Appalti: causa di esclusione ex art. 38, comma 1, lettera c). Reati
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Appalti: causa di esclusione ex art. 38, comma 1, lettera c). Reati
Appalti:causadiesclusioneexart.38,comma1,letterac). Reatiestinti:necessitàdellapronunciadiestinzione? Trascurandol’evoluzionenormativainmateriadicausediesclusionedagliappalti(e dalleconcessioniesubappalti)dioperatorieconomicigiàcondannatiinviadefinitiva, cilimitiamoalladisciplinavigente: Articolo38,comma1,letterac),ecomma2,deldecretolegislativon.163del2006: «1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degliappalti…népossonoessereaffidataridisubappalti,enonpossonostipulareirelativi contrattiisoggetti:(omissis) c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emessodecretopenaledicondannadivenutoirrevocabile,oppuresentenzadiapplicazione dellapenasurichiesta,aisensidell'articolo444delcodicediprocedurapenale,perreati … (omissis) … l'esclusione e il divieto in ogni caso non operano quando il reato è stato depenalizzatoovveroquandoèintervenutalariabilitazioneovveroquandoilreatoèstato dichiaratoestintodopolacondannaovveroincasodirevocadellacondannamedesima; (omissis) 2.Ilcandidatooilconcorrente…(omissis)indicatuttelecondannepenaliriportate,ivi compresequelleperlequaliabbiabeneficiatodellanonmenzione.Aifinidelcomma1, letterac),ilconcorrentenonètenutoadindicarenelladichiarazionelecondanneperreati depenalizzatiovverodichiaratiestintidopolacondannastessa,nélecondannerevocate, néquelleperlequalièintervenutalariabilitazione.(omissis)» L’attenzioneèallecondannedellequalideve(inrealtàpuò)essereomessal’indicazione, dovelanormaindividuaespressamentelaseguentecasistica: a)reatidepenalizzati; b)reatidichiaratiestinti; c)condannerevocate; d)condanneperlequalièintervenutalariabilitazione. Lamancataindicazione,l’indicazionesuperfluaoinesattainrelazioneatalifattispecie èpertantoirrilevanteenoncostituisceostacoloallapartecipazioneallagara. Nullaquaestioquantoallafattispeciesub.a),unreatodepenalizzatononèpiùtaleela stazione appaltante non può non essere pienamente edotta dell’avvenuta depenalizzazione. Nulla quaestio, seppure per motivi diversi, quanto alle fattispecie sub. c) e sub. d). Si trattadicondizionisubordinatenecessariamenteall’adozionediunprovvedimento;nel primocasounprovvedimentodelgiudicedell’esecuzioneaisensidell’articolo673del codicediprocedurapenale,nelsecondocasounapronunciadelgiudicedisorveglianza aisensidell’articolo683delcodicediprocedurapenale,inattuazionedell’articolo178 delcodicepenale. Laproblematicaquisiincentrasullafattispeciesub.c). La norma parla di “reati dichiarati estinti”, subordinandone l’irrilevanza alla “dichiarazionediestinzione”,quindiadunprovvedimentodelgiudicedell’esecuzione, aisensidell’articolo676delcodicediprocedurapenale,cheaccertilasussistenzadelle condizioni di estinzione, comprese quelle previste dall’articolo 445, comma 2, e dall’articolo460,comma5,dellostessocodicedirito. IntalsensoAVCPconladeterminazionen.1del12gennaio2010,T.A.R.Lazio,sez.II‐ quater,22luglio2009,n.7483,Cortedicassazione,sez.IVpenale,27febbraio2002,n. 11560 e sez. I penale, 24 novembre 2009, n. 49987, Consiglio di Stato, sez. VI, 10 dicembre2009,n.7740.DaultimoT.A.R.Lombardia,Milano,sez.IV,ordinanzadel30 luglio 2015, n. 1031, secondo la quale i concorrenti debbono dichiarare tutte le condannesubite,inclusequelleperreatiestintiaseguitodelverificarsidellecondizioni dilegge.L’obbligodidichiarazionevienemenosoloqualorailGiudicedell’esecuzione abbia dichiarato l’estinzione del reato. La pronuncia che accerta l’estinzione è condizione imprescindibile affinché il concorrente possa considerarsi sollevato dagli obblighidiinformativa.Soloattraversol’interventodelGiudicedell’esecuzionelacausa estintiva,chenonoperainmodoautomatico,sitrasformadamera“situazionedifatto” a“condizionedidiritto”. Ad introdurre un diverso orientamento è ora il Consiglio di Stato, sezione V, 13 novembre2015,n.5192. Nonrilevainquestasedeilcasospecifico,anchesemeritaattenzioneperlasuanatura curiosa che denota il permanere nell’amministrazione di una certa inestirpabile mentalitàborbonica(contuttiilrispettoperiBorboni).E’statoesclusodallagaraun concorrente il cui procuratore (peraltro senza poteri incisivi) “solamente” 41 anni prima,ingiovaneetàqualemilitaredileva,eragiuntoinritardoall’appello(violando dell’articolo147delcodicepenalemilitaredipace).E’proprioverochecertecosenon passanomai![1] Daquiaescluderedallegarechiharubatounamerendinaquandoandavaall’asiloil passononècosìlungo. 