Materiale Diritto Amministrativo I anno

FATTO GIURIDICO
Accadimento, tanto naturale quanto
umano, che viene considerato rilevante
per il diritto e che riceve un’apposita
qualificazione normativa
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DIFFERENZA TRA RILEVANZA ED
EFFICACIA GIURIDICA
• La RILEVANZA GIURIDICA è
necessaria per conferire giuridicità al
fatto
• L’EFFICACIA GIURIDICA è necessaria
per conservare la giuridicità dell’atto
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FATTI AMMINISTRATIVI
• Evenienze attinenti ad attività ed
organizzazioni amministrative (v. fatti
organizzativi)
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FATTO PRESUPPOSTO
• Qualità di cose, di persone, di rapporti, che a
seconda che siano o meno possedute in una
certa misura, permettono o impediscono
l’adozione di determinati atti
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FATTISPECIE GIURIDICA
• Insieme degli elementi strutturali di un fatto che per
ciò stesso ne consentono la distinzione da un altro.
• FATTISPECIE NORMATIVA: la descrizione degli elementi
del fatto è compiuta da una norma giuridica ed ha
quindi carattere vincolante.
• FATTISPECIE REALE: descrizione degli elementi quali si
avverano nella realtà giuridica e che possono
discostarsi anche notevolmente dalla norma o dalla
fattispecie normativa.
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FATTISPECIE PUBBLICISTICA
• Descrizione degli elementi di un fatto giuridico
compiuta da una legge di diritto pubblico o
comunque rilevante per il diritto pubblico
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ELEMENTI ESSENZIALI DI
UN FATTO GIURIDICO
•
•
•
•
•
SOGGETTO
OGGETTO
SPAZIO
TEMPO
MODALITA’
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PRODUZIONE GIURIDICA
• Indica le tecniche di produzione di effetti,
risultati e comunque conseguenze giuridiche
• Appartengono alla nozione di produzione
giuridica i concetti di rilevanza ed efficacia
giuridica
• Appartengo alla nozione i concetti di
potere,attività,funzione e procedimento.
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FATTI DI PRODUZIONE
•
•
•
•
POTERE GIURIDICO
ATTIVITA’ GIURIDICA
FUNZIONE GIURIDICA
PROCEDIMENTO GIURIDICO
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FUNZIONE GIURIDICA
•
•
•
•
FUNZIONE NORMATIVA
FUNZIONE AMMINISTRATIVA
FUNZIONE GIURISDIZIONALE
FUNZIONE DI INDIRIZZO
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PROCEDIMENTO PUBBLICO
• È una sequenza chiusa di atti, in gran parte
prederminati dalla legge, strumentali alla
produzione di un atto finale (concetto di
fattispecie a formazione progressiva)
• È la forma della funzione
• Appartengono alla nozione il procedimento
legislativo,normativo,amministrativo e
giurisdizionale(civile,penale,amministrativo
• Tributario,acque,usi civici e costituzionale)
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IMPUTAZIONE GIURIDICA
• Tecnica di attribuzione al soggetto di effetti
giuridici, risultati o comunque conseguenze
giuridiche derivanti dall’azione del soggetto
stesso o di altri (pubblici poteri, soggetti terzi
ed anche fatti giuridici in senso stretto o fatti
naturali).
• Appartengono alla figura della imputazione gli
effetti giuridici e i risultati giuridici.
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FIGURE DELL’IMPUTAZIONE
• SOGGETTO (persona fisica, giuridica, ente di
fatto, munus, officium, ufficio, organo)
• ATTO O FATTO nella loro prospettiva statica,
cioè non in quanto realtà giuridiche da
prodursi, ma “prodotti”.
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ATTO GIURIDICO
• È il comportamento del soggetto, posto in
essere con coscienza e volontà: esso è
espressione della volontà del suo autore, ed è
quindi tutelato e represso nella misura in cui
la norma ritiene tutelabile o reprimibile
quell’interesse giuridicamente protetto.
• Se l’atto viene preso in considerazione come
fatto si ha una digressione dell’atto in fatto
giuridico cioè l’atto viene preso in
considerazione in quanto comportamento
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ATTI GIURIDICI DI DIRITTO
PUBBLICO
• ATTI REALI O MERI ATTI , non legati o collegati
all’adozione di provvedimenti pubblicistici ed
OPERAZIONI PUBBLICHE
• DICHIARAZIONI DI VOLONTA’ divise in
provvedimenti e in atti strumentali al
provvedimento
• LEGGE,REGOLAMENTO,ATTOAMMINISTRATIV
O,SENTENZA,DELIBERAZIONE
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ATTIVITA’ GIURIDICA
• Serie di atti preordinati ad uno scopo.
