Not. Rubertelli - Profili civilistici delle STP

Transcript

VALENTINA RUBERTELLI
Le STP
Profili Civilistici
Notaio in Reggio
Emilia
e Docente Notares
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SCALETTA
Breve excursus storico sulla normativa nel tempo
Definizione e natura giuridica della STP: corollari
Tipologia delle STP
Pubblicità
Il tema della personalità della prestazione
Contenuto dell’atto costitutivo
Le categorie di soci: le professioni escluse e le
cause di incompatibilità;
Beni conferibili;
Criterio di prevalenza dei soci professionisti;
Sorte delle forme associative ante Legge 183/2011
Trasformazione di Associazione Professionale in
STP
Le criticità e suggerimenti di correttivi
SCALETTA
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Breve excursus storico sulla normativa nel
tempo
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Tipologia delle STP
Pubblicità
Beni conferibili;
STP
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DA DOVE NASCE LA QUESTIONE?
Da lontano: dalle legge 1815 del 1939 che, in
un contesto di legislazione razziale, vietava
l’esercizio delle professioni ordinistiche in
forma societaria “anonima”, onde impedire
agli ebrei di esercitare le stesse fruendo dello
schermo societario. Il divieto non si applicava
alle professioni in genere, ma alle sole
professioni ordinistiche (sottoinsieme). Era
così possibile costituire una società con
oggetto l’attività di artista, massaggiatore,
arredatore, ecc..
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LE PRIME BRECCE
Esigenze organizzative in settori che richiedevano
ingenti investimenti hanno aperto le prime brecce
all’ammissibilità di STP di settore: si pensi alle
a) società di revisione 1975
d) società di professionisti e di ingegneria che però
rimanevano nel novero delle società cd commerciali.
Con i decreti Bersani 1 e 2 si provò ad abolire il
divieto di cui alla legge del 1939 e ad ammettere la
costituzione di società multidisciplinari: ma il tutto
rimase lettera morta, non venendo mai alla luce la
normativa regolamentare.
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LA PRIMA VERA SOCIETA’ TRA PROFESSIONISTI:
LA SOCIETA’ TRA AVVOCATI
Viene codificata con il d.lgs n. 96/2001. Fattispecie
tipica avente:
Come oggetto sociale esclusivo la professione
forense;
Soci esclusivamente avvocati (in un primo
momento almeno 1 italiano; poi aperto anche ad
avvocati tutti europei);
Disciplina: tipica a sé stante, anche se, nel silenzio,
integrata analogicamente dalla normativa delle
società in nome collettivo;
Iscrizione in una sezione speciale dell’albo
professionale;
Non soggetta a fallimento.
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LA STP
Viene definitivamente alla luce con Legge
183 del 12.11.2011. Si introduce una
articolata disciplina che, in un primo
momento, ammette senza limiti, la
partecipazione di soci di capitale.
Con Legge 247 del 31.12.2012 si ripristina
il limite della partecipazione di soci di
capitale in modo da garantire la prevalenza
di quelli professionisti
Regolamento attuativo: DM Giustizia 34
dell’8.2.2013.
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SPIRITO DELLA NORMA
Si tratta di una normativa avente il fine
dichiarato di aprire i servizi professionali ad una
maggiore concorrenza mediante:
L’utilizzo dello strumento societario
L’ingresso di soci non professionisti che
possono rappresentare il capitale esterno;
Riequilibrato, per non smarrire i principi etici
volti a tutelare il cliente, dalla previsione:
Della prevalenza dei soci professionisti nei
confronti dei non professionisti;
•
Della persistenza degli obblighi deontologici e di
garanzia per la clientela che connotano i
professionisti intellettuali.
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SCALETTA
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Definizione e natura giuridica della STP:
corollari
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Tipologia delle STP
Pubblicità
Beni conferibili;
STP
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NATURA GIURIDICA: non è un modello tipico
La novella sulla S.T.P. non ha istituito un nuovo tipo
di società che prende in prestito dai modelli
preesistenti le proprie regole organizzative, come
accade, ad esempio, per le società consortili o
come è accaduto in una certa misura per la società
tra avvocati di cui al D.Lgs. n. 96/2001, le quali
mantengono una causa propria anche se adottano
l’“abito” societario. Essa è infatti compatibile con
l’abito delle società di persone, di capitali e
cooperative senza distinzioni di sorta.
La causa della S.T.P. è la stessa del contratto di
società tipico: esercizio in comune di un’attività
economica allo scopo di dividerne gli utili (art. 2247
c.c.).
1.
2.
COROLLARI a CASCATA
Se le S.T.P. integrano delle società tipiche cui è
consentito avere ad oggetto le attività fino ad oggi
riservate alle professioni ordinistiche, ne consegue
che nelle S.T.P. trovino piena applicazione le regole
proprie del modello societario adottato. Ne
consegue che:
la modifica di una società esistente in S.T.P. non
integra una trasformazione in senso tecnico, bensì
delibera modificativa del solo oggetto sociale
(orientamento Triveneto Q.A.17);
La trasformazione di una STP lucrativa in STP
Cooperativa integra invece una trasformazione
eterogenea con applicazione della disciplina di cui
al 2500 septies, novies.
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SCALETTA
corollari
Tipologia delle STP
Pubblicità
Beni conferibili;
STP
La s.t.p. può assumere la forma della società:
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Semplice
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in nome collettivo
•
in accomandita semplice
•
per azioni
•
in accomandita per azioni
•
a responsabilità limitata
•
cooperativa (minimo tre soci)
1) S.R.L. SEMPLIFICATA?
Se la disciplina delle STP impone l'adozione
nell'atto costitutivo di clausole statutarie
pattizie, la cui presenza è obbligatoria, ciò
impedisce di costituire una STP in forma di
s.r.l. semplificata, stante l'inderogabilità del
modello standard.
2) S.T.P. unipersonale?
E’ vero che la disciplina della s.t.p. è essenzialmente volta a
consentire l’esercizio in forma collettiva di un’attività
professionale necessariamente individuale, sfruttando a tal
fine lo strumento societario, ma un’interpretazione restrittiva è
da rifiutare per:
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ragioni di ordine sistematico, essendo senza
limiti il richiamo ai modelli societari utilizzabili per
realizzare una s.t.p., dunque senza alcuna
esclusione di quelli “unipersonali”.
Perché risulterebbe assai difficile sostenere che la
limitazione di responsabilità per i
professionisti è meritevole di tutela solo se
esercitano la loro professione con uno o più
soci. In realtà, per tutti i professionisti che svolgono
la loro attività all’interno di una s.t.p., che siano da
soli o con altri soci, il regime della responsabilità
sarà identico.
3) S.T.P. START UP INNOVATIVA?
Nonostante manchi un esplicito divieto in tal
senso, appare difficile ipotizzare che ne
"lo sviluppo, la produzione e la
commercializzazione di prodotti o servizi
innovativi ad alto valore tecnologico“
che costituisce l'oggetto sociale esclusivo o
prevalente della start up innovativa, possa
esser ricondotto
"l'esercizio in via esclusiva dell'attività
professionale da parte dei soci"
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SCALETTA
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corollari
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Tipologia delle STP
