le novità in materia di garanzie, procedure esecutive e

Maggio 2016
LE NOVITÀ IN MATERIA DI GARANZIE, PROCEDURE
ESECUTIVE E CONCORSUALI INTRODOTTE CON IL
DECRETO LEGGE N. 59 DEL 3 MAGGIO 2016.
In data 3 maggio 2016 è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il decreto legge n. 59/2016 (di seguito, “Decreto
Legge”) recante “Disposizioni urgenti in materia di procedure esecutive e concorsuali, nonché a favore degli
investitori in banche in liquidazione”.
Con il Decreto Legge il Governo Italiano conferma l’intenzione di rafforzare il sistema bancario intervenendo sui
crediti in sofferenza nel solco delle iniziative intraprese con la promozione del “Fondo Atlante” e con la previsione
di una garanzia pubblica sui titoli senior di operazioni di securitization di recente introduzione. In questo senso il
decreto introduce misure volte a ridurre i tempi del recupero giudiziale del credito e incrementa gli strumenti di
tutela in favore dei creditori con la previsione di garanzie reali sempre più flessibili. È, ad esempio, comune
opinione che l’aumento dei prezzi di mercato conseguente ad una riduzione dei tempi di recupero dei crediti possa
rendere le operazioni di cessione dei crediti deteriorati molto più convenienti e sostenibili per il sistema bancario.
Il Decreto Legge – anticipando alcuni dei punti di un più ampio progetto di riforma delle procedure concorsuali
attualmente in discussione in Parlamento – introduce nel nostro ordinamento alcune significative novità in materia
di pegno mobiliare non possessorio, “patto marciano”, procedure esecutive e procedure concorsuali.
È bene rammentare che il Decreto Legge – di immediata efficacia (salvo talune previsioni procedurali che
entreranno in vigore in tempi diversi specificati nello stesso) – dovrà essere convertito in legge entro 60 giorni dalla
sua data di pubblicazione; non è da escludersi, pertanto, che una o più delle sue previsioni possano essere oggetto
di modifiche anche di natura sostanziale.
Si auspica, in particolare, che durante il processo di conversione possano essere colmate talune lacune e profili di
incertezza evidenziati brevemente nella presente newsletter.
PEGNO MOBILIARE NON POSSESSORIO
Il Decreto Legge introduce nel nostro ordinamento l’istituto del “pegno non possessorio”, in base al quale ai fini
del perfezionamento della garanzia non è necessaria la consegna materiale del bene al creditore.
Crediti Garantiti
Il pegno non possessorio può garantire esclusivamente crediti concessi ad un imprenditore iscritto al Registro delle
imprese ed inerenti all’esercizio della relativa attività d’impresa. È di conseguenza esclusa l’ammissibilità della
nuova garanzia pignoratizia in caso di credito al consumo e di crediti concessi in favore di imprese non iscritte nel
Registro delle imprese, nonché a favore di fondi comuni di investimento. I crediti garantiti possono essere presenti
o futuri, determinati o determinabili, purché il contratto di pegno indichi un importo massimo garantito. Infine,
parrebbe che il nuovo pegno sia ammissibile a garanzia sia di finanziamenti bancari che di emissioni
obbligazionarie, nel rispetto delle condizioni poste dal Decreto Legge.
Oggetto del Pegno – Rotatività
Oggetto del pegno non possessorio sono beni mobili destinati all’esercizio dell’impresa, sia esistenti sia futuri,
determinati o determinabili anche mediante riferimento a una o più categorie merceologiche o ad un valore
complessivo, ad esclusione dei beni mobili registrati. L’assenza del requisito dello spossessamento permette
all’imprenditore di mantenere la disponibilità del collateral che pertanto, salvo ove sia diversamente disposto nel
relativo contratto, può essere trasformato o alienato nel corso del ciclo produttivo: in tal caso, il pegno si trasferisce
sul prodotto risultante dalla trasformazione, sul corrispettivo della cessione o sul bene sostitutivo acquistato con
tale corrispettivo.