• ATTIVITA’ DI DIRITTO PUBBLICO
• È sottoposta al principio di legalità
• Deve svolgersi secondo moduli determinati,
regolamentati direttamente dalla legge (riserva
assoluta) o in base alla legge (riserva relativa), a
meno che non siano dalla legge stessa riservati al
potere dell’amministrazione (c.d. rinvio
all’amministrazione).
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MODULI DELL’ATTIVITA’
AMMINISTRATIVA
• MODULO TIPICO: esercizio di poteri
amministrativi in senso tecnico, attraverso
l’instaurazione in concreto di rapporti giuridici
di diritto pubblico;
• MODULI DIFFERENZIATI: sono di diversa
natura e struttura e tra questi si evidenziano
quelli consistenti in rapporti giuridici di diritto
comune.
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ATTIVITA’ DI DIRITTO PUBBLICO
• PROCEDIMENTO NORMATIVO:
• PROPOSTA,DISCUSSIONE,DELIBERAZIONE,APPROVAZI
ONE,PROMULGAZIONE,PUBBLICAZIONE NELLA G.U.
• PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO
(Iniziativa,istruttoria,decisione,integrazione della
efficacia, comunicazione)
• PROCEDIMENTO GIURISDIZIONALE
(iniziativa,istruttoria,decisione,integrazione
dell’efficacia,procedimenti di secondo grado)
ORDINAMENTO GIURIDICO
• PLURISOGGETTIVITA’;
• ORGANIZZAZIONE ;
• NORMAZIONE.
• Elementi essenziali della nozione di
ordinamento giuridico, non dissociabili l’uno
dall’altro al punto che ciascun elemento
determina l’altro.
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PUNTI DEBOLI DELLA TEORIA
DELL’ORDINAMENTO GIURIDICO
• CARATTERISTICHE DEL RAPPORTO TRA
GOVERNANTI E GOVERNATI:
• Il rapporto di rappresentanza politica basata sul
suffragio universale non è più globale né
universale;
• Autopoiesi dell’ordinamento;
• Esistenza di ORDINAMENTI MULTILIVELLO;
• La funzione autoritativa dei pubblici poteri viene
sostituita dal metodo della ricerca del consenso
preventivo (cresce la formula della sussidiarietà
orizzontale e della solidarieta’).
PLURALITA’
DEGLI ORDINAMENTI GIURIDICI
A) ORDINAMENTI GENERALI:
• Originarietà: traggono da sé la propria esistenza e
vigenza;
• Sovranità: nozione storicamente variabile, che ha un
ambito interno (effettività della forza) e un ambito
esterno (non soggezione ad altre organizzazioni).
• Assolutezza: potere di determinare la rilevanza di
qualunque altro ordinamento
B) ORDINAMENTI DERIVATI: esistono e vigono nella
misura in cui l’organizzazione dell’ordinamento
originario lo consenta
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RELAZIONI TRA
ORDINAMENTO ORIGINARIO (STATO) E
ORDINAMENTI DERIVATI:
• RAPPORTO DI EFFICACIA dell’ordinamento
derivato per l’ordinamento originario (v. ad es.
enti pubblici);
• RAPPORTO DI RILEVANZA dell’ordinamento
derivato per l’ordinamento originario (v. ad es.
associazioni private non riconosciute);
• RAPPORTO DI IRRILEVANZA dell’ordinamento
derivato per l’ordinamento originario (v. ad es.