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Pubblicità
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Beni conferibili;
STP
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Nonostante la sinteticità della norma, la Stp segue in
prima battuta le regole proprie del Tipo di
appartenenza scelto come “abito” dai soci. Essa si
iscrive però:
In prima battuta (come inattiva) nella Sezione
Ordinaria del Registro delle Imprese: con gli effetti
propri del tipo “prescelto”: efficacia costitutiva della
iscrizione di società di capitali; efficacia ai fini della
opponibilità dei limiti ai poteri di rappresentanza per
gli amministratori di società di persone.
Poi nella Sezione Speciale del Registro Imprese,
propria delle Stp, ma con la sola funzione di
certificazione anagrafica e di pubblicità notizia ai
fini della verifica del requisito di incompatibilità
previsto dall’art 6 del Regolamento (ciascun socio
non può partecipare a più di una stp)
Sia presso il Consiglio dell’Ordine di riferimento
della professione esercitata in via prevalente;
Solo dopo aver adempiuto alla iscrizione
all’ordine o collegio, presenta la denunzia di
inizio attività entro i successivi 30 gg in
CCIAA.
I diritti camerali sono dovuti per il primo anno
in € 200,00; dal 2° anno in poi, in misura
proporzionale al fatturato annuo;
Dalla iscrizione all’albo discende che le Stp
non esercitano attività di impresa suscettibile
di “fallimento”: ne consegue che
presumibilmente esse potranno avvalersi della
procedura degli accordi di composizione
delle crisi da sovraindebitamento.
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SCALETTA
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corollari
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Tipologia delle STP
Pubblicità
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In particolare: l’oggetto esclusivo: le professioni
escluse e le cause di incompatibilità;
Beni conferibili;
STP
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PERSONALITA’ DELLA PRESTAZIONE:
Come si concilia l’esercizio in forma associata
attraverso uno schermo dotato di autonoma
soggettività e personalità giuridica, con
l’irrinunciabile principio della personalità della
prestazione professionale?
Lo schermo societario non può contrastare con
l’esigenza di tutela degli interessi pubblicistici a
che le prestazioni di servizi intellettuali ordinistici
vengano garantiti personalmente da parte di chi
abbia superato gli esami di Stato o i concorsi
previsti dalla normativa di riferimento
Si traduce in un obbligo dei soci professionisti di
conferire in società la propria opera
professionale? NO: i soci professionisti possono
conferire anche solo danaro o beni in natura.
La chiave di volta è rappresentata dalla
netta distinzione che resta tra:
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Assunzione dell’incarico: riconducibile alla
società
Esecuzione dello stesso attraverso la
prestazione professionale: riconducibile
esclusivamente al singolo professionista
abilitato all’esercizio della professione che
opera per conto della STP.
Egli disciplina i propri rapporti con la STP
con
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schemi di diritto societario
o con schemi contrattuali a latere
SCHEMI UTILIZZABILI
DI DIRITTO SOCIETARIO:
Nelle società di persone ed srl: conferimento
d’opera
Nelle spa: sotto forma di prestazione accessoria ai
sensi del 2345 c.c. con conseguente obbligo che la
relativa azione ad essa collegata sia nominativa e
trasferibile con il solo consenso dell’organo
amministrativo.
FUORI DALLE LOGICHE DEL DIRITTO SOCIETARIO
•
Contratto di lavoro subordinato tra STP e
professionista socio
•
Contratto d’opera professionale
COROLLARIO CONSEGUENTE: TRASPARENZA
Al momento del primo contatto la società deve informare il cliente sulla:
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possibilità di scegliere il professionista cui affidare
l’incarico;
Esistenza di potenziali conflitti di interessi con i
soci di capitale
Titoli e qualifiche dei soci professionisti
L’adempimento degli obblighi di informazione nonché l’eventuale scelta
del professionista incaricato da parte del cliente deve essere provata
per iscritto. Se il cliente però non esercita la facoltà di
opzione la società non è tenuta a comunicargli per
iscritto il nominativo del professionista designato a
svolgere dalla Stp quello specifico incarico: questo è quanto
prescrive il regolamento, ma in contrasto con quanto
previsto dalla norma primaria. Nel dubbio sarebbe
consigliabile la comunicazione al cliente del professionista
che la società ha designato.
AUSILIARI e SOSTITUTI:
Il socio professionista può avvalersi di ausiliari
sotto la propria direzione e responsabilità
Il ricorso a sostituti è paradossalmente più
ostacolato rispetto al professionista individuale: nella
STP può avvenire esclusivamente per particolari
attività in presenza di esigenze non prevedibili.
In ogni caso i nomi degli ausiliari e sostituti sono
comunicati al cliente che ha facoltà di esprimere il
proprio dissenso per iscritto entro i tre gg
successivi
RESPONSABILITA’
PATRIMONIALE
DELLA STP e del SINGOLO PROFESSIONISTA
OBBLIGHI ASSICURATIVI
Rinvio Bertani-Mazza
RESPONSABILITA’
DISCIPLINARE DELLA STP e del SINGOLO PROFESSIONISTA
Il socio professionista continua ad essere soggetto alle
regole deontologiche dell’ordine al quale è iscritto.
La responsabilità disciplinare del socio professionista
concorre con quella della Stp, quando la violazione posta in
essere dal socio sia in qualche modo riconducibile a direttive
impartitegli dalla società e ciò anche se l’illecito disciplinare
è compiuto da un socio iscritto ad ordine diverso da quello
riferibile alla attività prevalente della Stp multidisciplinare. E’
questo il caso cui si riferisce la Relazione di
accompagnamento al Regolamento nella parte in cui
statuisce che vi sono delle ipotesi in cui la Stp risponde per
violazioni deontologiche a norme anche “esterne” alla
stessa.
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Cancellazione dall’Albo: è causa di esclusione del socio
dalla STP
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Sospensione: data la sua transitorietà, non provoca
conseguenze sulla esistenza e sulla continuazione della s.t.p.
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SCALETTA
Tipologia delle STP
Pubblicità
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Beni conferibili;
STP
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PECULIARITA’ DELLO STATUTO
Denominazione “stp” in aggiunta alla indicazione
della tipologia di società prescelta (snc, srl, etc), ad
eccezione della Società Semplice.
Oggetto sociale: esclusivo
Personalità della prestazione e trasparenza:
previsione di criteri e modalità affinché l’esecuzione
dell’incarico professionale conferito alla stp sia
svolto personalmente dai soli soci in possesso dei
requisiti professionali per farlo; affinché la
designazione del professionista possa essere
compiuta da parte dell’utente o, in mancanza di tale
opzione, il nominativo del professionista scelto dal
board della stp sia previamente comunicato per
iscritto all’utente;
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PECULIARITA’ DELLO STATUTO
Assicurazione: sia prevista la stipula di una polizza di
assicurazione per la copertura dei rischi derivanti dalla
responsabilità civile per danni causati ai clienti nell’esercizio
della attività professionale; si noti che la legge non prevede
alcuna sanzione per il caso di mancata stipula del contratto.
Esclusione: siano previste le modalità di esclusione dalla stp