Il punto essenziale della norma parrebbe essere l’ammissibilità di clausole di rotatività della garanzia, secondo la
struttura anglosassone del floating charge, ammettendo quindi la persistenza del pegno anche a fronte della
sostituzione dei beni vincolati, estendendosi il pegno, se così previsto nel relativo atto costitutivo, alle specifiche
categorie merceologiche o beni (fino ad un valore massimo complessivo predeterminato) tempo per tempo detenuti
dall’imprenditore.
Le formalità
Il contratto costitutivo di pegno richiede la forma scritta con indicazione dei dati fondamentali del credito garantito
e dei beni in garanzia (da intendersi non come indicazione puntuale dei beni ma nel senso dianzi chiarito), ferma
restando la necessaria indicazione dell’importo massimo garantito.
Unica formalità prevista per il perfezionamento e l’opponibilità del pegno è la sua iscrizione presso un nuovo
“Registro dei Pegni non Possessori” (“Registro”) da costituire presso l’Agenzia delle Entrate. La necessaria
iscrizione del pegno nel Registro differisce l’applicazione del nuovo quadro normativo, in quanto la costituzione e
la regolamentazione del Registro sono subordinate all’emanazione di un decreto attuativo previsto entro 30 (trenta)
giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del Decreto Legge (termine, peraltro, avente natura
ordinatoria).
L’iscrizione nel Registro ragionevolmente impone, altresì, la necessità della registrazione immediata dell’atto di
pegno, con conseguente applicazione dell’ordinario regime impositivo, in particolare ai fini dell’imposta di
registro. Occorre, infatti, notare che il Decreto non contiene alcuna specifica previsione in relazione al regime di
imposizione indiretta applicabile all’atto di pegno, con la conseguenza che trovano applicazione le norme ordinarie
(e, a tal fine, assume precipuo rilievo la riconducibilità o meno dei crediti garantiti all’ambito applicativo
dell’imposta sostitutiva sui finanziamenti di cui al D.P.R 29 settembre 1973, n. 601).
Di estremo rilievo è la menzione del “grado” del pegno, quale primo esplicito riconoscimento nel nostro
ordinamento di pegni di grado successivo, in analogia con quanto previsto in materia di ipoteca. Il pegno prende
pertanto grado dalla relativa iscrizione al Registro, ma il principio della priorità dell’iscrizione subisce una
particolare deroga, nel senso che la riserva di proprietà o il pegno (anche non possessorio) su un bene specifico
concessa(o) a garanzia di un finanziamento destinato all’acquisto di tale specifico bene prevale sul pegno non
possessorio iscritto anteriormente (a condizione che, in caso di pegno non possessorio, il pegno sia debitamente
iscritto nel registro e che al momento dell’iscrizione il creditore ne informi i titolari di pegno non possessorio
iscritto anteriormente).
Escussione
Il Decreto Legge introduce per il pegno non possessorio un regime di escussione di favore per il creditore, più
rapido di quello previsto per il privilegio speciale ex art. 46 del D. Lgs. 1 settembre 1993, n. 385 (il “Testo Unico
Bancario”) in quanto di gestione sostanzialmente privatistica, con il coinvolgimento in via soltanto eventuale
dell’organo giurisdizionale (in quanto necessario esclusivamente in caso di contestazione circa le modalità di
escussione operate dal creditore ovvero nel caso in cui il debitore non sia collaborativo e sia quindi necessaria
l’assistenza della pubblica autorità). Infatti il creditore garantito, al fine dell’escussione del pegno, può procedere:
(a)
alla vendita dei beni oggetto del pegno;
(b)
alla escussione dei crediti oggetto del pegno fino a concorrenza della somma garantita (o del credito
effettivo);
(c)
ove previsto nel contratto di pegno e iscritto nel registro [delle imprese] 1, alla locazione del bene oggetto
del pegno imputando i canoni a soddisfacimento del proprio credito fino a concorrenza della somma
garantita; oppure
(d)
ove previsto nel contratto di pegno e iscritto nel registro [delle imprese] 2 , all’appropriazione dei beni
oggetto del pegno fino a concorrenza della somma garantita (tale ipotesi, evidentemente richiama la facoltà
prevista ai sensi dell’art. 4 del D. Lgs. 170/2004).