società cavalleresche e sportive)
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FONTI DEL DIRITTO COMUNITARIE
• A) FONTI SCRITTE E FONTI NON SCRITTE:
• FONTI SCRITTE: diritto primario (Trattati);
diritto derivato (regolamenti direttive,
decisioni); accordi stipulati in seno alla
Comunità;
• FONTI NON SCRITTE: principi generali non
scritti (di diritto intenazionale comunemente
riconosciuti; comuni ai diritti degli Stati
membri; quelli elaborati dalla CGCE)
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TEORIA NORMATIVA E TEORIA
DECISIONISTA
• Per KELSEN è sovrano chi decide in stato di
normalità, cioè il Parlamento con il concorso degli
altri due poteri (esecutivo e giudiziario)
• Per SCHMITT è sovrano chi decide nello stato di
eccezione con poteri di ordinanza
• Per i contemporanei la sovranità è diffusa e
pluralistica riguarda la norma, l’atto amministrativo e
la sentenza (precedente)
• I neocostituzionalisti ritengono sovrana la
costituzione (obbligo di interpretazione conforme
alla costituzione e alle fonti superiori di diritto)
ORDINAMENTO ORIGINARIO
• Per Kelsen l’unico ordinamento originario è quello
internazionale tutti gli altri sono derivati e subordinati al
diritto internazional
• Per la dottrina dello Stato l’unico ordinamento originario è lo
Stato, mentre gli altri sono regolati da rapporti,norme e
principi di riconoscimento:
• .Per i teorici dell’ordinamento multilivello vale la dottrina della
cessione progressiva di sovranità statale
• Per i teorici dell’ordinamento giuridico globale vi sarebbe un
ordinamento unico e superiore: attualmente ciò è
parzialmente vero per il diritto commerciale internazionale,
attraverso le organizzazioni mondiali
FONTI DEL DIRITTO
• Distinzione tra fonti di produzione e fonti di
applicazione del diritto
• Fonti del diritto internazionale:Trattati,
Accordi e Convenzioni,Trattati Segreti)
Fonti del diritto Europeo:Trattati e
Convenzioni,Regolamenti,Direttive e Decisioni:Atti
informali (libri e documenti)
Fonti del Diritto Nazionale:Costituzione, Atti con forza e
valore di legge, regolamenti, usi e
convenzioni,precedenti giurisprudenziali
FONTI DI DIRITTO COMUNITARIO
• PRINCIPIO DI GERARCHIA: il diritto derivato
deve essere conforme al diritto primario;
• PRINCIPIO DEL GRADUALISMO DELLE FONTI;
• PRINCIPIO DI LEGALITA’;
• PRINCIPIO DELL’INTERPRETAZIONE UNIFORME
DI TUTTE LE FONTI COMUNITARIE NEGLI STATI
MEMBRI
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FONTI COMUNITARIE E
FONTI NAZIONALI
PRINCIPIO DELL’INTERPRETAZIONE CONFORME;
PRINCIPIO DELL’INTERPRETAZIONE UNIFORME;
PRINCIPIO DELL’APPLICAZIONE DIRETTA;
PRINCIPIO DELLA PREVALENZA DEL DIRITTO
COMUNITARIO;
• PRINCIPIO DELL’EFFETTO UTILE
•
•
•
•
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RAPPORTO TRA
ORDINAMENTO COMUNITARIO E
ORDINAMENTO NAZIONALE
• TESI MONISTA (CORTE DI GIUSTIZIA);
• TESI DUALISTA (CORTE COSTITUZIONALE, ma v.
sentt. N. 129/2006; 348 e 349/2007);
• TESI INTERNAZIONALISTA
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FONTI DI DIRITTO NAZIONALE
A) FONTI PRIMARIE:
- Norme scritte e non scritte del diritto comunitario e
quelle del diritto internazionale generalmente
riconosciute e quelle pattizie (v. art. 117, co. 1 Cost.);
- Costituzione e leggi costituzionali;
- Regolamenti comunitari;
- Leggi statali;
- Decreti legislativi di attuazione degli Statuti regionali;
- Atti con forza di legge (decreti legge e decreti
legislativi);
- Leggi regionali;
- Statuti degli enti territoriali locali;
- Testi unici c.d. fonte e testi unici compilativi;
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- Regolamenti di delegificazione
FONTI DI DIRITTO NAZIONALE
B) FONTI SECONDARIE:
- Regolamenti ex l. 400/1988;
- Statuti e regolamenti di altri enti pubblici,
diversi da quelli territoriali;
- Ordinanze di necessità ed urgenza (ordinanze
generali e ordinanze singolari);
- Consuetudine amministrativa (fonte non
scritta, diversa dalla c.d. prassi amministrativa)
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DIFFERENZA TRA FONTI DEL DIRITTO E
ATTI AMMINISTRATIVI GENERALI
• Agli atti amministrativi generali non si applica, in
linea di massima, la regola dell’analogia e le
regole interpretative proprie delle norme
giuridiche (art. 12 preleggi c.c.), ma v.
giurisprudenza;
• Agli atti amministrativi generali, poiché non
hanno natura normativa, non si applica il
principio jura novit curia;
• L’efficacia giuridica degli atti amministrativi
generali non coincide con la pubblicazione in G.U.
o in un albo ufficiale regionale o comunale.
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SOGGETTIVITA’ GIURIDICA
• Attitudine alla imputazione di effetti giuridici.