del socio che sia stato cancellato dal proprio albo con
provvedimento definitivo; per le cose dette sarebbe
opportuno che lo statuto preveda come causa di esclusione
volontaria anche la violazione del divieto di incompatibilità.
Peso del voto del socio professionista: il numero dei soci
professionisti e la partecipazione da parte loro al capitale
sociale deve essere calibrata in modo tale da ottenere come
assetto finale che il voto del o dei soci professionisti pesi per i
due terzi nella assunzione delle decisioni della assemblea (a
tal fine essendo sufficiente anche la previsione di “particolari
diritti” nella srl ovvero di azioni private del diritto di voto
per i soci non professionisti nella spa)
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SCALETTA
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Tipologia delle STP
Pubblicità
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Beni conferibili;
Trasformazione di Associazione Professionale in STP
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L’esercizio in via esclusiva dell’attività professionale
da parte dei soci deve essere inteso:
con riguardo ai soci? (nel senso che una volta
entrati in una stp non possano più esercitare la
professione in forma individuale)
Preferibile con riguardo alla società: esclusiva
deve essere l’attività professionale protetta dedotta
come oggetto nel contratto di società. Ad es non
potrà essere dedotto nell’oggetto sociale:
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Lo svolgimento di prestazioni tecniche che dovranno
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avere carattere solo strumentale al perseguimento
dell’oggetto sociale principale.
Lo svolgimento di una professione NON PROTETTA ad
es l’attività di “consulenza” tout court, non rientrando
nell’ambito di una professione ordinistica ma piuttosto di
una attività di tipo commerciale, non può costituire
l’oggetto esclusivo di una STP, ma al limite può rientrare
tra le attività strumentali alla principale protetta svolta.
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LE PROFESSIONI NON ORDINISTICHE
Ai sensi dell'art 1, comma 2, legge 4/2013, "Disposizioni in
materia di professioni non organizzate“, per «professione non
organizzata in ordini o collegi» si intende l'attività
economica, anche organizzata, volta alla prestazione di
servizi o di opere a favore di terzi, esercitata abitualmente
e prevalentemente mediante lavoro intellettuale, o
comunque con il concorso di questo, con esclusione delle
attività riservate per legge a soggetti iscritti in albi o elenchi
ai sensi dell'art. 2229 del codice civile, delle professioni
sanitarie e delle attività e dei mestieri artigianali,
commerciali e di pubblico esercizio disciplinati da
specifiche normative".Secondo il successivo comma 5, "La
professione è esercitata in forma individuale, in forma
associata, societaria, cooperativa o nella forma del lavoro
dipendente".
Pertanto possono essere esercitate anche in forma
societaria, ma non di STP (che prevede l’oggetto sociale
esclusivo di esercizio di professioni “ORDINISTICHE”)
AMBITO APPLICATIVO
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Professioni SANITARIE: Medici-chirurghi, odontoiatri,
veterinari, farmacisti, levatrici, assistenti sanitarie visitatrici,
infermieri professionali, fisioterapisti e massoterapisti,
psicologi e odontoiatri
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Ingegneri: sia STP sia società di engineering
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Architetti
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Commercialisti: sia STP sia società di revisione (Dlgs
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39/2010)
Geometri
Biologi
Periti Industriali
Assistenti sociali
Veterinari
Consulenti del lavoro
Agronomi e Forestali
Maestri di sci
PROFESSIONI ESCLUSE
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Notai;
Avvocati: Rinvio
I NOTAI
Si esclude che l’esercizio di pubbliche funzioni
come quella notarile possa essere dedotta come
oggetto sociale: in tal senso la Relazione di
accompagnamento al Regolamento Ministeriale+
St CNN 41-2012/I. Vi ostano i principi in base ai
quali l’assunzione dell’incarico viene fatta dalla
società, e la sola esecuzione dello stesso da parte
del libero professionista. Il pubblico ufficiale, al
contrario, prima ancora di decidere se eseguire o
meno l’incarico, deve valutare, attraverso l’indagine
della volontà delle parti, la legittimità della
richiesta (funzione di adeguamento) il tutto nella
assoluta terzietà ed imparzialità.
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CATEGORIE DI SOCI
Al capitale partecipano:
soci professionisti (anche stranieri) (iscritti
all’Albo);
soci non professionisti:
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per lo svolgimento di prestazioni tecniche, non deducibili
nell’oggetto sociale, non essendo ammesso un oggetto
misto, ma esclusivo. Si tratta di attività strumentali ed
ancillari rispetto alle prestazioni professionali (si pensi in
una società di capitali al socio amministratore non
professionista che si occupi di gestione ed
organizzazione dello studio);
che partecipano per pura finalità di investimento. Non
devono aver riportato condanne penali e possedere invece
requisiti particolarmente selettivi di moralità e onorabilità
(non devono essere stati cancellati da un albo per
motivi disciplinari).
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SCALETTA
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Tipologia delle STP
Pubblicità
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Beni conferibili;
Trasformazione di Associazione Professionale in STP
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INCOMPATIBILITA’:
Ciascun socio non può partecipare a più di una Stp o
società multidisciplinare. Ma tale limite vale anche per i soci
NON PROFESSIONISTI/INVESTITORI?
Il Regolamento non si pronuncia. La Relazione di
accompagnamento rimette all’interprete l’onere di decidere
se circoscrivere il vincolo ai soli soci professionisti o meno.
La tesi che estende il vincolo di incompatibilità anche agli
investitori scoraggerebbe gli stessi ad approcciarsi a tale
nuovo tipo di società. Ma stante la necessità di tutela degli
interessi pubblicistici superiori alla riservatezza
di determinati incarichi professionali, onde escludere
ipotesi di conflitto di interesse anche solo potenziale e
l’indipendenza ed autonomia del professionista nello
svolgimento della professione protetta, il CNN+Triveneto QA
16 propendono per l’applicabilità della incompatibilità anche
ai soci investitori (Studio 41/2012/I).
Verifica INCOMPATIBILITA’:
Il Notaio non è responsabile per la stipula di atti costitutivi
tra soggetti che abbiano cause di incompatibilità soggettive:
* quanto alla partecipazione ad altre Stp, si ritiene non
necessario ma solo opportuno che il Notaio faccia una visura
camerale per soggetto estesa a tutti i Registri Imprese
Italiani in quanto l’iscrizione alla sezione speciale di esso
svolge proprio una funzione di pubblicità notizia ai fini delle
verifiche della incompatibilità.
* quanto al requisito di essere iscritto ad un Albo
Professionale dovrà necessariamente affidarsi ad una
dichiarazione sostitutiva da far rendere in atto dal socio o
addirittura chiedere al socio l’esibizione del certificato di
avvenuta iscrizione rilasciato dal proprio ordine professionale.
Non credo comunque che il Notaio possa ritenersi
responsabile sotto il profilo disciplinare per il ricevimento di
un atto costitutivo di stp in cui il socio “abusi” di una qualifica
che non possiede ovvero sia incompatibile con la stessa