Circa le modalità e le formalità della vendita, il legislatore sembra aver disciplinato una “terza via”, in alternativa
alle procedure di escussione ordinariamente ammesse. Viene previsto, infatti, che la vendita sia effettuata
autonomamente dal creditore (o delegato specializzato, selezionato secondo procedimento condiviso) tramite
procedure competitive, sulla base di stime effettuate da parte di operatori esperti, assicurando, con adeguate forme
di pubblicità (ad oggi non ancora in corso di attuazione), la massima informazione e partecipazione degli
interessati.
Il Decreto Legge non disciplina l’ipotesi di escussione del pegno da parte di un creditore di un grado successivo al
primo, non chiarendo per tale ipotesi a chi spetti il diritto di impulso del procedimento e come si inserisca un
eventuale intervento dei creditori di grado anteriore. In presenza di tale lacuna non sembra si possa prescindere
dalla stipula di accordi intercreditori tra creditori di grado diverso volti a disciplinare tali profili, salvo affidarsi ai
generali principi di procedura civile.
FINANZIAMENTO ALLE IMPRESE GARANTITO DA TRASFERIMENTO DI BENE IMMOBILE SOSPENSIVAMENTE
CONDIZIONATO (C.D. “PATTO MARCIANO”)
Il Decreto Legge ha introdotto all’interno del Testo Unico Bancario un nuovo art. 48-bis, rubricato “Finanziamento
alle imprese garantito da trasferimento di bene immobile sospensivamente condizionato”, volto a tipizzare l’istituto
conosciuto in dottrina e in giurisprudenza con l’espressione di “patto marciano”.
Si prevede infatti che il “contratto di finanziamento” concluso tra un imprenditore e una banca (o altro soggetto
autorizzato ad erogare finanziamenti nei confronti del pubblico) può essere garantito dal trasferimento, in favore
del creditore (o di sue società controllate o ad esso collegate), della proprietà di un immobile o di un altro diritto
immobiliare dell’imprenditore (o di un terzo concedente), sospensivamente condizionato all’inadempimento del
debitore. L’espressione “contratto di finanziamento” sembrerebbe escludere, almeno nella sua formulazione
letterale, l’applicabilità dell’istituto ai diritti di credito di natura cartolare, quali quelli incorporati nei titoli
obbligazionari.
La finalità dell’introduzione della norma è quella di permettere al creditore il realizzo delle proprie ragioni di
credito sull’asset garantito superando pertanto la procedura di escussione dell’ipoteca (necessariamente presieduta
dal tribunale e particolarmente complessa) mediante una procedura più veloce e flessibile.
1
Trattasi probabilmente di un refuso, il riferimento dovrebbe essere al registro informatizzato di nuova costituzione.
2
Si veda commento di cui alla nota che precede.
Il patto marciano viene stipulato per atto notarile e, qualora il finanziamento sia già garantito da ipoteca a favore
del medesimo creditore, tale trasferimento sospensivamente condizionato, una volta trascritto, prevale sulle
trascrizioni e iscrizioni eseguite successivamente all’iscrizione ipotecaria. In altre parole, la trascrizione del patto
prima dell’avveramento della condizione sospensiva avrebbe un’efficacia “prenotativa”.