• Coincide con la capacità giuridica a sua volta
intesa come posizione giuridica generale del
soggetto, in quanto destinatario di effetti
giuridici.
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TIPOLOGIA DI FIGURE SOGGETTIVE
• PERSONE FISICHE: possono essere destinatari
di provvedimenti amministrativi opp. Titalari
di munera pubblici;
• ASSOCIAZIONI PRIVE DI PERSONALITA’
GIURIDICA (artt. 36 e ss. c.c.);
• ASSOCIAZIONI E FONDAZIONI CON
PERSONALITA’ GIRUIDICA DI DIRITTO PRIVATO
(Aartt. 12 ss. c.c.);
• PERSONE GIURIDICHE PUBBLICHE (art. 11 c.c.)
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ELEMENTI DISTINTIVI DI
UN ENTE PUBBLICO
• SOGGEZIONE ALL’ART. 11 C.C. E ALLE NORME DI DIRITTO
PUBBLICO;
• VIGILANZA OBBLIGATORIA DA PARTE DI UN PUBBLICO POTERE;
• PRINCIPIO DI NECESSARIETA’ DELL’ENTE;
• POTERE DI ANNULLAMENTO D’UFFICIO DEGLI ATTI ILLEGITTIMI
DELL’ENTE;
• DISCIPLINA PUBBLICISTICA DEI BENI DI PERTINENZA DELL’ENTE;
• DISCIPLINA DEL PROCEDIMENTO DI NOMINA DEGLI
AMMINISTRATORI;
• DISCIPLINA DEGLI OBBLIGHI DI DICHIARAZIONE DELLA PROPRIA
SITUAZIONE PATRIMONIALE DA PARTE DEGLI AMMINISTRATORI
MEDESIMI;
• DISCIPLINA DEGLI OBBLIGHI
DI INFORMAZIONE ALLA CORTE DEI
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CONTI.
POSIZIONE GIURIDICA SOGGETTIVA
• Relazione generale o speciale, complessiva,
nella quale il soggetto giuridico viene a
trovarsi con l’ordinamento giuridico:
• Es. Stato: posizione di sovranità;
• Enti pubblici: posizione di indipendenza;
autonomia pubblica e/o privata;
strumentalità; soggezione.
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POTERE AMMINISTRATIVO
• Non sembra costituire posizione giuridica soggettiva,
ma strumento di esercizio della medesima.
• HA NATURA POLIMORFA:
• Se si relaziona il potere alla posizione giuridica di
sovranità o di autonomia pubblica, si fa riferimento al
modulo tipico di attività usato dall’autorità;
• Se si relaziona il potere alla soggettività, si designa un
concetto di natura organizzativa;
• Se si relaziona il potere al principio di articolazione
delle funzioni, designa la quantità di attribuzione
affidata ad una determinata amministrazione.
È UNA SITUAZIONE GIURIDICA SOGGETTIVA
A CARATTERE STRUMENTALE
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POTERI PUBBLICI
• Possono declinarsi in senso soggettivo
(Parlamento,Amministrazione,Giudici)
• Possono declinarsi in senso oggettivo; potere
normativo, potere di governo, potere
amministrativo,potere giudiziario
• Possono declinarsi in senso politico:funzione
di indirizzo del Parlamento, del Governo,dei
mass-media
• Della Amministrazione,e Giurisdizione
POTERE PUBBLICO
• È un modo tipico dell’esercizio all’attitudine
all’imputazione di fattispecie propria delle
persone giuridiche pubbliche.
• Nell’ORDINAMENTO COMUNITARIO può
invece avvicinarsi sensibilmente la nozione di
potere (rectius potestà) a quella di situazione
giuridica soggettiva, cui corrispondono diritti
soggettivi od obblighi del soggetto.
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SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE
• Sono categorie giuridiche che rappresentano un
giudizio di rilevanza giuridica dell’ordinamento
generale rispetto ad interessi del soggetto o di
terzi.
• Al centro del concetto di situazione giuridica
soggettiva c’è sempre l’INTERESSE: aspirazione di
un soggetto verso un bene ritenuto idoneo a
soddisfare uno stato di bisogno del soggetto
stesso, di natura materiale o spirituale,
economica o sociale.
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SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE
ATTIVE
•
•
•
•
•
•
DIRITTO SOGGETTIVO PERFETTO;
INTERESSE LEGITTIMO;
DIRITTO POTESTATIVO;
LEGITTIMA ASPETTATIVA;
POSSESSO;
ONERE.