perché già socio di altra stp (così anche Guida in Notariato
5/2013 p 607).
SOCIO ABUSIVO
Quali le conseguenze dell’ingresso in società di un
socio che ad es già partecipi ad altra STP?
Nel silenzio della legge si potrebbe ipotizzare la
nullità, annullabilità dell’acquisto della quota, obbligo
di rivendita, trasformazione della partecipazione in
quota di socio finanziatore, sanzione disciplinare da
parte del collegio dell’ordine di appartenenza.
E’ evidente che il sistema presenta una “falla”.
Va esclusa la sanzione per il Notaio.
Si potrebbe arguire che, così come per la
cancellazione del socio dall’ordine professionale
corrispondente, la legge ha espressamente previsto
la sanzione della esclusione dalla società, la stessa
potrebbe ritenersi estensibile statutariamente
anche all’acquisto della partecipazione abusiva.
(P. Guida, Notariato 5/2013 p 607)
COME OPERA L’ESCLUSIONE VOLONTARIA DEL SOCIO ABUSIVO?
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Nulla quaestio nelle società di persone (art 2288c.c.);
Nelle SRL dovrà essere espressamente previsto nello
statuto sociale;
Nelle SPA si potrebbe ammettere la previsione statutaria in
tema di esclusione, in deroga alla disciplina generale che non
la prevede, in analogia a quanto già sdoganato per le società
consortili, dove la deroga si ammette alla luce della
peculiarità della causa consortile da essa perseguita. Si
potrebbe anche immaginare una causa di RISCATTO della
sua quota da parte degli altri soci ad un prezzo da
determinarsi (quanto ai criteri di quantificazione) nello statuto
della società, in modo tale da sottrarre la liquidazione della
stessa alla disciplina in materia di esclusione e quindi di
recesso.
Peraltro il socio infedele non si sottrarrà a conseguenze
anche di tipo disciplinare, il che è confermato dall’art 9
del Decreto 34/2013 in base al quale grava sul Consiglio
dell’ordine la verifica dell’osservanza delle disposizioni
contenute nel regolamento ai fini della sussistenza di tutti i
requisiti soggettivi in capo ai soci professionisti ai fini della
iscrivibilità della Stp nella sezione speciale
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SCALETTA
Tipologia delle STP
Pubblicità
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Beni conferibili;
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STP
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E LA CLIENTELA è CONFERIBILE?
(i)
(ii)
Può conferire la clientela?: Cass
2860/2010: no, la clientela non è un bene
immateriale conferibile come tale. Il
conferimento si tradurrà in un impegno
personale del socio:
Ad un facere: favorire (attraverso una
attività promozionale di canalizzazione e di
presentazione della clientela) la prosecuzione
del rapporto professionale tra i vecchi clienti
propri e la Stp subentrante.
Ad un NON facere: obbligo di non
concorrenza)
CONFERIBILE L’AZIENDA PROFESSIONALE?
Sì per Busani secondo cui se un professionista
costituisce una Stp ed ha già la propria attività
pregressa, non è implausibile che vi conferisca non
solo il proprio “futuro” ma anche il proprio
“passato” inteso come azienda organizzata in modo
professionale, comprensiva di contratti, clientela
ed avviamento con conseguente applicazione, nei
limiti della compatibilità, delle norme in materia di
conferimento di azienda, ivi compreso l’art 2112
(subentro nei rapporti di lavoro), 2558 (subentro nei
contratti); 2559 (subentro nei crediti) 2560
(responsabilità per i debiti pregressi); 2557 c.c.
(divieto di concorrenza che è implicito nel principio di
incompatibilità di cui all’art 10 comma 6 della Legge
sulle Stp)
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SCALETTA
Tipologia delle STP
Pubblicità
Beni conferibili;
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PREVALENZA DEI SOCI PROFESSIONISTI:
L’art 10 comma 4, lettera b) prescrive il rapporto di
forza dei soci professionisti sui soci non
professionisti nel senso che “in ogni caso il numero
dei soci professionisti e la partecipazione al
capitale sociale dei professionisti deve essere tale
da determinare la maggioranza di 2/3 nelle
deliberazioni e decisioni dei soci.”
Se viene meno questa percentuale la società ha un
termine perentorio di 6 mesi per ripristinarla.
In mancanza la società deve essere sciolta e
cancellata dalla Sezione Speciale dell’Albo
Professionale.
Due le questioni più spinose:
Come si calcola la maggioranza di 2/3 dei
soci professionisti?
Come opera la causa di scioglimento della
mancata ricostituzione di detta maggioranza
nel termine perentorio di 6 mesi ?
COME SI CALCOLA LA MAGGIORANZA DI
2/3
RATIO: attenuare i conflitti che
inevitabilmente si possono presentare nella
dialettica tra i soci professionisti e non, in
funzione della tutela dell’interesse
pubblicistico sotteso ad una specifica
professione ordinistica.
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La lettera della legge non aiuta
perché sembra correlare il requisito
dei 2/3 dei voti sia al numero sia alla
partecipazione al capitale dei soci
professionisti.
RICOSTRUZIONE PREVALENTE
Prevale l’idea secondo cui la preminenza dei
soci professionisti si giochi non già sul piano
degli assetti proprietari, bensì su quello degli
assetti organizzativi, gestionali e
decisionali: quando si giunge ad un assetto
in funzione del quale il voto dei soci
professionisti finisce con il “pesare”
(poco importa con quale
meccanismo) per almeno i due terzi nella
assunzione delle decisioni dei soci, il requisito
si intende soddisfatto.
COME SI CALCOLA LA MAGGIORANZA DI 2/3
Ne consegue:
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Che se non vale il criterio “per teste” una stp
può essere partecipata anche da 9 soci non prof e
da un solo socio professionista;
Che se non vale neanche il criterio della
partecipazione al capitale: il socio
professionista potrebbe partecipare al capitale
anche per una minima percentuale.
L’importanza è che l’assetto degli interessi sia
disciplinato dallo statuto in maniera tale che il voto
del socio professionista, in sede assembleare, pesi
almeno per i due terzi su quello degli altri.
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APPLICAZIONI PRATICHE NELLE SOCIETA’ DI
PERSONE
L’art 2252 c.c. prevede che il contratto sociale possa
essere modificato solo con il consenso di tutti i soci
se non è convenuto diversamente. Applicato alle stp
è evidente che nei patti sociali occorrerà
necessariamente derogare al principio
unanimistico, altrimenti si otterrebbe come effetto
che il consenso del socio investitore diventa
determinante alla stregua di quello del
professionista. Ne consegue che si dovrà:
Nelle snc: prevedere che le decisioni debbano
essere adottate con il consenso dei 2/3 dei soci
professionisti sia avuto riguardo al numero, sia
alle quote di partecipazione agli utili
Nelle sas: prevedere che il numero dei soci
accomandatari professionisti sia tale da
determinare la maggioranza dei due terzi.
1.
2.
APPLICAZIONI PRATICHE NELLE SOCIETA’ DI
CAPITALI
Es. La “Alfa srl tra professionisti”, è partecipata da:
Tizio, Caio (entrambi professionisti) e Sempronio
(non prof), in ragione di 1/3 ciascuno. Lo Statuto
deve prevedere che le decisioni dei soci richiedano il
voto della maggioranza dei 2/3, ma solo se ed in
quanto espresso favorevolmente dai soci
professionisti Tizio e Caio, non da due soci qualsiasi.
Tizio (prof) e Caio (non prof) al 50% ciascuno: si
può attribuire a Tizio un diritto di veto in tutte le
delibere dei soci, talché il suo consenso, essendo
sempre e comunque determinante, soddisfa la
richiesta dei due terzi prescritto dalla legge.