A seguito dell’inadempimento 3, l’attivazione del patto marciano richiede in ogni caso l’intervento del tribunale al
quale –decorso un termine di 60 giorni dalla notificazione, da parte del creditore al debitore e terzi interessati, di
una dichiarazione di volersi avvalere degli effetti del patto – deve essere richiesta la nomina di un esperto
indipendente ai fini della predisposizione di una perizia sull’immobile oggetto del patto. Specifiche norme di
procedura sono, al riguardo, previste nel caso in cui l’immobile sia oggetto di esecuzione forzata al momento
dell’inadempimento ovvero nel caso di fallimento del concedente.
Solo a seguito della finalizzazione della perizia, la condizione sospensiva si considera avverata, con conseguente
attribuzione del bene ai creditori, fatto salvo il diritto del debitore di contestare la valutazione. In caso di differenza
positiva – cioè a favore del debitore – fra il valore di stima ed il credito garantito, la cessione diventa efficace solo a
seguito della corresponsione da parte del creditore della differenza in favore del debitore.
Come è agevole comprendere, la procedura di appropriazione di beni immobili è notevolmente più complessa e
formale di quella prevista per il pegno mobiliare non possessorio. La nomina del perito da parte del tribunale,
inoltre, non esclude che possano aversi valori di stima superiori al reale valore di mercato del bene, senza che il
Decreto Legge offra al riguardo uno specifico rimedio in favore dei creditori, i quali pertanto parrebbero forzati a
subire gli effetti del patto al valore di stima (con connessa compensazione dei relativi crediti) senza possibilità di
contradditorio. Tali elementi di incertezza, che si spera siano risolti in sede di conversione del Decreto Legge, se
confermati potrebbero rischiare di costituire un sostanziale disincentivo all’adozione dell’istituto da parte degli
operatori di mercato.
Inoltre, il Decreto Legge non chiarisce come debba essere applicato l’istituto del patto marciano in caso di pluralità
di creditori, disciplinando esclusivamente la tipica ipotesi di singolo creditore. E’ possibile ipotizzare che la norma
possa essere interpretata nel senso di attribuire una “comproprietà” sul bene al pool dei creditori, pro quota rispetto
al proprio credito, ma tale interpretazione non è suffragata da alcun dato testuale. In alternativa, ab initio i creditori
dovrebbero individuare un creditore, ovvero una società immobiliare allo stesso collegata, a cui affidare la gestione
dell’immobile in caso di attivazione del patto. Sarà pertanto necessario regolare contrattualmente in maniera
puntuale tale ipotesi nell’ambito della documentazione finanziaria.
In caso di finanziamenti ipotecari già in vigore, la previsione del patto marciano richiede un apposita modifica
contrattuale fra le parti, da stipularsi in forma notarile. In tal caso, il patto prende grado dalla precedente iscrizione
ipotecaria ed è quindi opponibile alle trascrizioni successive.
NOVITÀ IN MATERIA DI ESPROPRIAZIONE FORZATA
Il governo è intervenuto ancora una volta sul codice di procedura civile, con il dichiarato intento di migliorare
l’efficienza del sistema di recupero dei crediti, muniti o meno di garanzie. In attesa di una riforma più organica
della giustizia civile, sempre allo studio, si tratta di alcuni interventi, in verità tra loro piuttosto scollegati, miranti
(al pari della precedente riforma del 2015) a ridurre i tempi di realizzo del credito, depotenziando le iniziative
strumentali dei debitori e comprimendo alcune fasi procedurali.
3
L’inadempimento si verifica quando il mancato pagamento si protrae:
a) per oltre sei mesi dalla scadenza di almeno tre rate, anche non consecutive, nel caso di obbligo di rimborso a rate mensili;
b) per oltre sei mesi dalla scadenza anche di una sola rata, quando il debitore è tenuto al rimborso rateale secondo termini di scadenza superiori al periodo
mensile;
c) per oltre sei mesi dalla scadenza, in caso di finanziamento bullet.
