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Autorità Nazionale Anticorruzione
Deliberazione n. 199 del 17 febbraio 2016
Fascicolo n. 430/2015.
Oggetto: Fornitura di sacchetti in polietilene per raccolta rifiuti – CIG 60288593d5 (CPV:
19640000-4 – Sacchi e sacchetti di polietilene per rifiuti)– Valore indicato nel bando € 1.480.700,00.
Stazione Appaltante: AMSA spa, Gruppo A2A di Milano
Riferimenti normativi: artt. 29, 41 e 42 d.lgs. 163/2006 ; art. 311 del DPR n. 207/2010
Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione
Visto l’articolo 19, comma 2, del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni,
dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, secondo cui i compiti e le funzioni svolti dall’Autorità di vigilanza sui
contratti pubblici di lavori, servizi e forniture sono trasferiti all’Autorità nazionale anticorruzione;
Visto il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e successive modificazioni;
Vista la relazione dell’ufficio UVFS.
1. I fatti
Relativamente alla gara in oggetto, la società General Plasic srl ed il Consorzio Polieco hanno
contestato la legittimità di alcuni aspetti ed in particolare le irregolarità di seguito esposte:
 quanto a General Plastic srl, è stato rilevato che il bando poneva a base di gara prezzi gran lunga
inferiori ”ai prezzi di mercato correntemente applicati da tutti i fornitori nazionali per la materia prima necessaria
all’espletamento della gara secondo le specifiche tecniche richieste, pur tenendo conto dei ribassi sulla materia prima che
si prevedono nei mesi a venire. In particolare, per l’articolo n. 100001121 il peso richiesto del cartone è di circa 35 kg
con una base d’asta calcolata al kg di € 0,47, assolutamente non è remunerativa. Anche l’articolo n. 10001070 sacco
trasparente ha una base d’asta non remunerativa, ma in generale tutti i prodotti non sono allineati”
 quanto al Consorzio PolieCo, si evidenziava la mancata previsione nel bando per la fornitura in
oggetto ”del requisito dell'adesione consortile al PolieCo e dell'applicazione del relativo contributo ambientale
obbligatorio da un lato comporta [o, quanto meno, consente] violazioni della normativa ambientale, dall'altro è poi
accompagnato anche dall'evasione dell'IVA altrimenti dovuta su detto contributo, ma soprattutto implica e consente
una immancabilmente correlata violazione della concorrenza ed alterazione del mercato con riferimento alla pluralità di
produttori di beni in PE che sono regolarmente iscritti.”
L’esame in sede istruttoria dei documenti di gara aveva inoltre evidenziato come l’importo indicato nel
bando come base di gara riguardasse la sola fornitura prevista per il primo biennio, non risultando
invece esplicitato l’importo legato alle opzioni previste dal bando al punto 2 e dal Capitolato di gara agli
articoli 1 e 2. Le opzioni esercitabili erano inoltre espresse indicando un numero complessivo di pezzi
forniti ma non vi era una loro valorizzazione, ancorché previsionale.
Non risultavano in tal senso univoche anche le ulteriori seguenti clausole:
 del punto 2 del bando e 2 del Capitolato di gara:
“Amsa alle medesime condizioni generali di fornitura si riserva di variare fino ad un massimo del 20% in più il
fabbisogno complessivo presunto di cui al precedente art. 1”.
 del punto 1 del Capitolato di gara:
“Il presente contratto e le condizioni economiche in esso contenute potranno essere estese alle altre società del gruppo A2A.
Qualora durante il periodo contrattuale, Amsa necessiti acquisire sacchi di tipologia diversa da quelle oggetto della gara,
l’Appaltatore dovrà garantirne la fornitura alle condizioni che saranno negoziate con il Referente Commerciale di Amsa.”
Avviato il procedimento di vigilanza, al termine della fase istruttoria, il competente Ufficio – previa
approvazione del Consiglio – comunicava ad AMSA le relative risultanze con nota del 19.11.2015 prot.
n. 156269.
Nei termini fissati, AMSA controdeduceva con nota acquisita al prot. n. 171609 del 17.12.15.
Le criticità, oggetto delle risultanze istruttorie, che non hanno avuto completo chiarimento hanno
riguardato i seguenti aspetti
a.