NELLA SRL
Al socio professionista si potrà riconoscere
alternativamente:
Una partecipazione non proporzionale al
valore nominale del proprio conferimento (es
conferimento pari al 45%; partecipazione al
capitale e quindi al voto per il 70%);
un particolare diritto ai sensi dell’art 2468 3°
comma c.c. consistente, ad esempio in un
vero e proprio diritto di veto sulle decisioni di
qualunque genere.
NELLA SPA
Siccome la regola della prevalenza dei 2/3 richiede un peso maggiore
nelle decisioni, non anche una maggior partecipazione al capitale
ben può ipotizzarsi una spa nella quale:



I soci professionisti abbiano meno dei 2/3 del capitale,
ma solo azioni munite del diritto di voto
Che dette azioni siano cedibili a soli altri professionisti
I soci non professionisti abbiano più di 1/3 del capitale
sociale, ma solo azioni prive del diritto di voto
L’art 2369 4° co prevede che il quorum dei 2/3 del capitale sociale non
può essere innalzato nelle delibere della assemblea ordinaria, ivi
comprese quelle della approvazione del bilancio e di nomina dell’organo
amministrativo. Se, quindi, si vuole ottenere che i soci professionisti
abbiano un peso almeno pari a 2/3, l’unico modo è prevedere che essi
partecipino al capitale almeno per i due terzi e che, in sede di assemblea
ordinaria, partecipino tutti per conservare il predominio sui soci investitori.
CESSIONE DI QUOTE DI STP
Ben può, pertanto, accadere che una quota di socio
professionista venga ceduta ad altro non
professionista o iscritto a diverso ordine. Senza
considerare che essa potrebbe addirittura alterare il
rapporto di equilibrio dei 2/3 prescritto dalla
legge.
In tal caso il Notaio non è responsabile
disciplinarmente, ma sarebbe buona cosa che lo
stesso, nell’adempimento degli obblighi di corretta e
completa informazione delle parti, le metta al
corrente della necessità di riequilibrarlo entro il
termine di 6 mesi. Opportuno l’inserimento in atto di
una clausola di salvaguardia del tipo di quella che
utilizziamo nelle cessioni di quote a favore di chi
rimane unico socio di società di persone.