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SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE
PASSIVE
• DOVERE: comportamento aspecifico
necessario per realizzare interessi altrui.
• OBBLIGO: comportamento specifico per
necessario per realizzare interessi altrui.
• SOGGEZIONE: mera situazione del subire
l’iniziativa altrui.
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DIRITTO SOGGETTIVO
NEL DIRITTO PUBBLICO
• DIRITTO SOGGETTIVO PERFETTO: interesse del privato
riconosciuto in modo diretto ed immediato
dall’ordinamento giuridico
• DIRITTO SOGGETTIVO AFFIEVOLITO O SOTTOPOSTO A
DEGRADAZIONE: in seguito all’esercizio di un potere
amministrativo discrezionale autoritativo, imperativo e
sfavorevole per il soggetto il diritto viene affievolito ad
interesse legittimo;
• DIRITTO SOGGETTIVO IN ATTESA DI ESPANSIONE: è una
ricostruzione collegata alla teoria del procedimento
autorizzatorio e concessorio, inteso come esercizio di
potere volto a rimuovere un ostacolo legale
all’esercizio di un diritto preesistente.
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LEGGE E SITUAZIONI GIURIDICHE
SOGGETTIVE
• Secondo la dottrina dello Stato, la legge
troverebbe di fronte solo interessi (potere
discrezionale legislativo)
• Secondo il neocostituzionalismo, la legge può
trovare diritti fondamentali
• Principio di garanzia: per incidere sulle
situazioni giuridiche soggettive occorre
rispettare la riserva assoluta o relativa di legge
(articolo 97 della Costituzione)
SITUAZIONI GIURIDICHE
SOGGETTIVE
• SOSTANZIALI O DI BASE: preesistono
all’esercizio di un potere determinato;
• PROCEDIMENTALI: nascono, si modificano e si
estinguono in capo a soggetti parti del
procedimento come effetti di atti del
procedimento.
• PROCESSUALI (es. azione:nascono e si
estinguono nel corso del processo)
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PRINCIPALI SITUAZIONI
PROCEDIMENTALI
• DIRITTO DI ISTANZA;
• DIRITTO DI OSSERVAZIONE O DI OPPOSIZIONE;
• DIRITTO DI ACCESSO AGLI ATTI DEL
PROCEDIMENTO;
• DIRITTO ALLA COMUNICAZIONE DEI MOTIVI
OSTATIVI ALL’ACCOGLIMENTO DELLE PROPRIE
ISTANE (ART. 10 BIS L. 241/90 SS.MM.II.)
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INTERESSE LEGITTIMO
• Situazione giuridica soggettiva di vantaggio
• Ha natura intrinsecamente strumentale
• attribuisce un potere di azione o di reazione in
collegamento con l’esercizio di un potere
amministrativo;
• È una figura recessiva per incidenza del diritto
comunitario, quante volte sia esercitata una
competenza materiale esclusiva o primaria
• (v. sent. Dorsch 14 dicembre 1997, in causa C321/1996).
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INTERESSE LEGITTIMO
• PERSONALE: corrisponde all’aspirazione di
soddisfare un bisogno del singolo a conseguire o
mantenere un bene giuridico;
• COLLETTIVO: sono interessi di cui titolare è un
ente, in quanto esponenziale degli interessi di
tutta la collettività, perché dotato di autonomia
generale (es. Comune);
• DIFFUSO: sono interessi adespoti, che esistono
allo stato diffuso e pertanto trovano un centro di
imputazione, altrettanto diffuso e dinamico, in
associazioni, comitati ed altre entità non
riconosciute e quindi non “stabilizzate”
nell’ambito dell’ordinamento generale.
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RAPPORTO GIURIDICO
• TRA AMMINISTRAZIONE PUBBLICA E UTENTE
ESISTE:
• A) una relazione tra situazioni giuridiche
soggettive quando l’amministrazione esercita
capacità o legittimazione negoziale;
• B1) il rapporto procedimentale, che si apre con
l’inizio del procedimento ed ha natura
strumentale:
• B2) il rapporto provvedimentale, che è il rapporto
di diritto sostanziale nascente dal provvedimento
amministrativo
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POTERE GOVERNATIVO
• E’ la quarta funzione pubblica dello Stato e secondo
SCHMITT è il potere pubblico per eccellenza. Ha la
funzione di indirizzo politico che viene controllata dal
Parlamento.
• E’ un potere pluralistico: in Italia tre livelli di governo,
governo statale,governi regionali e governi comunali.
• La nozione di governo produce la “politica pubblica”
dal programma alla sua attuazione