L’oggetto del contratto
Relativamente a tale elemento negoziale, è principio generale di ordine civilistico che la definizione
dell’oggetto di un contratto sia elemento essenziale del contratto stesso, e che la sua indeterminatezza
comporta l’invalidità del contratto. Tale principio ha poi in tema di appalti pubblici particolare rilevanza
giacché la sua esatta definizione è legata alla certezza della spesa e al suo costante controllo.
Il mutare dell’oggetto, salve le previsioni di legge o contrattuali, della prestazione nella fase di
esecuzione vanificherebbe infatti le predette esigenze.
Il codice dei contratti e in particolare il regolamento di attuazione disciplinano puntualmente quali siano
i casi eccezionali per cui si possa autorizzare la variazione del contratto, mentre il contratto stesso può
regolare ipotesi di variazione attraverso una rigorosa disciplina dei criteri e compatibilmente con
l’assetto normativo.
La mancanza di tali regole e del loro rispetto infatti determinerebbe una discrezionalità talmente ampia,
tale da vanificare la definizione appunto dell’oggetto della prestazioni.
Negli atti di gara in esame la definizione dell’oggetto è talmente variabile da configurare una sua
indeterminatezza.
Sono infatti definite 7 tipologie di sacchi per rifiuti; tuttavia la clausola che permette ad AMSA e al
fornitore di negoziare nuove tipologie di sacchi da fornire rideterminando caratteristiche, modalità di
fornitura e implicitamente il prezzo, introduce elementi di significativa incertezza.
E’ indicata una ripartizione di massima delle tipologie di sacchi che dovranno essere fornite, ma è
autorizzata la variazione degli ordini all’interno del numero massimo previsto dalla griglia.
È altresì prevista una opzione per la prosecuzione della fornitura per due anni con la previsione
esclusivamente di un numero di sacchi/anno, senza tuttavia alcuna indicazione, ancorché di massima,
della ripartizione tra le diverse tipologie, previsione questa che rende indeterminabile la spesa, se non in
un limite massimo ampiamente superiore all’importo contrattuale.
La clausola che obbliga il fornitore ad estendere le stesse condizioni ad altre società del gruppo A2A
non indica limiti quantitativi.
L’opzione che impegna il fornitore per il 20% in più del fabbisogno del primo anno non indica il limite
temporale. Inoltre, nella formulazione utilizzata, tale clausola non può essere, come asserito nella
relazione esplicativa di AMSA, riferita al cosiddetto quinto d’obbligo che come noto impegna il
contrente ad accettare variazioni nella fornitura nel limite di un quinto (20% sia in aumento che in
diminuzione alle medesime condizioni del contratto in essere; cfr. art. 311 del DPR n. 207/2010, che si
applica indipendentemente dalla previsione contrattuale e sull’intero quantitativo del contratto).
Le censure sopraelencate non sono state risolte dai chiarimenti esposti nella relazione di AMSA dove si
afferma che “il contratto affidando è una mera “convenzione di massima”.
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Invero, tale tipologia di contratto non è prevista dal Codice e nella formulazione analizzata evidenzia
margini di assoluta discrezionalità nella definizione dell’oggetto della prestazione.
Si afferma inoltre “che pare decisivo il richiamo dell’art. 1 comma 2 del capitolato speciale , secondo cui ”saranno
riconosciuti esclusivamente gli importi relativi ai sacchi effettivamente ordinati e consegnati”.
b. L’importo complessivo del contratto
La relazione esplicativa argomentando sul valore dell’appalto evidenzia come in sede di richiesta CIG
sia stato indicato il valore di € 3.210.613,20 - IVA esclusa e come tale importo corrisponda a quello
indicato nel bando pubblicato.
A questo riguardo non era stato possibile ricostruire con esattezza il processo con il quale AMSA ha
individuato tale importo; infatti, prendendo, con riferimento ai prezzi a base d’asta e al netto dei ribassi
poi intervenuti, la base d’asta, € 1.488.799,00, incrementata del valore delle due opzioni di 12 mesi
ciascuna, pari a € 637.356,21 (incremento calcolato in modo proporzionale al numero di sacchi a base
d’asta e al numero di sacchi delle opzioni), si otterrebbe un importo del contratto pari a 2.755.511,42,
importo molto differente da quello prima indicato.
L’aspetto più critico è però legato proprio all’opzione; il bando ed il capitolato infatti non prevede per
essa un limite di spesa, o meglio, se i 27.326.800 sacchi previsti fossero ordinati tutti del tipo più
costoso, l’importo delle sole opzioni risulterebbe pari a € 11.980.232,00, più di tre volte rispetto
all’importo dichiarato del contratto.
c.
