale è compresa anche la difesa dei non abbienti (sent. n. 194 del 1992). Sono molti del resto gli studiosi —
anche non costituzionalisti — secondo i quali la Costituzione repubblicana del 1948 pone al sommo della propria
graduatoria di valori la tutela della persona) e della dignità umana», così F. Fiorentin – L. Delli Priscoli, Tre colpi e
sei fuori, cit.
36
A. De Caro, Libertà personale (profili costituzionali), voce Digesto penale, Utet, 2005.
34
10
Secondo l’insegnamento di Berlin le libertà si distinguono in positive (“libertà di”, “Freedom to”) e
negative (“libertà da”, “Freedom from”)37. La libertà negativa è la «situazione in cui un soggetto ha
la possibilità di agire senza essere impedito, o di non agire senza essere costretto, da altri
soggetti»38. Essa, di regola, si pone come «limite di una corrispondente libertà positiva, mirando a
delineare il confine naturale di possibile esplicazione delle facoltà di cui consta quest'ultima, sì da
rendere più intrinsecamente democratico il sistema delle libertà individuali»39. Ad esempio nel
nostro ordinamento in materia di «armi e delle relative autorizzazioni, l'espansione della sfera di
libertà del soggetto recede a fronte del bene della sicurezza collettiva, particolarmente esposto ove
non vengano osservate tutte le possibili cautele»40. La libertà positiva è la situazione in cui un
«soggetto ha la possibilità di orientare il proprio volere verso uno scopo, di prendere delle decisioni,
senza essere determinato dal volere altrui. Questa forma di libertà si chiama anche
“autodeterminazione” o, ancor più appropriatamente, “autonomia”»41.
Nello sviluppare le “libertà negative”, il «Legislatore Costituente ha seguito un metodo di
specificazione del contenuto degli artt. 2 ss., particolarmente, per ciò che attiene alla norma penale,
agli artt. 13 ss., ove sono previste particolari cautele accompagnate da fermi divieti per quanto
riguarda la libertà personale, la libertà di domicilio, la libertà e la segretezza della corrispondenza,
la libertà di circolazione e soggiorno, la libertà di riunione, la libertà di associazione, la libertà di
religione, la libertà di manifestazione del pensiero, la libertà dell’arte e della scienza e la libertà di
37
I. Berlin, Due concetti di libertà, in Libertà, Feltrinelli, 2010, 168 e ss. Berlin distingue una libertà negativa,
liberale, da una positiva, tendenzialmente autoritaria. Secondo Berlin la libertà negativa corrisponde ad un ben preciso
ambito del soggetto di non interferenza dall'esterno. Alla libertà negativa è sottesa la seguente domanda: qual è l'area
entro la quale è possibile agire senza subire interferenze altrui? La libertà positiva, invece, ha a che fare con il concetto
di autodeterminazione che non significa solo il mantenimento di una sfera di non interferenza, ma significa anche la
possibilità di padroni di sé e di decidere da soli.
38
N.
Bobbio,
Libertà,
Treccani
Enciclopedia
del
Novecento,
in
www.treccani.it/enciclopedia/liberta_(Enciclopedia_Novecento)/: in altri termini la libertà negativa consiste «nel fare (o
non fare) tutto ciò che le leggi, intese le leggi in senso lato, e non solo in senso tecnico-giuridico, permettono, ovvero
non proibiscono (e in quanto tali permettono di non fare)».
39
M. Atelli, Le comunicazioni commerciali non sollecitate, Voce Digesto Civile, Utet, 2003.
40
T.A.R. Calabria Catanzaro, 27.07.2011, n. 1091, in Pluris Utet
41
N. Bobbio, Libertà, cit.
11
insegnamento»42. Difatti, l’art. 2 Cost. si preoccupa di «stabilire il riconoscimento e la garanzia di
tutti i diritti inviolabili, intesi come categoria connaturale al completo sviluppo della personalità;
successivamente vengono elencati, dalle altre norme, i diritti e le libertà allo stato giuridicamente e
culturalmente definite, riconoscendole e regolamentandole specificamente — anche attraverso
l'individuazione di legittimi limiti o peculiari modalità —, ma senza la pretesa di elaborare una
elencazione esaustiva ed assoluta, posto che l'evoluzione storica e sociale inevitabilmente pone
all'attenzione nuove “norme” e nuovi “versanti” degni di tutela»43.
42
43
G. Ruggiero, Capacità penale, voce Digesto Penale, Utet, 2008.
A. De Caro, Libertà personale (profili costituzionali), voce Digesto penale, Utet, 2005.
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