COMPOSIZIONE SOGGETTIVA
DELL’ORGANO AMMINISTRATIVO
La previsione legale secondo cui ai soci
professionisti è riservata la maggioranza dei
2/3 nelle deliberazioni dei soci non può essere
interpretata nel senso che la medesima
maggioranza spetti nella amministrazione
della stessa.
In assenza di limiti legali si ritiene legittima
qualsiasi composizione soggettiva dell’organo
amministrativo di s.t.p.. Lo stesso potrà
pertanto essere formato, anche per intero, da
non professionisti ovvero da persone
giuridiche.


Il temperamento al rischio di interferenza
degli interessi dei soci investitori
sull’autonomia e indipendenza dell’esercizio
intellettuale e tecnico della attività da parte dei
soci professionisti è rappresentato dall’art 12
del Regolamento che prevede una
responsabilità disciplinare della società
con il socio professionista esecutore, ove
la sua violazione deontologica sia ricollegabile
a direttive a lui impartite dalla società.
Rimane aperto il problema del segreto
professionale: esso può essere opposto nei
confronti del solo socio non professionista,
non anche dell’organo amministrativo



2) COME OPERA LA CAUSA DI SCIOGLIMENTO?
Si ritiene che la causa di scioglimento sia operativa solo dopo
il decorso del termine di sei mesi senza che la società
abbia provveduto a ristabilire la prevalenza dei soci
professionisti. Anche per tale causa speciale di scioglimento
troverà applicazione la disciplina prevista in tema di società di
persone e di società di capitali.
società di persone: la causa di scioglimento in esame è
assimilabile alle ipotesi previste dall’art. 2272 n. 4 c.c. e
dall’art. 2323 c.c., per cui, sulla base degli orientamenti
dottrinali e giurisprudenziali prevalenti, essa sarà operativa
solo con il decorso del termine di sei mesi.
società di capitali: essa è assimilabile all’ipotesi prevista
dall’art. 2484, comma 1, n. 4 c.c. e quindi, solo scaduto il
termine di sei mesi si concretizzerà per gli amministratori
l’obbligo di accertare il verificarsi della causa di
scioglimento con conseguente operatività della causa di
scioglimento solo a decorrere dalla data in cui la presa d’atto
da parte dell’organo amministrativo venga iscritta nel
Registro delle Imprese (cd efficacia costitutiva della
iscrizione).

Una volta che la causa di scioglimento sia divenuta efficace,
secondo le regole del tipo prescelto, produrrà i suoi effetti
sull’organizzazione nel rispetto della normativa generale e
quindi decisioni organizzative saranno sempre possibili
purché compatibili con lo stato di liquidazione ai sensi
dell’art. 2489 c.c..; tuttavia, la parallela cancellazione della
società dall’Albo professionale determinerà l’impossibilità
dell’assunzione di nuovi incarichi e, quindi, la gestione in
fase di scioglimento sarà prettamente diretta alla
liquidazione del patrimonio, senza le facoltà concesse
dall’art. 2489 c.c. in caso di liquidazione di società di capitali,
e pertanto la medesima sarà sostanzialmente analoga alla
gestione in fase di liquidazione delle società personali,
regolata dall’art. 2279 c.c. con il divieto di nuove
operazioni. Addirittura nell’ipotesi in cui vengano a
mancare tutti i soci professionisti, dovranno essere
interrotti anche gli incarichi professionali in corso, potendo
ravvisarsi un obbligo dell’organo di liquidazione di trasferire
gli stessi, con il consenso del cliente, ad altri professionisti
abilitati.
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
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SCALETTA
Tipologia delle STP
Pubblicità
Beni conferibili;

Sorte delle forme associative ante Legge
183/2011

STP

Sorte delle forme associative ante L183/2011

Le associazioni professionali

Le società semplici tra professionisti post 1997

Le società tra avvocati ex DLgs 96/2001

Le società di ingegneria ex DLgs 163/2006

Le società di Revisione
Continuano a sopravvivere ed a seguire le regole
loro proprie.

Le associazioni professionali

Le società semplici tra professionisti post
1997



Le società di revisione






Le associazioni professionali in pillole
Forma: devono essere costituite con atto pubblico o
anche con semplice scrittura privata non autenticata.
Imposte indirette: L’atto va registrato a tassa fissa
presso l’AE.
Pubblicità: Non sono iscrivibili nel Registro Imprese
Imposte dirette: I redditi dell’Associazione sono
imputati a ciascun socio, per competenza, in
proporzione alla sua quota di partecipazione agli
utili.
Le quote di partecipazione agli utili si presumono
proporzionali al valore dei conferimenti fatti da
ciascun associato in sede di atto costitutivo.
In caso di pattuizione di un criterio distributivo non
proporzionale, allora è necessario che esso risulti
da atto pubblico o da scrittura privata autenticata.


Le associazioni professionali ex lege 1815/39
La legge istitutiva delle stp all’articolo:
10 comma 11 “abroga” la legge 1815/39 (che da un
lato vietava l’esercizio dell’attività professionale a
mezzo di società, dall’altro consentiva la costituzione
di sole associazioni tra professionisti;
10 comma 9 “fa salve” le associazioni professionali
nonché i diversi modelli societari già vigenti alla
data di entrata in vigore (1° gennaio 2012).
Se, quindi, è abrogata la legge istitutiva delle
associazioni tra professionisti, si deve concludere
che sono fatte salve solo quelle già costituite?
Quindi dopo il 1° gennaio 2012 non è più possibile
costituire ex novo associazioni tra professionisti?
Le associazioni professionali sorte ex novo
E’ ancora possibile costituire associazioni tra
professionisti in quanto:

L’abrogazione della legge del 1939 ha un significato
nel senso di abolizione del “divieto” in essa
contenuto di svolgere in forma associativa (diversa
dallo studio associato) una professione protetta;

E’ ancora in piedi l’art 2 del DL 223/2006 che
ammette l’associazione tra professionisti che
forniscano servizi interdisciplinari;

La libertà di associazionismo è costituzionalmente
protetta: ne discende che, in mancanza di una
norma statale di divieto, essa è e resta sempre
lecita.