Quanto al depotenziamento delle iniziative dei debitori, con riferimento al decreto ingiuntivo, quale strumento
tradizionalmente più rapido per ottenere un titolo esecutivo, l’intervento è stato, in primo luogo, nel senso di
garantirne la provvisoria esecutività, anche in caso di opposizione del debitore, alle somme non contestate (ove
l’opposizione non sia basata su vizi procedurali), permettendo così una accelerazione del recupero del credito.
Parimenti, è stato introdotto un limite temporale per la proposizione dell’opposizione all’esecuzione, mentre, sino
ad oggi, il debitore poteva proporre opposizione fino a conclusione del procedimento.
Al fine di accelerare i tempi di vendita dei beni espropriati, il Decreto Legge ha limitato a tre i tentativi di vendita
(mentre anteriormente i tre tentativi erano un limite minimo), che devono essere effettuati entro sei mesi (in luogo
del termine annuale sino ad oggi previsto). In senso analogo, al fine di agevolare la commercializzazione dei beni
immobili pignorati, è stata attribuita al creditore la facoltà di indicare un soggetto terzo al quale potrà essere
direttamente trasferita, all’esito dell’assegnazione, la proprietà del bene.
NOVITÀ IN MATERIA DI PROCEDURE CONCORSUALI
Con l’intento di stimolare una maggiore efficienza e rapidità nella gestione delle procedure fallimentari, il Decreto
Legge ha previsto talune semplificazioni procedurali volte all’accelerazione della procedura, come l’introduzione
di talune giuste cause di revoca del Curatore (per mancata presentazione del prospetto delle somme disponibili e
del progetto di ripartizione, in presenza di somme da distribuire) e la possibilità di tenere in via telematica le
adunanze e le udienze dei creditori (purché sia garantito il contradditorio e l’effettiva partecipazione degli aventi
diritto).
Anche in questo caso, si tratta di interventi non organici, in attesa della più ampia riforma del diritto concorsuale
oggetto di un disegno di legge delega attualmente in discussione in Parlamento.
MAGGIORE TRASPARENZA PER LE PROCEDURE ESPROPRIATIVE, CONCORSUALI E DI GESTIONE DELLA CRISI
D’IMPRESA
Infine, il Decreto Legge introduce novità che mirano ad agevolare l’accesso degli operatori del settore alle
informazioni rilevanti sullo stato delle procedure esecutive e concorsuali.
È prevista, infatti, l’istituzione di un registro delle procedure esecutive, concorsuali e di gestione della crisi
d’impresa, nel quale dovranno confluire tutte le informazioni ed i documenti sulle procedure di espropriazione
forzata, fallimento, concordato preventivo, liquidazione coatta amministrativa, omologazione degli accordi di
ristrutturazione dei debiti e amministrazione straordinaria. Occorrerà peraltro attendere i provvedimenti ministeriali
necessari e propedeutici alla progressiva implementazione di tale registro.
Questo registro, che sarà integralmente digitalizzato, si comporrà di una sezione ad accesso pubblico e di una ad
accesso limitato e sarà direttamente accessibile anche dalla Banca d’Italia, nello svolgimento delle funzioni di
vigilanza.
In linea con la recente riforma del luglio 2015, è stata confermata la possibilità di ricorrere agli strumenti telematici
per molte delle attività nell’ambito delle procedure espropriative, quali, ad esempio, il versamento della cauzione,
la presentazione delle offerte, lo svolgimento della gara tra gli offerenti e, nei casi previsti, l’incanto.
Per favorire le vendite dei beni espropriati gli interessati a presentare l’offerta di acquisto potranno esaminare i beni
in vendita entro 7 giorni dalla richiesta, da effettuarsi telematicamente mediante il portale delle vendite pubbliche.
Occorre peraltro considerare che occorrerà aspettare l’implementazione del predetto portale (che si attende ormai
da molti mesi) con l’adozione dei necessari provvedimenti ministeriali.
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