1 La questione richiama alla mente Leonardo Sciascia che ne “Il giorno della civetta” alla domandadelcapitanoBellodiseiltaleavesseprecedentipenali(siamonegliannisessanta)fa rispondereall’onestomarescialloFerlisichesì,liaveva,nel1940erastatodenunciatodaun militeperchéadunpasseggerocheparlavadell’imminenteguerraallaGreciadicendo«entro 15giornicelasucchiamo»,rispose«echeè,unuovo?». L’esclusione era stata confermata in primo grado (T.A.R. Trieste, sez. I, 31 dicembre 2014,n.678)ederastataconfortatadaunparerefavorevoledell’alloraAVCP[2]asua voltaimpugnato. Ebbene,aldilàdelcasospecifico,quantomenosingolareequasipittoresco,indisparte l’aggravante(perl’amministrazione)chenelcasodispecieerastatapronunciataanche l’estinzionedapartedelgiudicedell’esecuzione,lasentenzaassumeinteresseperun benaltroargomentocheapparequasiunobiterdictummameritadiessereriportato integralmente: «Comunque,ancheinvigenzadell’articolo676delcodicepenaleVassallisièevidenziato dallagiurisprudenzapiùattenta,chel’effettoestintivooperiexlegepereffettodeldecorso inattivo del tempo e non abbisogni di alcun provvedimento, non rilevando in contrario l’attribuzione al giudice dell’esecuzione della competenza a decidere in merito all’estinzionedelreatodopolacondanna(Cass.Pen.Sez.V,14maggio2015,n.20068; Cass.Sez.Unite,30ottobre2014,n.2). Inparticolareconlasentenzan.2del2014leSezioniUnitedellaCassazione,seppurecon riferimento al tema dell’indulto, hanno ritenuto maggiormente coerente con i criteri ermeneutici che sottendono il codice processuale il principio secondo cui, quando un determinatoeffettogiuridicosiverifichiperdecorsoinattivodeltempo,essosiverificaope legisalmomentoincuisianoperleggematuratelecondizionicuiècondizionatol’effetto. Corollario di tale approccio ermeneutico è che il provvedimento dichiarativo dell’estinzione,successivoericognitivodiuneffettogiàverificatosi,restaestraneoaifini dell’estinzionedelreatoesiponeinfunzionemeramenteformaleericognitivadiuneffetto già verificato, nel mentre l’automatismodegli effetti dell’estinzione del reato si pone in coerenzaconiprincipicomunitaridiragionevoleduratadeiprocessi,sollecitadefinizione ediminorsacrificioesigibile,evincibilidagliarticoli5e6CEDU. L’applicazioneditalecriterioermeneuticoalcasodispecie,comportachel’estinzionedel reato si era verificata già prima del formale provvedimento reso dal giudice dell’esecuzione il 9 aprile 2013, sicché la dichiarazione resa da … non era falsa o non veritieraladdovenondichiaravalacondannadicuitrattasi». La conclusione dei giudici di Palazzo Spada, accogliendo l’appello e riformando integralmente la sentenza di primo grado, lascia piacevolmente sorpresi per l’attribuzione della prevalenza alla sostanza sulla forma e per il richiamo alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali. Una rondine non fa primavera, ma certamente ne è un indizio significativo. Resta il suggerimento, per ragioni di opportunità immediatamente percepibili, per evitare 2 Negliattisicitaunparerediprecontenzioson.65del21maggio2014,chechiscrivenonè riuscitoareperire. equivoci, mutevoli orientamenti e inutili polemiche tra concorrente e stazione appaltante,dicontinuareadichiararel’esistenzadelreatoperilqualesianomaturatii presuppostidell’estinzionemaperilqualedifettiformaleprovvedimentogiudiziale. IncidentalmentenonsipuòevitaredinotarecomeANAC(succedutapraticamentesenza soluzione di continuità ad AVCP) si sia costituita in ambedue i gradi di giudizio e, in particolare, nel giudizio d’appello, per precisare «che il pregiudizio lamentato dalla ricorrentenonderivadalpareredell’AVCP,attesochetaleAutoritàsvolgemerafunzione consultiva, senza imporre alcunché alle amministrazioni che ne chiedano il parere sul singolo caso …» lasciando agli operatori la valutazione circa l’utilità della prassi dei cosiddettipareridiprecontenzioso. 21novembre2015