I requisiti di partecipazione
La corretta individuazione del valore dell’appalto assume particolare significato e si riflette anche in
tema di requisiti di partecipazione alla gara. Tali requisiti devono infatti necessariamente essere
determinati in maniera proporzionale ed aderente alle prestazioni.
Non può pertanto essere accolta la argomentazione di AMSA secondo cui “Il requisito di partecipazione, di
cui al punto 14 dell’allegato C al Capitolato Speciale d’Appalto è stato definito tenendo in considerazione l’importo base,
ossia senza considerare le variabili, invece computate nel dare il quadro complessivo del contratto, siccome indicato sopra:
nel pieno rispetto dei principi generali dell’affidamento dei contratti pubblici, quali la non discriminazione, la parità di
trattamento e soprattutto il favor partecipationis.”
Infatti, i requisiti fissati in misura inadeguata rispetto all’entità delle prestazioni, vanifica la ragione
stessa della richiesta dei requisiti.
2.
Considerazioni
Nelle controdeduzioni inviate, AMSA ha fornito informazioni che chiariscono solo in parte le criticità
soprariportate, fornendo però informazioni circa i criteri per la determinazione “deduttiva “ del
perimetro economico del contratto.
Tali chiarimenti non sanano le perplessità espresse che si concentrano in particolare sulla entità del
valore delle prestazioni opzionali.
Per contro l’AMSA, “senza recedere dalla fondatezza delle ragioni espresse”, ha comunicato che intende
adeguarsi alle valutazioni espresse dall’ANAC.
In particolare, relativamente alla previsione contrattuale contestata che permette ad AMSA e al
fornitore di negoziare nuove tipologie di sacchi da fornire rideterminando caratteristiche, modalità di
fornitura e implicitamente il prezzo, AMSA ha dichiarato che comunicherà “al fornitore che non ci
avvarremo di tale facoltà. Sì che il contratto sarà da modificarsi nel senso che le uniche tipologie richiedibili al fornitore
sono quelle indicate nella documentazione di gara.”.
Quanto al fatto che nel contratto è indicata una ripartizione di massima delle tipologie di sacchi che
dovranno essere fornite, ma è autorizzata la variazione degli ordini all’interno del numero massimo
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previsto dalla griglia, AMSA ha chiarito “che il contratto sarà da modificarsi nel senso che le quantità indicate nella
documentazione di gara saranno quelle acquisite”.
Per quanto riguarda la contestata clausola contrattuale che obbliga il fornitore ad estendere la fornitura
di sacchi alle stesse condizioni ad altre società del gruppo A2A senza indicare i limiti quantitativi di tale
impegno, AMSA ha comunicato quanto segue “Vi segnaliamo che non è stata esercitata e – omissis- non lo
sarà per il prosieguo del contratto: come prescritto da Codesta Autorità, anche questo punto sarà oggetto di precisazione
diretta al fornitore”.
In merito alla opzione di una ulteriore fornitura del 20% erroneamente interpretata come esplicitazione
del cosiddetto “quinto d’obbligo”, AMSA ha dichiarato: “comunicheremo al fornitore che non ci avvarremo più
di tale facoltà e che dunque il contratto è da ritenersi modificato. Anche in base a quanto segnalato, se la necessità si
presenterà, ci avvarremo della previsione di legge sul c.d. quinto d'obbligo”.
In merito a quanto esposto al precedente punto b) l’AMSA ha fornito una ricostruzione di come sia
stato determinato l’importo indicato in sede di richiesta del CIG.
Esso è rappresentato dai seguenti elementi:
 fabbisogni del 2015 e del 2016 (del quali peraltro non è spiegato il metodo di stima) che vedono
come unica variazione il quantitativo di una tipologia di sacchi, variazione determinata dallo
svolgersi dell’EXPO;
 un quantitativo di scorta pari al 10% (tale previsione mal si concilia con il precedente chiarimento
dato da AMSA circa il “quinto d’obbligo”);
 un ulteriore arrotondamento minimale;
 una previsione per gli anni 2017 e 2017 (anche questa senza alcuna variazione rispetto alle annualità
2015, depurata della previsione Expo);
 un quantitativo di scorta pari al 10%;
 un ulteriore arrotondamento minimale.
l’importo totale delle previsioni di consumo (comprensivo dell’incremento del 10%) per il primo
biennio (€ 1.480.799,00 e l’importo di ciascuna delle due opzioni annuali € 597.356,00 x 2) viene
poi incrementato del 20% complessivo (quindi anche sull’importo del primo biennio) in virtù della
clausola come sopra evidenziata, raggiungendo così la cifra di € 3.210.613,20 indicata sulla richiesta
di CIG.