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



VANTAGGI
Non occorre formale atto costitutivo neanche scritto, né l’iscrizione al
Registro delle Imprese, né all’albo
Necessaria la forma autentica solo se si vuole ripartire gli utili secondo
un criterio NON proporzionale ad una suddivisione per “teste”; peraltro
la sua sottoscrizione è consentita fino al giorno prima della scadenza dei
termini per la denunzia dei redditi;
Non occorre la nomina di organi amministrativi e di controllo, salvo che
negli studi di dimensioni maggiori
Non occorre una dotazione patrimoniale iniziale (capitale)
Non occorrono formalismi per le elezioni a “cariche interne” né per
formalizzare l’ingresso o l’uscita di singoli associati
Si possono distribuire utili infrannuali senza formalismi di sorta
Non è necessaria la predisposizione, approvazione e deposito nel
Registro Imprese di bilanci annuali: ed in taluni casi la mancanza di
pubblicità dei ricavi può tornare anche comoda
SVANTAGGI:
non si possono coinvolgere i collaboratori di studio se non dotati di
titolo/qualifica;
Responsabilità illimitata degli associati
Le associazioni tra Notai ex art 82 LN
Ai sensi dall’articolo 82 della Legge Notarile: “Sono
permesse associazioni di notari, purché appartenenti
allo stesso distretto di Corte d'Appello, per
mettere in comune, in tutto o in parte, i proventi delle
loro funzioni e ripartirli poi in tutto o in parte, per
quote uguali o disuguali.”
A differenza di quanto si dirà per le Associazioni
Professionali in genere (che secondo gli ultimi
orientamenti sarebbero assimilabili alla figura delle
società semplici), si ritiene che l’associazione di cui
all’art. 82 l. not. abbia «natura meramente interna»
e rilevanza puramente fiscale, per lo più in
considerazione del «carattere necessariamente e
rigorosamente personale che l’attività notarile
deve rivestire» (così BOERO).


E’ ammissibile l’associazione interdisciplinare con altri
soggetti appartenenti a professioni protette (si pensi al
caso di associazioni tra avvocati, notai e commercialisti
per la gestione delle attività delegate in sede di procedure
esecutive ai sensi dell’art 591 bis cpc)?: il CNN conclude nel
senso negativo, proprio facendo leva sulla incompatibilità
dello svolgimento in forma associata di una pubblica
funzione (caratterizzata da una terzietà ontologica) con altre
professioni che abbiano la caratteristica di “parte” come
quella di avvocato o commercialista. L’associato avvocato
infatti oggi può essere “delegato”, domani può essere
difensore di una delle parti in un processo delegato
all’associato notaio e così via.
Una associazione tra Notai non può sottoscrivere una
quota di partecipazione ad una costituenda Stp (in tal
senso CNN Quesito 218/2011/I): si tradurrebbe in un facile
strumento elusivo della incompatibilità tra esercizio della
pubblica funzione notarile e schermo societario così come
codificata nella relazione al DM 34 dell’8 febbraio 2013.
 Le associazioni professionali

Le società semplici tra professionisti
post 1997

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



Le società semplici
Il divieto di costituire società tra professionisti è stato
per la prima volta abolito con Legge 266/1997,
quando furono sdoganate le società semplici
proprio per la loro vocazione tipica allo svolgimento
di attività non commerciale.
Forma: anche verbale, dovendo ricoprire la forma
idonea alla trascrizione solo se i conferimenti sono
immobili o mobili registrati.
Pubblicità: devono comunque essere iscritte nella
sezione speciale del Registro delle Imprese, per cui,
ai fini della pubblicità, la forma minima è quella della
scrittura privata autenticata
Imposte dirette: i redditi sono imputati a ciascun
socio, per competenza, in proporzione ai
conferimenti, in modo analogo a quanto accade
nelle associazioni professionali.

1997

Le società tra avvocati ex DLgs
96/2001


RINVIO
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1997
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Le società di ingegneria ex DLgs
163/2006

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
Le società di ingegneria
Disciplinate dal Dlgs 163/2006, si costituiscono nella forma di
società di capitali ovvero di società cooperative con atto
pubblico.
Oggetto sociale “commerciale”: attività strettamente
connesse con la professione di ingegnere quali effettuazione
di studi di fattibilità, ricerche consulenze, progettazioni,
direzione di lavori, valutazioni di congruità tecnico-economica
o studi di impatto ambientale;
E’ quindi soggetta a fallimento;
Il reddito prodotto dalla società è considerato reddito di
impresa e viene tassato in capo alla società (Ires)
può essere costituita anche da soli soci c.d. capitalisti non
professionisti iscritti negli appositi albi professionali;
non sono previsti particolari requisiti, nè limiti di
ammontare di capitale sociale nè riferimenti obbligatori
espressi nella denominazione sociale.
risulta fondamentale la previsione della presenza di uno o
più Direttori Tecnici ....muniti di laurea ....iscritti nell'Albo
da almeno 10 anni...che siano incaricati di collaborare
firmando la progettazione;




Resta aperta la facoltà di ingegneri ed architetti di
svolgere le loro professioni in forma di STP. Ma con
il limite:
Che, in luogo del requisito della necessaria nomina
del direttore tecnico (come nelle società di
engineering), nella STP soci devono essere, per 2/3,
professionisti abilitati iscritti all’albo;
L’esclusività dell’oggetto sociale della STP
lascerebbe fuori una serie di attività invece
consentite nell’oggetto sociale della società di
engineering;
informativa ai clienti, onorabilità dei soci,
incompatibilità ( mono partecipazione), limiti di
partecipazione dei soci non professionisti, che se
violati potrebbero portare alla cancellazione e allo
scioglimento della società stessa.
VANTAGGIO: può acquisire la forma di società di
persone e non fallisce

1997



Per il CNN: i revisori legali possono costituire sia
una s.t.p. sia una società di revisione di cui al d. lgs.
39/2010
Contra il CNDEC: Parere PO 287del 2015: la STP
ha ad oggetto l’esercizio collettivo di professioni
ordinistiche. L’attività di revisione legale non è una
autonoma professione regolamentata in Ordini e
Collegi. Essa è riservata non ad ordini nel senso
tradizionale del termine, bensì a società (di
revisione di cui al DLgs 39/2010), a dottori
commercialisti o ad altri soggetti che, a vario
titolo, abbiano ottenuto l’iscrizione nell’apposito
Registro dei Revisori Legali istituito presso il
MEF.

La conclusione da trarne, per il CNDCEC è
nel senso che l’attività di revisione legale è
materia che:
può essere compresa tra le attività di una
STP, essendo essa una attività professionale
espressamente richiamata dall’ordinamento
professionale dei dottori commercialisti e degli
esperti contabili; non è quindi concepibile una
STP multidisciplinare che preveda la
presenza di soci professionisti (dottori
commercialisti) e soci professionisti (revisori
legali), non essendo la revisione legale una
autonoma professione regolamentata.

se entrano a far parte della STP, al fianco di
dottori commercialisti, anche revisori legali,
questi non potranno assumere la qualifica di
soci professionisti, bensì quella di soci di
investimento o di prestazioni tecniche; in
tal caso, comunque, l’incarico di revisione
legale eventualmente conferito alla STP, potrà
essere eseguito solo ed esclusivamente dal
socio professionista che sia al contempo
iscritto all’albo dei commercialisti ed a
quello dei Revisori non anche da chi ricopra
la carica di mero socio di investimento o di
prestazioni tecniche (per quanto iscritto a solo
elenco revisori).


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
SCALETTA
Tipologia delle STP
Pubblicità
Beni conferibili;

Trasformazione di Associazione
Professionale in STP

TRASFORMAZIONE DI ASSOCIAZIONE
PROFESSIONALE IN STP “DIRETTA”
(Quesito CNN 614-2013/I+ Studio 224-2014/I)
Il CNN conclude per l’ammissibilità. Il tema è
“con quale strumento”? La risposta dipende
solo ed esclusivamente dalla ricostruzione
giuridica che si fa della “associazione
professionale”.
TRE RICOSTRUZIONI:
a) Associazione atipica non riconosciuta
b) Comunione di azienda
c) Società semplice
ASSOCIAZIONE NON RICONOSCIUTA atipica
La Cassazione (n 8853/2007 e 24410/2006) ha affermato
che lo studio professionale, pur privo di personalità giuridica,
rientra nel novero di quei fenomeni di aggregazione di
interessi cui la legge riconosce la capacità di porsi come
autonomi centri di imputazione di rapporti giuridici,
perciò dotati (ad es) della capacità di stare in giudizio. Il tutto
analogamente alle società di persone, alle associazioni non
riconosciute, ai condomini edilizi, ai consorzi con attività
esterna ed ai Geie.
Con altra pronuncia, sempre le Cassazione (15633/2006) ha
all’opposto negato la configurabilità di una soggettività
giuridica autonoma lì dove era in ballo non tanto la capacità
di stare in giudizio, quanto la titolarità dell’incarico
professionale, nei rapporti tra il cliente e l’associazione
stessa: si affermava in sostanza che il contratto d’opera
professionale si instaurava direttamente tra il cliente ed il
singolo professionista associato, non essendo interfacciato
dalla associazione come soggetto a sé.
COMUNIONE ORDINARIA DI MEZZI
DESTINATI ALL’ESERCIZIO DI UNA
ATTIVITA’ ECONOMICA (NON
IMPRENDITORIALE)
Per chi aderisce all’orientamento minoritario
secondo cui le associazioni professionali sono
prive di soggettività giuridica, allora le
ricostruisce come comunione di un complesso
di beni organizzati per l’esercizio di una
attività (come quella professionale) non di
impresa, ma quantomeno “economica” in
quanto finalizzata alla realizzazione di un
utile da dividere tra i professionisti stessi, con
evidente assonanza con la nozione di
comunione di azienda di cui al 2555 c.c.
TEORIA PREFERIBILE
SOCIETA’ SEMPLICE
Se la giurisprudenza in passato ha dovuto far ricorso
a figure “improbabili” di associazioni non
riconosciute atipiche, ciò è stato giustificato dal fatto
che all’epoca, vigendo il divieto di esercizio delle
professioni protette in forma societaria
“anonima”, non era minimamente concepibile
ricostruire lo studio come società semplice, anche
se, all’atto pratico, ne aveva tutti gli elementi.
Venuto meno il divieto, non vi sono più ostacoli per
equiparare lo studio professionale ad una società
semplice di cui condivide la soggettività giuridica
autonoma e lo svolgimento di una attività
economica (anche se non di impresa né
commerciale né agricola)



COROLLARI
AI FINI DELLA TRASFORMAZIONE IN STP
Se si parte da una:
Associazione non riconosciuta: si applica
estensivamente la norma in materia di
trasformazione eterogenea di associazioni
riconosciute in società di capitali che la migliore
dottrina ritiene estensibile (art 2500 octies);
Comunione ordinaria, si applica la trasformabilità
eterogenea di comunione di azienda in società (art
2500 octies)
Società semplice: si applica la regola della
trasformazione omogenea (se punto di arrivo è
una stp in forma di società di persone); ovvero della
trasformazione progressiva (se punto di arrivo è
una stp in forma di società di capitali)
Se però lo studio associato si avvale di una
società di servizi?
nel senso che:
La società di servizi ha in carico i dipendenti, i
macchinari, i software ed i contratti di fornitura;
•
Lo studio associato stipula e fattura gli incarichi
professionali e “paga” la società di servizi a valle
per le prestazioni da essa svolte,
Allora si potrebbe immaginare un passaggio
organizzato così:
•
La società di servizi modifica lo statuto in Stp
•
Lo studio associato “cessa”
•
Gli incarichi professionali vengono ceduti (ma
con il necessario consenso del cliente) dallo
studio associato alla Stp (cessione del contratto)
•

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
SCALETTA
Tipologia delle STP
Pubblicità
Beni conferibili;
STP




I dati di Unioncamere attestano che, al giugno del
2014, risultavano registrate solamente 195 società
tra professionisti.
Cause: lacune normative che lasciano aperti fronti di
conflitti interpretativi
Tra i suggerimenti dati al legislatore dal mondo delle
professioni si evidenzia in particolare l’opportunità di
introdurre una disciplina volta:
ad offrire maggiore garanzia del controllo della
governance della Società per i soci professionisti;
impedire la stipulabilità di patti tesi a distribuire gli
utili favorendo i soci di mero capitale, in deroga ai
criteri ordinari;
ad offrire maggiore garanzia dell’utente grazie al
rafforzamento del controllo sulle ipotesi di conflitti di
interesse;
a dare definizione al regime fiscale e contributivo
dei redditi dei soci.
VALENTINA
RUBERTELLI
GRAZIE
PER
L’ATTENZIONE

Not. Rubertelli - Profili civilistici delle STP

Transcript

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