Di tale ricostruzione non vi è alcuna traccia nei documenti di gara e non ricomprende la valorizzazione
dell’opzione di fornitura alle altre società del gruppo A2A.
Non appare poi comprensibile la giustificazione di AMSA in merito al fatto di non aver indicato
l’importo (peraltro erroneo) di € 1.480.799,00 ma quello di € 3.210.613,20, “anche per massimo ossequio alle
modalità di computo del contributo a Codesta Autorità - è parso prudente indicare l'importo astrattamente massimo”
giacché ambedue gli importi ricadono nello stesso scaglione di contributo.
In merito alle criticità sopra riportate al precedente punto c), AMSA ha chiarito che per la
partecipazione alla gara ha richiesto, come requisito tecnico, l’effettuazione di forniture analoghe” per un
importo nel periodo indicato al netto d'IVA pari o superiore al 75% dell'importo complessivo a base di gara (n.d.r. €
1.110.599,25 IVA esclusa = 75% di € 1.480.799,00 IVA esclusa), pena l'esclusione della gara”.
Tale opzione evidenzia come si sia scelto di richiedere requisiti tecnici pari a circa un terzo del valore
del contratto, così come sopra ricostruito.
Il richiamo alla sentenza del Consiglio di Stato sez. III 5/7/2013 n. 3580 “secondo cui i requisiti di ordine
speciale occorrenti per la qualificazione debbono essere dimensionati correttamente sulla durata certa del contratto” appare
contraddetto proprio dal fatto che ove si fosse ritenuto di escludere dalla ricostruita valorizzazione le
opzioni per le due annualità aggiuntive, sarebbe stato invece necessario ricomprendere il valore delle
censurate opzioni, quella del 20% e quella dell’obbligo a fornire alle altre società del gruppo A2A.
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In relazione a quanto accertato e alla luce delle precedenti valutazioni, il Consiglio
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DELIBERA
la mancata evidenziazione nei documenti di gara del valore effettivo del contratto, compresa
qualsiasi forma di opzione o rinnovo come previsto dall’art. 29 del Codice, determina numerosi
effetti contrari ai principi sottesi allo svolgimento della gara stessa, ed in particolare: 1) priva i
potenziali concorrenti di un significativo elemento per la effettiva valutazione della partecipazione
alla gara riducendo pertanto la concorrenza; 2) non consente una corretta valutazione da parte dei
partecipanti delle prestazioni richieste, con evidenti riflessi sulla appropriatezza delle offerte; 3)
impedisce una definizione proporzionale ed adeguata dei requisiti tecnici ed economici di
partecipazione alla gara, dell’entità degli strumenti di garanzia quali le fidejussioni e degli importi
delle sanzioni, privando la stazione appaltante di adeguati strumenti di selezione dei partecipanti e di
gestione del contratto;
le dichiarazioni di AMSA in sede di istruttoria ed in particolare l’impegno a rimodulare il contratto
non avvalendosi delle contestate clausole: 1) circa l’incremento delle forniture del 20%, 2) la
fornitura alle medesime condizioni di sacchi alle altre società del gruppo A2A e 3) sulla negoziazione
con il fornitore di nuove tipologie di sacchi da fornire, nonché la ridefinizione del perimetro
economico del contratto in un importo di € 2.675.511,00 (pari a € 1.480.799,00 per il primo biennio
ed € 597.356,00 per ciascun anno opzionale) permettono di rappresentare, anche se a posteriori, una
attendibile ricostruzione del valore del contratto;
dà mandato al competente Ufficio di vigilanza di richiedere ad AMSA l’invio:
o del contratto rimodulato sottoscritto dalle parti;
o di un report, ogni tre mesi, che riferendo sull’andamento reale del contratto permetta all’Ufficio
UVSF di monitorare l’esatto adempimento delle previsioni contrattuali;
o di una relazione sugli strumenti organizzativi e amministrativi attivati per evitare il ripetersi dei
comportamenti censurati;
dà mandato al medesimo Ufficio di vigilanza di trasmettere la presente deliberazioni alle parti del
procedimento di vigilanza di cui al fascicolo sopra emarginato.
Raffaele Cantone
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 4 marzo 2016
Il Segretario, Maria Esposito
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